הרב דוד בריזל
מח"ס משפט המזיק

מכירת מוצר משומש כשאין ניכר עליו שהשתמשו בו ואין בו פגם

נשאלתי באשה שרכשה בגד לכבוד חג הפסח, ולבשה את הבגד בליל הסדר, ותוך כדי ליל הסדר ראתה שהבגד אינו מתאים עבורה, ועל כן היא לא לבשה אותו שוב [וגם שכחה להסיר את התוויות של הבגד, ולא היה ניכר עליו שהשתמשו בו]. האשה פנתה לחנות לאחר הפסח בבקשה שיסכימו לקבל את הבגד בחזרה, ובעלי החנות בדקו את הבגד וראו שלא התלכלך ואין בו כל פגם. הם השיבו לה שאע"פ שאין הם חייבים לקבל הבגד בחזרה, הם מסכימים לכך אם יהיה להם היתר עפ"י ההלכה למכור את הבגד לאחרים מבלי להגיד לקונים שהבגד כבר היה בשימוש. ובא הקונה לשאול האם מותר למוכר למכור את הבגד לאחרים, או שיש בזה איסור של אונאה וגניבת דעת, שהקונה סבור שהוא בגד חדש ממש בעוד שהוא היה כבר בשימוש כמה שעות רצופות של ליל הסדר.
כן יש לברר בשאלה מעין זו, במה שמקובל כיום עפ"י החוק באר"י שקונה מוצר יכול לבטל את הרכישה [ברוב המוצרים] בתוך 14 ימים מתאריך הרכישה, אך זאת בתנאי שהמוצר לא היה בשימוש. ויש לברר באופן שהקונה השתמש בו אך אין ניכר עליו כלל השימוש בו, אם הוא יכול להצהיר שלא נעשה בו שימוש ולהחזירו לבעל החנות או לא.
כעין שאלה הראשונה יש לברר, במי שעשה מעשה היזק בממון חבירו ומיאסו, אבל הבעלים לא נודע להם על מאיסות זו, וממילא אין להם כל פגם בממון זה והם ייהנו בו כמו בתחילה, האם הוא חייב לשלם על פעולת היזק זו, או שהוא פטור מלשלם.
כן יש לברר, בדבר שידוע שהקונה מקפיד, אך הקפידא היא בטעות, ואם הוא היה יודע את האמת הוא לא היה מקפיד, והמוכר שיודע שהקפידא היא בטעות רוצה להערים עליו, האם יש בזה איסור של גניבת דעת או לא. והנני לרשום בכל זה לפום ריהטא, מבלי לקבוע מסמרות בדבר ולהורות הלכה למעשה.
♦

א. צדדי השאלה

הנה, מסברא הדעת נוטה בזה לאיסור, שהרי הוא מרמה את הקונה ומוכר לו דבר שהוא לא היה מעוניין לקנות, שהרי אם הקונה היה יודע שבגד זה כבר היה בשימוש הוא לא היה מוכן לקנות בגד זה. אך מ"מ עדיין יש מקום להסתפק בזה, שכיון שכל הקפידא של הקונה היא רק כשהוא יודע מכך, שהרי הבגד אין בו כל פגם, ורק ידיעתו גורמת לכך שהוא לא ירצה לקנותו, ובאופן שלא נודע לו שכבר השתמשו בו, הוא ישתמש בזה וייהנה ממש כמו בבגד חדש שלא היה בשימוש. ובדיעבד לאחר שהוא כבר גמר להשתמש בו לא יהיה לו קפידא להתוודע לכך שהחפץ כבר היה בשימוש, אולי אין בזה איסור של אונאה וגניבת דעת ומקח טעות.
והנה בשאלה זו יש ג' נדונים שונים.
נדון א' מצד 'אונאת ממון', שיש לדון שהמחיר של הבגד הוזל, שבגד משומש שווה פחות מבגד חדש, ואם הקונה שילם למוכר כמחיר בגד חדש והוא יותר משתות, יש בו דין אונאה. אך מצד שני יש לדון שכיון שלא נודע לו שהבגד היה בשימוש ואין בו כל פגם, אין הדבר מוגדר שירד שוויו ואין בו אונאה כלל.
נדון ב'. מצד 'תנאי במקח', שגם אם נאמר שכיון שאין ידוע לקונה שהבגד הוא משומש, אין יורד ערך הבגד לגבי קונה זה, ואין בו אונאה. אולם, יש לדון מצד אחר, שכיון שהקונה מתכוון לקנות רק בגד חדש ולא בגד שכבר היה בשימוש, הרי זה כאילו יש תנאי במקח שהוא מוכן לקנות רק בגד חדש ולא בגד משומש [והנפק"מ בזה, באופן שמכר לו את הבגד, והקונה השתמש בו וכילה אותו, שאם המחיר ירד בעקבות פעולת השימוש של הראשון, נמצא שיש בזה דין אונאה שהמוכר מכר לו דבר שערכו מועט, והוא חייב להחזיר לו את כספו מה ששילם לו יותר מדין אונאה, אך אם הוי תנאי במקח ולא ירד שוויו, הוא לא יתחייב להחזיר לו כספו כיון שהקונה לא החזיר לו הבגד].
נדון ג'. יש לדון שגם אם אין בזה אונאת ממון וגם לא תנאי במקח, מ"מ יש בזה איסור גניבת דעת, דהרי הוא גונב דעתו של הקונה, שהוא סבור שהוא קונה בגד חדש ואילו היה יודע שהוא בגד משומש לא היה קונהו. דמבואר בגמ' בחולין (בדף צ"ד) לא ימכור אדם לחבירו סנדל של מתה בכלל של חיה שחוטה מפני ב' דברים א' מפני שמתעהו וא' מפני הסכנה עי"ש. וברש"י שם מבואר דמה שאמרו שמתעהו, הוי איסור דגניבת דעת, וכן כתב הטור בסי' רכ"ח דהוי איסור דגניבת דעת. ויעוי' ברע"א (בחולין שם) שהקשה דהוי גזילת ממון, שהרי הוא מרמהו במחיר המנעל ומבקש ממנו מחיר של מנעל של שחוטה. ויעוי' בב"ח בסי' רכ"ח שנראה שהוקשה לו קושיא זו וכתב ליישב וז"ל: ונראה דאפילו אינו נוטל ממנו אלא דמי מתה, אפילו הכי איכא טעות, כיון דאינו חפץ בשל מתה כלל עכ"ל. ומבואר שמחיר מנעל שחוטה ומתה היה שווה, אך היה הבדל בטיב המנעל, ועל כן אין בזה איסור גזילה, ומ"מ יש בזה איסור דגניבת דעת. וצ"ל בזה, שגם לא נחשב כ'מקח טעות' ממש, דאם הוי מקח טעות נמצא שיש כאן גניבת ממון, שהרי הקונה לא רצה כלל לקנות מנעל זה, אלא דיש לו קפידא לכתחילה שהיה רוצה לקנות מנעל של שחוטה ולא של מתה, אבל בדיעבד היה מוכן לקנות גם מנעל כזה, ועל כן אין בזה טענת מקח טעות. ובזה נתחדש בגמ' שיש בזה איסור גניבת דעת, שגונב דעתו שסובר שמקבל מנעל של שחוטה. ולפי"ז יש לדון בנ"ד, שגם אם נאמר שאין בזה אונאה ולא מקח טעות, מ"מ יש בזה גניבת דעת.
♦

