מראשי ישיבת כנסת יצחק חדרה
ומח"ס משא יד ד"ח
בגדרי חיוב מעילה בקונמות ואם הקונם נחשב לממון הקדש - ובדיני שמיעת הנדר לענין הפרת הבעל
כתב הרמב"ם בהל' מעילה פ"ד ה"ט: "יש מעילה בנדרים כיצד האומר ככר זו עלי קרבן או הקדש ואכלה מעל אע"פ שהיא מותרת לאחרים לפיכך אין לה פדיון שהרי אינה קודש אלא לזה בלבד, אמר ככר זו קודש או קרבן ואכלה בין הוא בין אחר מעל לפיכך יש לה פדיון" עכ"ל, ועי"ש במשנה למלך.ויש לדון בדין מעילה בקונמות אם יש חיוב תשלומי קרן להקדש, ככל מועל בהקדש, דאי' במעילה ט, ב דמשלם קרן להקדש, וה"נ במועל בקונמות, כיון דנעשה לממון הקדש, איכא חיוב קרן משום דמעל בממון דהקדש. אך הדברים צ"ב, דאיך נעשה ע"י הקונם לממון הקדש, ואיך נכנס לרשות הקדש. ויש שכתבו דבזה חלוק קונם פרטי מקונם כללי, דקונם כללי הוי ממון הקדש [ועי' רש"י יבמות פח, א דקונמות הוי קדשי בד"ה, וראה בקובץ הערות ביבמות שם], ולהכי מהני ביה פדיון, אבל קונם פרטי אה"נ דל"ה ממון הקדש, דהרי ל"ש לומר דלגבי פלוני הוי ממון הקדש ולגבי אחרים ל"ה ממון הקדש. ועי' בקצות בסי' קיז שכתב בדעת כמה ראשונים דהא דקונמות מפקיעין מידי שעבוד היינו דווקא בקונם פרטי, דהוי כקדוה"ג, משא"כ בקונם כללי, דהוי כקדו"ד ולא מפקיע מידי שעבוד. ולפ"ז י"ל דבקונם כללי, דהוי ממון הקדש, איכא תשלומי קרן דאזלי לבד"ה, משא"כ בקונם פרטי. אמנם בתוספתא נדרים פ"ב ה"ט ובירושלמי נדרים ריש פרק רביעי מפורש דבאמר הרי עלי קונם כו' ואכלה מעל בטובת הנאתו ע"כ. הרי דגם בקונם פרטי איכא תשלומי קרן, וכ"נ ברא"ש נדרים לג. גבי תפול הנאה להקדש עי"ש.
ובפי' הר"ן בנדרים לה. כתב: "ומסתפקא לי מאן דמעל בקונמות אי מישתרי ההוא קונם לבתר דמעיל כהקדש שיוצא לחולין ע"י מעילה" עכ"ל. ולכא' יסוד ספיקו הוא בשאלה אם דין מעילה בקונמות הוי דין מעילה דקדשי בד"ה, דדינו דאין בו מועל אחר מועל, דכל שיש לו פדיון יצא לחולין גם ע"י מעילה, או דדין מעילה בקונמות הוי מעילה דקדוה"ג דיש בו מועל אחר מועל. ובש"מ כתובות נט. הביאו בשם רש"י במה"ק דאין מעילה אלא שנוי, וע"י מעילה בקונמות נפיק לחולין. ובדעת הר"ן העירו המנ"ח מצוה קכז ובאמרי בינה בהל' נדרים ובאחיעזר ח"ב סימן יח דאם ספק הר"ן הוא בקונם כללי, הרי כיון דמהני ביה פדיון, נפיק לחולין ע"י מעילה, ככל מעילה בהקדש בד"ה וקדו"ד, דע"י שמעל נפיק לחולין. ואם הר"ן מיירי בקונם פרטי, הרי כיון דל"ש בו פדיון, מהיכי תיתי דנפיק לחולין ע"י מעילה, הא קונם פרטי הוי כקדוה"ג, דדינו הוא דיש בו מועל אחר מועל.
עוד העיר באמרי בינה שם גבי נודר מהמעיין דאסור לטבול בו, דנימא דמותר מחמת דאינו מתכוין להנאה אלא למצות טבילה. ור"ל שם דמ"מ אסור מחמת המעילה בקונמות, דבמעילה חייב גם באינו מתכוין. ובאחיעזר שם, במו"מ עם הגרא"ב מקמאי תמה דכמו דבהקדש אין מועלין במחובר, ה"נ אין מועלין בקונמות במחובר. אמנם בספרי זוטא ר"פ מטות איתא בהדי' גבי נודר שלא אכנס לבית יכול יתן טובת הנאתו להקדש ת"ל ככל היוצא מפיו וכו'. ומפורש דגם בנודר מהבית, דהוי מחובר, איכא דין מעילה בקונמות. וכיו"ב תמה ברע"א החדש נדרים טו, וכפיה"נ הדברים מיוחסים לבית יעקב בכתובות עא, דבמודר מחברו, הא אדם הוקש לקרקעות, וא"כ ל"ש מעילה, דהא אין מעילה בקרקעות, עיש"ה.
♦
האם חיוב מעילה בקונמות ואיסור בל יחל הם חיוב אחד
יש לחקור בדין מעילה בקונמות - האם המעילה נובעת מהבל יחל היינו דכיון דהנודר אסר בקונם ועובר בבל יחל דברו, הוי כמו שהקדיש ונעשה לממון הקדש, אבל אם יפקע איסור בל יחל ל"ש דין מעילה בקונמות. וכמו"כ שייך לומר לחומרא, דאם מחמת הבל יחל יהיה אסור, כגון שאסר גם בשלא כדרך הנאה, או בקונם על מחובר וקרקע, או על פחות מפרוטה, אף דבפרשת מעילה בהקדש ליכא כה"ג דין מעילה, מ"מ בקונמות כיון דהמעילה נובעת מהבל יחל שייך דין מעילה גם בכה"ג. אך אם נימא דהוי ב' דינים, דאיהו אוסר בקונם והתורה עשאתו כדין מעילה בהקדש, ל"ש להחמיר יותר מכל דין מעילה בהקדש. ובגוונא הנ"ל לא תהיה מעילה בקונמות. וכן יש נ"מ, דכל דין מעילה הוי בשוגג, א"כ יש לדון אם גם דין מעילה בקונמות הוא דווקא בשוגג, או נימא דדין מעילה בקונמות נובע מהבל יחל, וא"כ הוא גם במעל במזיד. ולשון הרא"ש שם משמע דהוא דווקא במעל בקונם בשוגג, וגם החסדי דוד בתוספתא [עמוד שיג מהדו' ווגשל] כ' בפשיטות דהמעילה בקונמות היא רק בשוגג, והמגיה ציין שם למרכבת המשנה בהל' מעילה, שכתב דלוקה במזיד משום מעילה.ובדברי הר"ן לה. על הגמ' למעול נותן וכו' כתב דמכאן תשובה לרמב"ם דס"ל דבל יחל על המדיר, העירו האחרונים [ראה בכתבי הגרי"ז תמורה ג. ובחי' ר"ש סימן טו] ליישב את דברי הרמב"ם דאכן בל יחל הוא על המדיר, אבל חיוב מעילה דקונמות הוא רק על המודר. וחזינן דהר"מ הביא את דין מעילה בקונמות בהל' מעילה ולא בהל' נדרים, הרי דהמעילה ל"ש לדין בל יחל. אולם הר"ן לא חילק כן, וע"כ דס"ל דבל יחל והמעילה חד דינא הוא.
