פלגא ניזקא ממונא או קנסא - הבדלים בפירוש רש״י בשני מקומות

הרב ישראל איסר צבי הרצג

פלגא ניזקא ממונא או קנסא - הבדלים בפירוש רש"י בשני מקומות

סוגית פלגא נזקא ממונא או קנסא מופיעה בבבא קמא דף ט"ו ובכתובות דף מ"א. בשתי הסוגיות יש את אותה שקלא וטריא וכמעט אותן מילים. למרות זה, רבים הם ההבדלים בין פירושי רש"י לשתי הסוגיות. ננסה כאן לציין את ההבדלים בין דברי רש"י בשני המקומות, לזהות את ההנחות השונות שרש"י מייחס לשתי הסוגיות שמהן נובעים ההבדלים בין פירושיו, ובסוף דברינו לרדת לסיבות שהכריחו את רש"י לייחס הנחות שונות לשתי הסוגיות.
♦
[כ=כתובות] פלגא ניזקא. שחייבה תורה שור תם. אין דבור מקביל בב"ק משום שרש"י מניח שהלומד ב"ק יודע דבר זה.
[ב"ק=בבא קמא] ממונא. דין הוא שישלמנו ואינו קנס ונפקא מינה דאי מודה מקמי דליתו סהדי לא מיפטר. [כ] ממונא. ומשלם ע"פ עצמו.
הפני יהושע ושאר אחרונים מקשים למה נקט רש"י בב"ק דוקא כמ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב. ויש להעיר גם למה נקט רש"י כן דוקא בב"ק ולא בכתובות. ונדון בזה אי"ה בסוף המאמר. ובמה שרש"י בב"ק האריך בהגדרת ממונא, נראה שהוא משום שקנס הוא הנושא העיקרי של הפרק בכתובות, ורש"י מניח שהמעיין שם כבר יודע שפיר את ההבדל בין ממון וקנס, ואילו בב"ק הוא ראה צורך לפרש שאין לדייק ממה שהגמרא משתמשת בתיבת ממונא כההיפוך מקנס שקנס אינו תשלומי כסף.
♦
[ב"ק] לאו בחזקת שימור קיימי. שרגילין בנגיחה וצריכין שמירה. [כ] לאו בחזקת שימור קיימי. אם לא ישמרום בעלים שלא יזיקו [אינם בחזקת משתמרים מאליהם שלא יזיקו] אלא מזיקין אפי' ניזקא דלאו אורחיה הלכך על מרייהו רמיא לנטורינהו וזה שלא שמרו בדין הוא דלישלם כולה אלא דרחמנא חס עליה ומיהו מה שמשלם בדין משלם.
דברי רש"י בב"ק מתמקדים בשור, ואפילו בסוף דבריו נקט "וצריכין שמירה" ולא "וצריך לשמרם". הצורך לפי רש"י הוא של השור, לא של הבעלים. לעומת זאת, כל דבריו בכתובות מדברים על חיוב השמירה של הבעלים.
מכך שבכתובות נקט רש"י "בדין הוא דלישלם כוליה" מוכח שגירסתו שם היתה מעין גירסת הספרים שלנו, "בדין הוא דמשלם כוליה". אבל בב"ק גרסינן "ובדין הוא דבעי לשלומי כוליה". בהבדל בין שתי הגירסאות נדון בתוך דברינו לד"ה לפחת נבילה.
[כ] כי היכי דנינטריה. שיוסיף שמירה על שמירתו. אין דבור מקביל בב"ק. לכאורה הוקשה לרש"י מה שאומרת הגמרא "כי היכי דנינטריה" שמשמע שבלי הקנס הם אינם שמורים, והא למ"ד בחזקת שימור קיימינן. לזה מתרץ רש"י שאין כוונת הגמרא שבלי הקנס של חצי נזק אין שמירה כלל, אלא שעל ידי הקנס יוסיף הבעלים שמירה על שמירתו. ויש להבין למה לא עמד רש"י על נקודה זו בב"ק.
מלשון רש"י "שיוסיף שמירה על שמירתו" מדויק שעצם הגדר שסתם שוורים בחזקת שימור קיימי נחשב שמירה על ידי הבעלים. לפי זה קשה לרש"י הלשון "כי היכי דנינטריה", שהרי שפיר שומרים הבעלים גם בלי הקנס, והוא מתרץ שהכוונה היא שיוסיף שמירה על שמירתו. אבל נראה שבב"ק סובר רש"י שלמ"ד סתם שוורים בחזקת שימור קיימי, אין השמירה הזאת נחשבת שמירה על ידי הבעלים, ולכן שפיר אומרת הגמרא "כי היכי דלינטריה לתוריה", שבלי הקנס לא היה הבעל שומר כלל. יוצא לפ"ז שרש"י לשיטתו בב"ק בד"ה לאו בחזקת שימור קיימי, שפירש שמילים אלו הן תיאור של מצב השוורים – דהיינו שהם אינם שמורים מאליהם כדי שנאמר שממילא לא מתקיים התנאי לחיוב של "ולא ישמרנו בעליו", וגם בכתובות, שפירש שמילים אלו מתארות את מצב הבעלים.
לפי רש"י בכתובות, חיוב תשלומי נזק נובע מפשיעה בחיוב שמירה. מנקודת מבט זו, יש לאדם חיוב שמירה על כל נכסיו, וחיוב שמירה זה הוא הדין היוצא מתוך הצד השוה של המשנה הראשונה, "ושמירתן עליך". עצם החלטת הבעלים שנכס מסוים (כגון שור תם) אינו צריך שמירה בפועל, היא היא שמירתו לשיטת ר' הונא בריה דר' יהושע. לפי רש"י בב"ק, אין חיוב שמירה. שמירה כראוי היא פטור מחיוב נזיקין, אבל חיוב התשלומין נובע מהתרחשות עצם העובדא המתוארת בתורה - ממונו עשה מעשה נזק. הבעלים חייבים לשלם לא מכח מה שהם עשו אלא מכח מה שממונם עשה. התכונות "רגילין בנגיחה" ו"צריכין שמירה" המוזכרות ברש"י בב"ק עושות את מעשה נגיחת שור תם למעשה הראוי להחשב מעשה נזק. על ידי זה שסתם שוורים רגילין בנגיחה וצריכין שמירה נכלל מעשה נגיחה ב"דרכן להזיק ושמירתן עליך", שהוא הצד השוה המתאר כל מעשה נזק. לפי ר' הונא בריה דר' יהושע בסוגיא דב"ק, סתם שוורים אינן רגילין בנגיחה ואינן צריכין שמירה. הבעלים אינם נחשבים שומרים על ידי החלטתם שאין הם צריכים שמירה בפועל, משום שאין להם שום חיוב להתייחס אל ממונם מבחינה זו. סתם שוורים בחזקת שימור מצד עצמם קיימי, לא מצד בעליהם.
ולפי זה יובן עוד הבדל בין לשונות רש"י בשתי הסוגיות. בב"ק רש"י אומר "שרגילין בנגיחה" ולא "שרגילין בנזק", ובכתובות רש"י אומר "אם לא ישמרום בעלים שלא יזיקו" ולא "שלא יגחו", וכן שם משתמש רש"י בלשון נזק בהמשך דבריו ולא בלשון נגיחה. והוא משום שבכתובות רש"י מדבר על חיוב השמירה של הבעלים, והוא חיוב שמירה מנזק דוקא; אם נגחה בהמתו את בהמת חבירו וגרמה לה צער בלי נזק, אין שום עוולה מצד בעל שור המזיק. אבל בב"ק רש"י מדבר על טבע השור. לשור אין טבע להזיק. נזק הוא רק תוצאה אפשרית של נגיחה. טבע השור יכול להיות רק לעשות מעשה נגיחה.
במה שרש"י בכתובות פירש את "ובדין הוא דמשלם כוליה ורחמנא הוא דחייס עליה" ובב"ק לא העיר מידי, עיין לקמן בהערה ב לרש"י ד"ה דשייך ניזק בתשלומין.
[כ] תנן. בבבא קמא. במה שציין כאן רש"י מראה מקום, שלא כדרכו בשאר מקומות כאשר הש"ס מקשה ממשניות במסכתות אחרות חוץ ממשניות בסדר טהרות, עיין שמ"ק כתובות ד"ה תנן הניזק והמזיק בתשלומין.
[ב"ק] בתשלומין. משמע דשניהן מפסדי ממון בתשלומין שזה משלם מחצה וזה מפסיד מחצה. [כ] הניזק והמזיק בתשלומין. שניהם מפסידין בדבר ס"ד דהכי קאמר תרוייהו מטי להו בהאי פסידא דניזק מפסיד פלגא ומזיק פלגא.
נדון קודם בדברי רש"י בב"ק. קודם כל, תיבת "בתשלומין" בגוף דברי רש"י נראית כמיותרת, שלכאו' רש"י היה יכול לכתוב "דשניהן מפסדי ממון שזה משלם מחצה וכו'". ועוד, למה שינה רש"י מסדר המילים של המשנה, שהמשנה מזכירה את הניזק לפני המזיק ב"והניזק והמזיק בתשלומין", ואילו רש"י מזכיר קודם את המזיק - "שזה משלם מחצה" - ורק אחר כך את הניזק - "וזה מפסיד מחצה". ונראה שרש"י בא להסביר איך שייך לומר שהניזק בתשלומין כשלמעשה אין הוא משלם בפועל. לזה אומר רש"י שאין הכי נמי הניזק אינו משלם, הוא רק מפסיד, והמזיק הוא היחיד שמשלם. אבל בכל זאת הניזק נחשב בתשלומין על ידי זה שהוא מפסיד כשהמזיק משלם. ורש"י מזכיר את המזיק קודם כדי להדגיש שרק משום שהמזיק משלם ממש אפשר לומר שהניזק על ידי הפסדו הוא גם בתשלומין (יתכן שרש"י סובר שפירוש זה הוא מדויק במשנה מכך שלא כתוב "והניזק והמזיק משלמים"). ובמה שהמשנה נקטה ניזק קודם, י"ל שהוא משום שלמ"ד זה חידושא דמתני' הוא שמשמיענו שפלגא ניזקא ממונא. וזה משתמע ממה שהזכירה ניזק תחילה, כדי להדגיש שגם הוא משתתף בתשלומין על ידי הפסדו.
אבל עכשיו קשים דברי רש"י בכתובות, ששם כתב "דניזק מפסיד פלגא ומזיק פלגא", בלי לחלק באופן השתתפותם של הניזק והמזיק בתשלומין. אכן, מאחר שרש"י אינו מחלק בזה, מובן למה לא שינה מסדר המשנה ונקט את הניזק לפני המזיק. אבל בכל זאת טעמא בעי, למה לא פירש בכתובות כמו שפירש בב"ק, וננסה לבאר את זה אי"ה בהמשך דברינו (בפרט על רש"י ד"ה פחת נבילה וד"ה הא תנא ליה רישא בהגהה).
עוד קשה מה שנקט רש"י בכתובות "ס"ד דהכי קאמר", דנהי שהמ"ד פלגא נזקא קנסא יפרש את המשנה בדרך שונה מהמקשן, אבל לכאורה אין שום סיבה לומר שהמקשן חזר מהבנתו ואם כן אין זה ה"א ולא שייך בו לשון ס"ד. ונדון בזה בע"ה בהמשך דברינו לקמן ע"ב על רש"י ד"ה והלכתא פלגא נזקא קנסא.
♦
[ב"ק] דשייך ניזק בתשלומין. כלומר מפסיד ממה שהיה ראוי לו דבעי למישקל כוליה שזה פשע בשורו שלא שמרו. [כ] היינו דשייך ניזק בתשלומין. דמפסיד פלגא בממוניה. במה שהכניס רש"י כאן ענין פשיעה, ואילו לפ"ד לרש"י בב"ק המחייב הוא מעשה ממונו, נראה לפרש על פי שיטת רבי יהודה במתני' ב"ק דף מ"ה ע"ב שמחלק בין תם למועד שבתם חייב בשמירה מעולה
ובמועד אינו חייב אלא בשמירה פחותה, והיא עיקר להלכה. נראה לומר שהחילוק הוא שבתם חייב משום מעשה ממונו ולכל מעשה יש הכח לחייב אלא אם כן הוא באונס, ואינו נקרא אונס אא"כ שמרו שמירה מעולה. אבל במועד תנאי החיוב הוא "אם לא ישמרנו", וכל מה שהוא שמור פטור, שבמועד החיוב הוא משום פשיעת הבעלים, ודי אפילו בשמירה פחותה כדי להוציא את הבעלים מכלל "ולא ישמרנו", אע"ג שאין הנגיחה נחשבת אונס, והדברים ארוכים ואין כאן מקומם. אם כן, רש"י בסוגיא דב"ק אומר שאילו לא הוציאה התורה את תם מכלל מועד היינו מחייבים תם נזק שלם משום פשיעת הבעלים, כמו מועד^[2].^[3]
רש"י בב"ק אומר שהניזק מפסיד "ממה שהיה ראוי לו" ואילו בכתובות הוא אומר שהוא מפסיד "פלגא בממוניה". נראה שגם בזה הולך רש"י לשיטתו. אם נאמר שהחיוב הוא משום פשיעת הבעלים אפילו בתם כמו שמשמע מרש"י בכתובות, יש מקום לומר שהחיוב על המזיק, או בעל המזיק, הוא מעין גזילת ממונו של הניזק. בגזילה אין החיוב משום שהגזלן נהנה מהממון של הנגזל אלא משום שהוא לקחו, ומאי שנא לקיחה על ידי פשיעה שהסתיימה במעשה נזק מלקיחה על ידי גזילה. מנקודת מבט זו אפשר להסתכל על תשלום נזק כסוג של השבת גזילה - המזיק מחזיר לניזק את הממון שהוא לקח ממנו על ידי הזיקו^[4]. אם כן שייך לומר שלמ"ד פלגא ניזקא ממונא הניזק מפסיד "פלגא בממוניה", שכל מה שהמזיק משלם לו הוא החזרת ממונו, ואם המזיק אינו משלם את חצי הנזק השני, סכום זה של ממון שהיה מקודם של הניזק נשאר בידי המזיק. אבל אם המזיק משלם לא משום פשיעתו אלא משום מעשה שורו, אין זה מעין השבת גזילה. השור לעולם אינו נחשב ללוקח ממון הניזק. כשהשור הזיק את הניזק, הניזק לעולם לא יקבל את ממונו בחזרה. חיובו של בעל השור הוא חיוב חדש. לכן נקט רש"י בב"ק לשון "מפסיד ממה שהיה ראוי לו" ולא קרא לתשלומי נזק "ממונו" של הניזק.
♦
[ב"ק] בתשלומין איתיה. בתמיה דמשמע שמפסיד מדינו. [כ] דלאו דידיה שקיל. דמה שנוטל בחנם נוטל. בתשלומין איתיה. בתמיה. על פי מה שכתבנו לעיל, בכתובות קושית "בתשלומין איתיה" היא יותר פשוטה ולכן צריכה פחות הסבר, שהרי לפי המ"ד פלגא ניזקא ממונא, נחשב הדבר שממון הניזק נמצא ביד המזיק והניזק תובע ממנו את ממונו בחזרה, ולכן הניזק נחשב בתשלומין, בכך שאין ממונו בידו אלא ביד אחר. אבל לפי הסוגיא דב"ק, הממון שהוזק אינו בעולם, ולעולם לא יקבלו הניזק בחזרה. הניזק אינו תובע אלא "דינו" דייקא, ולא "ממונו", ומפרש רש"י שלמ"ד פלגא ניזקא ממונא, בכל זאת נחשב הניזק בתשלומין. ועל פי זה יש לפרש גם מדוע רש"י בכתובות ראה צורך בהסבר תיבות "דלאו דידיה שקיל", מה שלא עשה בב"ק, שהרי בב"ק התשלומין אינן בגדר השבה, ולכן יש להבין דלאו דידיה שקיל פשוטו כמשמעו, אבל בכתובות הממון שהניזק מקבל הוא הממון שהיה שלו, והכוונה ב-"לאו דידיה" היא שמקבלו בחנם.
♦
[ב"ק] לפחת נבילה. דכל פחת נבילה דניזק הוא והיינו דשייך ניזק בתשלומין שאפילו אותו קנס שזיכתה לו תורה אינו נוטל כולו. [כ] לא נצרכא אלא לפחת נבילה. הא דקתני ניזק בתשלומין לאו בפלגא דשביק קאמר אלא בההוא פלגא ניזקא נמי דקני ליה רחמנא מפסיד כל פחת שפחתה נבילה מדמיה משעת מיתה עד שעת העמדה בדין ששמין את הנבלה כמה היה יפה השור בחייו וכמה היתה נבילה יפה בשעת מיתה ומשלם החצי אבל מה שהוזלו דמי נבילה משעת מיתה עד שעת המכירה אין המזיק משלם כלום באותו פחת ובבבא קמא יליף לה מקראי ואשמעינן האי תנא דפחת נבילה דניזק הוי.