ב. דברי התוס' בכתובות וההוכחה מדבריהם

והנה, בגמ' בכתובות (דף ל:) מבואר במי שתחבו לו תרומה בבית הבליעה ואכלו, ודנו בגמ' כיצד יתכן מצב של קם ליה בדרבה מיניה שהחיוב של אכילת התרומה והחיוב מדין מזיק וגזלן הוא בבת אחת. ונעתיק את לשון הגמ': "כגון שתחב לו לתוך בית הבליעה היכי דמי אי דמצי לאהדורה ניהדר אי לא מצי לאהדורה אמאי חייב, לא צריכא דמצי לאהדורה ע"י הדחק" וכו'. וביארו התוס' (ד"ה לא צריכא) שאע"פ שיכול להחזירו ע"י הדחק, אבל כיון שהבעלים לא ירויח כלל מכך שיחזירו, שהרי הוא כבר מאוס, על כן אין איסור בעצם מעשה הבליעה, והמחייב הוא על שעת ההנאה שנהנה מהמאכל של חבירו, ונמצא שהמחייב של ההנאה והמחייב של אכילת התרומה הוא בבת אחת. וכתבו התוס': "ואם תאמר והא אמרינן בפרק בהמה המקשה (חולין דף עא.) גבי טומאה בלועה דלא מטמאה, לא משום דלא חזיא, דנהי דבפניו לא חזיא, שלא בפניו מיחזא חזיא, א"כ אי הוה מהדר לה הויא חזיא, וי"ל כגון דמעיקרא לא הוי בה כי אם שוה פרוטה או מעט יותר, ועתה שנתקלקלה קצת אינה שוה פרוטה" עכ"ל.
וביאור קושייתם, דמבואר בגמ' בחולין (דף ע"א) שטומאה בלועה יש בה טומאה, והקשו בגמ' שהרי לאחר שהיא בלועה היא נפסלת מאכילה לגר ואין עליה תורת מאכל, ותירצו בגמ' שם: "נהי דלא חזיא בפניו שלא בפניו מיחזיא חזיא ליה”, ופירש רש"י: "אם בלע חתיכה קטנה ולא לעסה חזיא למי שלא ידע שבלעה”. ומקשים התוס' בסוגיין בכתובות מדוע אמרו בגמ' שאינו מתחייב על בליעת המאכל, שהרי גם לאחר שנתחב בפיו יכול להוציאו ולהחזירו לבעלים, שהוא ראוי למי שאינו יודע שהמאכל כבר היה בפיו. וע"ז כתבו התוס' ליישב שמדובר באופן שגם בתחילה היה המאכל שווה פרוטה או קצת יותר, ובשעה שנבלע הוא מתקלקל קצת וכבר אינו שווה פרוטה, ועל כן לא היה צריך להחזירו לבעלים. אבל אה"נ, שבאופן שבתחילה היה שווה המאכל שתי פרוטות ובשעת הבליעה התקלקל קצת והוא עדיין שווה פרוטה, אע"פ שאינו ראוי לאכילה למי שיודע שהוא מאוס, מ"מ עבור מי שאינו יודע עדיין הוא ראוי, ועל כן הוא מתחייב על שעת הבליעה, שאסור לו לבלוע את המאכל ולאבדו מהבעלים.
וראיתי באילת השחר (בכתובות שם) שכתב על דברי התוס': "מבואר דדבר שהיה בבית הבליעה והקיאו, חשיב עדיין שוה פרוטה דחזי למכרו למי שאינו יודע שהיה בבית הבליעה ולא מאיס ליה, ומשמע דמותר למכרו בלי לומר מה שהיה עם זה, דבודאי אין כוונת תוס' שיכול להונות אחרים שלא כדין, דזה לא היה משוי ליה שוה פרוטה, וע"כ דדבר שאין בו חסרון מצד עצמו ורק למי שיודע זה מאוס לו, א"צ להודיע ללוקח. ויש להוכיח מזה למי שלקח מנעלים מהחנות למדידה, ולבשן יום או יומים והחזירן למוכר, דכשבא המוכר למוכרם לאחר, אינו צריך לומר ללוקח שכבר לבשם אחרים מעט, אף שאם היה יודע לא הוי ניחא ליה בהכי, מ"מ כיון שבעצם הם שלמים לגמרי, רק כשבני אדם יודעים מזה לא ניחא להו, זה לא נחשב הונאה" עכ"ל.
ובמה שכתב באילת השחר בתו"ד 'דבודאי אין כוונת תוס' שיכול להונות אחרים שלא כדין, דזה לא היה משוי ליה שוה פרוטה', הנה יסוד זה מבואר בנתיה"מ (סי' ר"ז סק"ח) שכתב: "דה"ה בהורג בהמתו של חבירו ונמצא טריפה, אינו משלם לו אלא דמי טריפה, ואינו יכול לטעון הייתי מוכרו לחרישה, דמ"מ נתגלה הדבר שלא היה שוה רק שהיה יכול להונות לאחר, ומזיק א"צ לשלם רק כפי מה ששוה באמת, ולא כפי מה שיכול להונות, דהא אם הזיק כסף סיגים, אף שהיה יכול להונות נכרים ולמוכרו בחזקת כסף, א"צ לשלם רק מה ששוה באמת" עכ"ל.
ועומק הסברא בזה, שאם יש חפץ שאינו שווה באמת, אלא שהוא מוכרו באונאה וברמאות ומקבל עליו תמורה יותר מערכו, אין זה מוגדר שהתמורה שהקונה משלם היא עבור חפץ זה, שהרי הקונה מתכוון לשלם על חפץ שהוא סבור ששווה יותר, ודמי התמורה שהוא משלם הם אונאה, ואינו נחשב כתמורה אמיתית לממון זה. ולכן אם אחד הזיק לו חפץ זה, אע"פ שהבעלים הפסיד שלא יוכל לרמות אחרים, הרי זה גרמא בעלמא, שגוף הממון לא היה שווה באמת כשווי זה שהיה מקבל כשמערים על אחרים ומוכר להם [והרי זה כמי שיש לו מפתח של כספת שיש בה ממון, שאם הזיק המפתח אין הדבר מוגדר כאילו הזיק את הממון שבכספת, שגוף המפתח אינו שווה את הממון שנמצא בכספת. וכן הוא בכל ממון שיכול לרמות בו ולמכרו, שממון זה הוא רק גורם שיוכל לקבל מאחרים ממון אחר, ואינו שווי אמיתי].
