רבי דוד לאו
הרב הראשי לישראל
נשיא בית הדין הגדול

ביטול קידושין בכדי להתיר לאשה להינשא לכהן

בס"ד, ‏י"ג סיון, תשפ"א
לכבוד דייני בית הדין דסידני בראשות ידידי הגאון רבי יהורם אולמאן שליט"א
השלום והברכה
בענין שאלת מר ט. כהן, בנוגע לרצונו להינשא לגב' א. לוי לאחר שהתגרשה מבעלה מר א.ר.
השאלה היא האם ניתן להתיר לבני הזוג להינשא, אף על פי שהוא כהן והיא גרושה, עקב כך שלטענתם סבל בעלה לשעבר מבעיות נפשיות, ואובחן כסובל מהפרעת אישיות נרקסיסטית, וקידושיה לו היו קידושי טעות שיש לבטלם.
♦

תשובה

ניתן לחלק את השאלה לשני חלקים: א. האם ניתן לבטל את קידושין הנ"ל בטענת "קידושי טעות"; ב. האם בהנחה שניתן להתייחס לקידושין כבטלים יש בכך בכדי להתיר את האשה להינשא לכהן. יש להוסיף לשאלות אלו את הענין הידוע שכל הכהנים בזמנינו אינם אלא "כהני חזקה" כידוע.
לענ"ד למרבה הצער התשובה לשתי השאלות הינה שלילית, דהיינו איני מוצא מקום לבטל קידושין במקרה כזה, ובנוסף גם אם נאמר שהקידושין בטלים אשה זו אסורה לכהן משום שהתגרשה בבית דין ויש כאן דין של "ריח הגט" שפוסל לכהונה.
בתחילה יש להדגיש שבאופן שהוצגה השאלה אין כאן מקום כלל לדיון, ובודאי שאין לקבוע הלכה בענינים חמורים כאלו אלא לאחר בירור יסודי ומדוקדק של העובדות, ואי אפשר להסתמך על חוות דעת מקצועית מסוג זה שהובאה בשאלה. וכמו שכותב הרב מל גוטליב, שקיבל את הדברים בהסתייגות, שכפי איך שהוצגו לפניו נראה כך, אבל גם הוא אינו מוכן למסור הודעה מחייבת שאכן הבעל לשעבר לוקה באותן בעיות נפשיות. וכל הדיון הוא על הצד שהדברים יתבררו על ידי אנשי מקצוע בצורה מניחה את הדעת, באופן שהדברים יובאו בפני בית דין מוסמך, שיברר את העובדות לאשורן על ידי אנשי מקצוע שימונו מטעמו וכיוצא בזה, וגם יש צורך לברר בוודאות שהבעל לקה באותן בעיות נפשיות לפני הנישואין ואין אפשרות סבירה שהבעיות נוצרו רק אחרי כן[2], ורק אז יהיה מקום לדיון. אמנם במקרה שלפנינו נראה שגם אם יתבררו הדברים לגמרי אין מקום להיתר נישואין, ולכן אין טעם להטריח את המבקשים ולגרום להם להוצאות כספיות מיותרות, על מנת שיספקו חוות דעת מקצועית.
♦

א. ביטול קידושין

בנוגע לשאלה העקרונית האם ישנה בכלל אפשרות לבטל קידושין בטענה שהתברר שהבעל הינו בעל מום חמור שאינו מסוגל לחיי נישואין, ומכח טענה כזו לקבוע שהקידושין בטלים משום שהם קידושי טעות, נחלקו הפוסקים החל מתקופת הראשונים וכלה באחרוני זמנינו, וישנן בענין זה ארבע דעות עיקריות: א. יש סוברים שאין שום אפשרות לבטל קידושין בטענת מקח טעות, ובכל אופן אפילו נמצא בבעל מום חמור ביותר האשה מקודשת בודאי. ב. ויש סוברים שיש צד לבטל את הקידושין, אלא שגם לצד זה הקידושין אינם בטלים אלא מספק. ג. ויש סוברים שמדין תורה ניתן לבטל קידושין לגמרי, אלא שמכל מקום צריכה האשה גט מדרבנן. ד. ויש סוברים שבמקרים מסויימים ניתן להתיר את האשה לגמרי אף בלא גט[3].
