בעניין יחסי הכוחות בלמעלה משלושים הכוחות המבררים בש״ס - חלק א׳

הרב רפאל סויד
מח"ס מנחת רפאל
בני ברק

בעניין יחסי הכוחות בלמעלה משלושים הכוחות המבררים בש"ס[2] [חלק א']

הקדמה

הנה, מצינו בש"ס שיש לא מעט מציאויות של חיסרון ידיעה^[3], וע"ז נתנה לנו התורה הקד' כוחות בירור ונאמנות כדי להכריע, חלקם חזקים יותר וחלקם חלשים יותר, ויש לנו לברר מה הם הכוחות שנתנה התורה, מה רמת הכרעתם, מה מקור כוחם, על מי הם גוברים, ומה התחדש בהכרעה זו.
ראשית כל יש לנו למנות את כל הכוחות המבררים שמצינו בש"ס, ואלו הם:
יב. הוחזק
יג. חזקה דמעיקרא
יד. חזקה דהשתא
טו. חזקת הגוף
טז שתי חזקות
יז. חזקת מרה קמא
יח. מוחזק
יט. הפה שאסר
כ. מיגו
כא. בידו
כב. שטר
א. שני עדים
ב. עד אחד
ג. אנן סהדי
ד. אומדנא דמוכח
ה. אומדנא
ו. רובא דאיתא קמן
ז. רובא דליתא קמן
ח. תרי רובי
ט. רוב בדיינים
י. קורבא דמוכח
יא. קורבא דאינו מוכח
לא. ספק ספיקא
לב. ספק טומאה ברה"י
לג. סטטיסטיקה
לד. סימנים
לה. ספק דרבנן לקולא
לו. ספק דאורייתא לחומרא
לז. אין ספק מוציא מידי ודאי
לח. ביטול ברוב יבש ביבש
כג. יכיר
כד. ברי
כה. הודאת בעל דין
כו. שוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא
כז. כל דאלים גבר
כח. שבועה
כט. שודא דדייני
ל. מציאות והיגיון
[ולא כתבנו את הכללים הבאים, "כל האומר לא לוויתי כאומר לא פרעתי דמי", ספק ערלה בחו"ל מותר, יהא מונח עד שיבוא אליהו, ועוד כללים שאינן הכרעה או בירור, אלא צורת הנהגה במצב של ספק, או כלל שמבוסס על כלל אחר שהוזכר].
ויש לידע שיש לחלק בין כוחות של בירור והנהגה, לבין כוחות של נאמנות, ומבין הכוחות שמנינו, כוחות הבירור הם כדלהלן: א. רובא דאיתא קמן, ב. רובא דליתא קמן, ג. קורבא דמוכח, ד. קורבא דאינו מוכח, ה. תרי רובי, ו. חזקה דמעיקרא, ז. שתי חזקות, ח. חזקה דהשתא, ט. חזקת הגוף, י. הוחזק, יא. מוחזק, יב. חזקת מרה קמא, יג. כל דאלים גבר, יד. סטטיסטיקה, טו. אין ספק מוציא מידי ודאי, טז. ביטול ברוב, יז. ספק דאורייתא לחומרא, יח. ספק ספיקא.
ומאידך גיסא, כוחות הנאמנות הם כדלהלן: א. שני עדים, ב. עד אחד, ג. הפה שאסר הוא הפה שהתיר, ד. אנן סהדי, ה. שבועה, ו. מיגו, ז. שטר, ח. ברי, ט. בידו, י. יכיר, יא. שוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, יב. הודאת בעל דין, יג. אומדנא, יד. אומדנא דמוכח, טו. טביעות עין^[4].
ויש כוח נוסף, שודא דדייני, שיש בו כמה ביאורים, ועל כן אינו נכנס בשני ההגדרות, וכן יש את דין ספק ספיקא, וספק טומאה ברה"י, שאינו נמצא בב' הגדרות אלו.
וכן יש לציין שיש כוחות שהם בגברא, כלומר מיגו, אי נימא דהוי נאמנות, הפה שאסר לפי חלק מהביאורים, בידו אי נימא שהוא מדין נאמנות, וכדו', ויש כוחות שהם בחפצא, אומדנא דמוכח, אנן סהדי, שטר, ועוד שבאים לדון את המקרה היאך אירע.
ויש להקדים שכמו שאין הכוחות שווים ברמתם, כך איך כל הספיקות דומים, ויש ספיקות חזקים יותר, ולדוגמא, ספק השקול, ספק שאינו שקול, דררא דממונא, איקבע איסורא^[5], ספק בגוף וספק בתערובת, ספיקא דדינא, ספק שיכול להתברר, ספיקא דדינא במחלוקת הפוסקים, תרי ותרי, וכדו'. וכן לא כל המקומות שהמצריכים נאמנות דומים בחומרתם, כגון דיני נפשות, שחמורים מדיני ממונות, שהם חמורים מאיסורים, ועוד.
ועוד יש להדגיש שכל כללי התורה נאמרו באופן שאין האדם יודע את המציאות, אולם אם הוא יודע לעצמו את המציאות, בוודאי שאסור לו לאכול את החתיכה, או לעשות מעשה. למרות שלאדם אחר הוא מסופק, ולפי כללי ההלכה אינו נאמן לאסור, מ"מ על עצמו הדבר אסור, אף לולא דין שוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, כיוון שהתורה נמסרה לפי ידיעת האדם. ולגבי מקרה הפוך, שידוע בוודאות על דבר שמותר, ועדים העידו שאסור, האם מותר לו לאכול את החתיכה בצנעה, או שנאמר שהעדים יצרו מציאות של איסור, נחלקו בזה האחרונים, עי' פתחי תשובה יו"ד סי' ק"ט סק"ב. וכן יל"ד לגבי אדם שנפסק עליו חיוב מיתה ויודע שהעדים הם עדי שקר, האם מותר לו לברוח מבית הדין, ויש לפלפל בכ"ז בהרחבה.
ועתה יש לעבור על כלל הכוחות ולראות מאין מקורם, ומה התורה חידשה בכוחות אלו. והנה לפלפל בכל אחד מאלו הכללים, יכלה הזמן והמה לא יכלו, שהתורה ארוכה מיני ים ורחבה מארץ מדבר, ועל כל אחד מהכללים יש לייחד מאמר בפני עצמו. ונסקור כאן בקצרה כמסת הפנאי, כמה מההערות והיסודות באותם כללים [וכמו"כ אפשר לחשב מה יחס הכוחות בין שני כוחות חלשים כנגד כוח אחד חזק, ולעיתים שני כוחות חלשים אינן מהווים כוח אחד חזק. ויעוי' בספר שערי תורה (להגאון רבי בנימין וואלף לוו, ווינה תקפ"א), שדן רבות בעניינים אלו]^[6].
♦

א. שני עדים

הנה אמרה תורתנו הקד' (דברים יט, טו) "על פי שנים עדים יקום דבר", ושני עדים זהו כוח הנאמנות החזק ביותר, והורגים על פיהם, וכן מוציאים ממון, ולא מצינו לשום כוח שגובר עליהם, מלבד מציאות הנראית לעין, וכמו בבא הרוג ברגליו, כיוון שהכרעת העדים לא נאמרה אלא במצב של ספק. וכן באופן שאדם יודע לעצמו דלא כמו שמעידים העדים, יש דעות באחרונים, שמותר לו להקל על פי דעתו, ולאכול בצנעא את אותה חתיכה (עי' פתחי תשובה יו"ד סי' ק"ט סק"ג). וכמו"כ דעת הירושלמי בכתובות (פ"ב ה"ב) דפה שאסר גובר על עדים, וכך מבו' בתוס' בכתובות (כב, א) ובבית יעקב להנתיבות (שם). ויש לציין את דברי הנודע ביהודה (תניינא יו"ד סי' צ") שהקשה אמאי אמרי' ביבמות (פז, ב) דאישה שהעידו שני עדים שמת בעלה, אם בא הרוג ברגליו חייבת חטאת, ואילו לגבי רוב, היכא שהתברר שהמציאות היא לא כהרוב, כתבו התוס' ביבמות (לה, ב) דפטור מחטאת כיוון שהוא אנוס. ותי' הנודע ביהודה שחלוק רוב מעדים, דאילו בעדים כשהתברר שהמציאות היא לא כהעדים, אם כן לא היו כאן עדים מעולם, משא"כ בענין רוב, שלא התברר שלא היה רוב, אלא שהאמת היא כהמיעוט. ומו"ר הגר"ד מילר שליט"א הוסיף בזה שכשהתורה התירה דין רוב, נלקחה בחשבון האפשרות שהאמת היא כהמיעוט (ויל"ע, דהא אף בעדים איכא פרשת עדים זוממין, ויש לחלק).
והתורה נתנה לנאמנות זו הגבלות רבות, כגון עדים זוממין, שני עדים המכחישים זה את זה (שלחד מ"ד אף לא נאמנים במקרה אחר, עי' ב"ב לא, א), כיוון שהגיד שוב אינו חוזר מגיד (כתובות יח, ב), קרוב, נוגע, רשע, אישה, ושאר הפסולים המבו' בסוגיא דסנהדרין (כד, ב ובשו"ע (חו"מ סי' ל"ד).
♦