נראה שחלק מההבדל בין פירושי רש"י לשתי הסוגיות בא ממה שהוא מניח שהלומד ב"ק יש לו יותר רקע בעניני נזיקין מהלומד כתובות. אבל אין בזה כדי להסביר את הכל. לכאורה עיקר הנקודה בפשט שרש"י בא לבאר הוא איך שייך לשון "הניזק בתשלומין" בפחת נבילה למ"ד פלגא ניזקא קנסא מאחר שדין הוא שלא יקבל הניזק כלום. רש"י בב"ק עונה לשאלה זו באופן ברור - "והיינו דשייך הניזק בתשלומין שאפילו אותו קנס שזיכתה לו תורה אינו נוטל כולו". המשפט המקביל בכתובות הוא "אלא בההוא פלגא ניזקא נמי דקני ליה רחמנא מפסיד כל פחת שפחתה נבילה מדמיה וכו'". רש"י בב"ק אומר שהניזק "אינו נוטל" את הפחת, ואילו בכתובות רש"י כותב שהוא "מפסיד" כל פחת שפיחתה מיתה. והוא משום שאם נאמר ששוויות שור הניזק שהיתה בהתחלה ברשות הניזק עברה אל המזיק על ידי מעשה הנזק, והיא נשארת ביד המזיק משום שאין הניזק גובה אותה, כסברת רש"י בכתובות, שייך לומר שהניזק "מפסיד" אותה. אבל אם המדובר הוא רק בכסף שאף פעם לא היה ברשות הניזק, אלא שהניזק בכל זאת יש לו סיבה לתבוע אותו, כסברת רש"י בב"ק, שייך לומר רק שהוא "אינו נוטל" אותו.
בהמשך דבריו בכתובות, רש"י מדבר על הניזק רק בעקיפין מתוך מה שהוא אומר על המזיק "אין המזיק משלם כלום באותו פחת" בלי שיזכיר באופן ישיר איך נחשב הניזק בתשלומין. יש לומר שגם בזה הולך רש"י בכתובות לשיטתו. הסברנו לעיל שבפירושו לכתובות רש"י סובר שלמ"ד פלגא ניזקא ממונא סיבת החיוב היא פשיעת הבעלים, ולכן ההיזק שעשה השור נחשב כאילו ממון הניזק הוא ביד בעל שור המזיק. יש לומר שרש"י בכתובות סובר כן גם לפי מ"ד פלגא ניזקא קנסא, שלמ"ד זה, אע"ג שסתם שוורים בחזקת שימור קיימי, מאחר שבכל זאת התורה חייבה את הבעלים בשמירת תם, כשהם לא שומרים לפי גדרי חיוב זה ושורם מזיק הם נחשבים פושעים בשמירה, ותשלומי הקנס הם בגדר החזרת ממונו של הניזק^[5] (אם נאמר כן, צריך לומר שאין די בסברא זו לשוייה "והניזק והמזיק בתשלומין"; כדי להכלל בכלל זה של המשנה, חיוב השבת כסף לניזק צריך להיות במשפט המבוסס על סברא ולא מכח חדוש דקנס). ולא עוד, אלא אפילו חצי הנזק שהמזיק אינו משלם נחשב ממון שהיה של הניזק למ"ד פ"נ קנסא, כי הניזק הפסיד ממון זה מפני שהמזיק פשע בחיוב השמירה שהתורה הטילה עליו על ידי הקנס של חצי נזק, אלא שהחצי הזה נשאר ביד המזיק בהיתר. אם כן, מכיון שבכתובות סובר רש"י שהניזק תובע ממון שלו שנמצא ביד המזיק, די במה שהוא אומר שאין המזיק משלם כלום להסביר איך הניזק בתשלומין, שכל אי-תשלום של המזיק הוא ממילא תשלום של הניזק במה שממונו נשאר ביד אחר^[6].
על פי דברינו הללו מדויק גם מה שרש"י בכתובות נקט לשון "הא דקתני ניזק בתשלומין לאו בפלגא דשביק קאמר". לכאורה רק אם החצי שאין הניזק מקבל הוא כסף שהיה פעם שלו ונמצא עכשיו בידי אחר שייך לקוראו "פלגא דשביק". והנה רש"י בכתובות מזכיר פלגא זו דשביק משום שבההיא סוגיא "השתא דלאו דידיה וכו'" בא למנוע תירוץ שהיה עולה על הדעת רק לפי ההיא סוגיא, דהיינו שחצי הנזק הנשאר אצל המזיק שהיה של הניזק הוא התשלומין של הניזק, ועל זה מקשים שאפילו החצי שנוטל בחזרה בחנם הוא נוטל. לכן בביאור התירוץ בההיא סוגיא רש"י מתחיל שהתירוץ הוא שתשלומי הניזק דמתני' אינם החצי דשביק, כמו שהמקשן היה חושב שיתרצו, אלא החצי השני. אבל בב"ק לעולם לא עלה על דעת המקשן שמ"ד פלגא קנסא יתרץ שפלגא דשביק תהיה תשלומי הניזק, שלפי סוגיא זו אין לניזק שום שייכות לחצי הזה, ולכן לא הזכירו רש"י שם.
[יש לפרש את לשון "אינו נוטל כולו" בב"ק בענין אחר. בסוגיא דפחת נבילה לעיל י' ע"ב חקרו האחרונים (אפיקי ים, ח"א, סי' כ"א; קהילות יעקב, ב"ק סי' ט'; ועוד) בגדר דין פחת נבילה לניזק - האם הכוונה היא שחיוב נזק הוא רק עבור הפסד דמיו של הניזק, וכל מה שנשאר ביד הניזק, כגון הנבילה, לא נכנס בכלל נזק, או דילמא חיוב המזיק הוא לשחזר את החפץ הניזוק, אלא שמכיון שבמציאות דבר זה אינו אפשר, הוא משלם במקומו כסף כדי שהניזק יכול יהיה לקנות תחליף. בדין פחת נבילה לניזק חידשה התורה שהנבילה עוברת מיד לניזק בתור תשלומין מהמזיק עבור השור שהוא חייב להחזיר. הסוגיא שם מביאה שלשה מקורות מהתורה לדין זה ועושה צריכותא לשלשתם, והאפיקי ים (שם, אות א) נטה לומר שהצריכותא שייכת דוקא על הצד שנבילה מגיעה לניזק בתור תשלומין. אבל רש"י לכאו' אינו סובר שכ"ע סוברים כך, שהרי בסוגיא שם הוא לא הזכיר להדיא שהניזק מקבל את הנבילה בתור תשלומין עד ד"ה לניזק שם, כשהגמרא הגיעה למקור השלישי לבעלים מטפלין בנבילה. ובחדושי מהריב"ל שם כתב שהצריכותא אינה לכ"ע, ואפשר להבין את האמוראים שמביאים את שלשה המקורות כחולקים זה על זה.
לפי זה, יש לומר שחקירה זו תלויה במחלוקת הסוגיות כאן. על הצד שהמזיק נחשב לנוטל את ממונו של הניזק מחמת פשיעתו כמו שסוברת הסוגיא דכתובות, חיוב המזיק הוא להחזיר את החפץ שהוא לקח^[7], ולפי זה יש לראות את הנבילה כתשלום הראשון לניזק. אבל על הצד שהמזיק משלם עבור מעשה ממונו ולא עבור פשיעתו, לא מסתכלים עליו כנוטל את החפץ ובפשטות אין הוא חייב אלא לפצות את הפסד הממון. והנה, על הצד שפחת נבילה לניזק פירושו שאין הנבילה נכללת בהפסד, בלי קרא היינו אומרים שפחת נבילה למזיק, דהיינו שמסברא גם ההפסד של סרחון הנבילה הוא תוצאת מעשה הנזק והמזיק צריך להיות חייב עבורו, אלא שבא הכתוב ופטרו^[8]. אם כן יש לומר שדוקא בסוגיא דב"ק נקט רש"י שהניזק נחשב בתשלומין בפחת נבילה "שאפילו אותו קנס שזיכתה לו תורה אינו נוטל כולו", דהיינו שמסברא גם פחת הנבילה נכלל בנזק ומסברא גם הפסד זה היה צריך להכלל בחצי נזק, אלא שפטרה התורה את המזיק ממנו.
ובדרך זו יש לפרש גם מה שדוקא בכתובות נקט רש"י שדין פחת נבילה "יליף לה מקראי", שלשון הרבים של תיבת מקראי משמע שכוונתו היא לצריכותא בדף י' ע"ב^[9], וכבר הבאנו מה שסובר האפיקי ים שהצריכותא שייכת רק על הצד שהנבילה מגיעה לניזק בתור תשלומים, וזה שייך רק אם נאמר שהחיוב של המזיק הוא לשחזר את החפץ הניזוק, כסוגיא דכתובות, דאי לאו הכי לכאו' אין סיבה להבין פחת נבילה לניזק כפשוטו, שאין הנבילה נכללת בנזק, והוא שיטת הסוגיא דב"ק. ועיין דברינו בהמשך דברי רש"י.
רש"י בב"ק תיאר את הקנס של חצי נזק כדבר "שזיכתה לו תורה" לניזק, ובכתובות תיארו כדבר "דקני ליה רחמנא" (לפי גירסת הספרים). אולי גם חילוק זה תלוי בהבנות השונות של שתי הסוגיות בגדר התשלומין. בדבריו לסוגיא דכתובות, שסוברת שהמזיק מחזיר לניזק את ממונו, רש"י משתמש בלשון "דקני ליה רחמנא" בחזרה את הממון שהיה לו מקודם, אבל בב"ק רש"י אומר "שזיכתה לו תורה" ממון חדש.
צ"ב במה שרש"י בב"ק נקט תיבת "אפילו" בכתבו "שאפילו אותו קנס שזיכתה לו תורה אינו נוטל כולו", ואילו במשפט המקביל בדבריו בכתובות - "אלא בההוא פלגא ניזקא נמי דקני ליה רחמנא מפסיד כל פחת שפחתה נבילה מדמיה" השמיט את תיבת "אפילו" ולא כתב "אלא אפילו בההוא פלגא וכו'". ואולי י"ל שהדבר תלוי במה שכתבנו לעיל על ד"ה בתשלומין איתיה, שלפי רש"י בכתובות כל מה שהניזק אינו מקבל מהמזיק שפיר שייך בו שם תשלומין, מכיון שהוא ממון שהיה שלו שנשאר בידי המזיק. קושית הגמרא היתה שבכל זאת לא שייך שם זה בחצי הנזק שהמזיק אינו משלם, משום שאע"ג שהיה שלו בשעת הנזק, אינו בדין שיטלנו בחזרה. מ"ד פ"נ קנסא מתרץ, לפי הסוגיא דכתובות, דנהי שעל החצי שנשאר ביד המזיק אין לניזק שום תביעה משום שפשוט הוא שאינו בדין שיטלנו, אבל בנוגע לפחת הנבילה, אע"ג שהתורה זיכתה אותה למזיק, בכל זאת אין הסברא פשוטה שהוא מגיע למזיק ושפיר יש לניזק תביעה עליה מצד הסברא, שאם התורה כבר חייבה את המזיק לשלם לו, למה תחשב הנבילה כתשלומין ממילא תיכף אחר הנזק, אפילו אם התשלומין הן קנס, ולכן נחשב גם הניזק "בתשלומין". אבל בב"ק, אין לניזק שום תביעה על שום דמי נזק שזיכתה לו תורה למ"ד פ"נ קנסא, מכיון שאין שום דמים שהם שלו ביד המזיק. כל תביעתו באה מצד גדר הקנס, ואם התורה אמרה שהקנס אינו כולל את פחת הנבילה, לכאו' אין לניזק מה לטעון. אלא נראה שבכל זאת יש לו טענה שמכחה שפיר יש לומר שהוא בתשלומין, והיא תלויה במה שכתבנו לעיל, שסוגיא דב"ק סוברת שדין פחת נבילה אומר שחיוב תשלומי הנזק אינו לשחזר את החפץ הניזוק אלא לפצות את הניזק דמי הפסד ממונו, והנבילה אינה כלולה בהפסדו. ולכאו' יש להקשות על זה, שהרי אין זה כי אם הדין של פחת שפחתתו מיתה יחצון בחי, שלפי מסקנת הסוגיא בדף ל"ד רבי מאיר ורבי יהודה תרוייהו סברי כן, כל אחד על פי המקור שלו, ומה נתחדש בדין פחת נבילה לניזק^[10]. אבל אין זו קושיא שהרי רש"י בדף י' ע"ב בפירושו לדברי רבא "לא נצרכא אלא לפחת נבילה" כתב "אלא לפחת נבילה. דהכי אמר רחמנא דמשעת מיתה קאי ברשותיה דניזק ואם הסריח ופחתה דמים משעת מיתה עד שעת העמדה בדין פסידא דניזק הוא ומשלם ליה מזיק מה שהנזק הוי יתר על הדמים שהיתה נבילה שוה בשעת מיתה". הרי שחדושו של רבא אינו נוגע אלא להפסד שבא מחמת סירחון, והוא משום שבלי הפסוק היינו אומרים שגם הפסד זה הוא תוצאת מעשה הנזק והמזיק יהיה חייב לשלמו^[11]. והנה, הסוגיא דב"ק בודאי אזלא לפי רבא, שהרי רש"י בד"ה הא תנא ליה רישא מצטט את דבריו מלה במלה, מה שלא עשה בכתובות. אשר לפי זה יש מקום להבין למה הניזק נחשב בתשלומין, וגם למה נקט רישא "שאפילו אותו קנס שזיכתה לו תורה אינו נוטל כולו", שאי לאו קרא דוהמת יהיה לו, היינו אומרים מסברא שפחת נבילה דמזיק או שהיינו מסתפקים בדבר, אבל לא היינו קובעים שפחת נבילה דניזק. וזאת היא טענת הניזק, שאפילו במה שזיכתה לו תורה, הוא צריך להפסיד דבר שלא היה מפסיד מסברא.
♦
[ב"ק] הא תנא ליה רישא. חבתי בתשלומי נזקו וקתני עלה תשלומי נזק מלמד שהבעלים מטפלים בנבילה ואמרינן לא נצרכא אלא לפחת נבילה. [כ] תשלומי נזק מלמד שהבעלים מטפלין בנבילה. תנא דברייתא דריש לישנא דמתניתין דתנן בבבא קמא משלם תשלומי נזק במיטב הארץ ותנא עלה בברייתא דהאי דנקט תנא דמתני' תשלומי נזק ולא תנא משלם את הנזק לאשמועינן אתא שהניזק נוטל את נבילתו ומטפל בה ומוכרה והמזיק משלים עליה מה שחייבתו תורה אם תם חצי ואם מועד הכל ותרתי למה ליה לרבי למיסתם במתני' דבעלים מטפלין בנבילה.
גם כאן נראה שחלק מההבדל בין פירושי רש"י לשתי הסוגיות הוא משום שהוא מניח שהלומד ב"ק יש לו יותר רקע בעניני נזיקין מהלומד כתובות. אבל אין בזה כדי להסביר את כל ההבדלים בין שני לשונותיו. קודם כל, מלשונו בכתובות "שהניזק נוטל את נבילתו ומטפל בה ומוכרה והמזיק משלים עליה מה שחייבתו תורה" משמע שמה שהמזיק משלם הוא השלמה מעין מה שהניזק נוטל את נבילתו, דהיינו שתשלומו של המזיק הוא החזרת כסף הניזק שהיה בידו, והוא דומה למה שהניזק נוטל את נבילתו, ששניהם הם בגדר מה שהניזק נוטל בחזרה מה שהיה שייך לו כבר, ובזה רש"י בכתובות הולך לשיטתו^[12].