צריך להוסיף שבענין זה של מומי אנשים מצאנו שלשה סוגי מומים, בנוגע לנידון באיש שנולדו בו מומים לאחר הנישואין, האם כופים אותו לגרש את אשתו: א. סתם מומים, בהם אין כופים לגרש לדברי הכל. ב. מומים "גדולים", בהם נחלקו חכמים ורבן שמעון בן גמליאל אם כופים לגרש, והלכה שאין כופים. ג. מומים שיש בהם מאיסות, ואין האשה יכולה לחיות עם בעלה, כגון שנמצא הבעל מוכה שחין, לדברי הכל כופים לגרש[4].
כן מצאנו בדברי ראשונים ואחרונים שבעל שנעשה שוטה כופים אותו לגרש את אשתו. ומקור הדברים הוא משו"ת הרא"ש כלל מב סי' א [תשובה מ ר' יצחק ב"ר מאיר תלמידו של הרא"ש] לענין הדין אם ניתן לכפות בחולה במחלת הנפילה, וכתב שם לצדד שניתן לכפותו משום שדומה לשוטה, ומסיים: ושוטה אין לו קידושין ונישואין אפילו מדרבנן, כדאמרינן התם (יבמות קיב:), שאין אדם דר עם נחש בכפיפה.
מבואר מדבריו שבשוטה גמור בודאי ניתן לכפות על הגט. וכ"כ בשו"ת מהרי"ט ח"א סי' קיג, ובשו"ת מהרח"ש סי' לג, ובביאור הגר"א אבהע"ז סי' קנד ס"ק יט, ובשו"ת צמח צדק (ליובאוויטש) אבהע"ז סי' ב. וכן בשו"ת ציץ אליעזר ח"ו סי' מב קונטרס אורחות המשפטים פ"א, מצדד לומר ע"פ זה, שבעל שחלה במחלת הסכיזופרניה כופים אותו להוציא את אשתו.
כאמור לגבי טענת קידושי טעות באופן שהאשה לא ידעה על המום לפני הנישואין, הדבר תלוי במחלוקת גדולה בין הפוסקים. והפוסקים דנו בענין זה בנוגע למומים שונים, אולם ניתן להביא מדבריהם ראיה גם למומים אחרים וכמו שיתבאר. ותחילה נציין לעיקרי הדברים:
דעת התשב"ץ ח"א סי' א שאין טענת מקח טעות כלל[5], וז"ל לגבי איש שאינו יכול לקיים יחסי אישות: עוד ראיתי בקונדריס הזה בעצמו שהוא אומר שאפי' קדושין מדרבנן ליכא והטעם בזה דמספר כתובה נלמוד שכך כתב לה ואיעול לותיכי כאורח כל ארעא והרי זה כמקדש בתנאי זה ולא קיים דאפי' גטא לא בעיא.
וגם זה אין מספיק להתיר אשה זו דשמא אחר קדושין נולד בו ענין זה ובעת קדושין ראוי היה לכך. ועוד שאם אינו היום ראוי לכך אפשר שיהי' ראוי לאחר זמן ויתרפא מאותו חולי ותשות כח וכבר ראינו מי שאירע לו כך ושב לאיתנו... ועוד דלא גרע זה מטומטום ואמרינן בפרק הערל (ע"ב ע"א) דצריך לגרש מספק שמא איש וכו', וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפרק ד' מה' אישות, הא אם הי' ודאי איש כגון שביציו מבחוץ מגרש בגט ודאי אף על פי שאינו ראוי לביאה כלל. וכ"ת דהתם מיירי בשהכירה בו מנא לך. ועוד הכא נמי כיון שבשעת הקדושין לא הטעה אותה בזה מאן לימא לן דלא ידעה בהכי או הוי כמו שהכירה בו מסתמא. ועוד זקן שקדש יוכיח. וא"ת שגם קדושיו בטלים אתה מפקיע כמה נשים מבעליהם. ומקרעין כמה כתובות בשוקא ובודאי אלו ידעה כן לא אנסבא ליה.