ב. עד אחד

הנה, כוחו של עד אחד בממונות הוא לחייב שבועה, ובאיסורין הוא נאמן בין לקולא בין לחומרא, היכא דאינו נגד חזקת איסור, או חזקת היתר (עי' שו"ע יו"ד סי' קכ"ז ס"ב). ומקור הדין דעד אחד נאמן לחייב שבועה ילפי' בשבועות (מ, א) מ"לא יקום עד אחד באיש לכל עוון ולכל חטאת", ודרשי' לכל עוון ולכל חטאת הוא דאינו קם, אבל קם הוא לשבועה^[7]. ולגבי דין עד אחד הנאמן באיסורין, מצינו בזה ב' ביאורים ברש"י בג' מקומות. בגיטין (ב, ב) וביבמות (פז, ב) כתב רש"י שהטעם הוא משום שהאמינה תורה כל אחד על ניקור הגיד החלב, ואילו בחולין (י, ב) כתב רש"י שאם לא כן אין אדם אוכל בביתו. וצ"ע מדוע רש"י לכאו' סותר משנתו. ועוד, דאם היא סברא למה לי קרא. ובענין כוחו של עד אחד מול חזקה, הוי פלוגתא דקמאי, התוס' והרא"ש ועוד בקידושין (סו, ב), האם ע"א נאמן באיסורין כנגד איתחזק. ובענין עד אחד בממון שאינו נגד חזקה, וכגון באבידה, הוי פלוגתא דקמאי, דדעת הר"ן בחולין (צו, א) דבכה"ג ע"א נאמן, ודלא כהריטב"א בגיטין (כז, א) דס"ל דבכה"ג אינו נאמן.
♦

ג. מיגו

הנה ידועה קושיית העילוי ממייצ'ט (סי' נ"א) שהקשה שבכל מיגו אחרי שיש דין מיגו, ממילא אין עדיפות לרמאי לטעון טענה מסוימת, וממילא אין ראי' שהוא אכן דובר אמת. ותירץ העילוי ממייצ'ט דהו"ל גלגל החוזר, שהרי אם נאמר שלא נאמין לו, שוב יחזור המיגו וחוזר חלילה [וממו"ר הגרב"ד פוברסקי שליט"א שמעתי (בקיץ תשע"ג) שעדיין אדם מעדיף לומר תשובה שמתקבלת בצורה ישירה, ולא עפ"י כללים הלכתיים]. והתקשיתי, דהתינח למ"ד מיגו להוציא לא אמרי', דע"כ הוי גלגל החוזר, והוי ספק, ומספיקא לא מפקינן ממונא, אולם אי נימא דמיגו להוציא אמרי', א"כ היאך מוציאים ממון בגלגל החוזר. ונראה לומר דמחלוקת הראשונים אי אמרינן מיגו להוציא תליא בחקירה אי מיגו הוי נאמנות או כוח טענה [ושו"ר שכך ביארו הגר"צ דרבקין שליט"א בשיעוריו לכתובות יב, ב, והגר"ש קניבסקי שליט"א הו"ד בספר הזיכרון קרית מלך רב עמ' שס"ט], ואי נימא דמיגו להוציא אמרי', היינו משום כוח טענה, ומכיון שבטענה הזו יכול היה להוציא ממון, אז אף בטענה שהוא טוען בפועל יכול הוא להוציא ממון. משא"כ אי הוי נאמנות, לא אלימא נאמנות להוציא ממון, כיון דלא הוי ראי', כמבו' בקצוה"ח (סי' פ"ב סק"ט וסקי"א). ומעתה הא כל קושיית העילוי ממייצ'ט קשה רק לפי הצד של נאמנות, אולם לפי הצד של כוח טענה אינו קשה כלל, כיון שמה בכך שיטען את שתי הטענות. אדרבה, הא גופא שהוא יכול לטעון טענה נוספת, זה עצמו נותן לו את כוחו. וכמובן שהדבר תליא בביאור הגדר ב"כח טענה", ואכ"מ. ואציין ששמעתי מהרה"ג שמעון מן ההר שליט"א שבכל הש"ס קתני "מיגו", ואילו בה' מקומות בש"ס מבו' ברש"י המילים "מה לי לשקר" (כגון בכתובות יח, ב וב"ב ה, ב), ובכל אותם מקומות מבו' בראשונים דהוי מיגו שונה, וא"כ מוכח שחוץ מאותם מקומות כל המקומות הם כוח טענה, ודפח"ח.
ובשם הגר"ב ויסבקר שליט"א שמעתי לבאר עפ"י הרמב"ם (פ"ו מהל' טוען ונטען ה"א) שמעיקר הדין אדם שאומר פטור אני נאמן, אלא שחיישי' לבדדמי, ועל כן צריך לפרש דבריו, וזהו היסוד בכח טענה. אלא שכמובן יל"ד שאחרי שאמר פרוע, ממילא נגרעת האפשרות לומר מזויף, שהרי הוא קיים את השטר במה שאמר פרוע. ועל אותו משקל חשבתי לבאר את הענין בכח טענה בדרך אחרת, שכח הטענה יוצר ריעותא בשטר. כלומר, שאין הפירוש נותן כוח לנתבע, אלא יותר חולשה אצל התובע, כלומר ששטר שאפשר לטעון עליו שהוא מזויף, הוא שטר חלש יותר. אולם גם בזה יל"ד מהטענה הנז' שאחרי שהוא אמר פרוע, ממילא נסתמת טענת המזויף, ודו"ק.
ומצינו נידונים רבים על אלימותו של המיגו, ומה כוחו במצבים שונים, ואכ"מ לפרט את כל השיטות בזה, ואציין לנידונים בזה - האם מיגו להוציא אמרי', מיגו לאפטורי משבועה, מיגו נגד מרה קמא, מיגו כנגד רוב, מיגו כנגד חזקה, מיגו כנגד עד אחד (היינו במקום שאינו מחייב שבועה, כגון בעבדים שטרות וקרקעות), מיגו בתרי, מיגו מממון לממון, מיגו בחצי טענה, וכל שאר הדינים, הלא הם כתובים בכל כללי המיגו בפוסקים בחו"מ סי' פ"ב קחנו משם.
♦