ומצאתי בתורא"ש שבועות כב. בהא דדנו בגמ' שם דמעילה בקונמות היא גם בפחות מפרוטה, והתוס' שם הקשו דמאי עדיף מהקדש דמעילתו היא בש"פ דוקא. ותי' התורא"ש דשאני קונמות דהוא מחמת שאסר הדבר ובנדרו נאסר כל הנאה וכו' עי"ש. ולכאורה כוונתו מפורשת דהמעילה בקונמות נובעת מהבל יחל, וכיון דהוא אסר על עצמו כל שהו, ה"נ המעילה היא בכלשהו. וכמו כן נראה דלדבריו בקונמות תהיה מעילה גם במחובר, ודלא כסברת האחיעזר הנ"ל שכתב דלא עדיף ממעילה בהקדש, דליתא במחובר, דשאני בקונמות דהמעילה היא מחמת חלות נדרו. אך התוס' שלא תירצו כתורא"ש ס"ל דדין מעילה בקונמות הוא דין נוסף, והוי כדין מעילה בהקדש.
ולדברי תורא"ש ניחא הא דבקונמות אסור גם בשלא כדרך הנאתו, כמש"כ הרע"א בשו"ע סי' רכא להוכיח מנדרים לג. גבי חטים ע"ג מכתו, והעיר שם על מש"כ המג"א גבי מודר הנאה מהככר דמותר לערב בו משום דהוי שלכד"ה. ועיקר השו"ט אם בקונמות אסור גם בשלכד"ה, בפשטות זהו ספק הירושלמי שהביא הר"ן לה. בנדר מהככר מהו לחמם ידיו בככר. אך עיקר הדבר צ"ע, דהרי במעילה בהקדש אינו חייב בשלא כדרך הנאה, כמבואר בראשונים בפסחים כו. גבי נהנה מצלו של היכל, ואמאי גרע מעילה בקונמות, דחייב גם בשלא כדרך הנאה [ובספרי משא יד ח"ג עמוד צ דנתי דלדברי הגר"ח בהל' מעילה, דחיוב המעילה הוא מדין גזילת הקדש, א"כ מ"ש בנהנה מהקדש פטור בשלכד"ה. וביארנו דגזילת הקדש היא ע"י לקיחת הנאתו, ובשלכד"ה ל"ח לקיחה. ומה"ט מבואר בר"ה כח. דבשופר של עולה כיון דמצות לאו ליהנות ניתנו ליכא מעילה, אף דבכל גזילה אין פטור שלכד"ה]. ומוכרח דמ"מ חלוק איסור קונמות מהקדש, דבהקדש האיסור הוא ההשתמשות בשל הקדש, וזה שייך רק בהשתמשות כדרך הנאה, אבל בקונמות דין מעילתו הוא מחמת בל יחל, וא"כ תליא בהך אומדנא דאוסר בנדרו כל ההנאות מהדבר, אף שלכד"ה. [ומ"מ, אם מצוות ללה"נ שרי גם בקונמות, כיון דהנאת המצוה לא נאסרה בנדרו] והן הם דברי תורא"ש בשבועות הנ"ל, שכ' דלהכי בקונמות אסור אף בכל שהו, וחמיר מהקדש.
♦
בפודה את הקונם האם עדיין עובר בבל יחל
והנה, בתוס' מנחות עא: ד"ה ומתירין גמזיות של הקדש הקשו דיחללו הגמזיות על ש"פ, ותי' תוס' דאסרום בקונם. ותמה הקרן אורה שם דאם הוי קונם כללי יכולים לפדותו. ובעולת שלמה שם חידש בכוונת תוס' דאף דיפדום מהני רק להפקיע את ההקדש שחל ע"י הקונם ואין בו מעילה, אבל עדיין בנהנה מהקונם עובר בבל יחל, וכ"כ בעולת שלמה בערכין כא. ודבריו תלויים בחקירה הנ"ל אם הבל יחל והמעילה הוי תרי דיני ושייך לומר דפודה הממון דהקדש, ומ"מ נשאר בל יחל. ומצאתי במשך חכמה בר"פ מטות שכתב ג"כ עד"ז דבר חדש, דהרבוי בספרי על קונם בית וכו' ככל היוצא מפיו וכו', היינו דאף במעל ויצא לחולין מ"מ איכא בל יחל וכל היוצא מפיו וכו', ובזה רמז לדברי הר"ן בסוגין הנ"ל. וכפי הנראה הוא מפרש דזהו ספק הר"ן אם במעל יצא לחולין וליכא בל יחל, או דמ"מ איכא לבל יחל. [וריהטת הסוגיא ביבמות פח. דאמרי' דע"א נאמן בקונמות דבידו לפדותו, מוכח לכאורה דאם פדה שרי וליכא אף בל יחל. והעו"ש שם הרגיש בזה]. והנה, הריטב"א כתב דלהכי השמיט הרי"ף את דין מעילה בקונמות משום דליכא נ"מ בזה"ז. ולכא' לפ"ד הר"ן הרי נ"מ גם בזה"ז, לענין אם יוצא לחולין ע"י מעילתו ומשתרי האי קונם, וכן נ"מ לגבי פדיון דיהני להוציאו לחולין. ומוכרח דהריטב"א ס"ל דגם ע"י מעילה אינו יוצא לחולין, ועכ"פ גם אם יצא לחולין עובר בבל יחל.ובעיקר דברי התוס' במנחות הנ"ל, יעוי' בחזו"א סוף מעילה שפי' באופן מחודש דכוונתם דרק הבעלים יכולים לפדות את הקונמות. אמנם צ"ע, דאיתא בהדי' בנדרים ל. לפי פי' הר"ן דקאי על קונם דגם אחרים יכולים לפדות, וכן ביבמות פח. דע"א נאמן על כך דנשאל על הנדר, דבידו לפדותו, ומשמע דלכאורה דכ"א יכול לפדותו. וג"ז תלוי בהנ"ל, דאם הוי דין הקדש נפרד מחמת הגזה"כ דקונם, ודאי דכ"א יכול לפדות, אבל אם דין הקדש בקונם נובע מבל יחל, יש לדון דרק המדיר יכול לפדות. ונ"ל עוד ביאור חדש בדברי התוס', דהם תירצו על מה שהקשו דיפדוהו על ש"פ, ובזה תי' דמיירי בקונם. והיינו דבפדיון בקונמות ל"מ חילול על פרוטה, דדוקא בהקדש נא' דעל רשות הקדש אין אונאה להקדש, אבל בקונמות, דיבואר להלן דגוף הדבר ל"ה דהקדש, ל"ש בזה דינא דהקדש שוה מנה וכו', ובעי' לפדותו בשוויו, לכה"פ כשויו של הטובה"נ. והוא ביאור חדש בדברי התוס'. ומצאתי בדבר אברהם ח"ב סימן כד שכתב בקצרה לדון דבפדיון דקונמות ליכא דינא דהקדש שוה מנה, דקונמות ל"ה כהקדש ממש לדין אין אונאה להקדש, אך באחיעזר שם הבליע בתו"ד דגם בקונמות מחלל על ש"פ, עי"ש.
