הראשון לציון הרב הראשי לישראל
עד אחד בקידושין
הנה נודע מ"ש הסמ"ג דיש לחוש לקידושין הנעשים בפני עד אחד. וכתב הרשב"ץ (מובא בבית יוסף שם), דלא חשש החושש אלא כששניהם מודים, אבל אם יש הכחשה ביניהם לא. וכמ"ש הרשב"א דאם אמר משטה הייתי הוי הכחשה. ומובא להלכה ברמ"א (שם ס"ב) וז"ל: "ויש מחמירין אם מקדש בפני עד אחד אם שניהם מודים, אבל אם האחד מכחיש העד אין לחוש". והיינו, אי טעין אחד משניהם דלא היו דברים מעולם, הטוען כך אין לו לחוש לקידושין, אך לשני דמודה דהיו קידושין, בודאי יהיה אסור בקרובותיה למאן דחייש לקידושין בפני עד אחד.והנה היכא דטוען אחד משניהם דלשם שחוק נתכוון, ס"ל להב"ח דבכה"ג גם השני המודה דהיו קידושין, אין לו לחוש לקידושין כלל. וה"ט דמאמינים לו במיגו דאי בעי מכחיש את העד הא', ומאחר והאחד לא כיוון כלל לשם קידושין, אף השני אין צריך לקיים הקידושין. ובחלקת מחוקק (שם סק"ד) פליג בזה וכ' וז"ל: "ואפי' במשטה יש לדון דילמא דכשם דבשני עדים טענת השטאה לאו כלום היא, ה"ה בע"א, ומה בכך שיש לה מיגו, אטו אין אנו מאמינים לה, אלא הטעם שאין אנו משגיחים כלל אחר הכוונה ואף שיודעים שבכוונתם להשטות, אפ"ה חוששין לקידושין, ולדברים שבפה בלבד". ע"כ. גם בב"ש כתב דלא כהב"ח, ודימה דין זה לאומר אין חטפי ודידי חטפי, דאינו נאמן במיגו דהיה יכול להכחישו, וכמבואר בתוס' פרק חזקת הבתים בשם ריב"א, וה"ט, דהו"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע, דהא אין הוא מכחיש העדות של הע"א, וע"כ משלם (וכן פסקו הטור והש"ע חו"מ סי' עה), וה"ה היכא דהוה מודה לע"א דהיה מעשה קידושין ואינו מכחישו, רק שאומר שכוונתו היה לשחוק, בזה אינו נאמן. [וק"ל, דהא לא דמי הא להא, דהתם טעמא דמתוך שאינו יכול לישבע משלם, ואח"כ ראיתי שכ"כ באבני מילואים (שם) והאריך ליישב, וע"ש]. ומ"ש הרשב"א: "אם אמר משטה הייתי הוי הכחשה", הוא דוקא כשאומר כן בשעת הקידושין ממש. וע' בט"ז ובהגר"א שכתבו לקיים דברי הב"ח. וע' בשו"ת יבי"א ח"ו (אהע"ז סי' ו' אות ו') ובשו"ת אג"מ (אהע"ז סי' פ"ב) מה שכתבו בזה.
ולכאורה צ"ב סברת הב"ח, דאטו אין אנו מאמינים לה וכו', וכמו שכתב הח"מ, וחשבתי לומר בזה, דהב"ח פירש בטעמא דהאי מילתא דאינה נאמנת לומר דלשחוק נתכוונה, דהוא משום חשש באמינות דבריה, דשמא משום דאיתתא בכל דהו ניח"ל נתרצית לו, וע"כ אין אנו מאמינים אותה, ועל כן כשיש מיגו להכחיש העד האחד, בכהאי גוונא נאמנת, וליכא לקידושין כלל. ומש"ה סבירא ליה דאין צריך לחוש כלל לקידושין. אבל הח"מ והב"ש דפליגי עליה ס"ל דהיינו טעמא דאזלינן בתר פה, ולא משום דחיישינן שכיוונה לשם קידושין, וכהבנת הפנים מאירות הנ"ל בדברי הנודע ביהודה הנ"ל, וזה כלשון הח"מ שכתב: "ואטו אין אנו מאמינים לה, ואפ"ה חוששין לדברים שבפה".