ובמה שלמד האילת השחר בכוונת התוס' שמותר לו לבעלים למכרם לאחרים ולא להודיע להם שהוא מאכל מאוס, כן מבואר גם באגרות משה (יו"ד ח"א סי' ל"א) בכוונת התוס', וז"ל: "ברור שלאו דבל תשקצו שייך רק כשידוע להאוכלו שהוא דבר מאוס ומ"מ אוכל, אבל כשלא ידוע לו שהוא דבר מאוס, אין להאוכל שום איסור אפילו בשוגג, ומותר לכתחלה להאכיל לאדם דבר שאין ידוע לו למאוס. ומפורש זה בתוס' כתובות דף ל' ד"ה לא צריכא שמחמת שהתרומה שתחב לו בבית הבליעה שנמאסו חזיא לשלא בפניו שלא ידע שנמאסו, איכא חיוב ממון, והא תרומה אינו יכול למכור לעכו"ם אלא לכהן שאסור בלאו דבל תשקצו ואסור להכשילו, וא"כ לא הפסידו כלום, דאף אם היה מחזיר לא היה יכול למוכרו, אלא ודאי דכיון שלא ידע שהוא מאוס אין שייך איסור בל תשקצו, ולכן היה מותר למוכרו לכהן שלא היה בפניו אם היה מחזירו, והפסידו בזה שלא החזירו וחייב" עכ"ל. ומבואר שהוא למד מקושית התוס' שיכול למכרו לאחרים ולא להודיע להם שהוא מאוס ואין בזה איסור של מקח טעות כיון שאין הם יודעים שהוא דבר מאוס[2].
ונראה פשוט, שגם לפי האגרו"מ והאילת השחר, היינו דוקא באופן שהמוכר מוכן למכרו במצב כזה, אבל במה שנהוג כיום שאפשר להחזיר מוצר בתוך 14 ימים ממועד הרכישה בתנאי שלא השתמשו בו, אם הוא השתמש בו ואינו ניכר עליו, ודאי שאין יכול להחזירו לו, שהרי הוא תנאי מפורש שאם השתמשו בו אין יכול להחזירו. ונמצא שעפ"י דין אין חייב להחזירו לו, וכשיש תנאי מפורש פשוט שגם לשיטתם יש איסור בדבר. ועיקר דבריהם נאמרו באופן סתמא שלא התנו להדיא תנאי זה, ובזה חידשו שכיון שבאמת אין בו כל פגם ואין לו כל הפסד לקונה, על כן מותר למכור לו כן.
ולאור המבואר, נראה שיש ללמוד מדברי התוס' לגבי קביעת שוויו של ממון, שאם הפגם שנעשה בו הוא פגם רק מפני מאיסותו למי שיודע מה שאירע בו, אינו נחשב שירד מערכו ושוויו כלפי אדם שאינו יודע ממה שנעשה בו, ולפי"ז יש ללמוד בשאלה שנתבאר לעיל, במי שמיאס מאכל של חבירו [וכגון, במי שהפיל בחנות מאפים על הארץ, באופן שאין חשש שהתקלקלו בעצם ונדבקו בהם חיידקים, אלא שאנשים ממאנים לאכול מפני המאיסות, או כגון אחד שהטיל רוק בכוס של חבירו (באופן שאין לחשוש שמא הוא חולה והדביק בו וירוסים וחיידקים), ובעל הכוס שותה את הכוס כהרגילו ולא נודע לו מפגם זה], או כגון שאחד לקח בטעות מעיל של חבירו ולבשו כמה ימים, או שאחד נטל במקוה מגבת של חבירו והשתמש בו והחזירו למקומו, באופן שהלה אינו יודע מכך, ואילו היה יודע היה מכבסו בטרם שיחזור להשתמש בו, שכיון שאינו יודע כלל מפגם זה, לא מוגדר הדבר כלל שהוא עשה אצלו מעשה היזק, וממילא אינו מוגדר כלל כמזיק ויכול להחזירו כמות שהוא.
ולכאו' יש לדון ולדחות את ההוכחה מדברי התוס', שכוונת התוס' היא שמדובר שאיש אחר לקח את המאכל ותחבו לפיו של חבירו, באופן שלא נודע לבעל המאכל על מעשה זה, ועל זה הקשו התוס' שיכול להחזירו לבעלים וייהנה בו הנאה גמורה, שיאכלנו בלא לדעת שהוא מאוס או שימכרנו לאחרים בתום לב. ואה"נ שאילו היה מוגדר שירד שוויו גם כלפי מי שאינו יודע שהוא מאוס, אזי לא הייתה מובנת קושית התוס', דמה שהוא מוכר לאחרים באונאה אינו מעלה את שוויו של הממון, ואכן יש ללמוד מדברי התוס' שלא מוגדר כאילו ירד שוויו עבור מי שאינו יודע. אבל מ"מ אין להוכיח מדברי התוס' שאם נודע לבעלים שהוא מאוס שיהיה לו היתר למכרו לאחרים, שדוקא כאן שלא נודע לו לבעלים וימכרנו בתום לב, על כן לא מוגדר כאילו ירד שוויו, וממילא יש לו דין מזיק כלפי הבעלים. אבל אם ידוע לו שהוא מאוס, אפשר שיש בזה תנאי מצד הקונה שהמוכר לא ימכור לו דבר מאוס כשהוא יודע שהוא מאוס, וכן אפשר שיש בזה איסור דגניבת דעת שאסור לו להערים על הקונה ולמכור מאכל המאוס, ולא מצינו בדברי התוס' שגם באופן שידוע לבעלים שהוא מאוס שיכול יהיה למכרו לכתחילה לאחרים[3] [ואין להקשות מדוע מותר לו להחזיר לבעלים את המאכל המאוס, שהרי בחזרה זו יש איסור גניבת דעת, וי"ל שכיון שהוא מחויב להחזיר הגזילה, ואינו נותן לו מכירה ומתנה, אין בזה איסור גניבת דעת, דיסוד איסור גניבת דעת הוא שהוא מערים על המקבל שמשלם לו תשלום או שיגמול לו טובה בחינם. אבל במחזיר ממונו שחייב להחזיר עפ"י דין, לכאו' אין בזה גניבת דעת][4].
♦