והנה, בספרי משא יד עה"ת ח"א בפ' מטות נתבאר דאפי' נימא דבקונמות הוי כהקדש, אמנם חלוק דין ההקדש בקונמות מכל הקדש, דבהקדש הוי הקדשה בגוף הדבר לבד"ה או למזבח, אך בקונמות הוי הקדש לענין שימושי והנאה מהחפץ, דההנאות מהדבר שייכי להקדש, וזהו דנתחדש דמדין קונמות שייך כן דחל הקדש לענין מה שאסר את הדבר. ויסוד הדברים מוכרח בירושלמי בפירקין [וכ"ה בספרי זוטא הנ"ל] דאמרי' דבמעילה בקונמות מעל כפי טובת הנאתו. וכבר עמד הקר"א בדברי הירושלמי דאמאי לא מעל בכולו, וכן בתוספתא הנ"ל, דקתני דבקונמות במעילתם משלם הקרן להקדש. הרי קתני דמשלם רק כדי טובה"נ, ומבואר דאינו משלם להקדש כשויו של כל החפץ, וצ"ב. אכן נראה דטעם הירושלמי והתוספתא בזה הוא דכיון דליכא בקונמות הקדש בחפצא, וכל הקדשו של קונמות הוא אך ורק לענין שימושיו, שפיר להכי מעל רק כפי טובה"נ ולא כפי שויות כל החפץ כדין מעילה בהקדש. והבאתי דכן מבואר בלשון הרא"ש בפסקיו בב"ק פרק חמישי סימן י גבי משכיר שהקדיש ביתו של שוכר, דההקדש חל, ובקונמות כה"ג אינו חל. וז"ל: "ומתוך זה נראה לי דבהקדש שחל על גוף הקרקע אע"פ שמשכנו או השכירו יכול לאסור חלק שיש לו בו אבל איסור הנאה שאין חל על גוף הקרקע אלא אוסר הנאתו על הדר בו כל זמן שהוא שכור ביד אחרים אין ההנאה שלו דשכירות ליומיא ממכר הוא והרי מכר הנאתו" עכ"ל. הרי להדי' בדברי הרא"ש דבקונמות ל"ה הקדש בגוף הדבר. והנה, מלשון הרא"ש "אוסר הנאתו על הדר בו" משמע דמיירי בקונם פרטי, והיינו דקונם פרטי ל"ה כקדוה"ג בדבר עצמו אלא לענין שימושיו, וכמבואר. אמנם הש"ך בסי' רכא הביא את דברי הרא"ש ופי' בדבריו דהיינו גם בקונם כללי, ומבואר בדבריו דבכל קונמות, וגם בקונם כללי, ל"ה הקדש בגוף הדבר וכמש"כ. וכ"נ בלשון הרא"ש במתני' לג. שכתב דכל הנאה הבאה לידו ממנה הקדש הוא ויש לו בה מעילה עכ"ל. הרי דההקדש הוא לענין ההנאה ממנה. ויש לסייע ליסוד דברינו גם מדברי תוס' ר"י הלבן כתובות נט, מש"כ לבאר בהא דקונמות חלין על דבר שלא בא לעולם, עיש"ה.
ולפ"ז נראה דלהכי במעילה בקונמות משלם את הקרן רק כפי טובת הנאה, דמעיקרא ההקדש חל רק כפי ההנאה, ול"ה הקדש בגוף הדבר. ומה"ט נראה לדון דאף דאיתא במעילה יח דבמעילה דהנאה בדבר שיש בו פגם בעי' שיפגום ויהנה, אבל בקונמות, דאין החפצא בעצמותו קדוש, אפשר דלא בעינן פגימה בחפצא. והאור שמח בפ"ד ממעילה ה"ט כתב לפרש דזהו ספק הירושלמי הנ"ל בנדר מככר מהו לחמם ידיו, דהוא משום דבעי' במעילה דין פגימה. אמנם לדברינו ל"ש דין זה במעילה בקונמות, דהמעילה היא רק על ההנאה ושפיר לא בעינן דין פגימה [ולפ"ד יש לדון דדין מעילה בקונמות הוא דווקא כשנדר ואסר החפץ בהנאה וכיוצא בזה, אבל בנדר דקונם עיני בשינה ל"ש בזה דין מעילה, וכ"כ בחזו"א נדרים סי' קלו עי"ש].
ומעתה ניחא הא דמשמע בספ"ז הנ"ל דבקונמות יש מעילה במחובר, ודלא כפי שנקט באחיעזר הנ"ל. והביאור בזה נראה דאף שבהקדש אין מועלין במחובר, היינו היכא דההקדש עצמו הוי במחובר, להכי אין מועלין, אבל בקונמות הלא אין ההקדש על גוף הדבר, אלא הנודר מקדיש את ההנאות מהדבר, וההנאה הא הוי בתלוש, ושפיר להכי מועלין בנודר מהמעין.