ולאחר כתבי זאת מצאתי בספר קונטרסי שיעורים להגר"י גוסטמאן (סי' כא) שחקר במאי דאמרינן דברים שבלב אינן דברים, אי איירי גם היכא שאנו מאמינים אותו שכך חשב בלבו, דמ"מ הדברים שחשב אינן דברים, או דמאחר והם דברים שבלב אין אנו מאמינים אותו לדברים שבלב. והביא שם משם החכם צבי דמפרש דטעמא דאמרי' דברים שבלב וכו' הוא משום שאין אנו מאמינים אותו להכחיש הדברים שבמעשה או בפה. וכ' החכ"צ דהנכון הוא כהב"ח (הנ"ל) משום דודאי אילו ידעי' בבירור בלא שום פקפוק שהתכוונו לחוכא ואיטלולא, אף שקדשה סתם, אינן קידושין כלל, דהכא הוי דברים, ממילא שמעי' דהיכא דלא צריכי לאומדנא כגון היכא דאיכא מיגו, ודאי נאמן במאי דאמר לחוכא נתכוונתי. אולם בקונטרסי שיעורים שם האריך להוכיח מכמה דוכתי דא"א לומר כן, אלא שאין אנו משגיחים אחר הדברים שבלב.
אולם באמת נראה דאין כאן ב' טעמים, והכל חדא הוא, דהנה נודע מ"ש התוס' בקידושין (נ.) ד"ה דילמא, דהיכא דהדברים שבלב ושבמחשבה הינם גלויים ופרושים לעינינו, לא אזלינן בתר המעשה, ולא אמרינן ביה דברים שבלב אינן דברים, אלא אזלינן ביה בתר הדברים שבלב. וכן כתב התוס' בכתובות (עח:) ד"ה כתבינהו, ובתוס' נדרים (כח.) ובריטב"א ונימוקי יוסף שם. וכן כתב הרשב"א בחידושיו לקידושין (נ.) והתוס' רי"ד קידושין (מט:) והר"ן (שם) ועיין בתשו' הרא"ש (כלל פא סי' א'). ובתוס' כתובות (צז.) ד"ה זבין, וברא"ש שם. ומעתה היכא דאיכא אומדנא דמוכח דמעשה הקידושין היו לשם שחוק, בודאי דגם להנודע ביהודה לא יהיו קידושין כלל, ומה שהבין בפנים מאירות הנ"ל בדברי הנודע ביהודה אינו מוכרח, דבכהאי גוונא ודאי אזלינן שפיר בתר מחשבה, ודברים שבלב הינם דברים בכהאי גוונא.
ומש"כ הנודע ביהודה: "דאזלי' בתר פה ללא השגחה בתר הכוונה" הוא איירי בליכא אומדנא דמוכח, והוא ברור, דהא המהר"ם מדברים שבלב אינן דברים קאתי עלה, והנו"ב אמהר"ם קאי, והיכא דאיכא אומדנא דמוכח אזלי' לכולי עלמא בתר מחשבה. ומצאתי בשו"ת אג"מ (אבן העזר סי' פב) דכתב וז"ל: "ואף להנודע ביהודה ברור שאין בכוונתו דגם בכאן דברים שבלב אינן דברים בהחלט, דהא מפורש דכל כהאי גוונא אזלינן שפיר בתר מחשבה, אלא כוונתו שלצד הספק הקטן דמחמירין בקידושין, אינו משום דלצד הספק שמא כיוונה לקידושין אינה נאמנת, שלא כיוונה לקידושין, אלא מהימנא, אך לצד הספק אינו מועיל משום דהוא דברים שבלב". ע"כ. וכוונתו, דדברים שבלב הכא הוא לחומרא אינן דברים, אך אזלינן שפיר בתר מחשבה. [ועוד יותר נראה דהיכא דיש או"ד, לא חשבינן למעשה הקידושין למעשה של חלות קידושין כלל, וכמו דאמרינן בכפו את האשה לקבל קידושין דאינה מקודשת, דאין האשה מתקדשת אלא לרצונה, ואף על פי דהיה כאן מעשה קידושין, לא אזלינן בתר הפה, ולא חשבינן זה למעשה כלל מאחר והוא בע"כ, והוא הדין נימא הכא דבכהאי גוונא דגם המקדש מודה דלשם שחוק הוא, והוא או"ד, לא חשבינן זה לחלות מעשה קי' כלל]. ועיין בערוה"ש (סעי' יב) שכ', דבכה"ג דגם העדים הבינו שהוא לשחוק, לא שייך למימר בזה דברים שבלב אינן דברים. וכן כתב עוד אחרונים.