טז. רוב

שמעתי להקשות שבכל רוב חנויות הא ה"ה כמובן אף ברוב של חמישים ואחת חנויות כנגד ארבעים ותשעה חנויות וא"כ הא מלבד הטריפות של הארבעים ותשעה איכא נמי הרבה טריפות בחנויות הכשרות שאנו מכשירים מדין רוב, וא"כ סמוך מיעוט הטריפות שנמצא בחנויות הכשרות, למיעוט הטריפות שמצא בחנויות הטריפה, והו"ל רובא. וי"ל בזה, שאחרי שהכרענו את הדין על אותן בהמות שאין הן טריפות, מדין רוב, א"כ אינו חוזר וניעור להצטרף לרוב יחד עם חנויות הטריפה.
בתוס' בחולין (יא, א) הקשו אמאי בעי' בגמ' מנא הא מילתא דאזלי' בתר רובא, הא כיון דאיכא ילפותא לחזקה, א"כ אפשר למילף רובא מק"ו, דהא רובא וחזקה רובא עדיף. ותירץ הרשב"א (שם) דכל מאי דידעי' דרובא וחזקה רובא עדיף, היינו אחרי דידעי' דין דרוב. אולם הרעק"א (שם) כתב דהא אף לאחר דידעי' דין רוב, אין ילפותא להא דרובא וחזקה רובא עדיף, וא"כ ע"כ דידעי' זאת מסברא, וא"כ אף קודם יכולים היינו לדעת זאת מסברא. ויש להקשות, דהא אם נדע רובא מק"ו מחזקה, א"כ לא נוכל לומר דרובא עדיף, דהא דיו לבא מן הדין להיות כנידון. וכמה ת"ח שדיברתי עמם בזה אמרו דל"ש בכה"ג דיו, משום דמסברא הרוב דוחה את החזקה, ואי"ז משום אלימותו של הרוב. אולם בדעת תוס' א"א לומר כן, דתוס' כתבו במפורש דהרוב אלים מחזקה, וצ"ע בכ"ז.
ובמקו"א כתבתי ליישב את קושיית התוס' באופ"א, והוא שרובא וחזקה רובא עדיף אי"ז משום הרוב אלים מהחזקה, אלא משום שהרוב עונה תשובה עניינית לחזקה שטוענת מהיכ"ת לומר שהשתנה המצב, וע"ז עונה הרוב, שהרי הרוב אומר שהשתנה המצב, משא"כ החזקה שלא עונה תשובה עניינית לרוב. ולפ"ז היכא שהחזקה עונה תשובה עניינית לרוב, משום שהחזקה מלמדת שאי"ז שייך לרוב, בכה"ג רובא עדיף.
ראיתי בספר רביד הזהב להגרב"ד דיסקין שליט"א שהביא קושיא אמאי אמרי' בחולין (יא, א) דילפי' ממכה אביו ואמו דינא דרובא דליתא קמן, והא יש אפשרות שידעו שהוא אביו ע"י שהשקו את אמו כסוטה, ולא מתה, ונאמרו בזה עשרות תירוצים. והגרב"ד כתב שעדיין יש לחוש שמא הכהן שהשקה את האם אינו כהן, ואף הא דידעי' הוא כהן, היינו נמי מדין רוב בעילות אחר הבעל. ואין לומר שמדובר בכהן שכבר המית אישה סוטה אחרת, וא"כ מוכח שהוא כהן, שהרי אין כהן משקה ב' סוטות. אולם יש לתמוה שהרי ישנה אפשרות שהתאום של הכהן שהמית הוא השקה את האם, וממילא אין את השאלה של כהן שמשקה ב' סוטות, ובכל זאת הוא ודאי כהן. ועוד יש לדון שאולי נדע שהכהן הוא ודאי כהן מכך שהשקה סוטה לא מתה, אולם ילדה בריווח וילדים יפים וכדו'. אולם ע"ז י"ל שאף אם אין הוא כהן אליבא דאמת, מ"מ היא תקבל את הברכה מכיוון שהברכה היא מחמת הבושה שהתביישה^[8].

ה. בידו

מעשה שהיה בשנת תשנ"ג, באדם שהיה לו סכסוך עם אשתו, ועל כן הצהיר בפני עדים, שקידש את בתו לאדם, ואינו מוכן לספר למי קידש, עד שיתנו לו סכום כסף מסוים, והרי הלכה היא (קידושין סד, ב) שהאב נאמן לומר קידשתי את בתי. והשאלה הזו עוררה סערה בעולם התורה, שלכאורה הבת תישאר עגונה כל ימיה.
ונאמרו בפולמוס זה מספר פתרונות. ומו"ר הגרב"ד פוברסקי שליט"א ראש ישיבת פוניבז' כתב במכתבו להגר"מ שטרנבוך שליט"א (הובא בקובץ אורח משפט על אה"ע ח"א עמ' תקע"ח) דודאי שהאב אינו נאמן בכה"ג, שהרי ודאי שלא עשה כן באמת, דהיכן שמענו כדבר הזה שהאב מקדש את בתו, וע"כ אין לך אמתלא גדולה מזו (והיינו שאמנם שהוא לא חזר בו, וא"כ לא מצינו אמתלא כשלא חוזר בו, מכל מקום בדבר כל כך מופרך, הוי אמתלא, משום שהדבר בעצם אינו נראה שכך באמת היה.) והוסיף הגרב"ד וכתב דאין לומר דשמא הוא באמת קידש את בתו, משום שאין סיבה שהוא יהיה תלוי באדם אחר, ויודע שיהיה נאמן אף באופן שרק יצהיר שקידשה.
אולם דיברתי ע"ז עם הגרב"ד שליט"א ואמרתי דבשו"ת ושב ורפא להרה"ג רפאל אייפרס שליט"א (ח"ב סי' ע"ח) הביא שדיבר עם האב, ושאלו מדוע הוא עשה כן, ואמר שאשתו כפתה עליו לתת גט, באופן שהגט פסול עפ"י ההלכה, עכ"פ לדעת הבעל, וע"כ שאל את הגר"מ קליין זצ"ל בעל המשנה הלכות האם לעשות כן ולקדש את בתו, וכך למנוע מהאם שלא להינשא עפ"י ההלכה, אמר לו הגר"מ שוודאי יעשה כן, וכששאלו מי יסכים לקדשה, אמר לו הגר"מ שהוא עצמו מוכן לקדשה, וכששאלו הלא הגר"מ נשוי, ויש חדר"ג שלא לישא אישה על אשתו, אמר לו הגר"מ שבמקום אפרושי מאיסורא לא גזר רבינו גרשם, וא"כ ודאי שיש לחשוש שמא אכן הבעל קידש את בתו (אמנם הגר"מ קליין הכחיש את הסיפור שהיה עימו, אולם מ"מ כתב שאם אין לו ברירה, כך היה צריך לעשות, והבת אסורה.) ואמר הגרב"ד שליט"א שלא ידע את הפרטים הללו בשאלה זו.
ובקובץ פעמי יעקב (קובץ נ' עמ' ס"ב) כתב הגר"א וייס שליט"א לדון לאחר שהאב הודה שלא קידשה, אלא עשה זאת כדי לסחוט, ויש לדון האם נאמן לחזור בו, למרות שיש לו אמתלא, כיוון דדמי לעדות, שכיוון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד [והגאון רבי יצחק דוד אלתר שליט"א הציע שיאמר שקידשה לאדם שכבר מת]. והציע הגר"א וייס פתרון שיבוא אדם ויאמר שהוא קידשה, דהא קי"ל (קידושין סג, ב) דנאמן אדם לומר אני קידשתיה, אם בא לגרש, כיון דאין אדם חוטא ולא לו, וזאת משום דאין לנו ספק שהאב לא באמת קיבל קידושין עבור בתו. ויש להעיר דהא כיום היא בחזקת אשת איש, והבא עליה חייב מיתה, וא"כ היאך נאמר שיבוא אדם וישקר, וכביכול עפ"י הלכה תהיה מותרת, והלא אנו נוקטים כעת שבוודאות היא מקודשת.
ויש להעיר על כלל הפתרונות, שאם כעת היא קטנה, דאל"כ האב אינו נאמן, דהא אינו "בידו", וא"כ מה הועילו חכמים בתקנתן, הלא יוכל להסריט את עצמו מקבל קידושין מאדם רעול פנים.
ויש שכתבו שהאב אינו נאמן, והיינו כמו שכתב התוס' רי"ד (בקידושין מז, ב) דרשע אינו נאמן לומר זה בני, וא"כ אף כאן הוא רשע, ואינו נאמן לומר שקידש את בתו. אולם גם זה אינו שייך היכן שהבת קטנה, שאז עדיין בידו לגרשה, ולא שאמר שהבת הייתה קטנה, וכעת שדנים בדבר כבר אינה קטנה.
וראיתי בחישוקי חמד (כתובות עמ' קמ"א) שהביא שדעת הגרי"ש אלישיב זצ"ל הייתה שאין חכמה ואין תבונה והבת אסורה להינשא. והגר"י זילברשטיין דחה את הטענה שאין האב נאמן לומר שקידשה שהרי זה מעשה רשע, לקדש את בתו ולא לגלות למי קידשה, ואין אדם משים עצמו רשע, דדינא דאאמע"ר הוא רק באופן שאם לא נאמין לאותו אדם, הוא לא יהיה רשע בעינינו, אבל הכא הא אם לא קידשה הוא גם רשע, בכך ששיקר ואמר שקידש את בתו כדי לצערה. ויש לפלפל בזה בארוכה בסברא זו.
והארכתי בזה במאמר שעתיד לראות אור בעז"ה, לדון בכל עשרים וחמישה היתרים שנכתבו בנדון זה.
עוד בעניין בידו. הנה קי"ל שאשה נאמנת על הטבילה (ומה שכתב השו"ע ביו"ד סי' קצ"ח סעיף מ', שיש להעמיד אישה שתשגיח שלא תצא שערה מעל המים, היינו דווקא משום חשש זה, אולם על עצם הטבילה נאמנת, כיוון שבידה לטבול), והיינו משום שבידה לטבול. ואע"ג שאין היא יכולה לטבול אלא אחר ז' נקיים, מ"מ היא נאמנת על הטבילה, ולא נימא שבעי' עדים על הטבילה כמו בגירות. אכן, אין לנו מקור בתורה, שיכולה היא לטבול בעצמה, אלא רק לגבי הספירה, כדאמרי' (נדה עב, ב) "וספרה לה" לעצמה, אלא שהדברים הולכים יחד, כלומר שעל הספירה היא נאמנת, וממילא מועיל מה שבידה לטבול על החלק של הטבילה. והסברא בזה, שהנאמנות על הספירה מפקיעה מחזקת טומאה, שהלא כתבו תוס' בגיטין (ב, ב) שאינה בחזקת שתהא רואה כל שעה.
♦