ובזה יש לבאר היטב מה שהסתפק הר"ן. והיינו דאה"נ מיירי הר"ן אף בקונם כללי דמהני ביה פדיון, אמנם לענין מעילה י"ל דאינו יוצא לחולין, כיון דהמעילה היא מחמת ההשתמשות וליכא בחפצא הקדש, וקדושתו אינה אלא לגבי שימושיו. ולהכי ל"א דע"י מעילתו נפיק לחולין. ול"ד להקדש, דהמעילה היא בגוף הדבר שהוא של הקדש, ולהכי במעילתו דנתחייב בתשלומי הקרן על גוף הדבר, שפיר נפיק לחולין. משא"כ בקונמות, א"א לומר דמחמת מעילתו נפיק לחולין, דהא את הדבר עצמו לא הקדיש כלל אלא את הנאתו. אכן נראה דמ"מ הנאתו עצמה שפיר יצאה לחולין, דהא כנגד הנאתו הא נתחייב קרן להקדש. ומה"ט דברי הר"ן שייכים גם בקונם פרטי, דאף דל"ל פדיון, וא"כ ל"ש שיצא לחולין ע"י מעילה, מ"מ הך כללא הוא דוקא לענין שגוף הדבר יצא לחולין, דאמרי' דכל דלית ביה פדיון לא נפיק לחולין ע"י מעילה, אבל לענין הנאתו הא שפיר הוי חולין, גם בקונם פרטי. וזהו גופא ספק הר"ן לומר דגוף הדבר אינו יוצא לחולין, אבל הנאתו עצמה כיון דמעל הוי חולין, אך מ"מ אפשר שיהיה אסור להנות פעם אחרת, דאז שוב מעל, דכל הנאה אסורה בפ"ע. ואין הנאה הראשונה שיצאה לחולין מתירה שוב ליהנות, ובפרט לביאור מש"ח הנ"ל בדברי הר"ן, דנשאר הבל יחל, וכמש"נ.
והנה, האמרי בינה הנ"ל כתב לגבי נודר מהמעין להקשות דהא אינו מתכוין אלא לטבילת מצוה ואמאי אסור. וכתב האמרי בינה דאף דלגבי הבל יחל יש פטור אינו מתכוין, מ"מ נשאר דין מעילה דקונמות, דמעילה היא גם באינו מתכוין. ולכאורה תליא בשאלה הנ"ל אם המעילה בקונמות הוי דין בפ"ע או דהיא נובעת מהבל יחל, ואז שייך זה רק במתכוין כמו הבל יחל. ואם נימא כן, י"ל איפכא, דכמו דיש בל יחל במחובר ה"נ מועלין. ובאחיעזר העיר עליו דכמו דאין מעילה בהקדש דמחובר, ה"נ אין מעילה בקונמות במחובר. אכן לדברינו י"ל דחלוק דבקונמות, דהמעילה נובעת מדין בל יחל, ושייך זה גם במחובר, וכמש"נ. אלא דכבר נתבאר דבלא"ה יש לחלק, דרק לגבי הקדש, דחל על הדבר, הוי מחובר, אבל בקונמות, דאיסורו הוא לענין ההנאות מהדבר, הרי ההנאה לא חשיבא מחובר כלל.
והנה, לעיל הבאתי את דברי הגר"ח בהל' מעילה, שכתב דחיוב מעילה הוא מדין גזילת הקדש, וביארתי דהוי פרשה בפ"ע ול"ה כגזילה בהדיוט, דהרי במעילה יש פטור דשלכד"ה, וכן באינו מתכוין ובמצות לאו להנ"נ. ראה בחי' הגר"ח מהדורת המאור בביאורים שהארכתי בזה, דע"כ דבהקדש הגזילה היא מחמת שנוי ייעוד הדבר, דעומד להקדש ולא להדיוט. וכן נראה לענין מעילה בקונמות, דהיא נובעת מחמת הבל יחל, ול"ה גזילה ממונית גרידא. ונראה דיש ראיה מוכחת מהא דאי' להלן סח. גבי הפרת בעל או אב, דמבע"ל דמיגז או מיקלש, ועי"ש בר"ן בתי' השלישי שהזכיר כזית במעילה בקונמות, ועי"ש בגה"ש. ולכא' אם הוי חיוב ממוני דגזילת הקדש, הרי בממונות ל"ש מושג דמיגז או מיקלש, דזה שייך באיסורין, דהוקלש איסורו ע"י הפרת ארוס או אב, ול"ש זה בחיובי גזילה. וע"כ דהמעילה בקונמות נובעת מבל יחל וכמש"נ לעיל.
♦
נודר הנאה מחבירו
נתבאר לעיל מדברי תורא"ש בשבועות כב. דבקונמות איסורו בכלשהו, אף דמעילה היא דווקא בש"פ, כיון דאוסר בנדרו כלשהו. וכ"כ בתוס' נדרים לד: ד"ה היתה לפניו, דבקונמות אסור גם בפחות מפרוטה. ויל"ע במודר הנאה מחברו מה שיעורו. והנה, בנדרים לג: אמרי' דבמקום שנוטלים שכר על החזרת אבידה אסור להחזיר אבידתו של המודר. ויש לדון דהיינו דווקא אם השכר הוא ש"פ, כיון דבנודר מחברו האיסור הוא לקיחת ההנאה מחברו, ושייך זה רק בהנאה של ש"פ, דעל פרוטה איכא תורת בעלות ומיקרי שפיר לקיחה מחברו. ומצאתי בשלמי נדרים שם שנחית לסברא זו. וראה לשון הר"ן לח:, דמשמע דבהנאה פורתא ליכא איסור בשל חברו עי"ש.ובזה יש לבאר את התוס' במגילה ח. ד"ה אלא, במש"כ על מתני' דלעיל דבמקום שמשכירין אסור, דה"ד שמשכירין בפרוטה וכו', והטו"א שם תמה בזה. ועי' בקר"א לפנינו. ובדברי התוס' י"ל דדוקא במקום שמשכירין בפרוטה חשיב לקיחה מחברו. ולפ"ז ניחא הערת המנ"ח בהא דבמודר הנאה לחד מ"ד אינו מחזיר אבידתו משום דמתהני מפרוטה דר"י. והקשה המנ"ח דיקשה לכ"ע אף אם הוי הנאה בפחות מש"פ. ולפ"ד ניחא, דהאיסור להנות מחברו ה"ד אם הוי ש"פ וכדפי'. אכן, בקצוה"ח בסי' עב סקל"ד נקט דגם בנהנה מחברו פחות מש"פ אסור במודר הנאה, עיש"ה.