ג. דברי התוס' הרא"ש שמותר למכור מאכל המאוס למי שאינו יודע

אכן מצאתי בתוס' הרא"ש שמבואר בדבריו להדיא שגם אם ידוע לבעלים שהמאכל מאוס, מותר לו למכרו לאחרים, ואם בא אחד והזיקו הרי זה חייב לשלם לו כמחיר המלא. הנה, בגמ' ביומא (דף פ"א) אמר רבי יוחנן זר שבלע שזפין של תרומה והקיאן ואכלן אחר, ראשון משלם קרן וחומש, שני אין משלם אלא דמי עצים לראשון בלבד עי"ש. ובתוס' ישנים שם כתב: "תימה לרבי דהכא משמע כשהקיאן ביטלן ולא חזו למיכל כלל אלא כמו עצים בעלמא הוו, ואילו בשילהי גיד הנשה (חולין קג ב) אמרינן דאכל חצי זית והקיאו וחזר ובלעו דחייב שהרי נהנה גרונו בכזית. ומצינו למימר דהתם מיירי שלא בפניו כגון שלא ידע שהקיאו כדאמר בפרק בהמה המקשה (שם עא א) דנהי בפניו לא חזי שלא בפניו מיחזי חזי" עכ"ל.
והנה, בתוס' הרא"ש ביומא שם כתב להקשות קושיא זו וכתב תירוץ זה, אך חזר בו מתירוץ זה וז"ל: "וקשה לי דאפילו לתירוץ קמא כיון דחזו לראשון למוכרן למי שאינו יודע, א"כ למה אין משלם אלא דמי עצים, הילכך נראה לי כמו שתרצו דילמא שזפין שאני דלא חזו לאכילה כשהקיאן" עכ"ל. ומבואר בתוס' הרא"ש להדיא שעדיין המאכל שווה שיכול למכרו לאחרים ועל כן הקשה שיתחייב השני לשלם, ומבואר בפשטות דבריו שאין בזה כל איסור של אונאה ומקח טעות וגניבת דעת, אלא מותר לכתחילה למכרו כיון שככל שהלה לא יתוודע לא יהיה לו קפידא בזה, אין בזה כל קפידא.
ויש לציין שהרש"ש ביומא שם כתב כסברא זו מדנפשיה, שהביא תירוץ התוס' ישנים, והקשה עליו: "אבל ק"ל מדוע אינו משלם אלא דמי עצים כיון דחזו לאכילה לאחר שאינו יודע שהקיאן וכו'” עכ"ל. וכן הקשה במשמרות כהונה ביומא שם: "וקשה דאמאי לא מתחייב בדמי כולו, הא מצינן למימר ליה הוה מזבנין ליה לאדם שלא ראה שהקיאו" עכ"ל. ומבואר שנקטו בפשיטות שהוא יכול למכור לו כיון שאינו יודע שהוא מאוס[5].
ומצאתי להגרי"ש אלישיב בקובץ תשובות (ח"ד, סי' קנ"ו) שנשאל ע"י מחותנו הקהילות יעקב באשה שאנסוה בקטנותה והיתה בעולה, ולא סיפרה לבעלה, ודן אם נחשב מקח טעות שהרי הוא נשא אותה כבתולה ואין לה אלא מנה ולא מאתים, ודינו כשוהה עמה בלא כתובה, וכתב הקה"י לדון שכיון שכיום אין יכול להבחין בין בעולה לבתולה, אין בזה קפידא לבעל ודינה של האשה כבתולה. והשיב לו הגרי"ש וז"ל: "ולכאו' נראה לדון במום כזה שכל הקפידא היא רק כשהוא יודע מזה, ובהעדר ידיעה אין בו שום קפידא [וכגון האי גוונא שכתבו התוס' ישנים ביומא פ"א בלע שזיפין של תרומה והקיאן, השני אינו משלם אלא דמי עצים, ואילו בחולין אמרי' דאכל חצי כזית והקיאו וחזר ובלעו חייב שכן נהנה, ותי' התוס' התם מיירי שלא בפניו כגון שלא ידע שהקיאו, ובכה"ג ישלם קרן וחומש, ובפניו כשהוא יודע מזה לא שוה אלא דמי עצים], אין זה חשוב מום. אמנם בשארי מומין נראה פשוט שאף שלא הרגיש במום כל ימי חייו אין שום הבדל בזה וכו', אולם במום כזה אשר רק הידיעה משוויה ליה מומא, וכמו שכתב כ"ג נ"י שבזמנינו אין החתן משים לב כלל אם היא בתולה או בעולה, י"ל דאין זה בכלל מום במקרה והדבר לא יתגלה לו לעולמים" עכ"ל. ומבואר כיסוד האמור, שכיון שאין בזה קפידא אלא כאשר מתוודע, ואינו מום אמיתי, על כן אינו מוגדר כמום במקח.
♦

ד. דברי השיטה ישנה על קושית התוס'

והנה, בשיטמ"ק (בכתובות שם ד"ה ועוד) בשם שיטה ישנה כתב: "ואם תאמר היכי אמרינן הכא דאי אהדריה נמי היתה נפסדת, והא אמרינן בפרק בהמה המקשה גבי טומאה בלועה נהי דלא חזי לגר בפניו שלא בפניו מיהא חזיא ליה, וליתא דלמכור אינה ראויה. ועוד שיש דברים שנפסדין לגמרי ויש שאינם נפסדים כל כך" עכ"ל.
ויש לעי' במה שכתב 'דלמכור אינה ראויה', דלכאו' הוא התכוון לחלוק על עיקר הנחת התוס' שמוכח מדבריהם שמותר למכור לאחרים, וע"ז כתב השיטה ישנה ליישב שאע"פ שהוא ראוי לאכילה מ"מ אין הבעלים יכול למכרו, שיש בזה איסור אונאה וגניבה, שהקונה אינו מוכן לקנות דבר שהוא מאוס, שאם היה יודע מכך לא היה מוכן לקנותו, ועל כן לא היה צריך להחזירו לבעלים.
אכן, יתכן לפרש בכוונת השיטה ישנה באופן אחר, שכוונתו לחלק ש'דבר בלוע' גם למי שאינו יודע שהיה בלוע, מ"מ כיון שהוא כבר נבלע הרי זה ממואס ומתקלקל גם למי שאינו יודע שהיה בפיו של אדם, שעצם מראהו כבר מורידו מערכו ואינו שווה פרוטה, שאין אנשים מוכנים לקנותו. ומחלק השיטה ישנה שכוונת הגמ' בחולין היא בדיני איסור והיתר, שאע"פ שכעת אין לו שווי פרוטה מ"מ עדיין הוא 'ראוי לאכילה' למי שאינו יודע שהוא מאוס, ויכול להאכילו בדרך מתנה למי שלא יידע שהוא מאוס. וזו כוונת הגמ' שם שעבור מי שאינו יודע שהוא מאוס, אע"פ שאינו שווה פרוטה ואינו מוכן לקנותו, מ"מ הוא מוכן לאכלו והמאכל נחשב ראוי לגר. אבל לגבי דיני ממונות אין חילוק בין אם יודע שהיה בלוע או לא, כיון שניכר עליו הקלקול ואין אנשים מוכנים לשלם על כך. ולפי מהלך זה יוצא דהשיטה ישנה מתרץ ממש כעין תירוץ התוס', שגם התוס' תירצו שאם היה שווה פרוטה או מעט מקודם היה יורד מערכו ונעשה פחות משו"פ גם למי שאינו יודע שהיה בפיו ונמאס. וגם השיטה ישנה מתרץ כן, שלאחר שנבלע בפיו אינו ראוי למכירה מפני שמתקלקל מערכו.
ולפי מהלך זה אין ראי' מדברי השיטה ישנה דלא כהאילת השחר, דאדרבה מקושייתו מוכח דהוא סבר כסברת האילת השחר, ובתירוצו הוא מחלק שאינו שווה כלל פרוטה גם אם אין יודעים שהיה בלוע, ולפי"ז בנ"ד אפשר שמודה לדברי התוס' שאין בזה דין אונאה ומקח טעות.
♦