פירושי רש"י לשתי הסוגיות סותרים זה את זה. המ"ד פלגא נזקא ממונא מקשה על מ"ד פלגא נזקא קנסא שאין לומר ש"הניזק והמזיק בתשלומין" משמיענו את דין פחת נבילה לניזק, שהרי דין זה אנחנו יודעים כבר מהמשנה הקודמת, ותרתי למה לי. אבל עדיין צריך לקבוע בדיוק מאיזו מילים במשנה הקודמת מקשה סוגיין, שלכאורה דין זה מרומז פעמיים באותה משנה. המשנה אומרת: "הכשרתי במקצת נזקו חבתי בתשלומי נזקו כהכשר כל נזקו... כשהזיק חב המזיק לשלם תשלומי נזק במיטב הארץ". על משנה זו איתא בגמ' בב"ק דף י' ע"ב: "חבתי בתשלומי נזקו. חבתי בנזקו לא קתני אלא בתשלומי נזקו תנינא להא דתנו רבנן תשלומי נזק מלמד שהבעלים מטפלין בנבילה". הגמרא מתחילה עם המילים "בתשלומי נזקו" מרישא דמתני' ומסיימת עם הברייתא המצטטת את המילים "תשלומי נזק" מסיפא דמתני', וכבר העירו בזה החכמת שלמה בכתובות והרש"ש בב"ק. עכשיו יש לבאר, כשהגמ' שואלת "הא תנא ליה רישא" כלשונה בב"ק או "תנינא" כלשונה בכתובות, האם הכוונה ל"תשלומי נזקו" של הרישא או ל"תשלומי נזק" של הסיפא. פשטא דלישנא דגמרא בשתי הסוגיות שמצטטת את הברייתא ד"תשלומי נזק מלמד שהבעלים מטפלין בנבילה" משמע שהקושיא היא מ"תשלומי נזק" של הסיפא. ואכן כך פירש רש"י בכתובות להדיא, באמרו "דתנן בבבא קמא משלם תשלומי נזק במיטב הארץ". אבל רש"י בב"ק אומר שכוונת המקשן היא ל"חבתי בתשלומי נזקו", וצריך ביאור מה הכריחו לכך^[13].
נראה שהדבר תלוי בחקירה שהבאנו לעיל בגדר פחת נבילה דניזק. אמרנו שלפי הסוגיא דב"ק פירוש הדבר הוא שהנבילה איננה נכנסת בכלל הנזק. אם כן, פחת נבילה דניזק הוא הגדרת סכום התשלום שהמזיק חייב; המזיק חייב עד הנבילה ולא עד בכלל. כלל בסיסי כזה מקומו ברישא דמתני', שמדברת על החיוב הבסיסי של המזיק – "הכשרתי במקצת נזקו חבתי בתשלומי נזקו כהכשר כל נזקו". אבל לפי הסוגיא דכתובות, פחת נבילה דמזיק אינו דין בהגדרת סכום החיוב; החיוב הוא להחזיר את החפץ הניזוק בשלימותו, או באופן הכי קרוב להחזרה בשלימותו. פחת נבילה דמזיק הוא דין באופן שהמזיק משלם את חיובו, ואם כן מקומו בסיפא דמתני' – "כשהזיק חב המזיק לשלם תשלומי נזק במיטב הארץ".
והנה, בדף י' ע"ב בסוגיא דבעלים מטפלים בנבילה, על מה דאיתא בגמרא "חבתי בנזקו לא קתני אלא בתשלומי נזקו" פירש"י: "בנזקו לא קתני. דליהוי משמע שישלם שור גמור חי והוא יטול את הנבילה: אלא בתשלומי נזקו. דמשמע השלמה, שיטול ניזק את הנבילה וזה משלים לו מה שפיחתתו מיתה". הרי שרש"י פירש שדין בעלים מטפלים בנבילה משתמע ממשמעות תיבת "בתשלומי". אבל בסוגיא דכתובות פירש רש"י את אותה גמרא בב"ק בדרך אחרת, וז"ל: תנא דברייתא דריש לישנא דמתניתין דתנן בבבא קמא משלם תשלומי נזק במיטב הארץ ותנא עלה בברייתא דהאי דנקט תנא דמתני' תשלומי נזק ולא תנא משלם את הנזק לאשמועינן אתא שהניזק נוטל את נבילתו ומטפל בה ומוכרה והמזיק משלים עליה מה שחייבתו תורה אם תם חצי ואם מועד הכל, עכ"ל. הרי ששם הלמוד אינו ממשמעות התיבה אלא מדרשת הייתורא^[14]. ולפי דברינו יש להסביר שהסוגיא דב"ק סוברת שתשלומי נזק אינם אלא השלמת החסר, ושפיר משמע ענין זה מהתיבה עצמה. אבל לפי הסוגיא דכתובות התשלום הוא יותר מהשלמה, שהרי המזיק חייב לשחזר את השור הניזק, אע"ג שמעולם הוא לא הביא את הניזק לידי הפסד הנבילה. אם אמנם את הנבילה מקבל הניזק בתור תשלומין, עצם החיוב של המזיק אינו להשלים את מה שחסר מהשור הניזק, אלא לתת לניזק את כולו. לכן אין תשלומין מלשון השלמה הגדרת התשלום, ולא ממנה לומדים את דין בעלים מטפלים בנבילה, אלא מכח דרשת הייתורא^[15].
ויש עוד סתירה בדברי רש"י לקושית הגמרא הא תנא ליה רישא, לא רק בהגדרת "רישא" כמו שעכשיו הסברנו, אלא בדין הנלמד מהרישא. לפי רש"י בב"ק הדין שכבר למדנו מהרישא הוא "לא נצרכא אלא לפחת נבילה". אבל לפי רש"י בכתובות הדין הוא "לאשמועינן אתא שהניזק נוטל את נבילתו ומטפל בה ומוכרה". אין דברי רש"י בשני המקומות מציינים אותו דין. "לא נצרכא אלא לפחת נבילה" הם דברי רבא בדף י' ע"ב בתשובה לשאלת רב כהנא "השתא אי אית ליה לדידיה כמה טריפות יהיב ליה וכו' דידיה מיבעיא", ופירש"י את תשובת רבא - "לא נצרכא הא דכתב קרא דניזק מטפל בנבילה אלא לפחת נבילה, דהכי אמר רחמנא דמשעת מיתה קאי ברשותיה דניזק ואם הסריחה ופחתו דמיה משעת מיתה ועד שעת העמדה בדין פסידא דניזק הוא וכו'". לשון רש"י "ועד שעת העמדה בדין" הוא לשון הגמרא לקמן ל"ד ע"א בנוגע לדין דכחשה מחמת מכה חייב כשעת העמדה בדין דאמרינן דאמר ליה ניזק למזיק קרנא דתורך קבירא ביה. הדין ההוא משמיענו שמה שכחש עד שעת העמדה בדין נחשב תוצאה ישירה של מעשה הנזק וחייב בו המזיק. לפי רבא בדף י', לא צריכים קרא למה שהמזיק יכול לשלם בנבילה, שהרי הוא יכול לשלם אפילו סובין. הכתוב משמיענו שפחת של סרחון, דלא כפחת של כחש, אינה נחשבת תוצאה ישירה של מעשה הנזק והמזיק פטור מלשלמו. אבל לשונו של רש"י בכתובות "לאשמועינן אתא שהניזק נוטל את נבילתו ומטפל בה ומוכרה" הוא מעין לשונו בביאור הסוגיא שלפני סוגית רב כהנא ורבא בדף י', ובסוגיא ההיא ברור מלשון רש"י שהחדוש בבעלים מטפלין בנבילה הוא שיש למזיק הזכות לשלם בנבילה (או שהנבילה עוברת לניזק בתור תשלומין מהמזיק ממילא, וכבר דנו בזה האחרונים, ואכ"מ).
על פי זה יש לומר, דהנה כתבנו שסוגיא דב"ק סוברת שהחיוב במועד הוא לפצות את הניזק עבור הפסדו, ואילו סוגיא דכתובות סוברת שהחיוב הוא לשחזר את החפץ הניזוק. ויש לתלות מחלוקת זו במחלוקת האמוראים אי אמרינן או כסף או מיטב, או שמשלם שוה כסף ואפילו סובין. לרב הונא דאמר או כסף או מיטב החיוב הוא שחזור החפץ, וזה שייך רק ע"י כסף או דבר הנמכר בקלות בדומה למיטב. אבל מ"ד שמשלם שוה כסף ואפילו סובין סובר שהחיוב הוא למלאות את ההפסד, וההפסד מתמלא בכל שוה כסף.
לפי זה, לסוגיא דכתובות שסוברת שהחיוב הוא שחזור החפץ, יש חדוש גדול במה שהתורה נתנה למזיק את הזכות לשלם בנבילה ולא אמרינן בזה או כסף או מיטב (וי"ל שהחדוש הוא שהנבילה היא החפץ הכי קרוב במציאות לגוף שור הניזק כשהיה חי ולכן אין שחזור גדול מזה) ולכן נקט רש"י שם כמ"ד שהחדוש בבעלים מטפלים בנבילה הוא שהמזיק יכול לשלם בנבילה. אבל רש"י יסבור שקושית רב כהנא היא דוקא אליבא דמ"ד שמשלם אפי' סובין (כמו שכתוב בשמ"ק בשם הר"ש ומהר"י כץ בסוגיא דדף י') והוא משום שהחיוב הוא פיצוי הדמים, כסוגית פלגא ניזקא דב"ק, ולפי זה פשיטא שהנבילה היא ברשות הניזק וכל החדוש הוא שהיזק של סרחון אינו תוצאת מעשה הנזק. והן הן דברי רש"י בהביאו את דברי רבא "לא נצרכא אלא לפחת נבילה" בב"ק.
בסוף דבריו בכתובות רש"י אומר "ותרתי למה ליה לרבי למיסתם במתני' דבעלים מטפלין בנבילה", אבל בב"ק הוא לא הסביר שהקושיא היא מהכפילות. והוא משום שמגירסת הגמרא בב"ק משמע כן להדיא - "הא תנא ליה רישא", אבל הגירסא בכתובות היא "תנינא", ואפשר לטעות ולקרותה בניחותא.
♦
[כ] דקא משלם כוליה. ודיו בהפסד זה. צריך ביאור בסברא זו, שלכאורה התשלום בא כדי לפצות את הניזק, ומה כוונת רש"י שדי בשביל המזיק בתשלום נזק בלי פחת נבילה. ודבר זה עוד יותר קשה לפי מה שהערנו, שמלשון רש"י בסוגיא דכתובות משמע שהוא סובר שגדר חיובו של המזיק הוא החזרת ממונו של הניזק שהגיע אל המזיק על ידי מעשה הנזק. ואם כן, לכאורה עיקר החישוב צריך להיות מה שהניזק יכול לקבל ולא מה שהמזיק צריך להפסיד.
כדי להבין ענין זה נראה שקודם יש להגדיר את כוונת רש"י בתיבות "ודיו בהפסד זה".
בחולין דף פ"א ע"ב רש"י מפרש שמה דאמרינן קם ליה בדרבה מיניה לפי רבי יוחנן וריש לקיש הוא משום ד"תרתי לא עבדינן ביה". בדבריו בכתובות ל"ז ע"א רש"י מסביר למה לא עבדינן ביה תרתי. הגמ' שם שואלת למה יש דרשות שונות למה שאומרים קלב"מ במיתה וממון ובמלקות וממון, ולמה לא די במקור אחד לשני הדינים. חלק מהצריכותא שם הוא "דאי אשמעינן מיתה וממון משום דאיכא איבוד נשמה אבל מלקות וממון דליכא איבוד נשמה אימא לא", ופירש שם רש"י "דאיכא איבוד נשמה. יש כאן עונש חמור ודיו בכך אם ענשתו לאבד נשמה ליהרג. אימא לא. אין זה עונש יתירה וליעביד ביה תרתי".
הרי שלפי רש"י "דיו בכך" לעונשו בעונש אחד ולא בשני עונשים (והוא פשטא דגמרא סנהדרין מ"ח ע"ב "וישב בניהו את המלך דבר לאמר כה דיבר יואב וכה ענני אמר ליה זיל אמר ליה תרתי לא תעביד בהאי גברא אי קטלית ליה קבול ליטותיה דלטייה אבוך ואי לא שבקיה דליקו בלטותיה דלטייה אבוך"). ונראה שב"דיו בהפסד זה" בסוגיין שמענו הד של "דיו בכך" בדף ל"ז בכתובות, כמו שיבואר.
אמרנו לעיל שלפי רש"י בכתובות, תשלום נזק הוא החזרת כסף הניזק שהמזיק לקח על ידי מעשה הנזק שלו או של ממונו. לפי זה, מה דאמרינן פחת נבילה לניזק י"ל שהוא משום שהבעלים לא לקחו מהניזק את הנבילה. לפי הסוגיא דכתובות, אילו היה פחת נבילה למזיק, היה תשלום זה שונה מתשלום שאר הנזק, שבתשלום פחת נבילה התורה היתה מחייבת את המזיק לא רק להחזיר את מה שלקח מהניזק, אלא לשלם לניזק גם את הפסדו בנבילה שלא לקח אותה המזיק על ידי מעשה הנזק. עונש זה, בנוסף לתשלום הנזק, היה עונש אחר מתשלום הנזק עצמו. אם כן, הגמרא אומרת שאילו השמיעה לנו המשנה פחת נבילה לניזק דוקא במועד, היינו אומרים את סברת "דיו בכך" לענוש את המזיק בעונש אחד דוקא כשהעונש חמור, כמו שהיינו אומרים אילו היתה התורה מגלה לנו דין קלב"מ רק במיתה וממון. וזו היא כוונת רש"י ב"ודיו בהפסד זה". בתיבות אלו רש"י משמיענו שה"א שזו היא בגדר תרתי לא עבדינן ביה (ולפי המסקנא י"ל שמה שאין תרתי עבדינן ליה במועד הוא משום שבאמת נחשב המזיק כאילו לקח מהניזק את כל השור כולו, וממילא הנבילה שלו. ומה שפחת נבילה הוא לניזק הוא משום שהנבילה נחשבת התחלת תשלומי הנזק של המזיק, וכסברת האחרונים בסוגיא דפחת נבילה).
אבל בב"ק גדר תשלומי נזק אינו החזרת כסף לניזק שלקח המזיק, כי לפי הסוגיא דב"ק המזיק לא לקח כלום מהניזק, אלא תשלום נזק הוא חיוב על המזיק או בעל המזיק לשלם את ההפסד שעשה הוא או ממונו. אילו היה הדין שפחת נבילה למזיק, דין זה היה אומר רק שגם פחת נבילה נכלל בנזק שנעשה על ידי מעשה הנזק, ולא היה תשלום בנוסף לנזק עצמו. לכן רש"י בב"ק לא ביאר את הה"א שפחת נבילה לניזק דוקא במועד בב"ק בתיבות "דיו בהפסד זה", שתיבות אלו הן ביטוי של הסברה הכללית של תרתי לא עבדינן ביה, שהיא לא שייכת לפי הסוגיא דב"ק שלא מדובר בה בשני עונשים. ולכן הבין רש"י שם את סברת "משום דקא משלם כוליה" כסברא שלא שייכת לשום כלל יותר רחב ולא פירש בה מידי^[16].
[ב"ק] מגופו. ואם אינו שוה חצי נזק מפסיד הניזק כדכתיב וחצו את כספו. [כ] מגופו. אינו גובה אלא מגוף השור ואם אין בו כדי חצי נזקו יפסיד המותר.
ממה שנקט רש"י בב"ק "ואם אינו שוה" ובכתובות "אלא מגוף השור ואם אין בו" רואים שלפי רש"י חולקות הסוגיות ביושם השור ויוחלט השור^[17]. וצ"ב מה הכריחו לחילוק זה, ועיין עוד מה שכתבנו בזה לקמן בדברינו לד"ה מן העלייה.
מה שנקט רש"י בב"ק "חצי נזק" ובכתובות "חצי נזקו" אולי יש להסביר על פי ההבנות השונות בתשלומין שרש"י מייחס לשתי הסוגיות. בכתובות סוברת הסוגיא שתשלומי נזק הם בגדר השבת ממונו של הניזק שנמצא ביד המזיק, כמש"כ לעיל. לכך נקט רש"י "נזקו" דייקא. אבל בב"ק אינם אלא חיוב חדש לפצות את הניזק עבור הפסד דמיו, ולכך נקט רש"י "נזק". וכמו כן מה שרש"י בכתובות מזכיר "המותר" הוא משום שלא כל ממונו של הניזק הושב, ומקצתו נמצא עדיין ביד המזיק, ולכך שייך לדבר על מותר, משא"כ בב"ק.
המקור לדין מגופו מהפסוק וחצו את כספו שמזכיר רש"י בב"ק נמצא בהמשך דבריו בכתובות.
♦
[ב"ק] מן העלייה. אם אינו שוה כנגד כל הנזק נוטל נכסים מביתו. ואם איתא. דקנסא. ליתני נמי הא. שחצי נזקו של תם קנס ואינו משלם ע"פ עצמו ומועד הוי ממון ומשלם ע"פ עצמו. [כ] מן העלייה. מן המיטב שבנכסי מזיק דגבי תם כתיב וחצו את כספו מגופו ובמועד כתיב שלם ישלם שור ואם איתא דפלגא ניזקא קנסא ניתני שהתם אינו משלם על פי עצמו ומועד משלם על פי עצמו דמועד ודאי בדין משלם שהרי התרו והעידו בו לשמור שורו.