ובגמ' נדרים בר"פ אין בין המודר אמרי' מאן תנא וכו' אפי' ויתור אסור במודר הנאה, ומבואר דלרבנן דויתור שרי במודר הנאה ה"נ שרי בדריסת הרגל. ובטו"א במגילה ח. ד"ה דריסת הרגל הקשה דמ"ש דלענין עצי אשירה אסור ליהנות בצילן, ול"א דלמ"ד דויתור מותר במודר הנאה שרי, ואמאי שרי הכא בדריסת הרגל, עי"ש תרוצו, ומש"כ בהג' מהר"ץ חיות. ומצאתי קו' זו בתורי"ד ע"ז נ מה"ק, וז"ל: "ואי קשיא והרי במודר הנאה מחברו תנן בנדרים וכו' אפילו ויתור אסור במודר הנאה, מכלל דרבנן פליגי עליה ושרו, והכא אמאי לא פליגי, תשובה ע"ז חמירא טפי משאר איסורי הנאה וכו' ה"נ אע"ג דדריסת הרגל מותרת במודר הנאה גבי ע"ז אסורה" עכ"ל. וכיו"ב יש להקשות במתני' להלן דמבואר דלרבנן דר"א מותר למודר לשאול מהמדיר כלים שאין משכירין כיו"ב. וכמש"כ הר"ן להלן מג. על מתני' דשם מב: עי"ש. ואף דלענין אסו"ה פשוט דאסור ליהנות מהם אפי' במקום שאין משכירין כיו"ב.
ונ"ל בזה, ובהקדם דברי תורע"א להלן פ' השותפין, ותו"ד שם דהא דשרי דריסת הרגל היינו דוקא באוסר הנאה מחברו, ובדריסת הרגל דלא קפדי אינשי לא מקרי נהנה מחברו, דאין חברו המהנה, אבל באוסר נכסים ה"נ יהא אסור גם בדריסת הרגל ע"כ. ובביאור דברי רע"א נראה דהנה בעיקר הדין דויתור שרי במודר הנאה יש לפרש בג' אנפי, וכל הנך דרכים יש להם משמעות בראשונים, כדיבואר. דהנה י"ל דהטעם דמותר דל"ח הנאה כלל, כיון דדרך הוא שלא להקפיד בכך, ותו לא חשיב הנאה ולקיחה מהדבר. וכך נוטה לשון המפרש לב: שכתב דל"ה הנאה גמורה, וכ"נ לשון הרשב"ם ב"ב נז: ד"ה אפי' דל"ה הנאה כל כך וכו' והיינו דחסר בעצם ההנאה. ולפ"ז ל"ש חילוק הרע"א בין מודר הנאה מחברו למודר הנאה מנכסיו. אכן יש לפרש באופ"א, דאף דחשיב הנאה מ"מ כיון דהוא מודר שלא ליהנות מחברו, להכי אמרי' דויתור ל"ח לקיחה מחברו, וכ"ה לשון הר"ן לג. דאין זה קרוי נהנה "מחברו". ודמי לכעין דינא דזה נהנה וזה לא חסר, דפטור משום דל"ח לקיחה מחברו. וה"נ בנדר מחברו דהאיסור איננו הנאה הנגרמת ע"י חברו, אלא דוקא אם חבירו מהנה למודר אז חשיב דעבר על נדרו. ומש"ה בדריסת רגל דלא קפדי אינשי לא חשיב שחברו נתן לו הנאה, וע"כ שרי. ובזה יתבארו דברי הרשב"ם ב"ב נז: ד"ה אסורין שכתב דבלא קפיד הפקיר ול"ש קונם. וכפי הנראה כך היא ההבנה בדברי הרע"א הנ"ל, דמש"ה ויתור מותר דוקא במודר הנאה מחברו, דזה ל"ח לקיחה מחברו, אבל במודר מנכסיו, כיון דמ"מ הוי הנאה מנכסיו, ה"נ אסור. ומה"ט יש לדון דבמודר מנכסיו יהא אסור גם בגוונא דזה נהנה וזה לא חסר, כיון דמ"מ הוא נהנה מהך נכסים. משא"כ במודר מחברו בגוונא דז"נ וזל"ח, כיון דל"ח לקיחה מחברו יהיה מותר.
והנה, כבר העיר השלמי נדרים דבדברי השו"ע מפורש דלא כד' הרע"א, וגם במודר מנכסיו שרי. ובזה י"ל באופן שלישי, דהא דויתור שרי הוא משום האומדנא דלא אסר על עצמו דבר זה. ולפ"ז ג"כ ליכא נ"מ בין מודר הנאה מחברו למודר מנכסיו [ודוחק לומר בהבנת הרע"א דבאוסר נכסי חבירו האומדנא היא שאוסר גם ויתור]. ויתבאר בזה מש"כ הר"ן להלן ר"פ השותפין מה: ד"ה ואיכא, דאם נדרו בפירוש אפי' מדריסת הרגל אסורין ליכנס לחצר. והיינו, דבזה הרי קיבל להדי' בנדרו לאסור גם הליכה בחצר. והטו"א במגילה שם גם נקט כן, ובזה תי' את קושייתו הנ"ל, דשאני בנדר דהוי אומדנא דלא נדר על כך ומש"ה מותר. אכן, י"ל בעיקר קושייתו גם להמבואר בד' הרע"א דויתור חשיב הנאה ורק דבנדר מחברו מותר כיון דל"ח לקיחה מחברו. וא"כ שייך היתר זה רק בנדר שלא ליהנות מחברו, דבזה כיון דרק הבעלות של החפץ היא הגורמת את האיסור שהוא מודר הנאה מחברו, ובזה אמרי' דבשימושים שאין הבעלים מקפידים ל"ח שנהנה ממנו. משא"כ באסו"ה דאשירה, כיון דמ"מ האדם נהנה מהדבר, להכי גם ויתור אסור. וניחא היטב קושיית הגבו"א.
ובספרי משא יד ח"ב בפ' מטות נתבאר בארוכה דלהכי שרי להחזיר אבידתו וכו', דמחזיר משום המצוה ול"ח מהנה לחברו. וכן כל היכי דמהנה לחבירו בדבר שבדיני חו"מ ל"ה תביעת ממונית אין בזה איסור במודר הנאה, ולהכי פורע חובותיו ושוקל שקלו. וכתב התוס' רי"ד דכיון דעושהו משום המצוה ואינו יכול לתובעו בדינא להכי מותר. ונראה יותר דכוונת התוס' רי"ד לומר דע"י דאפשר לתובעו שוב חשיב דהוי הנאה מיד ליד, היינו מהמדיר למודר.