ה. דברי הפוסקים כשמקפיד בטעות ואם היה יודע האמת לא היה מקפיד

ומצינו כמה מקורות בפוסקים שאם אחד מקפיד בטעות, ואם היה יודע האמת לא היה מקפיד בדבר זה, אין בזה איסור להערים עליו.
באגרות משה (חלק יו"ד ח"ב סי' ס"א) דן בפועל מבוגר שרוצה לצבוע שערו שחור כדי שיקבלוהו לעבודה, שמבואר בגמ' (ב"מ דף ס') שאין צובעין העבדים למכרם, מפני שהקונה חושב שהוא צעיר ואם יודע שהוא מבוגר לא היה קונה, וכתב באגרות משה שם: "ובאם כוונת צביעתו הוא לא ליפוי אלא כדי שיקבלוהו למשרה, באופן שאין איסור אונאה כגון שיודע שיעשה המלאכה כצעיר, מסתבר שיש להתיר וכו'. אחרי כתבי זה נזדמן לי לראות ספר המאור להגרא"מ פרייל שמדבר בזה וכן תשובה מהגאון ר' משה מרדכי עפשטיין הר"מ דסלאבאדקא והעלו ג"כ להתיר לצבוע בשביל השגת משרה כשליכא איסור אונאה עיין שם" עכ"ל. ובשו"ת לבושי מרדכי (להגרמ"מ אפשטין, סי' כ"א) כתב: "אם יודע הוא בעצמו שכוחו במתניו לעבוד העבודה שמקבל, ורק כדי שלא יפחד המקבלו שיחשוב כיון ששער לבן נזרקה בו, מותר לצבוע, אך אם מרגיש בעצמו כי כבר כשל כוחו בודאי שאסור לו להונות" עכ"ל.
ומבואר בדבריהם, שאע"פ שהוא מערים על בעה"ב, שבעה"ב לא היה מוכן לשכרו מפני שהוא חושש שמא הפועל לא יהיה יכול לעשות את מלאכתו כראוי, אך כיון שהפועל יודע את האמת שהוא יהיה יכול לעשות את מלאכתו כהוגן, אין בזה כלל איסור אונאה [אך לכאו' אין ללמוד מדבריהם בנדון דידן, שבנדון דבריהם מדובר בקפידא בטעות, אבל בנדון דידן הוא קפידא בעצם, שאינו רוצה לאכול מאכל מאוס ולקנות בגד משומש].
וכעין סברא זו מצאתי בשו"ת דברי מלכיאל (ח"ו סי' קל"ב), שהקשה בדברי הגמ' ביבמות (דף מ"ה) שאנשי המקום לא רצו להינשא לאחד שהיתה אמו מישראל ואביו גוי, ורב יהודה ייעץ לו שילך ויטמין עצמו במקום אחר שאין מכירים אותו ושם ינשאו אליו, והקשה שכיון שהם מקפידים בזה, יש בזה גניבת דעת ואונאה שמערים עליהם, וכתב ליישב: "אבל לדינא אינה ראי', דשם ס"ל לר"י ולרבא דהוי כשר גמור, ורק ההמון היו חוששים לדעת הסובר דהוי ממזר, ולזה התירו לו שלא לגלות מי הוא, כיון שהוא באמת כשר עפ"י דין" עכ"ל.
וכדברים הללו כתב הגריש"א בקובץ תשובות (ח"ד סי' קנ"ג) שהביא את דברי הקהילות יעקב (יבמות סי' מ"ד) שעמד בקושיא זו על הגמ' ביבמות שם, וכתב בקובץ תשובות ליישב הקושיא: "שהרי זה ברור דלרב יהודה היה ברור הדבר ללא כל ספק שמותר לו לבוא בקהל, ואלה החולקים עליו טועים בדבר ואין צורך לחוש לדבריהם, ולכן אין בזה משום אונאה כלל" עכ"ל. ומבואר בכ"ז שבאופן שהקפידא היא בטעות אין בזה איסור גניבת דעת, כיון שאם אם היו יודעים את האמת לא היו מקפידים.
♦