ו. ספק ספיקא

הנה, כשיש ב' ספיקות אזלי' לקולא, והיינו או משום דהוי רוב צדדים, או מדין ספק דרבנן לקולא לדעת הרמב"ם דספק דאורייתא לקולא מה"ת, או מדין דספק אחד אסרה תורה ולא שניים (הגרש"ש). ולענ"ד נראה לומר עפ"י הפרי מגדים (פתיחה כוללת לאו"ח ח"א אות ט"ז) דספק סייג לקולא, וא"כ הספק על הספק הוא ספק סייג ולקולא. ויש מצב הפוך, של ס"ס לחומרא, ודנו בזה רבות בללי ס"ס קחנו משם.
♦

ז. ספק דרבנן לקולא

הנה קי"ל (ביצה ג, ב) דספק דרבנן לקולא, והיינו הכרעה, לפי דברי התשב"ץ בזהר הרקיע על ספר המצוות להרמב"ם (שורש א') דבמקום ספק לא העמידו רבנן דבריהם.
♦

ח. ספק דבר שהוא ספק דאורייתא ספק דרבנן

יש לדון בספק דבר שהוא ספק דאורייתא ספק דרבנן, וכגון אדם שמסופק אם בירך ברכות התורה, שזה עצמו ספק אם הוא חייב מדאורייתא או מדרבנן [ואי"ז שייך כלל לדברי הט"ז (יו"ד סי' שמ"ב סק"א) לגבי ספק דבר אם הוא מדאורייתא או מדרבנן, דחשיב ספק דאורייתא, וז"פ].
ולכאו' יש להתיר מצב כזה מג' סיבות - חדא, דהו"ל ספק דרבנן לקולא, לשיטת הרמב"ם (פ"ט מהל' טומאת מת הי"ב) דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, א"כ יש כאן ספק האם מחויב מדרבנן להחמיר משום ספק דאורייתא [ורק דלביאור הגרש"ש בדעת הרמב"ם, דספק דאורייתא לקולא אין הכוונה שהתורה מתירה את הספק, אלא שהתורה אינה אוסרת להכנס לספק, אבל אם נכשל למ"ד התראת ספק שמה התראה ילקה וכו', עי' בכ"ז בשערי ישר (ש"א פ"ב). וא"כ לדעת הש"ך (יו"ד סי' ק"י כללי הס"ס כלל ד') דלא אמרי' ספק דרבנן לקולא במקום שיש חשש דאורייתא מיד, וכגון בלא יקרא לאור הנר שמא יטה, (וצ"ע שהש"ך סותר משנתו מהל' נדה יו"ד סי' קפ"ט לגבי ספק בוסתות, דאי הוי דרבנן אזלי' לקולא, למרות דהוי חשש דאורייתא מיידי, וצ"ע) לא אמרי' בכה"ג דספק דאורייתא ספק דרבנן לקולא, משום דאכתי איכא חשש דאורייתא מידי].
ובאופן נוסף יש לדון, דלגבי הדאורייתא איכא ב' צדדים להתיר, כלומר חדא דמעולם לא התחייב בברכות התורה מדאורייתא, ועוד דאפי' אם התחייב שמא כבר בירך, ואילו לגבי הדרבנן איכא ספק אחד האם בירך או לא בירך. וכן מבו' בדברי הרעק"א בתשו' (קמא סי' ס"ד), יעו"ש.
ואופן נוסף יש לומר, דאמרי' ס"ס בנוסח זה, חדא דשמא הוי דרבנן ואז ספק דרבנן לקולא, ואפי' את"ל דהוי דאורייתא, שמא כבר ברך, ואינו חייב לברך כעת (ויעוי' בתהלה לדוד (או"ח סי' מ"ז) שכתב איפכא, חדא דחיישי' שמא ברך וממילא פטור מלברך, ואפי' את"ל דלא בירך, חיישי' שמא הוי דרבנן. ודבריו צ"ע טובא, דהא על הצד שלא בירך, לא איכפ"ל דהוי דרבנן, משום שכעת נוקטים שלא ברך, וצ"ע). ואין לתמוה על דברינו דאי"ז ספק ספיקא המתהפך, משום דא"א לומר ההיפך וכמ"ש התהילה לדוד, ובעי' ס"ס המתהפך כמבו' בתוס' בכתובות (ט, א), דשתי תשובות בדבר - חדא דאי"ז מוסכם לכו"ע דבעי' ס"ס המתהפך, יעוי' בזה בש"ך (יו"ד סי' ק"י כלל הס"ס כלל ט"ז) ובנו"כ שם, ועוד דדבר זה בגדר הך דינא דספק דרבנן לקולא, דיעוי' בשב שמעתתא (ש"א פ"ג) שהביא את הקושיא דלדעת הרמב"ם (ספר המצוות שורש א') דכל דרבנן הוי דאורייתא משום "לא תסור"
♦

ט. ספק טומאה ברה"י

הנה קי"ל דספק טומאה ברה"י טמא (סוטה כח, א), ונחלקו האחרונים בגדר הדבר, ויש שכתבו שהתורה חידשה צד טומאה על צד הטהרה, עי' בחידושי רבינו חיים הלוי (פט"ו מהל' יבום וחליצה הי"ט), ובשו"ת אחיעזר (ח"א סי' א').
♦

י. ספק דאורייתא לחומרא להרשב"א

ראיתי בספר נחלת יהושע להג"ר יהושע איסטנבולי שליט"א (ענייני תערובת עמ' ש"י) שהביא מש"ב הרה"ג טוביה בן דוד שליט"א סברא נפלאה לבאר את דברי הרשב"א בתורת הבית (בית ד' שער א') שביצה ספק טריפה שנתערבה באלף ביצים, אין אומרים דהוי דבר שיש לו מתירין, שהרי נראה אם האם טריפה לאחר י"ב חודש, שהרי ספק אם הדבר יתברר, וע"כ מכיון שספק האם המתיר עומד לבוא, לא חשיב דבר שיש לו מתירין. ותמה בשו"ת צמח צדק (הקדמון סי' ס"ט) בשם חתנו בעל עבודת הגרשוני (סי צ"ד), שהרי ממה נפשך שאם האם טריפה, הרי שאין מתירין, ואם האם אינה טריפה הרי אי"ז תערובת כלל. ותירצו את דברי הרשב"א שהספק האם יש מתיר הוא באופן שהאם תישחט, או שלא תמות באופן טבעי. ויש להעיר שגם אחר שהאם נשחטה אפשר לבדוק האם היא טריפה. ועוד, דהרשב"א לא כתב שיש ספק האם יתברר הדבר, אלא שספק האם המתיר יבוא, ובאופן שהאם נשחטה אי"ז ספק אם המתיר עומד לבוא, אלא ספק האם הייתה תערובת, וביאור זה לא משמע בלשון הרשב"א.
וכן ספק דאורייתא לקולא לדעת הרמב"ם, לפי ביאור החו"ד (יו"ד סי' ק"י בבית הספק בתחילתו) דהתורה אסרה את הוודאי ולא את הספק, א"כ הוי ג"כ הכרעה שאין לנו לדון ספק כלל.
♦

יא. כל דאלים גבר

יש מצבים שאין לגביהם דרך הכרעה בראיות, ועל כן בי"ד מורים שכל דאלים גבר (ב"ב לה, א), ונחלקו הראשונים האם הוי הכרעה או סילוק, וכן האם "אלים" היינו אלים ממש, והראיה היא שאדם שהחפץ שלו, יעשה הכל כדי שהחפץ יהיה שלו, או דלמא דהיינו אלים בראיות, והיינו ראיות שאינן מספיקות לדין המוציא מחבירו עליו הראיה. והנה, לפי הביאור שהיינו אלים ממש, דנו האם השני יכול לחזור ולתפוס מחבירו. ויש שכתבו שאינו יכול, דא"כ יהיו כל ימים במריבה, וצ"ל דאי"ז סתירה ליסוד שאם הדבר שלו יעשה הכל כדי להשיג את החפץ, שהלא אם הוא יודע מראש שזו ההזדמנות האחרונה שיש בידיו יעשה כן. שו"ת הרא"ש.
♦