והנה, החת"ס בסוגיין והיד שאול ביו"ד סימן רכא העירו בתו"ד בהא דשרי לפרוע חובותיו אליבא דחנן וכו', דלמ"ד דויתור אסור, א"כ הכא לא גרע מויתור, דהא מ"מ הוא נהנה מחבירו, ואמאי יהא מותר. ונראה לחדש בזה, ובהקדם לשון הר"מ בהל' נדרים פ"ו ה"ד דהוסיף את הטעם דשרי במודר הנאה לפרוע חוב "שהרי לא הגיע ליד ראובן כלום", אלא הוא מנע ממנו את התביעה ומניעת התביעה אינה בכלל אסור הנייה. הרי דנקט הר"מ ב' טעמים - חדא שלא הגיע ליד ראובן כלום, ועוד, דמניעת התביעה אינה בכלל אסו"ה. ועמד בזה במשכנות יעקב יו"ד סימן מז.
ובסוגיא לג: מבואר בהא דשוקל את שקלו ופורע חובו ומחזיר אבידתו, דאתיא כחנן דפורע חובו של חבירו פטור דהוי כמבריח ארי. ועיקר דינא דחנן מבואר בירושלמי (הובא בראשונים שלהי כתובות ובר"מ פכ"ד מהל' מלוה) דהטעם הוא משום דילמא מחיל ליה, ומש"ה ל"ה רווח גמור ול"ה משתרשי ליה. עוד כתבו הראשונים בב"ק נו ובכתובות קח, דהוי רק גרם וחשיב כלא ברי היזקא, כיון דאיכא לטענה דהיה מוחל וכו'. והשו"ע חו"מ סי' קכח ס"א כתב דאפילו היה המלוה דוחקו לפרוע אמרי' דהיה הלוה מפייס את המלוה ומוחל לו. והש"ך בסק"ד כתב דבמלוה דוחק הטעם הוא דיאמר הייתי מוצא אוהבים שהיו פורעים עבורי. וכ"ה בר"ן דגם במלוה דוחק פטור מלשלם אליבא דחנן. ועי' בש"ך סק"ג דנחלקו הראשונים בזה, ותליא בפי' דינא דשוקל שקלו אם מיירי דוקא באבוד, או בכל גווני שרי, אף דל"ש התם טעמא דמחילה. ולמסק' הגמ' מבואר דאתי גם כרבנן, וכגון שהלוה ע"מ שלא לפרוע. ועי' בר"ן דגם שקלו קאי כרבנן, אלא דמיירי בגוונא דפטור לשלם, וכגון ששלח כבר שקלו ונאבד וכו'. ובכתובות קח מבואר דגם לרבנן שוקל שקלו בכל גווני ומשום דמצוה קעביד. וכ"מ ברא"ש בסוגין שכתב דמצוה בעלמא עבד ואין דינו כפורע שאר חובותיו. ובר"מ בהל' נדרים פ"ו ה"ד כתב וז"ל ראובן שנאסרה עליו הניית שמעון בין בנדר בין בשבועה מותר לו שיתן שמעון על ידו מחצית השקל שראובן חייב בה. הרי דלא הזכיר דמיירי דוקא בנאבד וכו' אלא בכל גווני לחנן שוקל את שקלו, אף דל"ש טעמא דמחילה, וע"כ דבשקלים שרי משום דמצוה בעלמא הוא דעבד.
ובתוס' רי"ד באות ג מבואר הטעם משום דמצי למימר ליה מי הזקיקך לשקול בעבורי אלא נתכונת לשם מצוה וכיון שאינו יכול לתובעו בדין אע"פ שע"י שקלו יש לו חלק בקרבנות מישרי שרי. וכ"כ להדי' בתוס' רי"ד, לשיטתו, בכתובות קח הובא בש"מ שם בשם ר"י מיטרני. ושם כתב דכיון דעושה מחמת המצוה לא עשה בשביל לההנותו עיש"ה. ובביאור דבריו נראה דלעניין המודר מחברו דאסור ליהנות ממנו, חשיבא הנאה רק היכא דהויא לקיחה מחברו. וזה שייך רק אם הך הנאה היא הנאה ממונית שחברו היה יכול לתובעו על כך, אבל אם ל"ה תביעה בדיני הממון ל"ח להנאה מחברו. מיהו בגמ' בכתובות דאמרי' דבלוה ע"מ שלא לפרוע, משום כיסופא אסור במודר הנאה, והרי על כיסופא אינו יכול לתבוע ממון. ובאילת אהבים לרא"ל צינץ זצ"ל כתב דסמיך על טעמא דסוגין, דגזרו אטו היכא דצריך לפרוע. וע"ע בש"מ שם בשם הריטב"א בזה. ונראית כוונת הריטב"א במש"כ דכיון דאיכא כיסופא משעבד ליה טפי למפרעיה וכו', דכוונתו דע"י דהוי כיסופא שוב הוי משתרשי ליה, ולהכי אסור במודר הנאה. דסד"א דכיון דלוה ע"מ שלא לפרוע אף דאיכא לחוב, אך כיון דהמלוה אינו יכול ללוחצו, כפרש"י שם, שוב ל"ה משתרשי ליה ורבנן מודו לחנן. ובזה אמרי' דכיון דאיכא כיסופא ודאי יפרע את החוב, וממילא הוי מתשרשי ליה, ולהכי אסור לרבנן במודר הנאה. אבל אין האיסור משום הנאת מחילת הכיסופא, דזה ל"ח מהנה בהנאת ממון, דהיא דוקא ההנאה אסור בנדר וכדפי'.
ונראה דאפי' אם נימא דבנותן לשם מצוה שרי אף במשתרשי ליה, כמבואר בסוגיות להלן, אכן כ"ז הוא אם הוי נתינה לבנו של המודר או ע"י אחר, אבל היכא דהוי נתינה מהמדיר למודר, בזה ליכא היתר להנות למודר כיון דהוי נתינה לידו. וד"ז מבואר בריטב"א בכתובות שם, וכ"ה גם בר' יונה בכתובות קח, שכתב דלא שרי למדיר ליתן צדקה למודר, כיון דיכול ליתן הצדקה לאחרים. וכוונת הר"י לגדר ראיה, דלכן נחשבת הצדקה לנתינת ממון ליד המודר. ואלו הן דברי הר"ן להלן לט: אבל היכא דיהיב ליה מידי כיון שהוא מהנהו ממש "מיד ליד" ולא גרמא היא אסור, וכן להלן מא: כתב הר"ן אבל לא שיתן מידו לידו ממש וכו'. ובזה ניחא דלהכי ללמד את בן המודר שרי אף בנוטלין שכר, אבל ללמד את המודר עצמו אסור, כיון דנחשב כנתינת ממון מהמדיר למודר. והן הם דברי הר"מ הנז', שכתב על ההיתר בפריעת חוב שהרי לא הגיע ליד ראובן כלום, דההדגשה היא דאם הגיע מידו ליד ראובן ה"נ אסור. וניחא היטב הא דלגבי אבידה בעי' לטעמי' דמידי דנפשיה קמיהדר, אף שמחזיר מחמת המצוה, דאי לאו הכי, כיון דהוי נתינה מהמדיר למודר יהא אסור.