הרי שכתב כמה טענות לבטל טענת מקח טעות בקידושין: א. יתכן שהמום נולד בו לאחר הקידושין. ב. יתכן שיש רפואה למומו. ג. גם בעיקר הדבר מביא כמה ראיות שחוסר אפשרות לקיום יחסי אישות אינו סיבה לביטול קידושין.
כן נוקט להלכה בשו"ת שבות יעקב (ח"א סי' קא), לענין מי שאינו יכול לקיים יחסי אישות: ועכ"פ אין לזוז ממשמעות הרמב"ם והטור והש"ע והמ"מ שמבואר מדבריהם להדיא דאפי' לא הכיר בו קדושיו קידושין. ושוב מצאתי בתשובת חות יאיר סי' רכ"א שרוצה להכריע להלכה ולא למעשה שא"צ גט אם לא הכיר בו שהוא סריס ומפרש דברי הרמב"ם דוקא בהכיר בו וכה"ג ע"ש דבריו באורך, אכן לפמ"ש כל דבריו ממילא מופרכין ואין לסמוך עליו בזה להלכה נגד משמעות פוסקים ראשונים, ועגונה זו לשוא שמרה כי א"א להתירה בלי גט או עידי מיתה.
כן כתב החזו"א בסי' סט ס"ק כג: ועוד נראה דמומין באיש סתם הוו קידושין ודאין, דאין כאן אומדנא דמוכח שאינה רוצה, וכדאמר כתובות עה איהו בכל דהו ניחא לה, ובהדיא אמרינן במסכת ב"ק קי ע"ב שאפילו נפלה לפני מוכה שחין אפשר דניחא לה כדר"ל וכו', ואינו רוצה לומר דניחא לה בבעלה אע"ג דאפשר שתפול לפני מוכה שחין וכמבואר במרדכי פרק החולץ בתשובת מהר"ם לענין מומר, דבמומר לא אמרינן הכי, דדוקא מוכה שחין חשיב בעל כל דהו, אבל לא מומר.
מאידך באור זרוע ח"א סי' תשסא בשם רבינו שמחה בענין בחור שנתעוור בשתי עיניו כתב: מה שהשבתי לכוף לרווחא דמילתא בעלמא, כי לענ"ד אפי' גט לא היתה צריכה אם לא ידעה מום זה שבבחור קידושי טעות הן, אף על פי שלא היו הקידושין בתנאי, ובררתי דברי ע"פ ההלכה.
כן נקטו בשו"ת עין יצחק ח"א אבהע"ז סי' כד ובשו"ת בית הלוי ח"ג סי' ג, לענין בעל שאינו יכול לקיים יחסי אישות עם אשתו, שמעיקר הדין הקידושין בטלים בטענת מקח טעות.
העין יצחק שם כתב: ואין לומר דשאני אשה משום טן דו, דא"כ לא יחוייב הבעל לגרשה וליתן לה כתובה דהא הוי ספק דשמא נתרצית על מום זה משום טן דו, וע"כ מוכח דלא הוי שום ספק ריצוי בזה, ומום זה הוי קפידא גמורה בודאי לכל ולכה"פ לרוב נשים, וע"כ כופין לו לגרשה ולתת כתובה, ע"כ ממילא נחשב זה למום ולבטל עי"ז להקידושין.
על דרך זו כתב בבית הלוי שם: ועכ"פ יצא לנו קולא גדולה לפי"ז מדברי רש"י דאם נתקדשה בטעות למוכה שחין והיא לא ידעה ואף על גב דאיכא בו כל דהוא מ"מ לא אמרינן בו הסברא דטב למיתב טן דו וה"ה מקח טעות דרק להתקדש לבעל הראשון השלם שוב לא איכפת לה בהספק שתהיה זקוקה ליבם דאינו רק כל דהוא אבל להתקדש לו לכתחילה בטעות לא אמרינן הסברא דטן דו וה"ה מקח טעות ודברי הרד"ך נכונים ומוכרחים.