ויש לחקור בגדר עדים דבעי' בקידושין, דהנה זה ברור דגזירת הכתוב דאי ליכא עדים בקידושין לא תפסי הקידושין כלל, ואפי' שניהם מודים, וכמבואר בגמ' (קידושין סה.) ובטור ובש"ע (אהע"ז סי' מב ס"ב). אולם מהו דין זה דבעינן עדים בקידושין, האם הוא לחלות מעשה הקי', וכמו בקידושי כסף אי ליכא כסף אלא אמירה בעלמא, לא תפסי הקי' כלל, ה"ה בעדים, או נימא דזה דבעינן עדים הוא משום דגזרת הכתוב דמעשה קידושין הנעשים באופן שלא יוכלו להתברר אחר כך על ידי עדים, לאו כלום, וע"כ בעינן עדים בכדי שיוכלו לברר ולהעיד ע"מ שראו. ועיין בקצוה"ח (סי' רמא) ובאבני מילואים (סי' לא סק"ד) ובס' קהילות יעקב (סוף קידושין) שהאריכו בחקירה זו. והנפ"מ בזה הוא בנ"ד. דאי נימא דהעדים מבצעים חלות הקידושין, כל שראו ספק אין כאן עדים, אבל אי נימא דהוא מפני שהעדים יעידו על מעשה הקי', א"כ לכאורה שמא גם בספק יוכלו לבוא ולהעיד ע"מ שראו, ועל הבי"ד לפסוק כיצד יש לנהוג בקידושי שחוק, ואם יפסוק דאין אנו בקיאים באו"ד, והוו קידושין, הוו שפיר ראיית העדים, ומצאתי שכ"כ באגרות משה הנ"ל.
ועל דרך זו אמרתי לכאורה לתלות דבחקירה זו פליגי המרדכי והרשב"א, דלמרדכי, העדים בקי' הם לביצוע חלות מעשה הקידושין, ומש"ה בראו ספק קרוב לה וכו' לא הוו עדים, דכל שיש ספק הוי חיסרון בעדות. אך להרשב"א דסבירא ליה דהעדים בעינן בכדי שיוודע לעלמא, מש"ה אף שראו ספק הרי יוודע המעשה לבי"ד[2], ועל הבי"ד יהיה לפסוק כיצד לנהוג בספק קרוב לה ספק קרוב לו, ומכל מקום יוודע המעשה לעלמא. ואין להוכיח ממ"ש הרשב"א (קידושין סה:) בד"ה א"ל, דהעדים הם לחלות הקי', דמ"ש "ומיהו עיקר מילתא לא מקיימא אלא במקיימי דבר, והודאתה כמי שאינה", יש לפרש דהעדים נקראים מקיימי דבר משום דהם באים לקיים ולהודיע על מעשה הקי'. ודו"ק. אולם, כבר כתב באגרות משה דגם אם נאמר דעידי קידושין הוא בכדי שיעידו על הדבר, י"ל דכל שהוא בירור ספק, אינו בירור כלל, ועל העדים לברר לנו בבירור גמור שהיה מעשה קידושין ולא משחק, וזה ליכא בנידון דידן.