וברש"ש להלן לה. הקשה בהא דנכסי מחזיר אסורין על בעל האבידה במקום שנוטלין עליה שכר דאסור להחזיר לו בחינם ומ"ש מפורע חובו אליבא דחנן דרשאי וה"ה אם יש לו חוב בעצמו עליו יוכל למחול לו כמש"כ הבאה"ט בסי' רכא סק"ה, ומדוע לא יוכל למחול לו שכר, אלא דפתרון הדברים דלא שרי אלא דוקא היכא שאינו מהנה לו כלום בנתינת איזה דבר לידו בשעה שהוא מבריח את הארי מעליו וכלשון הר"מ פ"א מנדרים ה"ד, וכן פורע חוב שעליו שהרי לא הגיע ליד ראובן כלום אלא מונע ממנו התביעה, ולכן להחזיר לו אבידה אף דזה גופא לא מיקרי הנאה דשלו הוא מ"מ קרינן ביה שהגיע לידו כלום בשעה שמוחל השכר וכו' ולכן אסור ללמד אותו בעצמו מקרא דמיקרי הגיע לידו כלום אבל לבניו שאינו מגיע לידו כלום רק שמצילו מהשכר ה"ל כמוחל חובו ושרי עכ"ד הרש"ש. והן הם הדברים שנתבארו, דהאיסור במודר הנאה מחברו הוא לקיחת הנאה או רווח מהמדיר. ובאבידה, כיון דהיה צריך לשלם שכר, א"כ מיקרי שלוקח הך ממון מהמדיר, ומש"ה אסור וכדפי'. ועי' ברע"א בשו"ע רכא ס"ג, שהקשה עמש"כ הר"ן דהיכא דנכסי מחזיר אסורין על בעל האבידה דאינו מחזיר דגרע מפורע חובו דהא קממטי ליה בידיה. והקשה הרע"א דהא מ"מ אין מחזיר לו אלא חפץ שלו, ומחפץ זה לא נדר, דרק חפצי המחזיר נאסרו עליו ונשאר בצ"ע. ולחומר הקושיא צ"ל דכיון דהחפץ אבוד ודינו של המוכר ליטול שכר (ואולי יכול לעכב את האבידה עד שיקבל שכרו) הוי כמו שהחפץ האבוד הוזל מחמת האבידה, ונמצא דמעורב בזה חלקו של המוצא, ולכך הוי כנכסי מחזיר.
והנה הבאתי לעיל את דברי היד שאול וחת"ס, שכתבו די"ל דרק לרבנן דר"א, דויתור שרי במודר הנאה, בזה מותרת ההנאה של סילוק החוב, אבל להלכה, דקי"ל כרבנן דויתור אסור, א"כ הך הנאה דסילוק החוב לא גריעא מויתור דאסור. ונראה לחדש דאכן יש לחלק, דויתור גרע כיון דהוי הנאה מהמדיר למודר, משא"כ הכא, דהוי הנאה ע"י אחרים למודר בגרמא.
ובעיקר הא דלחד מ"ד אינו מחזיר לו אבידתו משום דנהנה מפרוטה דרב יוסף, צ"ע, דהרי לחד מ"ד מחמת פרוטה דרב יוסף שומר אבידה נעשה לש"ש, ונמצא דעל הך הנאה שמקבל מהמדיר משלם בחיוב שמירתו, וא"כ אמאי אינו מחזיר לו אבידתו. ומצאתי הערה זו בשו"ת בגדי כהונה חו"מ סימן ח בתשובתו לרע"א, ועי"ש שנדחק דזו סברת המ"ד דפרוטה דרב יוסף לא שכיח [והועתקו דבריו ברע"א מהדורת המאור שבועות מד עי"ש]. ואפשר דל"ה חד שיעורא, דבשביל להיות ש"ש סגי בכל דהו, אבל לענין נדר כל מה שמרויח על ידו אסור. אכן נראה, ובהקדם דברי הר"ן הנ"ל, שכתב במ"ד דפרוטה דר"י לא שכיח, דמ"מ ס"ל דנעשה בכך שומר שכר, וכ"ה בנמוק"י. ונתבאר לעיל דלענין להיות ש"ש, סגי בכך, והיינו דווקא בשומר אבידה, דרחמנא שעבדיה, ובזה סגי, דאם יש אפשרות להפטר מפרוטה דר"י הוי בכך שומר אבידה כש"ש. דמחמת עצם האפשרות הוי טובת הנאה, לומר דמה דרחמנא שעבדיה עושהו לש"ש. ולהך מ"ד זה אינו סיבה לאסור במודר הנאה להשיב אבידה, וכמבואר בר"ן. וכן מבואר בתשובת רבי שלמה איגר שהועתקה ברע"א השלם כאן. ולאידך מ"ד דמחמת פרוטה דרב יוסף אסור להחזיר אבידה, אין הפשט דהוא מחמת הזכות להפטר מצדקה, אלא זהו דוקא מחמת דבאותו זמן שבפועל יפטר מצדקה הוא נהנה ע"י אבידת המודר. והוי כמו שקבל ממון ומשתרשי ליה ע"י המדיר שהוא בעל האבידה. וא"כ אין להקשות דהא בלא"ה מחמת זה כבר נעשה לש"ש, דמה שנעשה לש"ש הוא מחמת האפשרות בכך, אבל לענין מודר הנאה נאסר רק באותו אופן ובאותו זמן שמשתרשי ליה בפטור צדקה לעני, וזה נחשב דאז מקבל ממון מהמדיר [וכעי"ז כ' באבן האזל פי"ג מגו"א ה"י].
וחזינן בנתיבות בהל' אבידה בסי' רסג שכתב דלמ"ד דל"ה ש"ש דפרוטה דר"י לא שכיח, היינו אפי' אם מתרמי ליה עני וכבר נפטר מצדקה. והיינו כדברינו דהמחלוקת היא אם מחמת הזכות להפטר מצדקה הוי ש"ש, אבל במה שנוגע לנדר אסורו הוא רק מחמת מה שבאותו זמן נפטר מצדקה. וא"כ שפיר ניחא, דאם הגדר במודר הנאה הוא דמחמת שנהנה אסור, הרי שפיר הקשה הבגדי כהונה דמה שנהנה מפרוטה דר"י הא משלם כנגדו שנהיה ש"ש. אבל לדברינו דבמודר הנאה אסורו הוא מחמת שהוא מרויח ממון מהמדיר, א"כ אף שדינו כש"ש מחמת הזכות להפטר מצדקה, מ"מ הרי בשעה שנפטר מפרוטה דר"י סוכ"ס הוא מרויח ממון מהמדיר, ולהכי אסור.