אלא שבבית הלוי שם כותב במסקנה להלכה:
אמנם לפוטרה בלא גט הא אין שום מקום לאומרו כלל, דהא לא עדיפא מנמצא מום באשה דנתבאר בסי' ל"ט ול"ח דגם בקידש סתם צריכה גט מספק, וגם בקידש סתם וכנס סתם אינו רק ספק וכמבואר שם, רק זאת נתבאר בזה דאינו רק ספק קידושין ולא ודאי וה"ה בנמצאו מומים גדולים בבעל הוא כן.
וכן בשו"ת עין יצחק שם אע"פ שבתחילה כתב שאינה צריכה גט מהתורה וכנ"ל, מ"מ אינו סומך על כך לגמרי, אלא לענין שיהיה ספק קידושין, וסיים: ולכל הפחות ספיקא הוי וכמש"כ החוות יאיר והבשמים ראש. וכן מורה לשון התשב"ץ דהוי ספיקא דדינא, ודלא כהשבות יעקב. ואפשר לומר דגם להשבות יעקב הוי עכ"פ ספיקא דדינא, אך דלא רצה להקל בלא גט. וע"כ בנ"ד לכה"פ חשוב הך ספק לצרפו ולדון ס"ס.
עוד כתב שם לגבי בעל שיש בו מום שאינו יכול לקיים יחסי אישות: ועוד י"ל במה דצריכה גט בהך מום דאינו יכול לבעול דזהו רק מדרבנן, וכעין הך דכתובות (דף ע"ג ע"ב) דאמר רבה ור"ח דצריכה גט מדבריהם. ויש להסביר זה ביתר ביאור, דהא אף דהוי אומדנא דהכל יודעים כלה למה נכנסה לחופה כו', מ"מ הא אין זה רק מצד הרוב מעליא דמהני אף בממון כידוע, אבל באיסור א"א הא החמירו וחששו אף למיעוט שאינו מצוי כמו במשאל"ס, אף דיורדין לנחלה כמבואר בח"מ סי' רפ"ד. ע"כ י"ל דה"ה בנ"ד בהמום דאינו יכול לבעול דצריכה גט מדבריהם משום חשש שמא היתה מרוצת אף אם היתה מסיק אדעתה מן מום זה וחשו למיעוטא בזה. אבל מן התורה הדעת נותנת דנתבטלו הקדושין דהא איכא רובא בזה דלא נתרצית מעולם על זה המום דהכל יודעים כלה כו'.
אולם דעת כמה פוסקים שבמקרים מסויימים ניתן לבטל את הקידושין לגמרי ואין צריך גט אפילו מדרבנן.
כן היא דעת שו"ת ברכת רצ"ה סוף סי' קז ד"ה והנה, וכעי"ז מצדד לומר בפסקי הלכות יד דוד ח"א אישות פ"ד ה"י אות שעא (קפו ב)[6].
כן נקטו למעשה שנים מגדולי הפוסקים בדורות האחרונים, בשו"ת אגרות משה אבהע"ז ח"א סי' עט לענין מי שאינו יכול לקיים יחסי אישות, וסי' פ לענין שוטה. וכן בשו"ת הר צבי אבהע"ז סי' קפ לענין שוטה, וסי' קפא לענין מי שאינו יכול לקיים יחסי אישות.
כך מסיק באגר"מ שם לענין שוטה: אבל הא יש לפקפק אף שהוא מום גדול מטעם שאמר ר"ל באשה טב למיתב טן דו ועיין בבית הלוי סימן ג' ובעין יצחק אה"ע סי' כ"ד ובבאר יצחק סי' ד' שהאריכו במה אמרינן טב למיתב טן דו וגם העלו שיש אפשר לחוש לאסור מדרבנן. אבל אני בארתי כבר בתשובה אחת במום דאין יכול לבעול שא"צ גט בלא ידעה אף מדרבנן בדברים נכונים וברורים וכן יש להורות במום זה דשוטה שאם א"א להשיג גט להתירה מדין קידושי טעות.
כן בהר צבי שם: ומכל הנ"ל נראה בנדון דידן שהוא מקום עגון היותר גדול, יש לנקוט כסברת המתירין אותה גם בלי גט.