יב. שודא דדייני

כשאין אפשרות לבית הדין להכריע את הספק בממון, לעיתים נפסק שודא דייני, ובביאור הדבר מצינו פלוגתא דקמאי - הרשב"ם (ב"ב לה, א) והרמב"ם (פ"ה מהל' זכייה ומתנה ה"ו) מבארים שהדיינים יפסקו על פי ראיות אף אם הן קלושות, ואילו התוס' בב"ב (שם) כתבו שהדיינים יפסקו מה שירצו. ואילו הירושלמי בכתובות (פ"י ה"ד) כתבו שוחדא דדייני, שמותר לדיינים ליקח שוחד, כדי להכריע לצד אחד, כיוון שבלא"ה אין הכרעה. ומעודי לא זכיתי להבין את דעת התוס' והירושלמי, דמה הסברא לעשות בידיים דין שאינו נכון מפני שא"א להגיע להכרעה, ומדוע שלא יפסקו שיהא מונח עד שיבוא אליהו. ובפרט בדעת הירושלמי צ"ב, שהלא אם הדיין לוקח שוחד, כבר אינו דיין, וצ"ע.
♦

יג. הוחזק

כתב הרמב"ם (פט"ז מהל' סנהדרין ה"ו) דאין צריך שני עדים למלקות, אלא אפי' אם העיד ע"א על חתיכה שהיא חלב, או על אשה שהיא גרושה (ודלא כהתוס' רי"ד בקידושין סו, ב דס"ל דלהעיד על אשה שהיא גרושה הו"ל דשב"ע ובעי' ב' עדים), ואח"כ בא אדם ואכל את החתיכה בפני ב' עדים לוקה. אולם אם העד בא ואמר שחתיכה זו חלב היא רק אחר שהאדם אכל את החתיכה, אינו נאמן, משום שנחשב שהוא מעיד על מלקות, עכת"ד הרמב"ם. ויש להקשות, דאם העד העיד רק לאחר שאכל את החתיכה תיפו"ל שאינו לוקה כיון שלא התרו בו. וע"כ נראה להעמיד את דברי הרמב"ם באופן שבו מעיד ע"א על החתיכה שהיא חלב, ובא אדם ואכלה בעדים, אולם הגיע עד והזים את עדותו של העד שהעיד שחתיכה זו חלב היא, וה"ה אם הגיע ע"א והכחישו, והגיע עד אחר והעיד שחתיכה זו חלב היא. ומעתה היה מקום לומר שכיון שהאדם שאכל את החתיכה הוא מזיד והתרו בו, וכעת התברר שאכן זה חלב, א"כ יהי' חייב מלקות, וע"ז בא הרמב"ם לומר דמכיון שהעדות היא נוגעת במישרין למלקות אין הוא נאמן.
ובשב שמעעתא (ש"ד פ"ח) כתב לפי דברי הרמב"ם הנז' שהטעם דאזלי' בנפשות בתר רובא, למרות דבממון לא אזלי' בתר רובא, והיינו ברוב רגיל כגון רוב נשים לט' יולדות, ולא ברוב דדיינים, דמיעוט כמי שאינו, כמבו' בתוס' בב"ק (כז, ב) ובסנהדרין (ג,ב), וזאת משום שהוחזק כבר הרוב, ועל כן אינו נידון כרוב רגיל. ויל"ע בדברי הש"ש, האם "הוחזק" היינו שהוחזק באופן מעשי כדבר איסור, או דלמא שמספיק שבאופן תיאורטי הדבר מוחזק, וזו סיבה לאסור. וכגון הא דרוב אנשים אינם טריפות, דלא הוחזק בפועל, למרות דאיכא בהא נפק"מ לדינא, דהא טריפה פסול לעדות, כיוון דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה (יבמות כה, ב). ויש מהאחרונים שלא ס"ל כהש"ש בענין זה, יעוי' בקונטרס הספיקות (כלל ו' סעיף ג'), זכר יצחק (סי' מ"ו), שו"ת צמח צדק (סי' קכ"ה), קובץ שיעורים (כתובות אות נ"ח), שערי ישר (ש"ג פ"א ב' ג'), שיעורי רבי שמואל (מכות ז, א סנהדרין סט, א), ועי' בשו"ת יביע אומר (ח"ט יו"ד סי' כ"ה) שהאריך טובא בענין זה.
♦

יד. אומדנא דמוכח

הנה לגבי דיני נפשות אומדנא זו אינה מועילה, וידועים דברי הגמ' בסנהדרין (מו, א) ובשבועות (לד, א) בדברי ר"ש בן שטח שאפי' הרוג מפרפר ודם מטפטף, וההרוג וההורג לכאו' היו באותו חדר, מ"מ אינו נהרג כיוון דליכא עדות [ולכאו' צ"ע מכמה סוגיות בש"ס דחזי' איפכא, וכגון במכות ה, א דאמרי' התם שאם באו עדים והעידו על פלוני שהרג את הנפש במערב בירה, ובאו עדים ואמרו עמנו הייתם במזרח בירה, חזי' אם יכולים לראות ממזרח למערב עדותן קיימת, ואם לאו הרי אלו זוממין. ויש מהראשונים שם שביארו שלא זו בלבד שעדותן בטלה, אלא אף הורגים את העדים, כדין עדים זוממין, למרות שבגמ' מבו' שהחידוש בדין זה דשמא ניחוש לנהורא בריא, קמ"ל, וא"כ כל כמה שאינו ודאי שלא היו באותה עדות על הריגת הנפש, מדוע נהרגים. וע"ז יש לומר דלגבי נהורא בריא הוי כדין האיסור עצמו שבעד אחד יוחזק - ראה ערך זה להלן – ומכיוון שבאופן כללי בעולם אדם רגיל אינו רואה ממרחק, על כן אין לחוש לזה. משא"כ בענין הרוג מפרפר, שזה אומדנא דמוכח באותו מקרה בלבד. אבל עדיין צ"ע מדין שניים שהעידו שפלוני הרג את הנפש במקום פלוני והעידו עדים אחרים שעמנו הייתם במקום אחר, וחזי' אם אי אפשר לבוא לאותו מקום באותו פרק זמן, הרי אלו זוממין. והתם אינו דבר כללי שאדם לא יכול ללכת באותו מרחק, ואי נימא שנחשב דבר כללי בכ"ז, א"כ אף העובדה שלא יכולה להיות מציאות ששני אנשים נכנסים לחדר ואחד מהם הרוג, היא גם עובדה כללית, וצ"ע בכ"ז].
ובענין אומדנא דמוכח בממונות, האם מועיל, נראה דתליא במחלוקת הראשונים בשבועות (מו, ב). הנה, אמרי' התם דנחבל נשבע ונוטל, ואמרי' בגמ' שמיירי ששניים נכנסו לחדר, ואחד מהם נחבל, ואיכא אומדנא דמוכח שניזק ע"י אותו אדם, וע"כ נשבע ונוטל. ונחלקו הראשונים בשבועות (מד, ב) – הרמב"ן, הריטב"א, הרשב"א, ועוד – האם הגדר בתקנת שבועות הנוטלין הוא שאילולא התקנה, היה נוטל בלא שבועה, או דלמא שרבנן חידשו את השבועה ואת הנטילה. ומעתה י"ל דבהא תליא האם מעיקר הדין היה נוטל בלא שבועה. וכן י"ל דתליא במחלוקת הרי"ף והרא"ש בב"ק (כא, ב) יעו"ש.