ולגוף החקירה הנ"ל הנה הקצוה"ח נוקט, דהוא בכדי שיבררו המעשה, ולא לחלות מעשה הקידושין. וכן משמע באמת מהגמרא (סה:) דהוצרכה למימר טעמא דלא מהני הודאת בע"ד בקי', משום דחב לאחריני, ואמאי לא קאמרה דלא מהני משום דבעינן עדים לחלות הקי'. ויש לדחות. ובקצוה"ח מוכיח כדבריו מהר"ן (פ' המגרש) דכ' דמש"ה מהני עדי חתימה לחוד לר"א, דהוא בכדי שיוודע לעלמא. וכ"ה בתוס' (גיטין ד.) לענין גירושין, דכ' וז"ל: "וצריך עדים לגוף המעשה בכדי שיוודע לעלמא". ובזה תירץ מה דהקשה בחי' הרשב"א, דהא ילפינן עדים בקי' מדבר דבר מממון, והתם אי ליכא עדים הוו שפיר מעשה גמור, ובקידושין אי ליכא עדים לא הוי מעשה קידושין כלל. ותי' הקצות, דהא דכתי' בממון ע"פ שני עדים יקום דבר הוא באמת דבלא עדים אין הדבר מתקיים, דכל מעשה שא"א אח"כ לבררו, אינו מעשה, אלא דמהני הודאת בע"ד בממון, משום דהוא כעדים ממש, ולגבי קי' לא מהני הודאת בעל דין משום דחב לאחריני.
והנה משמעות דברי הראשונים בכמה דוכתי הוא, דעידי קידושין הם המבצעים את חלות הקידושין. ועיין בריטב"א (קידושין מג.) דכ' וז"ל: "מיהו כל היכא שיש באותו מעמד כשרים ופסולים וקרובים, צריך לייחד עידי קידושין, דאי לא, הוי עדות שבטלה וכו', דבקידושין אין העדות באה לאמת הדבר בלבד, אלא אפי' ידעינן דהכא קושטא דמילתא שקידשה, אינה מקודשת בלא עדות, וגזרת הכתוב הוא, ושעת הקידושין היא שעת עדותן". מבואר להדיא דהעדים אינם לראייה, אלא גם לחלות מעשה הקידושין, ועיין עוד בריטב"א (גיטין יח:) דכ' וז"ל: "אבל בקידושין שאין הענין תלוי אלא בראייתן של עדים, שאף על פי שקידשה בפנינו וידוע הדבר, כל שלא קידשו בעדים אינה מקודשת, וראייתן של עדים הוא שעושה המעשה", ומשמע דסבירא ליה דהעדים הם לחלות הקידושין.
והגאון רבי חיים מבריסק (פרק ג' מהלכות עדות ה"ד), ביאר על דרך זו, דמש"ה שפיר מהני עדות בשטר בקידושין, ולא אמרינן מפיהם ולא מפי כתבם, דהא בעינן עדים על מעשה הקי', ונהי דהגדת עדות בשטר לא חשיבא הגדת עדות, אבל עדות מכל מקום הויא, ומועלית לשוויא קידושין. וע"ש. [ועל מה שכתב הריטב"א הנ"ל לפסול קידושין בפני קרובים, ע' בשו"ת יביע אומר ח"ד (אבן העזר סי' ה') מש"כ בזה. וראה עוד להלן].
והנה בשו"ת בית אפרים (סי' מו) המובא באחרונים, דאף להרשב"א דסבירא ליה דאם העדים מסופקין בקרוב לה וכו' הוי ספק קידושין, מכל מקום היכא דהעדים סברו שקרוב לו, אף על פי דהאמת היה קרוב לה, לא מקודשת, דחסר בעדותם. והוא הדין בנידון דידן דהם סברו דלשם שחוק הוא זה. אולם ע' בשו"ת עזרת כהן להגרא"י קוק ז"ל (סי' מח) דכ' וז"ל: "דמאחר וראו העדים כל מעשה הקי', ויש הסוברים דאף דהאמת היה בלבם לשם שחוק והוא או"ד, אף על פי כן הוו דברים שבלב, משום חומרא דאשת איש, וכיון דהעדים ראו מעשה הקי' הוו שפיר עדי קי', דהם מעידים על נתינת הקידושין ולא נזקקין לדעת אם הוא שחוק". ושם האריך לדמות הלכה זו לעדים שסברו שהאשה מותרת לאחר הקי', דלא איכפת לן בזה, והוא הדין הכא דהעד חושב שהם עושים לשחוק, ולא תפסי הקי', וזה בניגוד להלכה, דהא תפסי הקי' וע"כ מהני שפיר עדותם. ואם כן אף לסברת הבית אפרים הנ"ל שמא יש לחוש בנידון דידן לקי'. והוא אף לדעת המרדכי, ודו"ק. ועוד יותר י"ל על פי מ"ש בשו"ת רב פעלים (ח"א אבן העזר סי' יא) דאם אין באפשרותם לידע כוונת המקדשים, לא רמו עלייהו, ולא הוי חיסרון בעדות, דהא הם ראו כל מה שביכולתם ואפשרותם לראות. וכן כתב הסמ"ע (חושן משפט סי' כה סקל"ט), ועיין בב"ש (סי' לא סק"ו), ואבנ"מ שם. ודו"ק.