אמנם גם דברי הפוסקים הללו אינם אמורים אלא במומים אשר אם נולדו בבעל לאחר הנישואין היו כופים אותו לגרש את אשתו, וכמו שכתב בפירוש בברכת רצ"ה שם: ובגוף הענין אי אמרינן גבי מומים שעודם בו דבכל דהו ניחא לה, אמינא לחלק בין מומים גדולים שאם נולדו באיש כופים אותו להוציא... ובין שאר מומים. דמומין שכופין להוציא ע"כ דלא שייך בהו לומר דבכל דהו ניחא לה, דאל"כ היאך כופים וכו', משא"כ בשאר מומים[7].
כן מבואר מדברי העין יצחק הנ"ל שתלה את דבריו בחיוב הבעל לגרש, וכן כתב עוד שם: ובאמת הא דמצינו בש"ס בכמה דוכתי דאמרו להסברא טב למיתב טן דו. לא מצינו רק בהנך דאינו מן הכופין להוציא כמו ביבמות (דף קי"ח) גבי המזכה גט במקום קטטה דאמרו זה. וכן בכתובות (ד' ע"ה) גבי הבעל שהלך אצל חכם והתירו אצל רופא ורפאו דמקודשת. הא התם לא הוי מן הכופין להוציא.
כן כתב בשו"ת אגרות משה סי' עט: אבל יש גם ראיה גדולה כדהביא בעין יצחק חלק אה"ע סי' כ"ד ענף ו' מהא דכתבו התוס' ביבמות דף ס"ה באין יכול לבעול דמחוייב להוציאה וכן הוא בטור ובש"ע סי' קנ"ד וכן הביא הב"י בשם הרשב"א דכופין אותו להוציא מטעם דע"ד כן ניסת לו אף בלא באה מחמת טענה דבעינא חוטרא לידה א"כ חזינן דהוא מום גמור דאם היה מקום להסתפק שמא יש שאין מקפידות ע"ז לא היה לנו היכולת לכופו עיין שם.
ומשמע בבירור מדבריהם שבאותם שאין כופים להוציא, כמו כן אין מקום לומר שיש בזה קידושי טעות.
יתרה מזאת מבואר בשו"ת הר צבי אבהע"ז סי' קפא, שגם במקום שיש כפיה לגרש אין הכרח לומר שהקידושין הם קידושי טעות, שכתב [בנוגע לדברי העין יצחק הנ"ל]: הן אמנם דלענ"ד יש לדון על יסוד הוכחתו לדינו זה. דהרי קמן משנה ערוכה בכתובות [דף ע"ז ע"א], ואלו שכופין אותו להוציא [ומחויב ג"כ כתובה] וכו', בין שהיו עד שלא נישאו וכו'. והפוסקים החולקים על הרמ"ה מפרשים דהיו מקודם היינו גם בידעה מהם, הרי משכחת לה ריצוי וכפיה להוציא ביחד. וגם לרמ"ה דמוקי לה בדלא ידעה, על כל פנים הרי על כרחך משכחת לה כפיה לגט, ולא אמרינן סברת הגאון הנז' דממה נפשך, אם לא נתרצתה, גם גט לא בעיא, ואם יש לחוש לריצוי, למה כופין להוציא וחייב כתובה, ואכמ"ל.
אכן לגבי שוטה שכאמור דעת הרבה פוסקים שכופים להוציא וממילא יש מקום לדון שיש בזה דין קידושי טעות, מבואר בדברי השו"ע אבהע"ז סי' קנד ס"ה: איש המשתטה מידי יום יום, ואומרת אשתו: אבי מחמת דחקו השיאני לו וסבורה הייתי לקבל ואי אפשי כי הוא מטורף ויראה אני פן יהרגני בכעסו, אין כופין אותו לגרש, שאין כופין אלא באותם שאמרו חכמים.