טו. הודאת בעל דין

בשו"ת מהר"י בן לב (ח"א סי' י"ט) כתב דלכאו' היאך אדם נאמן להעיד על עצמו שהוא חייב ממון, והא אדם קרוב אצל עצמו, וקרוב פסול בין לזכות ובין לחובה, וחידש דהא דאדם נאמן על עצמו לא בתורת נאמנות איכא, כלומר לאו משום שהוא נאמן שבאמת כך הי' המעשה, דהא הוא פסול לעדות כיון דהוא קרוב אצל עצמו, אלא משום דהוא מתחייב בהודאתו לשלם את הסכום שהודה בו.
ויש לציין שדברי המהר"י בן לב אמורים דוקא בהודאה בבי"ד, דאז יש להודאה תוקף מחייב, משא"כ מחוץ לבי"ד, כמבו' להדיא בסוף התשובה, יעו"ש. ולפ"ז כמה מקושיות הקצוה"ח ושאר אחרונים לא קשיא כלל, ופלא הוא שנעלמו מהם דבריו המפורשים של המהר"י בן לב דמיירי דוקא בהודאה בבי"ד, וא"כ אפשר דבכמה מקומות בש"ס מיירי בהודאה מחוץ לבי"ד, ולא קשיא מה שהקשו שם, וצ"ע. ושוב מצאתי בפני יהושע (כתובות ק"ב) דחילק ג"כ בין הודאה בפני בי"ד להודאה בפני עדים יעו"ש, וכן ראיתי במילואי חושן על הקצוה"ח בסי' ל"ד שג"כ עמד בהערה זו.
ולעומת זאת הקצוה"ח (סי' ל"ד סק"ד) כתב להוכיח בכמה ראיות דאין הגדר בהודאת בע"ד דהויא התחייבות, אלא דהויא נאמנות, דהיינו שכל מה שהתורה פסלה אדם קרוב להעיד, היינו דווקא כשהוא מעיד על אחרים אבל כשהוא מעיד על עצמו לא נאמר דין זה, יעו"ש בהרחבה.
ויש להקשות על דברי המהר"י בן לב דהוי משום התחייבות ואילו על הסיפור עצמו אינו נאמן כלל, דא"כ מה ההו"א דהש"ס שיהיה נאמן על עצמו שחילל את השבת וכדו' אילולא הדין דאין אדם משים עצמו רשע. והא בחיוב מיתה ל"ש שיהיה חייב מיתה אילולא שנאמן ג"כ על עצמו על הסיפור שאכן חילל שבת. והיאך נאמן על עצמו, והא אדם קרוב אצל עצמו.
ושיטת הקצוה"ח דהוי משום נאמנות, והדין של קרוב נאמר רק לגבי חיוב אחר של אדם אחר, ולא כשהאדם מעיד על עצמו. וא"כ היאך אמרי' בש"ס "אדם קרוב אצל עצמו", והא אין אדם קרוב אצל עצמו, אלא רק אצל קרוביו, דלדברי הקצוה"ח ילפותא זו נאמרה רק לגבי אחרים ולא לגבי עצמו, והלשון מצד עצמה לכאו' אינה נכונה. ואין לומר דדברי הקצוה"ח אמורים דווקא בדיני ממונות ולא בדיני נפשות, כיון דילפי' מ"כי הוא זה", וכתב רש"י בקידושין (סה, ב) הרי שסמך הכתוב על מקצת הודאתו, והיינו דווקא בממון דהקצוה"ח הגדיר את החידוש בהודאת בע"ד בעצם העדות שבזה, ולא בהתחייבות, דדינא דקרוב היינו דווקא לגבי אחרים, ולא לגבי עצמו, ובהא אין לחלק בין דיני ממונות לנפשות. וצריך לומר שהכוונה "אדם קרוב אצל על עצמו" היינו שאינו נאמן להעיד לזכותו.
והנה, במה שהקשנו ע"ד המהריב"ל דא"כ מה ההו"א דאדם יהי' נאמן על עצמו במעשה רשע, יש ליישב קושיא זו בכמה אופנים, וכדלהלן.
בפשטות יש לומר דיש לחלק בין גדר "עדות" לגדר "הודאה", ובהא דאמרי' דאין אדם משים עצמו רשע היינו היכא דהוא בא להעיד על עצמו בצירוף עד נוסף שמעידים שחילל את השבת וכדו', דבכה"ג הו"א דאלולא הדין דאין אדם משים עצמו רשע, היה נאמן בתורת עד בעלמא, ולא בתורת בע"ד שנאמן לבדו, אלא רק בצירוף עד נוסף.
אולם יש לדחות תירוץ זה מב' טעמים: א. דמוכח בגמ' ד"אדם קרוב אצל עצמו" ו"אין אדם משים עצמו רשע" הוי ב' טעמים נפרדים, וא"כ צ"ב דלכאו' גם אלולא הדין דאאמע"ר היה פסול משום דאדם קרוב אצל עצמו. ב. בתוס' בב"מ (ג, ב) ובמכות (ב, א) מבו' דאאמע"ר, ולכאו' אינו נאמן לומר שחייב קרבן או גלות, והתם הוי בתורת "הודאה", ולא בתורת "עדות". ולדברי המהריב"ל דאף בממון אינו נאמן על עצם העובדה אלא רק על התוצאה שהוא חייב ממון, תיקשי דמהיכ"ת שיתחייב בדיני נפשות או בדברים שבשביל העונש מחויבים להאמין לעובדה, כגון קרבן או מלקות, וא"כ הדרה קושיא לדוכתא.
ואשר יראה לבאר בזה בעזה"י הוא, בהקדם סוגיות הש"ס דמבואר בהם הך דינא דאין אדם משים עצמו רשע, דהנה מצינו בש"ס דין זה בכמה וכמה הקשרים, והידוע שבהם הוא הדין ד"פלוני רבעני לרצוני" (יבמות כה, ב גיטין ט, ב סנהדרין ט, ב) דהתם מגיע אדם ואומר על פלוני שרבעו לרצונו, ונאמר שיש דין פלגינן דיבורא, כלומר שהוא נאמן רק על חבירו שרבע אותו, אבל לא נאמן שרבעו לרצונו. ומצינו עוד בב"מ (ג, ב) ובמכות (ב, א) ובקידושין (נ, א) שכתבו לגבי שוגג של קרבן וגלות, דאדם נאמן לספר שהוא חייב קרבן או גלות, אע"ג דלכאו' אינו נאמן, דהא "אין אדם משים עצמו רשע", כיוון דהוא בא לעשות תשובה. ומצינו עוד בכתובות (יח, ב) לגבי העדים שאמרו אנוסים היינו, דאם מחמת ממון, אינם נאמנים כיוון דאין אדם משים עצמו רשע.