צריך ביאור במה שנקט רש"י ענין מיטב בפירושו בכתובות שהרי המשנה באה להראות את ההבדלים בין תם למועד, ובמה שכתבה המשנה שתם משלם מגופו הכוונה היא שיש הגבלה בחצי הנזק שהניזק מקבל, מה שאין כן במועד, שהניזק תמיד מקבל נזק שלם בלי שום הגבלות, וכמו שכתב רש"י בב"ק בסוגיין וגם על המשנה בדף ט"ז ע"ב (וכן בפירושו עה"ת משפטים כא, לה, השתמש בתיבות "מן העליה" בסוף דבריו רק לומר שאין תם משלם נזק שלם אבל לא בנוגע לתשלום מיטב). ואם כן למה הכניס רש"י בכתובות את ענין מיטב, והרי גם בתם אם בא המזיק לשלם קרקע הוא משלם מיטב^[18].
עוד קשה, שהפסוק שרש"י בכתובות מביא כמקור למה שמועד משלם מן העלייה "שלם ישלם שור", אינו מקור לדין מיטב, דילפינן ליה "ממיטב שדהו" דכתיב גבי שן ורגל, כמש"כ רש"י בב"ק דף ה' ע"א. "שלם ישלם שור" הוא המקור למה שמועד משלם נזק שלם, ואיך הביאו רש"י כמקור למיטב. אלא נראה שאין כוונת רש"י בכתובות אלא להוכיח שאין תשלום מועד מגופו, וממילא ילפינן מתחת נתינה שמשלם מיטב, וכך משמע מרש"י ב"ק ט"ז ע"ב ד"ה מן העלייה.
לא זכיתי לפתרון לבעיות האלו, אבל בכל זאת יש לציין נקודה אחת שאולי תעזור לפותרן. אם תשלום נזק הוא בגדר השבת ממונו של הניזק שנמצא ביד המזיק, כמו שאנחנו מצדדים לפי הסוגיא דכתובות אליבא דרש"י, מה שהמזיק משלם ממיטב שלו הוא דבר מחודש מאד שהוא יוצא מכלל גדר התשלומין, שלכאו' בתשלומי מיטב לא רק שאין בו יותר שיחזור השור הנהרג מבשאר תשלומין, אלא אין בו אפילו את בחינת השבת ממונו של הניזק, שיתכן שלא היה לניזק כלל מיטב של המזיק. לכן, לפי הבנת רש"י בכתובות, עיקר החידוש בתיבות "ומועד משלם נזק שלם מן העלייה" הוא דין מיטב, שאין כוונת הכתוב שהמזיק משלם "שור תחת שור" ממש דרך תמורה לשור שנהרג, ולכן רש"י שם מדגיש דין זה. אמנם לפי הסוגיא דב"ק אליבא דרש"י, אם אמנם נזק שלם אינו קנס, בכל זאת אין הוא בכלל החזרת ממון הניזק. נ"ש הוא חיוב חדש הראוי להטילו על המזיק, ואין מן התימה אם חיוב זה צריך להיות ממיטב שלו. לכן לפי רש"י בב"ק עיקר החדוש ב"מן העלייה" הוא מה שאין בנזק שלם הגבלה של מגופו. ויתכן שרש"י אזיל בזה לשיטתו, שסוגיא דכתובות סוברת יוחלט השור, ואם כן עיקר החידוש במה שמועד משלם מן העליה הוא בכך שאין המזיק משלם מגוף השור ממש אלא ממיטב, משא"כ בסוגיא דב"ק שסוברת יושם השור, שגם תם משלם ממיטב.
כאמור, אפילו אם הצלחנו לצעוד קצת לקראת הבנה נכונה בדברי רש"י בכתובות, הבעיות שהערנו בהן עדיין עומדות לפנינו. נמשיך בעוד שתי הערות בדבריו שם:
א. בדקדוקי סופרים השלם העירו שמה שנקט רש"י תיבות "ואם איתא" בדבריו בכתובות הוא סמך לגירסת המהרש"ל שהובאה בגליון.
ב. "ומועד משלם על פי עצמו דמועד ודאי בדין משלם שהרי התרו והעידו בו לשמור שורו". במילים אלו לכאורה רש"י אומר באופן ברור שהסוגיא דכתובות הולכת לפי המ"ד ייעודי גברא (ובהכרחו לזה נדון בהמשך דברינו). אבל כאן צריך ביאור באי-הקבלה בדברי רש"י בשתי הסוגיות. בתיבת "ודאי" רש"י משמיענו שכאן הוא מדבר גם לפי המ"ד פ"נ קנסא, ומסביר למה גם לפי מ"ד זה נזק שלם אינו קנס. אבל בסוגיא דב"ק לא מצאנו לרש"י דברים מקבילים. אמנם לפי הנחתינו שהסוגיא ההיא הולכת לפי המ"ד ייעודי תורא לפי רש"י, יש לומר שלא היה יכול רש"י לתת אותו הסבר למה גם המ"ד פלגא נזקא קנסא מודה שנזק שלם הוא ממון, משום שהוא סובר שהמחלוקת ההיא תלויה בשאלה אם המחייב של תשלומי נזק הוא פשיעת הבעלים או ממון המזיק, והסברו בכתובות אינו אלא לפי המ"ד ייעודי גברא שמחייב משום פשיעה. אבל בכל זאת לכאורה רש"י היה צריך לדון באותה נקודה ולהסביר לפי המ"ד פ"נ קנסא, מאי שנא נזק שלם מחצי נזק.
והנלענ"ד שהבעיה אינה מתעוררת אלא לפי המ"ד ייעודי גברא. לפי מ"ד זה, סיבות החיוב של חצי נזק של תם ושל נזק שלם של מועד הן דומות מאד. תם משלם חצי נזק כי היכי דנינטריה לתוריה ומועד משלם נזק שלם גם כן לכאורה כדי שהבעלים יזדרזו בשמירת שורם, ואם כן יש לשאול מאי שנא חצי נזק, שהוא קנס, מנזק שלם, שהוא ממון. לזה עונה רש"י "דמועד ודאי בדין משלם שהרי התרו והעידו בו לשמור שורו". אבל לפי הסוגיא דב"ק שהולכת אליבא דמ"ד ייעודי תורא לפי רש"י, גם המ"ד פ"נ קנסא מודה שמועד משלם נזק שלם, משום שנשתנתה הבהמה ונהייתה מזיק בטבעה, ולא כדי לזרז את הבעלים, ואם כן פשוט הוא שאין להשוות תם למועד לענין קנס, ולכן לא ראה רש"י צורך לדון בעניןיח.
♦^[19]
[ב"ק] חצי כופר. מועד שהמית את האדם משלם כופר ליורשים ותם אפילו חצי כופר לא משלם. רבי יוסי הגלילי היא דאמר בפרק שור שנגח [ד' וה'] תם משלם חצי כופר וליכא שיורא דאי משום דהאי משלם כופר והאי לא משלם אלא פלגא כופר לאו שיורא הוא דהא תני לה תם משלם חצי נזק ומועד נזק שלם וכופר בכלל. [כ] שייר חצי כופר. לא שנה כל החילוקים שביניהם שהרי אף יש חילוק זה ביניהם שהמועד שהמית את האדם משלם כופר שלם ותם שהמית אפילו חצי כופר כדינו בניזקין לא משלם דכתיב בעל השור נקי ודרשינן נקי מחצי כופר. הא מני רבי יוסי הגלילי היא דאמר תם משלם חצי כופר. דדריש להאי נקי לדרשה אחריתי לדמי ולדות אם נגח אשה ויצאו ילדיה הלכך לא הוה ליה לפלוגי בינייהו בכופר וכי תימא הוה ליה לפלוגי דהאי פלגא והאי כוליה ההיא בכלל רישא היא דקתני תם משלם חצי נזק ומועד נזק שלם ותנא בניזקין והוא הדין לכופר.
לפני שנשוה את לשונות רש"י בשתי הסוגיות, דבריו בכתובות צריכים ביאור כשלעצמם. במה שכתב רש"י "לא שנה כל החילוקים שביניהם שהרי אף יש חילוק זה ביניהם" לכאורה מבאר איך התירוץ של "שייר חצי כופר" עונה לשאלה של "מאי שייר דהאי שייר". וצ"ב קודם כל למה מניח רש"י שצריכים להסביר ענין זה, והרי בכל שאר המקומות בש"ס שמופיעה הקושיא "מאי שייר דהאי שייר" ועונה הגמ' "שייר וכו'" רש"י לא מבאר איך "שייר וכו'" הוא תירוץ, וסומך על ידיעת המעיין. ולמה יצא מגדרו בזה כאן. ועוד, אם רש"י סובר שהמעיין אינו מכיר את המבנה של "מאי שייר דהאי שייר שייר כו'", לכאורה היה לו להסביר את קושית "מאי שייר דהאי שייר" דהיינו שאם אומרים תני ושייר, התנא צריך לשייר לכל הפחות שני דברים, ואם רש"י מניח שהמעיין מבין את קושית "מאי שייר דהאי שייר", למה אינו מניח שהוא מבין גם את התירוץ^[20].
נקודות אלו ברש"י בכתובות שהקשינו עליהן אינן מופיעות ברש"י לב"ק. להלן נציין גם את שאר ההבדלים בין פירושיו לשתי הסוגיות.
עוד צריך ביאור במה שנקט רש"י בכתובות סתמא כרבי אליעזר בב"ק דף מ"א ע"ב שלומד שתם פטור מחצי כופר מבעל השור נקי, ובב"ק לא הביא את הדרשה. והרי גם רבי עקיבא שם סובר תם פטור מחצי כופר אבל מטעם אחר - "הביאהו לב"ד וישלם לך". והנה זה מוכרח שרש"י סובר שגם הסוגיא דב"ק אליבא דר"א אזלא, דאי כר"ע אין נ"מ בין רבי יוסי הגלילי ורבנן, שכשהרג בכוונה, ריה"ג מודה שפטור דהביאהו לב"ד וישלם לך, ובלא כוונה גם רבנן דריה"ג מודו שאין כופר כר"ע, וכחשבונם של התוס' ד"ה הא מני רבי יוסי הגלילי היא בקושיתם (עיין מהדו"ב על התוס'). ואם כן מוכח דסוגיין לפי ר"א אזלא, שרק אליביה קיימת נ"מ למעשה בין ריה"ג ורבנן בשור תם שהרג שלא בכוונה דלאו בר מיתה הוא, ואם כן למה לא הביא רש"י בב"ק את דרשת ר"א דנקי מחצי כופר כמו שהביא בכתובות.
רש"י בב"ק אומר בפירוש שתשלומי כופר הם ליורשים, ורש"י בכתובות אינו מזכיר נקודה זו. רש"י בב"ק כותב "ותם אפילו חצי כופר לא משלם", ורש"י בכתובות כותב "ותם שהמית אפילו חצי כופר כדינו בניזקין אינו משלם". רש"י בב"ק אומר איפה רבי יוסי הגלילי אומר שתם משלם חצי כופר, ורש"י בכתובות מבאר איך שיטה זו משתמעת מדברי רבי יוסי הגלילי ("דדריש להאי נקי לדרשה אחריתי וכו'"). רש"י בב"ק כותב שלפי רבי יוסי הגלילי מה שתם משלם חצי כופר ומועד כופר שלם נכלל בדברי המשנה לגבי ניזקין, ואילו רש"י בכתובות אינו אומר שדין כופר נכלל בדין נזק אלא שהוא משתמע ממנו ("ותנא בניזקין והוא הדין לכופר").
נראה לבאר את רוב החילוקים האלה על פי מה שכתבנו לעיל, שרש"י בב"ק הולך לפי המ"ד ייעודי תורא ורש"י בכתובות הולך לפי המ"ד ייעודי גברא. אלא שכאן יש להוסיף שלפי רש"י יש עוד מחלוקת אמוראים, התלויה במאי דמספקינן אי שלשה ימים דקתני לייעודי תורא או לייעודי גברא.
בדף מ"ג ע"א חולקים רבה ואביי, שרבה סובר שבשור שהרג בלי כוונה, מכיון שאין השור במיתה אין הבעלים משלמין כופר, ואביי סובר שאין חיוב כופר תלוי בחיוב מיתה והבעלים משלמין כופר אפילו כשהרג השור בלי כוונה. מתוך הסוגיא מבואר שפועל יוצא מזה הוא שרבה סובר שיש דמים לבן חורין במקום שאין כופר ואביי סובר שאין דמים לבן חורין.
בספר קרן דוד למס' ערכין ביארנו ("בענין דמים לבן חורין ויסוד החיוב דכופר ושלשים של עבד") שלפי אביי, מעשה הריגה של שורו של אדם, אפילו אם הוא בכוונה, אינו אלא מעשה נזק של קרן. הגורם של הדין המיוחד של כופר אליביה אינו שמעשה ההריגה הוא סוג מעשה מיוחד. אלא הגורם הוא החפץ הניזוק. מעשה הריגה של שורו הוא מעשה קרן, ומעיקר הדין הבעלים היו צריכים לשלם נזק כמו כל שאר מזיקים, אלא שכאן לא שייך תשלום נזק כמו בשאר נזיקין, שהרי החפץ הניזוק הוא אדם, ולא שייך תשלום נזק עבור חיי אדם, שהם חפץ שאין לו דמים בשוק. בכל זאת גזרה התורה שמעשה הנזק מחייב את בעל המזיק בתשלומי כופר. ואביי, לשיטתו, סובר בדף מ"א ע"א שיש חיוב כופר גם בשור שהרג בשן ורגל.
לעומת זאת, רבה סובר שכופר שייך רק כששורו הרג בכוונה, אבל שלא בכוונה (ובעצם כל היכא ששורו הרג ולא שייך כופר, כגון בכוונה על פי עצמו) משלם דמים "דלא גרעה מיתה מנזקין", כלשון רש"י בדף מ"ג ד"ה לא דמים.
לפי רבה אין הגורם של כופר מצד החפץ הניזוק, שהרי אליביה שייך תשלום נזק אפילו בבן חורין, כמו בכל שאר חפצים הניזוקין. הגורם של כופר הוא העבירה החמורה של רשלנות הבעלים במה ששורם הרג בכוונה, שמביאה גם את חיוב המיתה בידי שמים.
נראה שאפשר לתלות את מחלוקת רבה ואביי בשאלה של ייעודי תורא או ייעודי גברא. על הצד של ייעודי גברא, חיוב נזק שלם של מועד תלוי במה שהבעלים פשעו בשורם המועד. לפי זה, יש מקום לומר שפשיעה בשור המסוגל להרוג אדם בכוונה היא עבירה יותר חמורה מפשיעה בשור מועד סתם, ודין כופר שייך לפשיעה זו, שיצאה מכלל נזיקין. אבל על הצד של ייעודי תורא, אין שם מועד תלוי בפשיעת הבעלים אלא בתכונות המזיק, וכמו כן דין כופר - שתלוי בשם מועד - אינו תלוי אלא בתכונות המזיק ולא בתכונות פשיעת הבעלים.
אם כן, לפי דברינו שרש"י בב"ק מפרש על הצד שאומרים ייעודי תורא, יש לומר שהסוגיא שם סוברת כאביי, שסובר שדין כופר הוא פרט בתוך הכלל של נזיקין, והסוגיא בכתובות, שנוקטת ייעודי גברא, סוברת כרבה, שכופר הוא דין נפרד מדין נזק.
לפי זה, מה שהאריך רש"י בכתובות לבאר את התירוץ "שייר חצי כופר" אינו כדי להשמיענו איך תירוץ כזה עונה לקושית "מאי שייר דהאי שייר". רש"י בא להסביר ענין אחר. בשלמא אי אמרינן שכופר הוא פרט בנזיקין, מובן ששייך לומר שחצי כופר הוא שיור מהמשנה בדף ט"ז ע"ב "מה בין תם למועד". אבל לפי הסוגיא בכתובות שסוברת שכופר יצא מכלל נזיקין קשה, שלכאורה הנושא של המשנה שעליה מדברים הוא הבדלים בין תם למועד בנוגע לארבעה אבות נזיקין, ואם כן מאי שייטיה דכופר לכאן, ואיך שייך לקרוא לחצי כופר שיור כשאין מקומו בכלל במתניתין. לזה בא רש"י ואומר "לא שנה כל החילוקים שביניהם שהרי אף יש חילוק זה ביניהם" דוקא בכתובות, לומר שגם חילוק כזה בין תם למועד, שאינו שייך באופן ישיר לנזיקין, שייך למשנה ההיא, ושפיר יש להחשיבו כשיור^[21].