מקור הדברים הם מתשובת הרא"ש כלל מג סי' ג: ומה שהיא טוענת שבעלה מטורף, וטפשות מתוספת עליו מידי יום יום, ושואלת שיגרשנה טרם יטרף ותהיה עגונה לעולם, וגם שמא תלד בנים ולא יוכל לזונה. ואביה היה עני ומחמת דחקו השיאה לו, וכסבורה היתה יכולה לקבל ואינה יכולה לקבל, כי מטורף הוא לגמרי, ויראה פן יהרגנה בכעסו, כי כאשר מרגזים אותו, מכה והורג וזורק ובועט ונושך. וראובן משיב: הכרת בו מקודם, לכן וסברת וקבלת; גם אינו מטורף, אך אינו בקי בטיב העולם, ולא יגרשך אלא אם תחזירי הספרים, או כסף ערכם, ואז יגרשך. איני רואה מתוך טענותם דברים שיהיה ראוי לכופו עליהם לגרש.
אמנם כבר דנו הפוסקים בביאור החילוק בין דברי הרא"ש הללו לבין דברי תלמידו המובאים לעיל שמהם משמע שבשוטה כופים לגרש, והסכמת כולם שדברי הרא"ש הללו המובאים בשו"ע, אינם אמורים בשוטה גמור.
המהרי"ט ח"א סי' קיג כתב: ותשובה זו לא פליגא אתשובתו שבכלל מ"ב דהכא לא הוי מחמת חולי, אלא שאומרת שהוא מטורף וטפשות רבה עליו ורגזן, וראובן משיב שאינו מטורף רק שאינו בקי בטיב העולם, ודבר זה אפילו כפי דברי האשה לא חשיב מום אלא תרבות רעה וחסרון דעת.
כן כתב בשו"ת מהרח"ש סי' לג: דהתם ודאי לאו בשוטה גמור קאמר, אלא באיש כעסן ורגזן ויש לו קצת טירוף ומשתטה, אך אינו שוטה גמור.
כעין זה בשו"ת חתם סופר ח"ד סי' ב: אבל הענין כמ"ש שהי' כעסו ניכר מחמת עצבון רוח וכדומה אלו בעלי מרה שחורה.
כן בשו"ת אגרות משה שם: אבל פשוט שהם איירו רק באיש פקח שהוא כעסן מצד מדתו הרעה ולשון המשתטה מדי יום ויום שכתבו הוא רק שמכעסו עושה מעשה שוטה ומטורף ולכן אין לומר עליו שאין דר עם נחש בכפיפה דכיון שהוא פקח אפשר לה לראות שלא יבא לכלל כעס אך שהוא טרחא גדולה לפניה להזהר בזה ולכן כיון שלא מצינו שכופין בכה"ג שהוא רק טרחא גדולה סובר שאין כופין לגרש אלא צריכה לפייסו לגרש או תקבלנו ותזון מנכסיו. אבל כשהוא שוטה שעליו נאמר אין אדם דר עם נחש בכפיפה משום שאין שייך ליזהר ואין שייך לפייסו כיון שעושה שלא בדעת ודאי יודו שכופין אם אך יכול ליתן גט כגון כשעתים חלים.
הרי שלדברי כולם אין כפיה לגרש אלא בשוטה גמור, אבל במי שהוא כעסן ורגזן או בעל מרה שחורה וכל כיוצא בזה, מבואר מדברי הרא"ש והשו"ע שאין כופים אותו לגרש את אשתו, ולפי האמור כמו כן אין צד לומר שקידושיו הם קידושי טעות, ועל כל פנים פשוט שאי אפשר להתיר את אשתו בלא גט.
העולה מדברי הפוסקים שהגדרת הדברים היא שישנו מצב של חוסר אפשרות מוחלטת לקיום חיי נישואין, וכלשון חכמים אין אדם דר עם נחש בכפיפה, ורק באופן כזה יש כפיה לגרש וצד לקידושי טעות, משא"כ במצבים בהם למרות הקשיים ייתכנו חיי נישואין, אין כפיה לגרש וכמו כן אין צד לקידושי טעות.