ומעתה, כשנדון בכל הדוגמאות שהזכרנו לגופן, ניחזי שבכל מקרה היה צריך לדינא ד"אין אדם משים עצמו רשע" דייקא, ואילו משום הסברא שאדם לא נאמן על עצמו, כלל לא היינו יודעים את הדין שאכן נפסק שם - דבפלוני רבעני לרצוני, הא הדין הוא ד"פלגינן דיבורא", כלומר שהוא נאמן על חבירו, ואינו נאמן על עצמו, ואילו הוא לא היה נאמן על עצמו, רק משום דאין סיבה שיהיה נאמן על עצמו, כיוון דאפי' בממון אדם לא נאמן על העובדה, אלא על התוצאה, א"כ הרי זה חוסר נאמנות של העדר נאמנות, ואילו כעת לאחר הדין דאאמע"ר הוי חוסר נאמנות שהוא פסול חיובי, ורק ע"י חוסר נאמנות של פסול חיובי, אנו יכולים לומר שעל עצמו הוא לא נאמן ועל חבירו נאמן, דאם היה זה משום העדר נאמנות, א"כ היה מקום לומר דמאחר שהוא נאמן על חבירו יהי נאמן גם על עצמו בדרך אגב, ודו"ק היטב בזה.
וכן בסוגיא בקידושין, בב"מ, ובמכות, דמבו' לגבי שוגג דנאמן, במיגו שיכול לומר מזיד הייתי, למרות דאאמע"ר, כיוון דהוא בא לעשות תשובה. התם יש ליישב בפשיטות הא דאמרי' אאמע"ר הרי זה על דרך השלילה, כלומר דאע"ג שאין אדם משים עצמו רשע, מ"מ הכא הוא נאמן כיוון שהוא בא לעשות תשובה, וממילא אדרבה אינו בא לשים את עצמו רשע.
איברא, דמ"מ תיקשי היאך נאמן כשבא לעשות תשובה, הא מ"מ לדברי המהר"י בן לב אדם לא נאמן כלל על העובדות שלו, אלא רק על התוצאה, ובקרבן ל"ש להיות נאמן על התוצאה, בלי להיות נאמן על העובדה. ע"ז י"ל כפי שתירצנו למעלה את החילוק בין פסול חיובי להעדר נאמנות, כלומר דאין אדם משים עצמו רשע, הוי פסול חיובי, ואילו חוסר הנאמנות של אדם על עצמו הוא העדר נאמנות. וממילא י"ל שכשאדם בא להביא קרבן, אם הבעיה היא העדר נאמנות, אין לנו למנוע בקום ועשה מלהביא קרבן, משא"כ אם הוא פסול חיובי, עלינו למנוע מאותו אדם להביא קרבן, וע"כ השתמשו בכלל זה של "אין אדם משים עצמו רשע".
ומאאמו"ר שליט"א שמעתי ליישב קושיא זו באופ"א, והוא בהקדם דברי הקובץ הערות (סי' כ"ב אות א') וז"ל "אדם קרוב אצל עצמו, ואין אדם משים עצמו רשע, משמע דאי לאו טעמא דקרוב היה נאמן לשים עצמו רשע, ותימה הא לדבריו עצמו פסול הוא, ורשע פסול לעדות, ואפי' אי יש אחר עמו, וי"ל דנפק"מ מהא דקרוב אם אומר שכבר עשה תשובה וכו'", עכת"ד. כלומר, דבדינא דאין אדם משים עצמו רשע התחדש דאפי' בעשה תשובה אינו נאמן, והא דמבו' בתוס' דבעשה תשובה נאמן, הביאור הוא דהתם כעת הוא בא לעשות תשובה, ולא שהוא אומר לביה"ד שבעבר הוא עשה תשובה.
ומעתה לדברי הקובץ הערות אתי שפיר היטב, דהא לשיטת המהר"י בן לב בעי' לדינא דאאמע"ר, היינו ללמד דאם בא עד אחר, ובתוך כדי סיפור העדות, הוא מספר על עצמו שהוא רשע וחזר בתשובה אינו נאמן, והך דינא לא ידעי' מעצם הדין דאדם לא נאמן על עצמו, כי הרי הוא בא להעיד על אדם אחר. אולם יעוי' בשטמ"ק בכתובות (יח, ב) שהביא את דברי הרא"ה שאף באופן שמספר על עצמו רשע וחזר בתשובה, ג"כ נאמן, והיינו לכאו' דלא כהקובץ הערות הנז'.
ומדברי הקובץ הערות שכתב "ומשמע דאי לאו האי טעמא דקרוב היה נאמן לשים עצמו רשע", מוכח שהוא הבין שהם טעם אחד, דאל"כ מדוע הוצרך לכתוב את שניהם. אולם אי"ז מיישב את הקושיא דידן, אמאי לדברי המהריב"ל בעי' לטעמא דאאמע"ר, תיפו"ל שבכל דבר אדם לא נאמן על עצמו לשום דבר, ודו"ק.
ועתה נבוא לדון בדברי הקצוה"ח שביאר דטעמא דהודאת בע"ד הוי נאמנות, והיינו שאדם נאמן על עצמו, משום שכל פסולי עדות הם דווקא כשהם מעידים על אחרים, ולא כשהם מעידים על עצמם, וז"ל "לכן נראה דהא דאדם נאמן על עצמו היינו משום שכן גזירת הכתוב, שיהא אדם נאמן על עצמו בכל הפסולים, וכבר האיר עינינו מאור העולם רש"י בקידושין (סה, ב) אשר יאמר כי הוא זה, הרי שסמך על מקצת הודאתו, ע"כ, ואם כן היכא דהאמינה תורה שני עדים על אחרים, כך האמינה תורה לכל אדם על עצמו, אע"ג שהוא קרוב אצל עצמו, דקרוב לא פסלה התורה אלא על אחרים, אבל על עצמו נאמן, משא"כ לזכות דבא להעיד על אחרים, משום הכי נאמן, ובש"ך ריש סי' ל"ז, ג"כ נתחבט בדבר הזה בטעמא דאדם נאמן על עצמו לחוב, וז"ל דהיכא דיש לו הנאה, ומיקרי נוגע חשיב כקרוב, אבל היכא דמעיד לחוב נוגע הוא, ולא חשיב כקרוב, עי"ש, ולא אדע על מה נתחבטו בפסול קרוב יותר משאר פסולי עדות, דהא נהי דאינו קרוב לחוב, מכל מקום אינו אלא עד אחד, והתורה אמרה על פי שנים עדים יקום דבר, ועוד עבד ושפחה וגזלן נמי הודאת בע"ד כמאה עדים, אלא עיקר הטעם הוא כמ"ש דהתורה לא פסלה אלו הפסולים, אלא על אחרים, אבל על עצמו האמינו תורה, ונתן לו נאמנות כמאה עדים, וילפי' לה מדכתיב "כי הוא זה", וזהו ביאורא דהך מילתא", עכ"ל הקצוה"ח.
ולאחר שמתעמקים בלשונו של הקצוה"ח רואים בדבריו שאדם נאמן על עצמו, למרות כל סיבות הפסול שקיימות בו, אי"ז גדר בהלכות עדות, אלא גדר שהנאמנות שהתחדשה מפרשת הודאה במקצת מהילפותא ד"כי הוא זה" מלמדת שבזה, כלומר בממון, הוא נאמן למרות הפסולים שקיימים בו, והפסולים האלו נאמרו בממון רק לגבי אחרים, ודו"ק.
ואדאתי' עלה שמעתי ממו"ר הגר"ח מן ההר שליט"א לבאר את הטעם בשוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, שוויא כעין ההתחייבות לדעת המהריב"ל, כלומר שבכח האדם לדרוש שידונו אותו לחומרא לפי דבריו.
♦