ודוקא בכתובות ראה רש"י לנכון לכתוב "ותם שהמית אפילו חצי כופר כדינו בניזקין לא משלם" בהוספת תיבות "כדינו בנזיקין", שלפי רש"י שיטת הסוגיא בכתובות היא שכופר וניזקין הם שני דינים נפרדים, ורש"י מדגיש שאע"ג שאין כופר בכלל ניזקין, מה שהמשנה לא כתבה שדין תם בכופר אינו כמו דינו בניזקין שפיר נחשב שיור (טרם זכינו לביאור נכון במה שהוסיף רש"י תיבת "שהמית" בכתובות, מה שלא עשה בב"ק, ואולי הוא מדגיש בזה שמעשה הריגה בכוונה ששור עושה יצא מכלל מעשה נזק).
ומה שרש"י בכתובות הביא את דרשת רבי אליעזר דבעל השור נקי מחצי כופר ולא הביא את הדרשה בב"ק, אע"ג שמוכרח שגם הסוגיא ההיא אליבא דר"א אזלא, יש לפרש על פי מה שאמרנו שסוגיא דב"ק אזלא אליבא דאביי, שסובר שמועד משלם כופר גם בלי כוונה, וסוגיא דכתובות אזלא אליבא דרבה, שסובר שמועד משלם כופר דוקא כשהשור בסקילה.
יש שני לשונות בשיטת רבי אליעזר בדף מ"א ע"ב. לפי הלישנא קמא, רבי אליעזר משתמש בדרשת נקי מחצי כופר בתם שהרג בכוונה על פי עד אחד או על פי בעלים. בכה"ג מועד משלם כופר, ותם נתמעט מכופר מהדרשה. אבל בהרג שלא בכוונה גם מועד פטור מכופר, ולא צריכים דרשה למעט תם. לפי הלישנא בתרא, רבי אליעזר משתמש מדרשת נקי מחצי כופר בתם שהרג שלא בכוונה. לפי לשון זה, מועד חייב בכופר שלא בכוונה.
יוצא לפי הלישנא קמא שרבי אליעזר פליג עליה דאביי, וסבירא ליה כרבה בחדא ופליג עליה בחדא. רבי אליעזר חולק על אביי משום שהוא סובר שבהמית בלא כוונה אין כופר אפילו במועד, ולא בעינן קרא למעט כופר אלא בכוונה בעד אחד או על פי עצמו. אם כן, רבי אליעזר מסכים עם רבה שמעשה המחייב כופר הוא מעשה הריגה בכוונה אבל חולק עליו במה שרבה סובר שכדי לחייב כופר צריכים עוד תנאי, שהשור יהיה חייב סקילה, ובעד אחד ועל פי עצמו יהיה פטור. אבל לפי רבי אליעזר מועד בכוונה בעד אחד או על פי עצמו חייב כופר לפי הלישנא קמא.
לפי הלישנא בתרא רבי אליעזר הולך בשיטת אביי לגמרי, ומחייב כופר במועד אפילו שלא בכוונה. בתם, רבי אליעזר פוטר שלא בכוונה מטעם נקי מחצי כופר, בכוונה ובעדים מטעם הביאהו לב"ד וישלם לך, ובכוונה בעד אחד או על פי עצמו מטעם הסיבות שרש"י מביא בדף מ"א ע"ב ד"ה מתכוון אמר ליה ברישא: "אבל המית על פי עד אחד כו' ראיה קטנה היא דאיכא לאותוביה מודה בקנס פטור ובעד אחד נמי איכא למימר פשיטא דלא מחייב דהא תרי בעינן לאפוקי ממונא"^[22].
לפי זה, יש מקום לפרש למה נקט רש"י דרשת נקי מחצי כופר בסוגיא דכתובות דוקא. כמו שכתבנו לעיל, הסוגיא ההיא אזלא בשיטת רבה שאין כופר אלא כשהורגין את השור, וכמו שאמרנו, לפי שיטה זו מעשה המחייב של כופר מוגדר כמעשה הריגה. אם אמנם בע"כ ר"א חולק על רבה במה שהוא מחייב מועד בכוונה בכופר אפילו בעד אחד ועל פי עצמו כשאין השור במיתה, הרי הוא מסכים עם רבה שהמית שלא בכוונה פטור משום שאין כאן מעשה הריגה אלא מעשה נזק בלבד. יש לומר שמסתבר שרבה מעדיף לייחס שיטה זו לרבי אליעזר, משום שלפיה רבי אליעזר סובר כמוהו לכל הפחות בגדר מעשה המחייב של כופר. לפי הלישנא קמא – שעכשיו אנו מצדדים שרבה סובר כמוה – יש שתי סיבות שלפיהן תם בכוונה יהיה פטור מכופר. בעדים פטור משום הביאהו לב"ד וישלם לך. סברא זו שייכת לכולי עלמא, גם לרבי עקיבא. בעד אחד ועל פי עצמו פטור משום נקי מחצי כופר. דרשה זו שייכת לרבי אליעזר בלבד.
לפי זה, בסוגיא דכתובות דאזלא בשיטת רבה, רש"י מביא את הדרשה דנקי מחצי כופר, שסוף סוף היא הדבר היחידי שמביא את רבי אליעזר לפטור חצי כופר בתם (בכוונה דוקא). אם אמנם בעדים היה פטור בלאו הכי מטעם הביאהו לב"ד וכו', מאחר שצריכים להגיע לנקי מחצי כופר בעד אחד ובעל פי עצמו, דרשה זו כוללת גם בעדים, דאי מטעם הביאהו לב"ד וכו' בלבד, היה מקום לומר שסיבת חיוב, היינו מעשה המחייב, יש כאן, אלא שלמעשה אין בעל השור משלם חיוב כי הסכום שהוא חייב לשלם הוא אפס.
אבל הסוגיא דב"ק אליבא דאביי אזלא. אליביה מועד חייב כופר אפילו שלא בכוונה, כלישנא בתרא דר"א. לפי לשון זה, דרשה דנקי מחצי כופר בע"כ אינה כוללת אלא שלא בכוונה בלבד, שאין למעט גם בכוונה בלי עדים, דתפסת מרובה לא תפסת, ולא ממעט רבי אליעזר בכוונה בלי עדים אלא מהטעמים שהזכיר רש"י בב"ק דף מ"א שהבאנו לעיל. ואם הדרשה אינה כוללת בכוונה בלי עדים, ק"ו שאינה כוללת בכוונה בעדים, והסיבה היחידית שלפי ר"א פטור שור תם שהרג בכוונה בעדים היא הסברא דהביאהו לב"ד וכו'. אם כן, יש לומר שבסוגיא דב"ק דקיימא אליבא דאביי, לא הביא רש"י את דרשת נקי מחצי כופר להסביר למה רבי אליעזר פוטר תם מחצי כופר, שהרי לפי הלישנא בתרא, שלפיה רבי אליעזר הולך בשיטת אביי, אין הדרשה שייכת אלא בשלא בכוונה, אבל בכוונה בעדים ובכוונה בעד אחד או על פי עצמו פוטרים תם מחצי כופר מסיבות אחרות, ולא רצה רש"י להאריך.
ועל פי דברינו יש להבין למה רש"י בב"ק נקט להדיא שמשלם כופר ליורשים ובכתובות לא הזכיר נקודה זו. אם נאמר כמו שכתבנו לעיל, שהסוגיא דב"ק אזלא בשיטת אביי שסובר ששור שהרג אדם בכוונה עשה מעשה נזק דקרן, וכופר הוא התשלום עבור מעשה זה מכיון שלא שייך תשלומי נזק לחיי אדם, הרי בעל "החפץ הניזוק" כששור הורג הוא הנהרג, ומה שמשלמים ליורשיו הוא מדין ירושה, מכיון שלא שייך לשלם לניזק עצמו שכבר מת. לכן שפיר הזכיר רש"י בב"ק שהתשלום הוא ליורשים, מכיון שהם מקבלים את התשלום מדין ירושה. אבל הסוגיא דכתובות אזלא בשיטת רבה, שסובר שמעשה המחייב של כופר אינו מוגדר כמעשה נזק אלא כמעשה הריגה, ולפי זה אין שום סיבה לדחוק ולומר שהחיוב הוא בעצם לנהרג אלא שלמעשה לא משלמים לו מכיון שהוא מת, ויותר פשוט לומר שמחייב חדש זה מחייב תשלום כופר ישיר ליורשי הנפטר, ולא מדין ירושה, ולכן רש"י בכתובות לא הזכיר שמשלם ליורשים^[23].
לפי דברינו מובן מה שרש"י בכתובות נקט שלפי רבי יוסי הגלילי מה שתם משלם חצי כופר ומועד כופר שלם משתמע מדין נזק דמתני' ואילו רש"י בב"ק נוקט שהוא כלול בדין זה, שלפי דברינו רש"י סובר ששתי הסוגיות חולקות בשאלה אם כופר הוא פרט בתוך הכלל של נזיקין או דין נפרד.
♦
[ב"ק] המית שורי כו' מאי לאו בתם. וה"ק המית שורי את פלוני משלם חצי כופר ע"פ עצמו ורבי יוסי הגלילי היא או שורו של פלוני המית משלם ע"פ עצמו חצי נזק אלמא ממונא הוא. [כ] מאי לאו בתם. ואי משום דקתני בה המית שורי את פלוני דחיובו כופר ותם לאו בר כופר הוא הא מני רבי יוסי הגלילי היא.
רש"י בכתובות מגיע למה דמוקמינן מתני' כרבי יוסי הגלילי בדרך קושיא ותירוץ, ואילו רש"י בב"ק מעיר בזה דרך פירושו בקושית הגמרא.
ונראה שבזה הולך רש"י לשיטתו, שסוגיית הגמרא בב"ק סוברת שכופר הוא פרט בתוך הכלל של נזיקין. אם כן, מ"ד פלגא נזקא ממונא מקשה על מ"ד פ"נ קנסא לא רק מ"או שורו של פלוני" אלא גם מ"המית שורי את פלוני", כי לפי מ"ד פ"נ קנסא, אם סתם שוורים בחזקת שימור קיימי בע"כ שגם חצי כופר של רבי יוסי הגלילי הוא קנס, ואם כן גם בהמית שורי את פלוני צריך להיות פטור לפי רבי יוסי הגלילי למ"ד פ"נ ממונא. ולכן הסביר רש"י את מה ש"המית שורי את פלוני משלם חצי כופר ע"פ עצמו" כחלק מהקושיא ונקט גם את תיבות "המית שורי כו'" בד"ה. אבל הסוגיא דכתובות סוברת לפי רש"י שנזק וכופר הם שני דינים שונים, ואפילו אם אומרים שפלגא ניזקא קנסא, לא מוכרח מזה שחצי כופר הוא קנס לפי רבי יוסי הגלילי, ולכן אין הקושיא שם אלא מ"או שורו של פלוני".
לפי זה מובן למה רש"י בכתובות מוסיף את הנקודה שמתני' אזלא לפי רבי יוסי הגלילי בדרך קושיא ותירוץ אחרי שהביא את סוף הקושיא "מאי לאו בתם", שלפי רש"י הנושא המדוייק של "מאי לאו בתם" שונה הוא בשתי הסוגיות^[24]. בב"ק "מאי לאו בתם" כולל את "המית שורי את פלוני". אם כן, רש"י עוד לפני תיבות אלו פירש את הציור ההוא של המשנה, כדי שכשנגיע לקושיא נבין שהיא גם מהדין ההוא. אבל בכתובות, הגמרא בשלב הזה לא מדברת על הדין של "המית שורי את פלוני" כלל שהרי הקושיא איננה מהציור ההוא. לכן, אחרי קושית הגמרא, רש"י צריך להוסיף מעצמו מה עמדת הגמרא בנוגע לאותו ציור, והוא עושה כן בדרך קושיא ותירוץ.
♦
[ב"ק] עבדו של פלוני. הא קנסא הוא דמשלם ל' סלעים ואפילו אינו שוה אלא דינר. [כ] אדתני עבדו של פלוני כו'. דלא אשכח פטור על פי עצמו אלא בעבד.
מה שלא פירש רש"י בכתובות מנא לן ששלשים של עבד הוא קנס כמו שעשה בב"ק לא קשה, שרש"י בכתובות כבר העיר בזה במתני' שם ריש דף מ"א ע"א. אלא שצ"ב מצד שני, למה דוקא בכתובות פירש רש"י את הקושיא ולא בב"ק. ויבואר אי"ה בהמשך דברינו.
בב"ק פירש"י "דמשלם ל' סלעים ואפילו אינו שוה אלא דינר". משמע שכדי להתחייב בשלשים של עבד, העבד צריך להיות שוה לכה"פ דינר. אבל רש"י בכתובות מ"א ע"א פירש על מה שאמר מתני' שם המית שורי עבדו של פלוני אין משלם ע"פ עצמו "אינו משלם. דקנס נינהו שאפי' אין יפה דינר נותן שלשים". ויבואר לקמן בדברינו לד"ה יתר על מה שהזיק.
♦
[ב"ק] לפלוג וליתני בדידיה. בקמייתא גופיה דהמית שורי שורו של פלוני מצי לפלוגי. [כ] ניפלוג בדידה. בבן חורין ובבהמה נמי הוה מצי לשנויי חילוק ולמיתני דאיכא דלא משלם על פי עצמו.
מה שהזכיר רש"י בב"ק רק את הציור של המית שורי שורו של פלוני והשמיט המית שורי את פלוני קשה לדברינו שלפי הסוגיא ההיא קושית הגמרא היא משני ציורי הרישא. ונראה לפי זה גירסת כת"י שהובאה בספר שינויי נוסחאות וז"ל: "בקמייתא גופיה בהמית שורי את פלוני או שורו של פלוני", עכ"ל.
ועכשיו יש לעמוד על מה שרש"י בב"ק נקט לשון "בקמייתא" ובכתובות נקט לשון "בבן חורין ובבהמה".
רש"י בב"ק משתמש בלשון "קמייתא" כי שם הקושיא היא שלפי מ"ד פ"נ קנסא המשנה לא היתה צריכה להגיע לבבא חדשה עם מציאות חדשה להשמיענו ציור של על פי עצמו פטור. המשנה היתה יכולה לומר רק "המית שורי את פלוני או שורו של פלוני חייב על פי עצמו במועד ופטור בתם". הקושיא היא שהמשנה לא צריכה סיפא בנוסף לרישא, והיה די במשפט אחד בלבד. אבל לפי הסוגיא דכתובות, אפילו מ"ד פ"נ קנסא מודה שחצי כופר אינו קנס, ובגלל זה אין הקושיא עליו אלא מ"או שורו של פלוני". אם כן, אין המקשן יכול להקשות שהמשנה היתה יכולה להשמיענו גם את הדין של על פי עצמו חייב וגם את הדין של על פי עצמו פטור במשפט אחד, שאם המשנה מתחילה בהמית שורי את פלוני או שורו של פלוני חייב על פי עצמו, כדי להשמיענו ציור של פטור על פי עצמו בעל כרחך צריכים משפט נוסף כדי להוציא את המית שורי את פלוני מכלל דין זה^[25]. לכן רש"י בכתובות נמנע מלפרש שהקושיא היא שלפי המ"ד פ"נ קנסא למה לה למתני' להוסיף על הקמייתא; גם המקשן מודה שהמשנה מוכרחת להוסיף על הקמייתא כדי להשמיענו דין של על פי עצמו פטור, אלא שהקושיא היא שלא היה לה למשנה להרחיק לכת ולהגיע לציור של עבד כדי להדגים על פי עצמו פטור. למ"ד פ"נ קנסא המשנה היתה יכולה לעשות את זה בציור יותר קרוב לקמייתא, דהיינו בשור שהזיק בן חורין או שהמית בהמת חבירו (כשרש"י אומר "בבן חורין ובבהמה" לאו למימרא שלמעשה יש ציור של פטור על פי עצמו בבן חורין, שהרי רש"י סובר שהסוגיא דכתובות סוברת שתשלומי כופר אינן בכלל נזק ואין מאן דאמר שחצי כופר לר' יוסי הוא קנס. אלא כוונתו לומר שהקושיא היא שלמ"ד פ"נ קנסא לא היה לו לתנא דמתני' ללכת חוץ לתחום הנתונים של הרישא - דהיינו בן חורין ושור - למצוא ציור של פטור על פי עצמו, שהרי הוא יכול למצוא דוגמא לזה בשור).
ולפי זה מובן גם למה דוקא בכתובות ביאר רש"י את התיבות "אדתני עבדו של פלוני כו'" והוסיף "דלא אשכח פטור על פי עצמו אלא בעבד". "דלא אשכח" משמע שהמשנה הייתה צריכה לחפש ציור של על פי עצמו פטור, והמקשן, שהוא המ"ד פ"נ ממונא, טוען שרק אליביה מובן למה החיפוש היה צריך להגיע עד עבד. אבל בב"ק הקושיא יותר פשוטה וחזקה. מ"ד פ"נ ממונא טוען שלפי מ"ד פ"נ קנסא לא צריך להיות סיפא למשנתינו בכלל. קושיא זו לפי רש"י אינה צריכה הסבר.