במקרה שלפנינו שגם לטענת האשה הבעל אינו שוטה גמור, אלא סובל מבעיות נפשיות קשות, נראה שמצבו קרוב יותר למצב הנידון בדברי הרא"ש והשו"ע ולא למצבו של שוטה גמור, וכמה וכמה אנשים שחיים ביחד עם בני אדם שסובלים מבעיות דומות ואינם מתגרשים, ונראה שאין מקום לקבוע בבירור שיש כאן קידושי טעות[8].
אם כי יש לציין לדברי הגר"א באבהע"ז שם ס"ק יז: ועיין ס"ג בהג"ה, אלא דכאן י"ל כיון שידעה א"א סבורה הייתי לקבל כמ"ש בס"א.
כוונתו שמדברי הרמ"א בס"ג שם נראה שכופים גם באלו שלא אמרו חכמים, ואם כן לשיטתו יש לכפות גם בנדונו של הרא"ש, אלא שבמקרה שהאשה ידעה על כך לפני הנישואין הוא מסכים עם דברי השו"ע. ואם כן מדבריו עולה שבאופן שלא ידעה על כך לפני הנישואין, יש מקום לכפות לגרש לאיש המשתטה בכל יום.
אמנם עדיין צריך עיון גדול למעשה, שהרי מדברי השו"ע נראה שאין כפיה כלל באיש המשתטה, ועוד יש לעיין במקרה שלפנינו, שמסתבר שאינו אפילו בכלל דברי הרא"ש הנזכרים. וגם אם נאמר שיש בדין זה כפיה לגרש, עדיין הדבר תלוי במחלוקת גדולה בין הפוסקים האם יש בכלל דין קידושי טעות, וגם לסוברים שישנם אופנים של קידושי טעות, דעת הגרצ"פ פרנק שאין נוהג דין זה בכל מקום שכופים לגרש אלא במקומות מסויימים בלבד.
עוד יש להעיר בענין זה שלפי דברי השאלה, בשלב מסויים התרצתה האשה לחיות עם בעלה, ורק אחרי כחצי שנה חזרה ותבעה גירושין. וא"כ יש מקום לומר שבודאי אין לה טענת קידושי טעות, וכמו שמבואר בשו"ע חו"מ סי' רלב לענין טענת מקח טעות בדיני ממונות, שאם השתמש במקח בטלה טענת מקח טעות.
אלא שיש מקום לפקפק בזה, מכיון שהאשה טוענת שלא התרצתה לחזור ולחיות עימו אלא בתנאי שילך לטיפול, וא"כ יתכן שאינה מתרצה לחזור לחיי נישואין אלא על דעת כן שיתרפא מחוליו. וכבר עמד בשאלה כזו בשו"ת ברכת רצ"ה שם, והביא דעת מי שאומר כן, והוא דחה את דבריו שבאופן כזה שייכת החזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות[9]. ואם כי יש לדון גם בזה, ואם שייכת חזקה כזו לגבי אשה[10], מ"מ צד נוסף להחמיר בודאי שיש כאן.
כמו כן יש לדון מצד מה שנזכר בשאלה שלפני הנישואין קיימו יחסי אישות בכפיה, וא"כ הרי האשה ידעה על האלימות של בעלה, ואם כן יש צד גדול לומר שסברה וקיבלה. ואפילו לגבי כפיה לגרש נפסק ברמ"א אבהע"ז סי' קנד ס"א לענין המומים שכופים להוציא מחמתם: ואם ידעה בהן קודם שנשאת, אין כופין להוציא, דסברה וקבלה.
ואף על פי שהדברים שנויים במחלוקת, כמבואר בנו"כ השו"ע שם, מ"מ הכרעת הרמ"א היא שאין כופים, וכ"ש שלא ניתן לבטל את הקידושין במקרה כזה. ואמנם יש גם מקום לומר שהאשה לא היתה מודעת לכלל הבעיות הנפשיות של הבעל, אבל טענה זו מצמצמת עוד יותר את הצד לטענות של כפיה ומקח טעות, דהיינו שצריך שנאמר שבין מה שידעה האשה לבין מה שנודע לה אח"כ יש פער מספיק בכדי לחייב כפיה או קביעת מקח טעות, וכמדומה שדבר זה אין לו שום מקור ובסיס.