ו. בדברי האגרות משה בזה

וידידי הגרב"צ מייזעלס שליט"א העירני לדברי האגרו"מ (יו"ד ח"ג סי' קל"ג) שמוכח מדבריו שאסור למכור במצב כזה שאם יתוודע לא ירצה לקנותו. האגרו"מ דן בדברי הגמ' (חולין דף צ"ד) שאסור למכור נעל של בהמה מתה מפני אונאה ומפני הסכנה, וכתב האגרו"מ שרק באופן שהבהמה מתה מנשיכת נחש יש סכנה, אבל אם היא מתה ממחלה אחרת אין חשש סכנה, ומ"מ הקונה אין יכול לסמוך עליו שמתה ממחלה אחרת, אלא הוא צריך לחשוש שמא המוכר מערים עליו והבהמה מתה מנשיכת נחש.
וכתב האגרו"מ: "כשאמר לו שהוא מעור של בריאה שחוטה אסור לבד אונאת הממון דאין עורה חזק כשל שחוטה גם מפני הסכנה, ולא מצד שאיכא סכנה מאחר דאיירי דיודע שמתה כדרכה ולא מנשיכת נחש, אלא מצד שמכשילו בהאיסור שהיה אסור לו לקנות ממנו אם היה אומר לו שהיא מבהמה מתה שיודע שמתה כדרכה שלא מנשיכת נחש, משום שמחשש סכנה היה אסור לו להאמין לסתם ע"א מחשש שמא מחמת שאינו חושש למיעוטא משקר לומר שיודע שאינו מנשיכת נחש, ובאמירתו שהוא משחוטה לא עלתה על דעתיה לחשוש שמשקר, והוו שני הטעמים מצד אונאה ולא חשש סכנה ממש, אבל חדא אונאה היא בהחפץ שהוא ענין שיוי ממון מצד שהעור דמתה אינו חזק כשל שחוטה, וחדא אונאה היא אף שבעצם אינה אונאה בכלום אבל אונהו בהאמנה שאם היה אומר לו שיודע שליכא סכנה לא היה מאמין לו ועשה שיאמינהו שזה ג"כ אונאה האסורה. וכהא דאמרינן בעדות ממון כה"ג שאסור אף שהוא אמת משום שנאמר מדבר שקר תרחק בשבועות דף ל"א ע"א בשלשה שנושין מנה באחד שלא יהא אחד בעל דין ושנים עדים כדי שיוציאו המנה ויחלקו ת"ל מדבר שקר תרחק, אף שהוא אמת כדבריהם והאחד כופר בשקר שנמצא שהוציאו את שלהן שלא יוכל לכפור, משום דכיון שאם היו יודעין האמת שהמנה שייך גם להם לא היו הב"ד מאמינים להם ובשקר עשו שיאמינו להם אסור, וכעין זה הוא אונאה דכאן, אך לא היה שייך להביא כאן הקרא דמדבר שקר תרחק דנאמר בקרא בדין ישיבת ב"ד, אבל אסור זה גם כאן מדין אונאה דלא גרע זה מגניבת דעת שנמי אסור וכו'. ולפ"ז לטעם השני ליכא לא סכנה ולא אונאת ממון דאף שהוא חזק ממש כשל שחוטה, אסור מאונאה שמכריחו להאמינו ולקנות ממנו דאם היה יודע שהיא ממתה לא היה מאמינו שיודע שאין בה סכנה, משום שג"ז היא אונאה האסורה”. עכ"ל.
ויש ללמוד מדבריו, שאע"פ שבאמת אין כאן כל הערמה, שהרי באמת אין כאן כל חשש, וההערמה באה רק כדי שהקונה לא יחשוש שמא מתה מנשיכת נחש, מ"מ כיון שסו"ס הוא מערים עליו ומוכר לו מקח שהוא לא היה מעוניין לקנות אם הוא היה אומר לו את האמת שמתה, יש בזה איסור אונאה. ולאור זאת, יש ללמוד גם בשאלה דידן שאסור לו למכור הבגד שחושבים שלא היה בשימוש.
אכן יש לתמוה בעיקר סברת האגרו"מ שם, דגם אם נאמר שבאופן שיש לו קפידא בטעות אסור להערים עליו, היינו דוקא כשאכן יש לו קפידא זו שרוצה שלא יערים עליו, מפני שהאדם רוצה לנהוג לפי הטעויות שלו ואינו רוצה שיערימו עליו. אבל בנדון זה, הרי רק מצד האיסור אסור לו לסמוך עליו שאומר שמתה ממיתה אחרת, אבל מצד עצמו היה מאמין לו שהבהמה מתה ממיתה אחרת, ובכה"ג אין לו כל קפידא שיאמר לו שהיא שחוטה, שהרי בכך הוא יכול יהיה לקנות את המנעל, ובאופן שאין לו קפידא שיערים עליו ודאי שאין בזה איסור של גניבת דעת.