ויתכן שלפי רש"י הבדל זה מדוייק בנוסחאות השונות של שתי הסוגיות. גירסת הגמרא בב"ק היא "לפלוג וליתני בדידיה". בכתובות רש"י גורס "ניפלוג בדידה". יתכן שרש"י ראה בנוכחות או העדר תיבת "וליתני" הבדל בתוכן הקושיא. כשהגמרא בב"ק מקשה "לפלוג וליתני בדידיה", מתיבת וליתני משמע שהקושיא היא שלפי המ"ד פ"נ קנסא המשנה היתה צריכה להיות כתובה בסגנון אחר, לא בשתי בבות אלא בחדא בבא. אבל הלשון "ניפלוג בדידה" משמע שהקושיא היא דנהי שצריכים שתי בבות במשנה, בכל זאת, הבבא השנייה היתה צריכה ללמדנו את החילוק בין על פי עצמו חייב ועל פי עצמו פטור בציור יותר דומה לציור של הבבא הראשונה.
♦
[כ] בד"א. דמשלם ע"פ עצמו במועד כו'. אין דבור מקביל בב"ק, משום ששם פשוט שה"דברים" המדובר עליהם הם המילים של כל הרישא של המשנה, אבל לפי הסוגיא דכתובות בודאי אין המית שורי את פלוני נכלל ב"דברים", ולכן פירש רש"י שהכוונה היא לדין של משלם על פי עצמו.
♦
[ב"ק] כולה במועד קמיירי. וחילוקים דמועד בעי לאשמועינן. [כ] כולה במועד קמיירי. במועד אתא לאשמועי' דאף הוא יש בו חילוק דאיכא ביה מידי דלא משלם על פי עצמו ומאי ניהו נגיחת עבד ואי הוה תני כדקאמרת הוה שביק נמי לאורחיה דרישא איירי במועד וסיפא ניתני תם ומה לי שבקה תנא לאורחיה גבי ניזק לדלג מבן חורין לעבד מה לי שבקה במזיק ולדלג ממועד לתם.
הפירושים השונים לתירוץ הזה בשתי הסוגיות משקפים את ההבדל ביניהן בהבנת הקושיא. הקושיא בב"ק לפי רש"י היא שלפי המ"ד פ"נ קנסא המשנה היתה יכולה להשמיענו את מה שהיא באה להשמיענו בחדא בבא, ואין צורך לבבא שנייה. התרצן אומר שהקושיא מבוססת על ההנחה שהמשנה לא באה אלא להדגים את החילוק בין על פי עצמו חייב לעל פי עצמו פטור. אבל זה אינו. המשנה גם רוצה להשמיענו שקיימים חילוקים בתוך מועד, ואי אפשר לעשות את זה אלא על ידי שתי בבות.
לעומת זאת, הקושיא בכתובות היא שלפי המ"ד פ"נ קנסא, נהי דמתני' צריכה להיות בעלת שתי בבות, אבל לא היתה הבבא השנייה צריכה להרחיק לכת אל עבד כדי להראות את החילוק בין על פי עצמו חייב ובין על פי עצמו פטור, כי היא הייתה יכולה לעשות את זה גם בציורים של בן חורין ובהמה. בסוגיא זו, דלא כסוגית ב"ק, התרצן מסכים עם הנחת המקשן שמתני' לא באה אלא להדגים חילוק זה, אבל חולק על הנחתו שעדיף לעשות את זה על ידי ציור של בן חורין ובהמה מעל ידי ציור של עבד, דנהי שהתנא לא שביק לאורחיה בניזק אילו היה נוקט בן חורין ובהמה, אבל לעומת זאת היה שביק לאורחיה בנוגע למזיק, ואם כן אין להעדיף במה דברים אמורים במועד על במה דברים בבן חורין.
♦
[ב"ק] יותר על מה שהזיק. כגון ל' של עבד. הא פחות. כגון חצי נזק דתם משלם ע"פ עצמו. כמה שהזיק. נזק שלם דמועד. [כ] יתר על מה שהזיק. כגון נגיחת עבד וכן אונס ומפתה ומוציא שם רע ותשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה. הא פחות ממה שהזיק. כגון חצי נזק דתם.
בב"ק רש"י נותן רק דוגמא אחת של יותר על מה שהזיק ובכתובות הוא נותן כמה דוגמאות. בב"ק רש"י נותן דוגמא של כמה שהזיק, משא"כ בכתובות. בב"ק רש"י משתמש בלשון "ל' של עבד" ובכתובות משתמש בלשון "נגיחת עבד". בב"ק רש"י מסביר להדיא שהקושיא על מ"ד פ"נ קנסא היא ממה שתם "משלם ע"פ עצמו" משא"כ בכתובות. חילוק אחרון זה לכאורה יש להבין על פי שינויי הנוסחאות בשתי הסוגיות. בכתובות כתוב להדיא "הא פחות ממה שהזיק משלם ע"פ עצמו" משא"כ בב"ק, שלא כתוב אלא "הא פחות ממה שהזיק משלם" ולכן רש"י שם מוסיף ביאורכה.
את שאר החילוקים נראה לפרש על פי מה שכתבנו לעיל, שלפי רש"י הסוגיות חולקות בגדר חיוב כופר ושלשים של עבד. לפי רש"י בב"ק, מעשה הריגה של השור הוא בגדר מעשה נזק, ולפי רש"י בכתובות, יצאה הריגה מכלל מעשה נזק והויא סוג מעשה מחייב לעצמו. אם כן רש"י בב"ק יכול לפרש את הברייתא "זה הכלל כל המשלם יותר על מה שהזיק אינו משלם על פי עצמו" באופן יותר מדויק מבכתובות. לפי הסוגיא דב"ק, מכיון שהריגת עבד נכללת בכלל מעשה נזק, אפשר להבין תיבת "שהזיק" של הברייתא במשמעותה הכי צרה, דהיינו עשיית מעשה המחייב תשלומי נזק. אבל לפי הסוגיא דכתובות, מכיון שמעשה הריגה של שור יצאה מכלל מעשה נזק, לא קיים מעשה נזק שמשלם יותר על מה שהזיק. לכן צריך להבין את תיבת "הזיק" במשמעותה היותר רחבה, דהיינו עשיית אחד מהכ"ד אבות נזיקין, דברים שחייבים עליהם עבור מה שהפסיד לאחרים. ומכיון שהוכרח רש"י בכתובות להגיע להבנה זו בתיבת "שהזיק", אין שום יתרון לדוגמא של נגיחת עבד על שאר ציורים שבהם משלם המזיק יותר ממה שהפסיד, ולכן רש"י שם הביא כמה דוגמאות.^[26]
לפי הגדרת "שהזיק" בכתובות, לא קשה למצוא דוגמא של "כמה שהזיק", שהרי יש כאלו הרבה כגון גזילה, מטמא מדמע ומנסך, ועוד, ולכן רש"י שם לא הביא דוגמא של משלם מה שהזיק. אבל לפי ההגדרה שמשתמשת בה הסוגיא דב"ק, אין כל כך הרבה דוגמאות, ולכן רש"י הביא את הדוגמא דמועד^[27].
יש הבדל קטן בין נוסחאות שתי הסוגיות שאולי יש לו חשיבות. לשון הברייתא בסוגיא דב"ק הוא "יותר על מה שהזיק" ואילו הסוגיא דכתובות גורסת "יתר על מה שהזיק". אין משמעות "יתר" שוה למשמעות "יותר". יתר הוא שם דבר ופירושו הוא דבר נוסף (עיין למשל שמות י, ה, ודברים ג, יג). אם כן, לפי הסוגיא דב"ק, "יותר על מה שהזיק" מתאר את התשלום עבור הנזק עצמו. וזה שייך לפי הסוגיא ההיא, שהרי כתבנו לעיל לגבי פירושי רש"י על המילים "היינו דשייך ניזק בתשלומין" שלפי הסוגיא ההיא אין תשלומי נזק בגדר החזרת כספו של הניזק אלא חיוב חדש שנוצר על ידי מעשה נזק. אם אמנם בדרך כלל חיוב זה שוה למה שהזיק, יש מקרה שחיוב הנזק הוא יותר ממה שהזיק, והיינו בשלשים של עבד. אבל לפי הסוגיא דכתובות "יתר על מה שהזיק" אינו מתאר את התשלום עבור הנזק עצמו, כי תשלום הנזק אינו אלא החזרת החפץ הניזוק ולא יותר. במילים אלו הברייתא משמיענו שכל היכא שיש תשלום מעל ומעבר לתשלום הנזק, שני חלקי תשלום סכום הנזק - גם היתר וגם ה"מה שהזיק" - הם קנס. לפי זה, שפיר השתמש רש"י בב"ק בלשון "ל' של עבד" שהרי כל הל' הוא תשלום אחד של נזק שהוא יותר על מה שהזיק שהברייתא מדברת עליו. אבל בכתובות לא היה רש"י יכול לנקוט לשון זה בדוגמאות של "יתר על מה שהזיק", שהרי אין כל השלשים היתר; שוויותו של העבד בחייו הוא "מה שהזיק", וההפרש בין סכום זה לשלשים הוא היתר. לכן רש"י תיאר את הציור כנגיחת עבד, בלי לפרט את סכום התשלוםכז.
הקשינו לעיל בדברינו לד"ה עבדו של פלוני שמדוייק מלשון רש"י בב"ק שאינו חייב שלשים של עבד אלא אם כן העבד שוה דינר, ואילו במתני' כתובות מ"א ע"א כתב שאפילו אין יפה דינר נותן שלשים. לפי דברינו רש"י מפרש את שתי הסוגיות לשיטתן. הסוגיא דב"ק סוברת שמעשה המחייב של שלשים של עבד מוגדר כמעשה נזק, ואין המעשה נחשב מעשה נזק אא"כ הוא מביא לידי הפסד ממון, ומה שנקט דינר הוא לאו דוקא והה"ד לפרוטה, כמו שמשמע מלשון רש"י גיטין מ"ג ע"א ד"ה מי איכא עבד דלא מזדבן, ומה שנקטו רש"י וגם הש"ס בכמה מקומות דינר הוא משום דאורחיה הוא. אבל לפי הסוגיא דכתובות מעשה המחייב מוגדר כמעשה נגיחה, וזה שייך שפיר אפילו אם אינו יפה שוה פרוטה. ולפי הסוגיא דכתובות צריך לומר שמה שכתוב במשנה ב"ק מ"א ע"א "עבד או אמה נותן שלשים סלעים בין שהוא יפה מאה מנה ובין שאינו יפה אלא דינר אחד" הוא לאו דוקא, וה"ה אם אינו שוה פרוטה. והנה המפרשים הביאו ראיה מגיטין מ"ג ע"א ששלשים של עבד נוהג אפי' בעבד שאינו שוה כלום, והביאו ראיה מב"ק מ"ב ע"ב ששלשים של עבד אינו נוהג אלא בעבד ששוה סלע (או פרוטה), אבל לפי דברינו הוא מחלוקת הסוגיות. ומדויק לפי דברינו מה שנקט רש"י בגיטין שם ד"ה לקנסא לשון "שאם יגחנו שורו יטול שלשים כסף", שלפי דברינו למ"ד שמשלם ל' אפילו בעבד שאינו שוה פרוטה, מעשה המחייב מוגדר כמעשה נגיחה ולא כמעשה^[28]נזק^[29].
♦
[כ] הכי גרסינן ליתני כל שאינו משלם כמה שהזיק אינו משלם ע"פ עצמו. לכאורה רש"י אינו גורס את תיבות "זה הכלל".
[כ] והלכתא פלגא ניזקא קנסא. דהואיל וכל חצי נזק אינו אלא בניזקא דלאו אורחיה לאו על מריה הוה רמיא למינטריה בהכי אלא קנסא הוא כי היכי דלוסיף ביה נטירותא. דברי רש"י כאן מתאימים לדבריו בהתחלת הסוגיא דכתובות במה שכתב שמטרת הקנס הוא כדי שהבעלים יוסיפו שמירה, וזה מדוייק גם במה שנקט את תיבת "בהכי", שמשמע שאפילו לא היו הבעלים מוסיפים בשמירתם בכל זאת הם נחשבים שומרים. ועיין דברינו לעיל על רש"י ד"ה כי היכי דנינטריה. גם מה שרש"י קורא לשור תם לאו אורחיה מתאים לדבריו לעיל ד"ה לאו בחזקת שימור קיימי. אלא שדברי רש"י לכאורה בלתי מובנים הם, שמהד"ה משמע שרש"י בא לפרש למה נפסקה ההלכה כמ"ד פ"נ קנסא, ובדבריו לא מצאנו שום הסבר לזה. כל דבריו לכאורה מסבירים את סברת מ"ד זה, אבל לא את הסיבה שבגללה פוסקים אליביה ולא אליבא דמ"ד פ"נ ממונא. ולכאורה כל דברי רש"י כאן היו יכולים להאמר בהתחלת הסוגיא, תיכף כשהגמ' אמרה שקיים מ"ד פלגא ניזקא קנסא, בלי שום קשר למה שפוסקים כמוהו או לא.
עוד צ"ב כמובן למה רש"י בב"ק לא העיר על דברי הגמרא הללו כלל.
ונראה שקודם כל יש לעמוד על תיבת "וכל" בתחילת הערתו של רש"י, שלכאו' היא מיותרת, שרש"י היה יכול להתחיל "דהואיל וחצי נזק וכו'".
בהמשך דברינו לסוגיין ננסה להוכיח שלפי רש"י חולקות הסוגיא דכתובות והסוגיא דב"ק בגדר צרורות. לפי הסוגיא דכתובות, לולא ההלמ"מ היינו אומרים שצרורות היא לאו אורחיה ותולדה דקרן^[30]. ההלכתא מחדשת שבניגוד למה שהיינו חושבים, מדת הלאו אורחיה של צרורות אין בה כדי לעשותה קרן, אם אמנם עדיין יש בה כדי לחייבה רק חצי נזק. לפי הסוגיא דב"ק בלי ההלכתא היינו אומרים שצרורות היא אורחיה ותולדה דרגל, ועוד נאריך בזה אי"ה.
אם כן, יש לומר שיש הבדל גדול בין שתי הסוגיות בתירוצו של מ"ד פ"נ קנסא "טעמא מאי וכו'". לפי הסוגיא דב"ק, אין זה אלא תירוץ על הקושיא מהברייתא של זה הכלל כל המשלם וכו'. אבל לפי הסוגיא דכתובות, לא רק שמ"ד פ"נ קנסא מתרץ את הקושיא במה שמעיר שיש חצי נזק צרורות, אלא הוא מביא ראיה ממנו לשיטתו.
אם נניח שבלי ההלמ"מ צרורות היתה ציור של קרן תם מצד היותה לאו אורחיה, כסוגיא דכתובות, אז חצי הנזק שבה לא נתחדש מכח ההלמ"מ. ההלמ"מ חידשה רק שתשלומי הח"נ הם ממון ותולדה דרגל (כמו שנבאר אי"ה בהמשך דברינו), אבל העובדה שמשלמים רק חצי נזק בצרורות היא שריד של דינה המקורי. אם כן, בשלמא למ"ד פ"נ קנסא, גם בצרורות, הגם שהיא ממונא מכח הלמ"מ, החצי נזק שלה הוא אותו חצי נזק שהיא היתה חייבת גם בלי ההלמ"מ, ובע"כ אינו תלוי בשם קרן, שהרי דין זה נשאר לצרורות גם כשגילתה התורה שהיא תולדה דרגל. ואם כן דין חצי נזק בא רק מצד מה שצרורות היא לאו אורחיה, והיינו משום שבכל לאו אורחיה דין הוא שלא יהיה לבעלים חיוב שמירה בפועל והם צריכים להיות פטורים לגמרי. התורה מחייבת חצי נזק כשרוצים שהבעלים יוסיפו שמירה, ולכן בפשטות חצי נזק זה הוא קנס. אלא שבצרורות ההלמ"מ מחדשת שאע"ג שאינו חייב בשמירה ובתשלומין מסברא, בכל זאת התשלומין הם בגדר ממון. אבל למ"ד פ"נ ממונא קשה, שלכאורה אין שום סיבה לומר שצרורות תשלם רק חצי נזק, שהרי מה שתם משלם חצי נזק אינו מצד מה שהוא לאו אורחיה אלא משום שהתורה חס עליה, ומה שהתורה חס עליה לא מצאנו אלא בקרן דוקא. אם כן, מה שיש דין שוה של חצי נזק בקרן תם ובצרורות הוא ראיה למ"ד פ"נ קנסא, שמייחס דין זה למה שבשניהם מעיקר הדין היה צריך להיות פטור. ומה שנקט רש"י "הואיל וכל חצי נזק אינו אלא בנזקא דלאו אורחיה", כוונתו לתם וצרורות.