ועלה בלבי לומר, דבנידון דידן י"ל שהוי שפיר חיסרון בעדותן לכ"ע. דהא בקידושי שחוק מעיקר הדין לית בהו מששא, אי לאו דחיישי' ל"נתרצית" לו, משום דאיתתא בכ"ד ניח"ל. אולם לגבי עדים ליכא האי סברא לומר דאיתתא וכו', ומאחר והם סברו דלשם משחק הוא, לא שמו לבם להעיד בכהאי גוונא, ולא נתכוונו כלל לעדות, ואם כן הוי חיסרון בעדות. ואף לפמ"ש בפתחי תשובה (סי' מב סקי"א) משם הבית מאיר דאפי' אם העדים עצמם לא כיוונו לעדות רק באו למיחזי, הוו עדים ומקודשת, וכן נראה מתשו' הרשב"א, ודלא כמו שכתב בפ"מ דבעי' כוונה להעיד. וע"ש. מכל מקום י"ל דהכא דסברו שהוא למשחק בעלמא, גרע טפי מלא כיוונו לעדות. וכעין מ"ש הבית אפרים הנ"ל. והוי שפיר חיסרון בעדותן, וע"כ ליכא למיחש לקי', ומה גם ויש לצרף כמה ספיקות וכאשר יתבאר.
ואם צריך לייחד עדים, ראה בפרק האיש מקדש (מג.) וברש"י ותוס' שם, ובריטב"א שם, ובטור ושלחן ערוך (סי' מב ס"ד). ועיין בשו"ת רב פעלים (ח"ב אבן העזר סי' ד'), וע' בפתחי תשובה (סי' מב סק"ח) שכתב לדון בדברי הגרעק"א (סי' צד) דהיכא דהיו שלשה עדים על הקי' אך שנים מהם היו תרי גיסי להדדי, דיש לדון בזה מצד דברי הרמ"א בקידש בפני ב' וא' מהם קו"פ הוי כקידש בפני ע"א. ואם כן ממילא בקידש בפני ג' וא' מהם קו"פ, הוו קידושין בפני ב'. ובאוצה"פ (סי' מב כה) הביא בשם תשו' מהרי"א הלוי, דה"ט משום דלדעת הסמ"ג דחיישי' לקידושין בפני עד אחד, לא ילפינן דבר דבר מממון, ומאחר ודין דעדות שבטלה מקצתה וכו' ילפי' לה מדכתיב על פי שנים או שלושה וכו', אין דין עדות שבטלה וכו' בקידושין, לדעת הסמ"ג. וע"ש. ומעתה, אם אנן חיישי' לדעת הסמ"ג לחומרא, בקידושי עד אחד, ניחוש גם בהאי מילתא, דעדות שבטלה וכו', דזיל בתר טעמא דהסמ"ג.
אולם בשו"ת כסא אליהו (סי' ז') ראיתי מפורש דכ' שמרן השלחן ערוך לא חשש לקידושי ע"א ודלא כהרמ"א, ואנו קיבלנו הוראות מרן גם בזה. ונראה, דעל כל פנים במקום שיש צירוף של ספק אחר, ודאי דלא חיישי' לקידושי עד אחד, וכן כתבו האחרונים. וכן כתב בשו"ת רבי עקיבא איגר (סי' נו).
והן אמת דבס' זב"צ כתב, דגם להחולקים על הסמ"ג לא נאמר דין דעדות שבטלה מקצתה וכו' בגיטין וקידושין לענין קרובים. וכ"ד הצמח צדק מליובאויטש. כבר העירו דזה נגד התוס' במכות (ה:) התוס' רי"ד והריטב"א שם, ועוד. [וע' בב"ש דביאר בטעם דברי הרמ"א לעיל לענין עדות שבטלה וכו' דהוא מפני שלא נתכוון לעדות].
♦ ♦ ♦