ועוד יש לתמוה, דהרי האגרו"מ עצמו בב' מקומות אחרים ס"ל להיתר בנדון זה, שנתבאר לעיל שהוא מפרש את דברי התוס' בכתובות שמותר למכור מאכל המאוס, אף שברור שהוא יקפיד אם יתוודע. וכן נתבאר שסובר שמותר לפועל לצבוע את שערות ראשו כדי שייראה צעיר ואין בזה אונאה, אע"פ שאם היה בעה"ב יודע מכך, הוא היה מקפיד בזה.
וידידי הג"ר יהודה ברנט שליט"א אמר ליישב בדעת האגרות משה, דהנה זה פשוט שאם יש שני סוגי מוצרים שונים שקונים אותם כדי לעשות עמם דבר מסויים, ואחד מקפיד שרוצה לקנות מוצר מסוים מפני שהוא סבור בטעות שהמוצר האחר הוא בעייתי, והמוכר יודע שאין בזה כל פגם והקפידא של הקונה היא בטעות, שמסתבר שאם המוכר ימכור לו את המוצר שהוא מקפיד, יש בזה אונאה, שהרי הוא לא מתרצה לקנות מוצר כזה כלל. ורק באופן שגוף המוצר הוא אותו מוצר ממש, אלא שאירע בו איזה מקרה שהקונה מקפיד בזה, כגון במאכל בלוע, או בפועל מבוגר, שכל הקפידא נובעת מטעות, ואם לא נודע לו אין לו כל קפידא בזה, בכה"ג סובר האגרו"מ שאין בזה אונאה. וס"ל להאגרו"מ שמנעל של שחוטה ושל מתה הם כמו שני סוגי מנעלים שונים, ועל כן כיון שהקונה סובר שהוא מנעל של שחוטה, והוא מערים עליו ואומר שהוא נעל של מתה, יש בזה איסור אונאה [אך עדיין הדברים צ"ע, דהלא במנעל של בהמה, העור הוא אותו סוג עור ממש, אלא שאירע בו תהליך של מיתה, והוא מערים עליו שתהליך זה אירע ע"י שחיטה כשהיא מתה במיתה אחרת, אבל המנעל הוא אותו סוג מנעל, ומדוע ייחשב הדבר כאילו הם שני סוגי מוצרים שונים, וצ"ע בכ"ז].
והעירוני עוד שמצינו מחלוקת הפוסקים בנדון כעין זה. בדרכי תשובה (סי' קי"ז סקנ"ט) כתב: "עי' בספר בית אפרים (סופר, בסוה"ס בדף ג') ששפך חימה על הנשים שנוהגות בעופות פטומות מסוכנת, ומפחדים שלא ימותו מאליהן ולא ירצו הקונים עכו"ם לקנות, דעכו"ם מקפידים ע"ז ואין אוכלים מעוף שמתה מאליה, ונוחרים אותם קודם שתמות מאליה ומוכרים לעכו"ם בחזקת שחיטה טריפות, דאיסור גמור הוא משום גניבת דעת דאסור למכור להם נבילה בחזקת כשירה וכו'. ועי' בספר דברי יוסף (רוזנברג, ח"ב סי' תל"ח, והוא על יו"ד סי' ס"ה) שהביאו והרחיב את הדיבור בזה, והעלה דלא שפיר קא מדמי המחבר הנזכר מוכר טריפה בחזקת כשירה למוכר נבילה בחזקת טריפה, דודאי יש חילוק דדוקא במוכר טריפה בחזקת כשירה הוא דאסור דהוי גניבת דעת כיון דהעכו"ם נותן מעות יותר בשביל זה שהוא כשירה הו"ל גזל עכו"ם דאסור, משא"כ במוכר נבילה בחזקת טריפה דמה שמקפידין העכו"ם שלא לאכול מנחירה רק משחיטה, הוא משום שהוא להם עבירה לפי אמונתם, ומן התורה הוא מותר להם, והוי דעת שוטים, ודעת שוטים אינו כלום ומותר לגנוב דעת שוטים, ואפי' לישראל שמחזיק איזה דבר לאיסור בטעות מותר לגנוב דעתו בזה, משום דדעת שוטים אינו כלום" עכ"ל.
ומבואר שהדברי יוסף מתיר כיון שהיא קפידא בטעות ואם היו יודעים את האמת לא היו מקפידים בזה. ולפי הסברא שנתבארה לעיל, אפשר דס"ל להבית אפרים שזה מוגדר כשני מוצרים שונים, שאע"פ שהיא קפידא בטעות, מ"מ כיון שסו"ס אין הוא מתרצה לקנות סוג כזה, יש בזה איסור אונאה וגניבת דעת. וצ"ע בכ"ז.
♦