אבל הסוגיא דב"ק סוברת שבלי ההלכתא היינו אומרים שצרורות היא אורחיה ותולדה דרגל. אם כן, אין שום מקום לייחס את חצי הנזק שלה למה שמעיקר הדין היה צריך להיות פטור לגמרי, שהרי מעיקר הדין הוא היה חייב נזק שלם של רגל. ובעל כרחך שכשמ"ד פ"נ קנסא מביא את צרורות, אין כוונתו אלא לתרץ את הקושיא שהקשו עליו, אבל לא להביא ראיה לשיטתו. ולכן רש"י בב"ק לא העיר מידי על המילים והילכתא פלגא נזקא קנסא, שלפי הסוגיא דב"ק א"א לדעת מתוך הסוגיא למה הגמ' פסקה כמ"ד זה, משא"כ בסוגיא דכתובות.
לעיל ע"א בדברינו לד"ה הניזק והמזיק בתשלומין הקשינו על מה שרש"י בכתובות השתמש בלשון "ס"ד" בדברי המ"ד פ"נ ממונא, כשדבריו לכאו' קיימים גם לפי המסקנא. לפי דברינו יש מקום לומר שלפי הסוגיא דכתובות מ"ד זה איתותב אחר שמ"ד פ"נ קנסא הביא ראיה לדבריו מחצי נזק צרורות.
[ב"ק] משום דלא קתני כמה שהזיק. הא לאו תיובתא היא דלא פסיקא ליה למיתני כמה שהזיק דליהוי משמע דפחות אינו משלם ע"פ עצמו כיון דאיכא חצי נזק צרורות דאינו משלם כמה שהזיק ואפילו הכי משלם ע"פ עצמו דהלכתא גמירי לה דממונא הוא. [כ] טעמא מאי איתותב. כלומר תיובתא מאי היא. משום דלא קתני כל שאינו משלם כמה שהזיק אינו משלם על פי עצמו. דלישתמע מינה נמי חצי נזק הא לאו תיובתא היא. כיון דאיכא חצי נזק. דמשתלם בנזקי בהמה במהלכת והתיזה צרורות מתחת רגליה והזיקה דתנן בבא קמא דמשלמת חצי נזק ובההוא חצי נזק קיימא לן בב"ק דהלכתא גמירי לה מסיני שהוא תולדה של רגל ופטורה ברה"ר כי רגל וניזקי רגל לאו קנסא נינהו אלא ממונא שהרי מועדת מתחילתה וגבי צרורות הוא דאקיל רחמנא וכיון דממונא הוא משלם ע"פ עצמו משום הכי לא פסיקא ליה למיתני כל שאינו משלם כמה שהזיק דהא איכא האי.
אם אמנם מסתבר שרש"י מניח שהלומד ב"ק מכיר את ההלמ"מ של צרורות יותר מהלומד כתובות, אין לייחס את כל ההבדלים בין פירושיו לנקודה זאת. רש"י בכתובות מדגיש שההלמ"מ מחדשת שצרורות היא תולדה של רגל, ובב"ק אין זכר לזה. מכאן נראה ששתי הסוגיות חולקות בגדר צרורות לפי רש"י. הסוגיא דכתובות, שהולכת לפי הצד של ייעודי גברא, סוברת שדיני תם ומועד תלויים במדת השמירה שהבעלים חייבים בהם. לפי זה, יש לומר שכל מעשה נזק שהוא נדיר במציאות - ולאו דוקא משום שהבהמה מתנהגת נגד טבעה - הוא תולדה של קרן תם משום שאין להם לבעלים לחשוש שמעשים כאלו יקרו. לכן, אי לאו ההלכתא, סוגיא זו סוברת שצרורות היתה תולדה של קרן מצד נדירותה. אבל לפי הסוגיא דב"ק, שהולכת לפי הצד של ייעודי תורא, ההבדל בין תם למועד אינו תלוי במודעות הבעלים אלא בתכונות שור המזיק; נזקו של שור מועד הוא מעשה נזק יותר חמור מנזקו של שור תם. כמו כן, לפי הצד הזה צרורות, אע"ג שהיא נדירה, בלי ההלכתא לא היתה תולדה של קרן, ששם המזיק תלוי בצורת המעשה בלבד, בלי קשר למודעות הבעלים, וכאן צורת המעשה היא נזק דרך הלוכה, כמו כל שאר מעשה רגל. לפי מ"ד זה, גם בלי ההלכתא צרורות היתה תולדה של רגל, ולכן לכ"ע אין חצי נזק שלה סימן של צד שוה בינה לבין שור תם, שלפי סוגיא זו אין מקום לסברות בפשיעת הבעלים. אם כן, לפי הסוגיא דב"ק אין שום ראיה למ"ד פלגא נזקא קנסא מחצי נזק של צרורות, משא"כ לפי הסוגיא דכתובות, כמו שהערנו לעיל^[31].
רש"י בכתובות פירש את המילים "טעמא מאי איתותב" אבל לא העיר מידי על המילים המקבילות בב"ק "טעמא מאי הויא תיובתא". יתכן שהוא משום שברור שהשאלה "טעמא מאי הויא תיובתא" באה לנתח את הגיון התיובתא. אבל השאלה "טעמא מאי איתותב" סובלת הבנות אחרות, כגון "מאיזו סיבה לא זכה רב הונא בריה דר"י לתרץ את הקושיא שהקשו עליו" או כדומה, ודוחק.
לפי דברינו אפשר לפרש למה נקט רש"י בכתובות לשון "וגבי צרורות הוא דאקיל רחמנא" ולא לשון "וגבי צרורות הוא דחס רחמנא עליה", דומיא דלישנא לעיל בסוגיא "ורחמנא הוא דחייס עליה". לשון "ורחמנא הוא דחייס עליה" מתאים למ"ד פלגא נזקא ממונא, משום שלפי הבנתו דין חצי נזק של תם הוא קולא גמורה בלי שום צד של חומרא. אבל לפי מה שכתבנו, שאליבא דסוגיא דכתובות רש"י סובר שלמ"ד פלגא נזקא קנסא, אי לאו ההלכתא, צרורות היתה תולדה דקרן, יוצא שלהלכתא יש צד חומרא במה שבלי ההלכתא היה לצרורות דין קרן תם, ולפי מ"ד פלגא נזקא קנסא מודה בחצי נזק תם פטור, אבל עכשיו צרורות היא רגל וחייב בה על פי הודאתו. ונהי דשפיר אמר רש"י "וגבי צרורות הוא דאקיל רחמנא" כשבא להשוות דין צרורות עם שאר מקרים של רגל, בכל זאת לא שייך לשון חס רחמנא עליה בדין שיש בו צד חומרא.
♦
[ב"ק] אימרי. כבשים. [כ] דאכיל אימרי. שחנק טלאים חיים ואכלם.
דברי רש"י בכתובות צריכים ביאור, למה כתב שהכלב הרג את הטלאים על ידי חניקה דוקא (השוה רש"י נחום ב, יג). עוד צריך ביאור במה שהוסיף תיבת "חיים", שלכאורה פשוט שלא חנק טלאים מתים. עוד צריך ביאור במה שבב"ק נקט כבשים ובכתובות נקט טלאים. נקודה זו תבואר בע"ה בחלק הבא בהמשך דברינו.
♦
[ב"ק] משונה הוא. דאין דרכן בכך והוי תולדה דקרן לשלם חצי נזק. ולא מגבינן לה בבל. דאין דנין דיני קנסות אלא בסמוכין ובבבל אין סמיכה. ברברבי. תרנגולים וכבשים גדולים דאין דרך כלב וחתול להורגן. [כ] משונה הוא. אין דרכו בכך וכל נזק משונה בבהמה הוי תולדה דקרן תמה שאף היא משונה שאין דרכה בכך וחצי נזק הוא דמשלם וכיון דקנסא הוא לא מגבינן ליה בדייני בבל שאין שם סמיכה בזקנים ולא מקרו מומחים וגבי קנס כתיב ירשיעון אלהים. אורחיה הוא. והוו להו נזקי דשן ושן משלמת נזק שלם.
רש"י בב"ק קורא למשונה תולדה דקרן סתם, ובכתובות הוא קורא לו תולדה דקרן תמה. בכתובות רש"י מעיר על התיבות "אורחיה הוא", ולא בב"ק. נראה שהביאור בחילוקים אלו מונח במה שרש"י בב"ק כתב להדיא שמה שאמרה הגמרא שרק ברברבי הוה משונה מוסב גם על תרנגולים וגם על כבשים. ונראה שרש"י סובר ששתי הסוגיות חולקות בפרט זה, שהרי נוסחאותיהן בנוגע לו שונות. בב"ק הגמרא אומרת "והני מילי ברברבי אבל בזוטרי אורחיה הוא" אחרי שני הדינים, אבל בכתובות איתא "האי כלבא דאכל אימרי ושונרא דאכיל תרנגולי רברבי משונה הוא". רש"י מבין מזה שלפי הסוגיא ההיא החילוק בין רברבי לזוטרי שייך רק לשונרא דאכיל תרנגולי, אבל כלבא דאכל אימרי הוא משונה בכל מקרה, אפילו בזוטרי, וכמו שהעיר השלטי גבורים בב"ק^[32].
ונראה שלפי רש"י חילוק זה מראה ששתי הסוגיות חולקות בגדר משונה. אין לומר שהסוגיות חולקות במציאות של כלבא דאכל אימר זוטר. לכולי עלמא מקרה זה הוא מקרה נדיר. המחלוקת היא אם די בכך לקרותו משונה. הסוגיא דכתובות, שלפי רש"י הולכת לפי הצד דלייעודי גברא, סוברת שההגדרות השונות בין קרן לשן ורגל, וכן בין קרן תם לקרן מועד, תלויות במדות השמירה המוטלות על הבעלים. תכונת משונה, המגדירה קרן תם לפי סוגיא זו, שייכת למודעות הבעלים לאפשרות ששורם יזיק. מה שכלבא דאכל אימרי הוא משונה אינו משום שהכלב עשה דבר נגד הטבע הרגיל של כלבים. כלב האוכל כבש הוא כלב נורמלי. אבל בכל זאת התופעה היא נדירה. הנדירות היא מה שעושה מקרה זה למשונה לפי הסוגיא דכתובות. מקרה כזה אינו דבר שהבעלים צריכים להעלות על דעתם, ולכן מעיקר הדין הם היו צריכים להיות פטורים, אלא שהתורה קנסה גם נזק משונה בבהמה, והוא תולדה של קרן תם. לפי סוגיא זו, גם כשכלב אוכל אימר זוטר הוא משונה, משום שזו תופעה נדירה. ולפי שיטה זו, אם הכלב יאכל אימר שלש פעמים יצא מכלל קרן ויכנס לכלל שן, שהרי פקעה נדירותו וכבר אינו בכלל קרן תם אלא בכלל סתם מעשי הנזק שיש הנאה להזיקם, ולפי רש"י זו שיטת רב בב"ק מ"ח ע"ב^[33]. ולכן נקט רש"י בכתובות לשון "תולדה דקרן תמה" דוקא.
אבל הסוגיא דב"ק הולכת לפי הצד דייעודי תורא. לפי סוגיא זו, הגדרות מעשי נזק תלויות בתכונות המעשה (או המזיק) ולא במדת השמירה הצפויה מהבעלים. מה שכלבא דאכל אימרי הוא משונה הוא משום שהוא עשה מעשה נגד הטבע של כלבים. אם אמנם מטרתו המיידית של הכלב היתה לאכול את הכבש, אין בכח היצר להנאה כדי להביא לידי מעשה כזה, וסימן הוא שיש כאן יצרים אחרים המניעים את הכלב להרוג את הכבש.^[34] אבל לפי הגמרא בב"ק אין זה אלא בכבשים גדולים. בכבשים קטנים, אע"פ שנדיר הוא לכלב להורגם כדי לאוכלם ואין הבעלים מעלים דבר כזה על הדעת, בכל זאת אין זה נגד הטבע של הכלב ואינו משונה. לפי סוגיא זו, כלבא דאכל אימרי רברבי עושה דבר נגד טבע כלבים רגילים גם אחרי שהרג ג' פעמים, ולכן הוא תולדה של קרן ולא רק של קרן תם, ובפעם הרביעית יש לו דין קרן מועד^[35].^[36]
לפי דברינו, מדויק מה שדוקא רש"י בכתובות נקט לשון טלאים, שהם קטנים, משום שדוקא לפי הסוגיא דהתם שייך הציור של כלב שאוכל טלה קטן לדין של כלבא דאכל אימרי.
לפי דברינו, שונות גם הבנות שתי הסוגיות במילים "אבל [ב]זוטרי אורחיה הוא". לפי הסוגיא דב"ק, כשם שכוונתו להזיק היא התכונה המגדירה את קרן, ומשונה הוא סימן של כוונות זרות בבהמה, כך יש הנאה להזיקה הוא התכונה המגדירה את שן, והזיקו מצוי הוא התכונה המגדירה את רגל. כשהסוגיא בב"ק אומרת "אבל בזוטרי אורחיה הוא" אין זה אומר אלא שבזוטרי אינו קרן, אבל הגמרא עדיין לא אומרת לנו לאיזה אב שייכת אכילת זוטרי, שלפי סוגיא זו אין "אורחיה" התכונה המגדירה שן ורגל, אלא יש הנאה להזיקו והזיקו מצוי. אבל לפי הסוגיא דכתובות, כשם שמשונה, דהיינו נדירות, הוא התכונה המגדירה את קרן תם, כך "אורחיה" היא התכונה המגדירה את שן ורגל. ויתכן שלפי סוגיא זו, מה שדיני שן ורגל שווים הם מראה שהם בעצם אותו אב המוגדר על ידי אורחיה, דהיינו שהבעלים חייבים להיות ערים לעובדה שבהמתם תמיד עלולה להזיק באופנים אלו. אם כן, מובן למה רש"י בכתובות העיר "אורחיה הוא. והוו להו נזקי דשן וכו'", שלפי רש"י שם בתיבות "אורחיה הוא" הגמרא אומרת באופן ישיר שבאכל זוטרי הוה תולדה דשן, אבל בב"ק לא העיר רש"י מידי, כי שם בתיבות "אורחיה הוא" אין הגמרא אומרת אלא שאכל זוטרי אינו קרן, אך לא אומרת הגמרא לאיזה אב הוא שייך.
יש להבין למה רש"י בכתובות האריך בענין לא מגבינן קנס בבבל לעומת רש"י בב"ק וצ"ב.
♦
[ב"ק] ואי תפיס. ניזק בבבל לא מפקינן מיניה. [כ] ואי תפס. ניזק ממונא דמזיק גבי קנסא דחצי נזקו דאין צריך לצעוק לפנינו. לא מפקינן מיניה. וגבי פלגא נזקיה.
לישנא ד"אי תפס" משמע בדיעבד, ולכן פירש"י בכתובות "דאין צריך לצעוק לפנינו", דהיינו שלמרות משמעות הלשון הניזק יכול לתפוס לכתחילה. ונראה שזה הוא גם כן כוונת רש"י במש"כ בכתובות ש"לא מפקינן מיניה" פירושו "וגבי פלגא נזקיה" דהיינו לכתחילה. ומסתימת רש"י בב"ק משמע שהוא סובר שתפיסה מהניא רק בדיעבד, כמשמעות הלשון. ונראה שבזה מפרש רש"י את שתי הסוגיות לשיטתן, שהרי כתבנו לעיל ע"א בדברינו על ד"ה דשייך ניזק בתשלומין ששתי הסוגיות חולקות בגדר תשלומי נזק, שלפי הסוגיא בכתובות המזיק מחזיר לניזק את הממון שהוא לקח ממנו על ידי פשיעתו במה שנתן לממונו להזיק, ולפי הסוגיא בב"ק התורה מחייבת את בעל המזיק בתשלומין עבור מעשה ממונו, אבל אין זה בגדר החזרת ממון הניזק. אם כן, אם הניזק אינו אלא לוקח את ממונו בחזרה, קל לומר שכשאין הב"ד דנים בענין, הניזק יכול לקחת את שלו לכתחילה. אבל לפי הסוגיא דב"ק, אין ניזק יכול לגבות תשלומין המוטלין על המזיק שאינם בגדר החזרת ממונו לכתחילה, אבל אם עשה כן לא מפקינן מיניה. ולפי זה מדויק גם מה שרש"י בכתובות נקט לשון "חצי נזקו" לעומת "חצי נזק", ולשון "פלגא נזקיה" לעומת "פלגא נזקא", כמש"כ לעיל בדברינו לד"ה מגופו. והנה, לעיל בכתובות בד"ה משונה הוא דייק רש"י בלשונו לומר "וכיון דקנסא הוא לא מגבינן ליה בדייני בבל", אבל גבייה בלי דייני שפיר איכא גם בבבל, שהרי תפיסת מה שכבר הוא שלו הויא בכלל גבייה. אבל לפי הסוגיא דב"ק אם אמנם הניזק תופס מה שמגיע לו על פי דין, הכסף איננו עדיין שלו, ואין לקרות לתפיסה גבייה, ולפי סוגיא זו לא מגבינן בבבל כלל.