לסיכום: מעיקר הדין נראה שלא היה מקום להתיר אשה זו להינשא בלא גט בטענת קידושי טעות, ועל כן היא נחשבת כגרושה לכל דבר.
♦

ב. ריח הגט

גם אם נאמר שמעיקר הדין אין לדון אשה זו כגרושה, מכל מקום נראה פשוט שהיא אסורה לכהן משום ריח הגט, שהרי אפילו במקום שמעיקר הדין לא היה כלל צורך בגט הכרעת הפוסקים היא שהאשה אסורה משום ריח הגט, וכ"ש במקרה שלפנינו שקרוב לומר שהיה צורך בגט מעיקר הדין.
הרמ"א באבהע"ז סי' ו ס"א פסק: ואפילו לא נתגרשה רק משום קול קידושין בעלמא, אף על פי שהוא ברור שאין ממש באותן קידושין ואין נותנין גט רק מכח חומרא בעלמא, אפילו הכי פסולה לכהונה.
בח"מ שם ס"ק ב כתב: בהג"ה מרדכי מביא כמה דעות דכשירה לכהונה וכן הביא ב"י תשובת הרשב"א בסי' י"ג ס"ק ג' שכשרה לכהונה בנתן גט שאינו צריך ע"פ הדין והוא ממש הפך תשובה זו שהביא הרב כאן בשם הרשב"א, ויש לחלק.
בבית שמואל שם מבאר את החילוק: וע' הג"מ פ' האומר ותשובת רמב"ן סי' קל"ב ותשובת הרא"ש בטור ס"ס מ"ו וב"י רס"ג, ושם מבואר דוקא אם הב"ד הצריכו גט, אף על גב שהיה מחמת קול בעלמא חיישינן. אבל אם הוא נתן גט מעצמו ולא היה נצרך ע"פ הדין, לא הוי גט. והביא ד"מ שם וכ"כ בית הלל. אלא בתשובת רשב"א סי' תק"ן משמע לכאורה דסותר לזה, דהא שם היה ג"כ שידוכים וגירש מעצמו בלא דעת הב"ד, ומ"מ פוסק שם דהוי גט. ואפשר בתשו' סי' תק"ן שאני, דאע"ג ע"פ הדין לא היה צריך לגרש וגירש מעצמו אמרינן שמא אמת הדבר דקידש, משא"כ בתשובות שהביא הב"י לא היה שם אלא ב' עדים וא' מת, א"כ תו ליכא חשש כלל וא"צ גט כלל.
מבואר מדברי כולם, שכל הדיון והסתירה בדברי הרשב"א אינם אלא במקום שמתקיימים שני תנאים לקולא: א. הבעל נתן גט מעצמו; ב. ברור שלא היה צורך בדבר. אבל במקרה שלפנינו אדרבה שני התנאים הללו מתקיימים לחומרא: א. הבעל לא נתן גט מעצמו, אלא גירש בבית הדין. ב. היה צורך בגט כדי להתירה להינשא.
אם כן ודאי שאשה זו אסורה לכהן מעיקר הדין, לכל הפחות משום ריח הגט.
♦

ג. כהני זמנינו

בענין כהני זמנינו ידועה מחלוקת הפוסקים, אם דינם ככהנים לכל דבר או שיש להקל בהם משום שאינם אלא כהני חזקה, וכמו שמובא בשו"ת יחל ישראל סי' צ באריכות.
על כל פנים מצד זה לבד נראה ברור שאי אפשר להקל במקרה שלפנינו, שיש על האשה איסור מוחלט להינשא לכהן, לכל הפחות משום ריח הגט, ומסתבר יותר לומר שהיא גרושה ממש מדאורייתא. ובפרט שכפי שמופיע בשאלה מר ט. כהן מלבד שמו גם החזיק את עצמו בכהונה במשך שנים. והרי הרמ"א וכל הפוסקים שדנו בזה אסרו את הדבר גם בזמנינו. וגם המקילים בענין זה לא הקילו אלא במקום שיש לצרף ספק נוסף או במקום שעיקר ההנחה שאדם זה הוא כהן אינה ברורה כל הצורך.
♦ ♦ ♦