מסקנת הדברים

א. האגרו"מ והאילת השחר למדו בכוונת התוס' שמותר למכור לאדם דבר שלא היה מוכן לקנות אם היה יודע מאיסותו, שכיון שהוא אינו יודע ממאיסות זו אין לו כל הפסד ומותר למכור לו. ובאילת השחר למד לפי"ז שמותר למכור בגד משומש אם אין ניכר עליו כל פגם, שהרי אין הקונה מפסיד כלום מכך. אך נתבאר שגם לשיטה זו, אם יש תנאי מפורש שהקונה יכול להחזיר את המוצר בתוך 14 ימים ממועד המכירה רק אם לא השתמשו בבגד זה, אם כבר השתמשו בבגד זה, אין יכול להחזיר לו אע"פ שאין לו כל הפסד.
ב. נתבאר שבתוס' הרא"ש ביומא נפסק שמותר למכור מאכל המאוס למי שאינו יודע על מאיסות המאכל. ונתבאר לדון שמדברי השיטה ישנה בשיטמ"ק בכתובות משמע שהוא חולק וסובר שאסור למכור לקונה. אך נתבאר מהלך אחר בכוונתו.
ג. באופן שאדם הזיק ממון של חבירו שעשה בו פעולת מיאוס, אם הבעלים אינם יודעים ממאיסות זו ואין להם כל הפסד, יש להוכיח מדברי התוס' והתוס' הרא"ש שאין זה מוגדר כהיזק גמור, שלא נחשב כאילו הורידו והפחיתו משוויו, ויכול להחזירו לו מבלי להודיע ומבלי לשלם לו.
ד. באופן שהקונה יש לו קפידא בטעות, כגון שהקונה מקפיד מלקנות דבר כזה בטעות מפני שחושש לדבר שאינו נכון, נתבאר להוכיח מדברי הפוסקים שאין בזה איסור של גניבת דעת כיון שהמוכר יודע שאין בזה כל חשש. אך מדברי האגרו"מ במקום אחר מבואר שיש בזה איסור. ונתבאר שבאופן שהם שני מוצרים שונים, אע"פ שהוא מקפיד בטעות, מ"מ כיון שאינו מתרצה לקנות המוצר השני, יש בזה אונאה כיון שלא התרצה לקנות מוצר זה שמקפיד עליו.
♦ ♦ ♦