♦
[ב"ק] ואי לא תפיס ניזק ואמר קבעו לי זמן דליתי בהדי לארעא דישראל קבעינן ליה. [כ] ואי. לא תפיס ואמר קמן קבעו לי זמנא בארעא דישראל השיאוהו לילך עמי לדון לפני דייני ארץ ישראל קבעינן ליה.
בכתובות נקט רש"י לשון "השיאוהו" שההליכה לארץ ישראל היא לטובת המזיק, משום שלפי הסוגיא ההיא הניזק רשאי לתפוס לכתחילה. אבל לפי הסוגיא דב"ק הליכה לא"י אינה אלא לטובת הניזק, שאין לו דרך אחרת לכתחילה לקבל תשלומין עבור נזקו.
על פי דרך זו, יש לפרש גם מה שרש"י בב"ק נקט לשון "ואי לא תפיס ניזק ואמר קבעו לי זמן" ובכתובות "ואי לא תפיס ואמר קמן קבעו לי זמנא". בב"ק נקט תיבת "ניזק" ולא בכתובות, ובכתובות נקט תיבת "קמן" ולא בב"ק. ויש לומר שהוא מפני יחס שונה בין תיבות "ואי תפיס לא מפקינן מיניה" לבין תיבות "ואי אמר קבעו לי זימנא" בשתי הסוגיות. לפי הסוגיא דב"ק, "ואי תפיס לא מפקינן מיניה" הוא מצב בדיעבד; אין לניזק רשות לתפוס, אבל אם עשה כן לא מפקינן מיניה. לפי זה, שייך ה"א ש"ואי אמר קבעו לי זימנא" אמזיק קאי, שאם יאמר המזיק אחר תפיסת הניזק שהוא רוצה לתבוע אותו בא"י קבעינן ליה. כדי שלא נפרש כך הוצרך רש"י דוקא בב"ק לפרש ש"ואי אמר קבעו לי זימנא" הם דברי הניזק. אבל בכתובות, "ואי תפיס לא מפקינן מיניה" הוא דין לכתחילה, ולא שייך כלל ה"א שתהיה למזיק זכות לתבוע את הניזק בא"י, ואין צורך לרש"י לומר להדיא ש"ואי אמר קבעו לי זימנא" הם דברי הניזק. בכתובות "ואי אמר קבעו לי זימנא" הוא אפשרות שנייה שיש לו לניזק לגבות תשלומי נזקו אם אין לו יכולת לתפוס, ולכן אומר רש"י דוקא בכתובות "ואם אמר קמן", דהיינו "קמן" בניגוד לתפיסה; אם יבחר הניזק לבא לב"ד עם טענתו במקום לתפוס יש לו האפשרות של קביעת זמן ללכת לא"י. אבל בב"ק לא נקט רש"י תיבת "קמן", ששם אין "ואי אמר קבעו לי זימנא" אפשרות שמביאה הגמרא בניגוד לתפיסה, אלא דין אחר לגמרי.
♦
[ב"ק] ובין כך ובין כך משמתינן ליה. להרוג את הכלב ואת החתול. עד דמסלק הזיקא. שיהרגם. [כ] בין כך ובין כך. בין שרוצה ניזק לילך לארץ ישראל בין שאינו רוצה. משמתינן ליה. למזיק מיהא להרוג אותו כלב ולסלק היזיקיה.
בב"ק אין רש"י מפרש תיבות בין כך ובין כך. בכתובות מפרש שהכוונה היא בין שרוצה הניזק לילך לא"י בין שאינו רוצה. וצ"ב מנ"ל שכך פירוש הגמרא, שבפשטות הדברים מוסבים על מה שכתוב מיד לפני כן "ואי לא אזיל משמתינן ליה" ואם כן לכאורה הכוונה ב"בין כך ובין כך" היא בין אם מסכים המזיק לתביעת הניזק ללכת לא"י בין אם אינו מסכים. ובאמת מצאנו באחת מנוסחאות רש"י בב"ק המובאות בספר שינויי נוסחאות "בין כך ובין כך. בין אזיל בין לא אזיל", אבל אפילו אם לא גרסינן כן, כך היא פשטות משמעות סתימתו בב"ק.
אם נאמר ש"בין כך ובין כך" מוסב על "ואי לא אזיל משמתינן ליה", מילים אלו אינן אלא ענין צחות הלשון; כדי להשמיענו שמשמתינן ליה אם אינו מסלק הזיקא, הגמרא היתה יכולה לומר רק "ואי לא אזיל משמתינן ליה וכן אם אינו מסלק הזיקא וכו' ". תיבות "בין כך ובין כך" לכאורה אינן מוסיפות שום נקודה בהבנה. יתכן שרש"י בכתובות העדיף לא לפרש כן את "בין כך ובין כך" משום ששם היתה לו אפשרות לפרש מילים אלו באופן שהן מבארות נקודה בהבנה. לפי רש"י בכתובות, המחייב של נזיקין הוא פשיעת הבעלים. אם כן, בכלבא דאכל אמרי, שורש הנזק אינו הכלב הרע, אלא מה שהבעלים לא שמרו על כלבם. בנוסף לזה, לפי סוגיא זו, תפיסה היא זכות שהניזק יכול להשתמש בה לכתחילה. אם כן, דוקא לפי סוגיא זו יש ה"א דלא משמתינן את המזיק אם אינו הורג את כלבו, שהרי בין אם רוצה ניזק לילך לארץ ישראל ולתבוע את המזיק בדין ובין שאינו רוצה ומעדיף הניזק לתפוס את דמי נזקו, הרי המזיק סובל בשביל רשלנותו, וה"א שדי בכך שילמד לקח וישמור על כלבו כדבעי בעתיד, ואין סיבה לשמתו כדי להרוג את הכלב (וי"ל שרעיון זה מונח בתיבת "מיהא" בד"ה משמתינן ליה בכתובות). קמ"ל ד"בין כך ובין כך משמתינן ליה". יוצא שלפי הסוגיא דכתובות יסוד מצות לא תשים דמים בביתך ומצוות תשלומי נזיקין חד הוא - להביא לידי שמירה מעשיית נזק. אבל לפי הסוגיא דב"ק, סיבת חיוב תשלומי נזק אינה פשיעת הבעלים אלא מעשה ממונו שהזיק, ואין ענין מצות השמירה של לא תשים דמים בביתך לתשלומי נזיקין, וממילא אין ה"א שעל ידי תשלומי נזק יפטר מלהרוג כלבו מדין לא תשים. אם כן, רש"י בב"ק הוכרח לפרש שתיבות "בין כך ובין כך" הן בעיקרן ענין ריהטא דלישנא ומוסבות על "ואי לא אזיל משמתינן ליה" שקדמן. ולפי דברינו מובן מה שנקטה הסוגיא דכתובות לשון "דאמרינן ליה סליק הזיקך" במקום "עד דמסלק הזיקא" בב"ק, והבדל זה משתקף במה שנקט רש"י בכתובות "ולסלק היזיקיה" דייקא.
בב"ק מזכיר רש"י את הריגת הכלב והחתול, ואילו בכתובות אינו מזכיר אלא הריגת הכלב בלבד. יש לומר שגם בזה רש"י סובר ששתי הסוגיות חולקות בגדר משונה. כמו שאמרנו לעיל, לפי הסוגיא דכתובות, משונה אינו מוגדר על פי תכונת בעל החיים כשהוא עושה את מעשה הנזק אלא על פי נדירות המעשה. כלב שאוכל כבש אינו עושה כן מחמת כוונה להזיק או שום כוונה מוזרה אחרת אלא להנאתו. קמ"ל הגמרא שבכל זאת, כלב שמסוגל לעשות מעשה כזה, אפילו להנאתו, הוא בכלל "כלב רע" שדבר עליו רבי נתן. אבל אין סברא להכניס גם שונרא דאכיל תרנגולי רברבי בכלל זה, שהמעשה הוא נורמלי ואין סיכוי שחתול יזיק לבני אדם אפילו שהוא רעבתן. אבל לפי הסוגיא דב"ק, כלבא דאכל אמרי ושונרא דאכיל תרנגולי הם משונים מחמת יצר הזר של כוונה להזיק המעורבת במעשיהם. לפי זה כשרבי נתן דבר על "כלב רע", לא היתה כוונתו דוקא לכלב שהוא סכנה לבריות מחמת הסבירות שיזיק, אלא לכלב שבטבעו הוא מזיק, ואם כן מסתבר שהוא הדין לכל בעל חיים, כולל חתול.
בכתובות מזכיר רש"י להדיא שהמזיק הוא מי שמשמתינן ליה, מה שלא עשה בב"ק, וצ"ב.
נסינו להראות מכמה דיוקים ברש"י שסוגיית הגמ' בב"ק סוברת כצד השאלה דייעודי תורא והסוגיא דכתובות סוברת כצד דייעודי גברא. אבל אפילו אם הצלחנו בזה, עדיין צריך ביאור מה הכריח את רש"י לזה ואיך קבע רש"י בכלל ששתי הסוגיות חולקות. כאן הגענו לנקודה אחת שממנה אפשר להסיק מסקנא זו. לפי גירסת הספרים שלפנינו, לכאורה ברור שהסוגיות חולקות בדין כלב שאכל אמרי זוטרי. העולה מזה שהסוגיות חולקות בגדר משונה, ויתכן שרש"י הבין מחלוקת זו כמחלוקת בייעודי תורא או ייעודי גברא.
יש עוד הבדל בין לשונות שתי הסוגיות שמכוון אותנו בכוון זה. אחרי שהמ"ד פ"נ קנסא העמיד את המשנה של והניזק והמזיק בתשלומין בפחת נבילה, היה צריך להסביר למה בעינן שתי משניות להשמיענו דין זה, ותירץ "חדא בתם וחדא במועד". הצריכותא בב"ק משתמשת בלשון "אבל מועד אימא לא", ואילו בכתובות הלשון הוא "אבל מועד דאיעד אימא לא". תיבת "דאיעד" בכתובות לכאורה היא מיותרת. פשיטא שמועד איעד. אבל אי נימא שהסוגיא ההיא סוברת איעודי גברא, הכוונה מבוארת. אבל מועד שאיעד הבעלים אימא לא. צרף לזה מה שכתבנו על כך שהסוגיא בב"ק משתמשת בלשון "לפלוג וליתני בדידיה" כשהסוגיא בכתובות משתמשת ב"ניפלוג בדידה" לפי רש"י, ועל כך שבב"ק כתוב "יותר על מה שהזיק" ובכתובות "יתר על מה שהזיק", וכן במה שהערנו בהערה ב על כך שלשון הסוגיא דכתובות הוא "ובדין הוא דמשלם כוליה", ולשון הסוגיא דב"ק הוא "ובדין הוא דבעי לשלומי כוליה".
♦
לסכם את ההבדלים בין שיטות שתי הסוגיות לפי רש"י - הסוגיא דכתובות סוברת: א. ייעודי גברא, ב. סיבת חיוב תשלומי נזק היא פשיעת (בעל) המזיק, ג. גדר תשלומי נזק הוא החזרת ממון הניזק הנמצא בידי המזיק, ד. בעלים מטפלים בנבילה פירושו שהניזק לוקח את הנבילה בתור תשלומין, ה. שור שנגח אדם והמית יצא מכלל מזיק ונכנס לכלל רוצח, ומעשה זה הוא המחייב כופר ושלשים של עבד, ו. בעל השור חייב כופר באופן ישיר ליורשי הנהרג ואינו מגיע להם על ידי ירושה, ז. התכונה המגדירה את קרן היא משונה והתכונה המגדירה את שן ורגל היא אורחיה.
הסוגיא דב"ק סוברת: א. ייעודי תורא, ב. סיבת חיוב תשלומי נזק היא מעשה הנזק, ג. גדר תשלומי נזק הוא דין שהתורה מחייבת מזיק עבור מעשה נזקו, ד. בעלים מטפלים בנבילה פירושו שהנבילה איננה נכנסת בכלל הנזק, ה. שור שנגח אדם והמית נחשב מזיק ודין כופר יסודו בייחודיותו של החפץ הניזוק דהיינו חיי אדם, ו. בעל השור חייב כופר לנהרג כי שורו הזיקו, ואינו משלם ליורשים אלא משום שהנהרג מת ומקבלים את התשלום דרך ירושה, ז. התכונה המגדירה את קרן היא כוונתו להזיק, התכונה המגדירה את שן היא יש הנאה להזיקו, והתכונה המגדירה את רגל היא הזיקו מצוי.
♦

פירוש רש"י בסוגיא דשבועות ל"ג

שבועות ל"ג ע"א רש"י ד"ה חצי נזק צרורות: "בהמה שהיתה מהלכת בדרך והיו צרורות מנתזין מתחת רגליה ושיברה את הכלים משלמת חצי נזק ואע"פ שאין זה שינוי דהא אורחא בהכי והויא תולדה דרגל ולאו תולדה דקרן תמה וה"ל לשלומי נזק שלם הלכה למשה מסיני הוא לחצי נזק וההוא חצי נזק ממונא הוא דהא לאו תולדה דקרן הוא". רש"י כאן מפרש כשיטתו בכתובות שלולא ההלכתא צרורות היתה תולדה דקרן מחמת נדירותה ביחס לרגל על ידי גופו, כמדוייק ממ"ש "ולאו תולדה דקרן תמה". וצ"ב למה פירש דוקא כהבנה זו ולא כהבנתו בב"ק שבלי ההלכתא צרורות היתה תולדה של רגל. ונראה שהוא משום מה שאומרים בהמשך הסוגיא "רישא חדא קמ"ל דחצי נזק צרורות ממונא הוא". הרי שהגמרא סוברת שיש ה"א שצרורות היא קנסא, וזה שייך רק אם נאמר שמה שהיא משלמת חצי נזק הוא משום שתכונת האורחיה שבה היא פחותה מברגל על ידי גופו. אבל לפי הסוגיא דב"ק שאורחיה אינו ענין תדירות אלא שהוא כל דבר שהבהמה עושה מחמת טבעה הרגיל, אין בצרורות פחות אורחיה מברגל רגיל ואין חידוש במה שהיא ממונא^[37].
יוצא לפי זה שרק לפי הבנת הסוגיא דכתובות אפשר לסבור שפלגא נזקא קנסא בלי לסבור שיש לפשוט את שאלת הסוגיא דשבועות משביע עדי קנס מהו, שהרי לפי הבנת הסוגיא דב"ק בצרורות אי אפשר להעמיד את המשנה של "שיש לי ביד פלוני נזק וחצי נזק" בצרורות, שאם כן יקשה "מאי קמ"ל כולה ממונא הוא". וא"א לתרץ קמ"ל דחצי נזק צרורות ממונא הוא, שהרי לפי הבנה זו אין ה"א שצרורות תהיה תולדה דקרן. אם כן, עלה בידינו פתח להתחיל לתרץ את קושית הפני יהושע בב"ק דף ט"ו ע"א על רש"י ד"ה ממונא שכתב "דין הוא שישלמנו ואינו קנס ונפקא מינה דאי מודה מקמי דליתו סהדי לא מיפטר", והקשה הפנ"י למה נקט רש"י בב"ק דוקא כמ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב. הגמרא בשבועות רוצה לפשוט את הבעיא של משביע עדי קנס מהמשנה של "שיש ביד פלוני נזק וחצי נזק". לפי הסוגיא ההיא, מ"ד פ"נ קנסא אומר שאין לפשוט את הבעיה משם שאפשר להעמיד את המשנה בצרורות. לפי הסוגיא דב"ק, אפשרות זו לא קיימת, ובע"כ שמדובר במשנה על חצי נזק של שור תם. אם כן, למ"ד פ"נ קנסא נשארות שלש אפשרויות בהבנת המשנה ההיא: א. לומר שהמשנה מדברת בחצי נזק תם והולכת לפי הרבנן שסוברים מודה בקנס ואחר כך באו עדים פטור, ולפשוט את הבעיה מהמשנה ולומר שממנה רואים שאפילו הכי משביעים עדי קנס, ב. לומר שהמשנה מדברת בחצי נזק תם והולכת לפי הרבנן, ופושטים את הבעיה משום שהרבנן סוברים כר' אלעזר בר' שמעון שסובר דבר הגורם לממון כממון, ג. לומר שהמשנה הולכת אליבא דר' אלעזר בר' שמעון שסובר מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב. מסיבות שעדיין לא זכיתי להבין, רש"י מעדיף את האפשרות השלישית, ועוד חזון למועד.
♦ ♦ ♦