טז. רוב

הנה לולא שחידשה התורה דין רוב, היה נחשב כספק, וממילא לדעת הרמב"ם (פ"ט מהל' טומאת מת הי"ב) דספק דאורייתא לקולא היינו מקילים, ולא נצרך דין רוב אלא להחמיר, ואילו לדעת הרשב"א (קידושין עג, א) דס"ל דספק דאורייתא לקולא מה"ת, וא"כ לא נצרך דין רוב אלא לקולא, וכן הוי נפק"מ לענין ס"ס, ועוד.
רובא דאיתא קמן ורובא דליתא קמן: הנה, התוה"ק אמרה "אחרי רבים להטות", והיינו על רוב בדיינים, וכן שאר רובא דליתא קמן (ולומדים מפסוק זה אף את ההלכות של ביטול ברוב, ורובו ככולו, ואכמ"ל). ולגבי רובא דליתא קמן, שאלה הגמ' בחולין (יא, א) מנא הא מילתא דאזלי' בתר רובא, ומביאה הגמ' להוכיח מדין מכה אביו ואמו, דדלמא לאו אביו הוא, אלא מוכח דאזלי' בתר רובא, דרוב בעילות אחר הבעל.
וידועים דברי הגר"ח דג' הלכות נאמרו ברוב, הלך אחר הרוב, ביטול ברוב, ורובו ככולו, ולדידן רק הלך אחר הרוב הוא כוח מברר. אולם לולא דברי הגר"ח אף ביטול ברוב ביבש ביבש, ג"כ הוי כוח בירור.
ובהגדרת ההבדל בין רדא"ק לרדל"ק, מצינו בזה דעות שונות באחרונים. הנה, אמרי' בנדה (יז, א) דרוב דמים מן המקור, ובש"ש (ש"ד פ"א) ובשו"ת בית אפרים (אה"ע סי' י"א) דרוב זה הוי רדא"ק, כיוון שהאישה לפנינו, אולם בשערי ישר (ש"ג פ"א) ובקובץ שיעורים (ב"ב אות פ"ג) נקטו דהוי רדל"ק, והיינו משום שלמרות שהאישה לפנינו, מ"מ הידיעה היא לא לפנינו. ובאמת תימה על הש"ש והבית אפרים, דאטו כל רוב נשים לט' יולדות, דהוי רדל"ק, האישה לא לפנינו, הא תמיד האישה לפנינו, אלא שהחילוק הוא האם הידיעה היא לפנינו (וכמובן שאין הכוונה שרוב הדם הכמותי שיוצא באותה יציאה הוא מהמקור, דאטו אם היה להיפך, ורוב דמים לא היו מן המקור בכל יציאה, האישה לא הייתה טמאה?). ושמעתי ממו"ח הגר"י טולדנו שליט"א שהביאור בדעת הש"ש הוא שבכל זמן נתון רוב הדמים נמצאים במקור, ודומה למצב בו יהיה ב' בקבוקים, וכוס לידם, שנאמר שמדין רוב, הכוס היא מהבקבוק הגדול יותר.
ובחידושי רבי שמואל בגיטין כתב שהגדרת החילוק בין רדא"ק לרדל"ק, הוא שברדא"ק השאלה היא מהיכן זה בא, ואילו ברדל"ק השאלה מה הוא הדבר עליו אנו דנים.
ובאחרונים נחלקו איזה רוב אלים יותר, האם רדא"ק או דלמא רדל"ק,
ובחידושי רבי דוד כתב שרדל"ק אלים יותר, כיוון דהוי רוב בטבע, וצ"ל דלפ"ז רדל"ק שאינו רוב בטבע, כגון רובא לרדיא זבני (ב"ק מו, ב), אין לו את אותה אלימות של רדל"ק.
ונציין את השיטות והראיות בנדון זה:
א. בתרומת הדשן (ח"א סי' שי"ד), ובר"ש במכשירין (פ"ז מ"ז, לפי גירסת הוצאת וגשל) וברשב"ם (ב"ב צב, א – וסותר את משנתו בב"ב צג, א) דהולכים אחר הרוב ברדא"ק, ולכאו' מהא מוכח דרדא"ק אלים טפי, ורק משנת בזה למעלה.
ב. בשו"ת שאגת אריה (החדשות סי' י"ח) ובאור שמח (פ"ח מהל' שחיטה הי"ב) כתב דרדא"ק מהני לטהר בספק טומאה ברה"י, ואילו רדל"ק לא מהני בכה"ג.
ג. שער המלך (פ"ד מהל' יו"ט הכ"ד) ופרי מגדים (פתיחה כוללת ליו"ט דיני מוקצה ונולד פ"א אות כ"ח ד"ה והוי יודע) כתבו דלא מהני בדבר שיש לו מתירין, אולם כתבו דכ"ז היינו דווקא דרדל"ק אבל ברדא"ק מועיל רוב אף בדשלי"מ. ועי' בחתם סופר (ב"ב כג, ד ד"ה ואע"ג) ובתשו' (אה"ע ח"א סי' מ"א ד"ה ויש לעורר) דנקט איפכא, דדווקא דווקא ברדא"ק מהני אף בדשלי"מ. וא"כ ס"ל איפכא.
ד. בש"ש (ש"ב פט"ו) כתב דרוב לא הוי ודאי, היינו דווקא ברדא"ק, ולא ברדל"ק דאז הוי הכרעה בתורת ודאי, ובחי' רעק"א (כתובות יג, ב) נקט דרדא"ק הוא גזיה"כ בלי סברא, משא"כ רדל"ק שהוא מסברא.
ה. בדבר אברהם (ח"א סי' ל"ד), אמרי ברוך (בהגהות לש"ש ש"א פ"א), קובץ שיעורים (ח"ב סי' מ"ה), חי' הגר"ש היימן (ח"ב סי' מ"ה), נקטו דרדל"ק אלים טפי. וראה עוד בקובץ על יד להגרי"ד אילן שליט"א (ח"ב סי' ג') שכתב נמי דרדל"ק עדיף, ויעו"ש מה שביאר עפ"ז.
ו. ולכאו' אפשר להוכיח דדעת תוס' דרדא"ק עדיף, מהא דכתבו ביבמות (סז, א) ובבכורות (יט, ב) דאף ר"מ דחייש למיעוטא היינו דווקא ברדל"ק, ולא ברדא"ק. אולם יש לדחות, דהא כתבו תוס' בחולין (יב, א פו, א) דהא דר"מ חייש למיעוטא אינו משום שהוא חולק על דין רוב בתורה, אלא שס"ל שמדרבנן יש לחוש למיעוטא (ודלא כתוס' בבכורות כ, א ד"ה ואיבע"א, דס"ל שר"מ חייש מדאורייתא) ועל כן ברדא"ק שהוא מפורש בתורה, אין כוח ביד חכמים לאסור דבר המפורש בתורה להתיר, וכמ"ש הט"ז (יו"ד סי' קי"ז סק"א). אכן, ניחא טפי לפרש שהתוס' בבכורות אזיל לשיטתם באותה מסכת, שכידוע בכל מסכת יש בעל תוס' אחר.
ז. ולכאו' היה אפשר להוכיח עוד דרדא"ק עדיף, מהא דאמרי' בחולין (יא, א) מנא הא מילתא דאזלי' בתר רובא, והיינו רדל"ק, ואי נימא דרדל"ק עדיף מרדא"ק, אמאי לא נילך מרדא"ק בק"ו, וכמו שהקשו תוס' (שם) לגבי רוב וחזקה. וע"ז י"ל דאכן מוכח מהא דרדל"ק אינו עדיף מרדא"ק, אולם אי"ז מוכיח שרדא"ק עדיף מרדל"ק, כיוון דאפשר ששניהם שוים, ולא למדו במה מצינו, כיוון דאפשר בפירכא כל דהוא.
סטטיסטיקה: הנה בענין זה הארכתי כבר בב' מאמרים בקובץ זה (ירחון האוצר מ"א ומ"ח), ואין טעם לכפול את הדברים, רק אציין כמה הערות שלא נכתבו במאמרים הקודמים: א. דשאלת כשרות החלב מחמת אחוזי הטריפות, אינה רק על חלב, אלא אף על ביצים, שיש אחוז לא קטן של טריפות בעופות, ומתערבים ביצים מכלל העופות, וביצה לא בטילה ברוב. ואף דין הלך אחר הרוב ל"ש כאן, בכה"ג שמכין תבשיל עם כמה וכמה ביצים. ב. ובמה שהבאתי במאמר בקובץ מ"ח להוכיח מהא דאמרי' בפסחים (סה, א) כוס היה ממלא מדם התערובות וזורק, ואמאי לא חיישי' שיש מיעוט טריפות, וע"כ שאחרי שהוכרע על כל בהמה ובהמה בפנ"ע שאינה טריפה, אין דנים אל הבהמות יחדיו. אולם יש לדון בראיה זו, כיון דלכאו' אין פסול בזריקה המעורבת. אכן, המעיין ברש"י (שם ד"ה כהנים זריזין) יראה דדעת רש"י דאיכא איסור לזרוק תערובת של דם פסול, וכן פירש הריב"ן שם. אולם בתוס' (שם ד"ה שמא) באחד הצדדים פליגי על רש"י וס"ל דליכא איסור בזריקת דם פסול. ויעוי' בסוגיא דזבחים (לד, א) דאיכא נמי פלוגתא דרש"י ותוס' האם יש איסור לזרוק דם פסול, ובספר עבודת הפסח (להג"ר יעקב לב זצ"ל בפסחים שם) כתב לבאר דרש"י ותוס' פליגי במחלוקת הגרי"ז והגר"ח בגדר פסול נשפך האם הוא פסול בעצם, ואכמ"ל. ובמשכנות יעקב (שו"ת סי' י"ז) כתב דבזמן המקדש הטריפות היו מיעוט שאינו מצוי, דאל"כ הייתה חובת בדיקה קודם הזריקה. אולם עדיין אינו מיושב, שהלא בערב פסח הקריבו מיליוני קורבנות, וכן בשאר הרגלים (של כל מי שהתחייב חטאת במהלך השנה, ושאר נדרים ונדבות). וא"כ תימה גדולה לומר שבכל אלו לא תהיה טריפה, ברמה של הסתברות הקרובה לודאי, וממילא הא הוי לח בלח, וקי"ל (זבחים פ, א) דיש בילה, וצ"ע.
♦

יז. מציאות והיגיון

ראה מש"כ בזה בהרחבה במאמר בירחון האוצר (קובץ מ"ח), ואכמ"ל בזה.
♦

יח. סימנים

הנה מצינו בש"ס ב' מקומות שמהני סימנים, והוא בעגונה ובאבידה. בעגונה, היינו משום דמפני עיגונא אקילו בה רבנן, ובאבידה כיוון שאינו מוציא ממוחזק, אבל להוציא ממוחזק אינו מועיל אפי' בסימן מובהק. ומספקא לן בגמ' (ב"מ כז,ב) אי סימנים דאורייתא או דרבנן, ומצינו ג' דרגות סימן מובהק, סימן בינוני, וסימן חלש. ובקבא דקשייתא (קושיא נ"ו) הקשה אמאי בסימנים ועדים יתן לבעל העדים, אם בעל העדים לא היו לו סימנים וממילא יתייאש. ומו"ר הגר"ד פיינשטיין שליט"א תירץ (נדפס בהערות אביו הגרי"מ זצ"ל בסוף קבא דקשייתא ח"ב) שאמנם אפשר שהמאבד יתייאש, מ"מ מכיוון שהמוצא מצא אבידה עם סימנים, הוא לא התכוין לזכות בה, ועל כן אינו שלו [ולפ"ז איכא נפק"מ לדינא שאם הרים על מנת לגוזלה ועשה תשובה, דבכה"ג אינו חייב להחזיר]^[9].
[ולגבי דנ"א אי הוי כסימנים, וכן אי הוי סימן מובהק או סימן בינוני, כתבתי ג"כ במאמר בירחון האוצר קובץ מ"ח, יעו"ש].
♦ ♦ ♦