♦
שמיעת האב והבעל בהפרה ובהקמה
נדרים עב: בעי רמב"ח בעל מהו שיפר בלא שמיעה וכו'. ובר"ן כתב דהאי בעל דקבעי רמב"ח ל"ש ארוס ולא שנא בעל ולא שנא באביה וכו'. והיינו דהיה מקום לחלק בין אב לארוס לבעית רמב"ח, ובזה כתב הר"ן דה"נ מבע"ל בהנך. והנה, הר"ן פוסק דלא בעי' שמיעה בהפרה, וכ"ה בר"מ נדרים פ"י הכ"א, ובשו"ע סימן רלד סכ"ה [ועי' ברמ"א שם, שהביא את דעת הרא"ש דפסק לחומרא]. ולשון הר"מ הוא לגבי בעל דלא בעי שמיעה, וכתב הלח"מ דה"ה אב. וצע"ג מכל הסוגיות דפרק נערה המאורסה, דמבואר בר"ן וברא"ש דזוכה בנדר ע"י השמיעה, וכפשטות הגמ' נדרים ע. נראו לארוס, ובר"ן ורא"ש דהיינו שמיעה, וכן בדף עא. והיינו דע"י השמיעה זוכה הבעל בנדר. וכ"נ בר"ן סח: שכתב דבהפר אחד, כל שלא שמע השני קליש יותר, וז"ל "דכיון דאב הפר ובעל לא זכה כלל כי מיית ליה אקליש ליה האי נדרא טובא" וכו', ומוכח דבשמיעה הוי זכיה בנדר. וכן מוכח בדעת הר"מ פי"א הט"ז והי"ט דס"ל דבהפר הארוס אם שמע האב מחיים אמרי' דנתרוקנה לאב, ואם לא שמע בעי לארוס אחרון, אך צ"ע, דהא קי"ל דלא בעי' שמיעה כלל, וכבר תמה בזה בחי' הגרש"ר ז"ל עמוד קלב בהגהה ונשאר בצע"ג.ויש להעיר עוד מעיקר קראי דנא' דין ביום שומעו, הרי דיש דין שמיעה בנדר לענין הפרה, והרי שמיעה לא מעכבא, ואיך נימא דהתורה קבעה דינים של ביום שומעו. עוד יל"ע ממתני' נדרים פז: גבי אינו יודע שיש לו מפירין וכו', וכתב הר"ן דבזה ל"ח יום שומעו, כיון דאינו יודע שיש לו דין הפרה. וצ"ע, דהרי בלא"ה הבעל מיפר בלי שמיעה, וא"כ תיהני הפרתו, ואמאי לא נחשב יום שומעו [ודוחק לומר דבא"י שיש לו מפירין הוי כחרש דאינו ראוי לשמיעה, דודאי חלוק בזה מחרש, והרי הגמ' לא הביאה לענין חרש להך דינא דמתני']. וכבר עמד בזה בחי' הגרש"ר עמוד קמט בהגהה אות ג, וכתב דצ"ל דהר"ן ס"ל דבשאין יודע שיכול להפר דבזה אף אם ישמע מהנדר נמי לא חשיב יום שמעו כיון דאין יודע שיכול להפר זה גרע טפי ובזה אין יכול להפר ע"כ.
עוד יל"ע במה שתמה באו"ש בהל' נדרים פי"ב הי"ג בהא דמרבי' בספרי דהשמיעוהו אחרים מנין ת"ל ביום שומעו, והרי בלא"ה להלכה לא בעי' שמיעה. ועמדו בזה גם הרבה ממפרשי הספרי, ראה בספרי דבי רב, שכתב דמוכח בספרי דבעי שמיעה ומרבי' שמיעה מאחרים, וביאר בשם רבינו הלל דרבוי הספרי ת"ל והקים היינו דהנ"מ לענין הקמה דבשמע מאחרים ושתק הוי הקמה עי"ש. והנה, הר"ן כתב בבעית הגמ' דלא ידע, ומשמע דאם ידע ע"י הכתב יהני, ולספרי דמרבי' שמע מאחרים ה"נ יהני בידיעה ע"י הכתב. ולפ"ז צ"ל דבחרש דאינו ראוי לשמיעה גרע ול"מ מפי הכתב, וכדיבואר.
ונ"ל בזה, ובהקדם דיש לחקור בטעמי' דבעי שמיעה, אם הוא משום דזכות ההפרה היא ע"י השמיעה, וכדכ' הר"ן בכ"ד בפירקין דבלא נראו לארוס או לאב לא זכה בנדר וכנ"ל. אך י"ל באופ"א, דודאי זכה בנדר קודם, ורק הוי מדיני ההפרה דאינו מיפר אא"כ שמע מהנדר, על דרך דינא דמיבע"ל להלן עג. דאין מפיר בב"א לשני נשיו, דודאי דהוי מדיני ההפרה. ונ"מ בחקירה זו היכא דשמע ושכח אח"כ את הנדר, דאם הוי דין בזכיית הנדר להפרה, הרי כה"ג כבר זכה בנדר, אבל אם הוי דין במעשה ההפרה, תו כיון דשכח מהנדר אינו יכול להפר. וכיו"ב דנו האחרונים בהא דממעטי' בגמ' עג. חרש מהפרה, דבעי' ראוי לבילה, דהיכא דהיה פיקח ונתחרש מהני. והיינו דחרש אינו ראוי להפרה מחסרון שמיעה, והכא בשעת הנדר כבר שמע וזכה בנדר. מיהו י"ל דהמיעוט בגמ' הוא פרט "לאשת חרש", והיינו דאם הוי כעת חרש אינו מיפר.
ונראה דמכל הסוגיא מוכרח דהוי רק מדיני ההפרה, וחזינן לחד פירושא בר"ן דגם להס"ד דשמיעה מעכבת מהני לר"א להפר כעת שתחול ההפרה אחר השמיעה, ולר"ן מהני אח"כ למפרע. ולכאורה אם דין השמיעה הוי מחסרון זכיה בנדר, דקודם השמיעה לית ליה זכיה והוי כאיניש אחרינא, א"כ מ"ש לומר דמהני אח"כ למפרע [מיהו י"ל דגם להר"ן ל"ה חלות למפרע ממש, והרי מוכח בסוגין בר"ן דאמרי' ביה לא מצי עביד, ואם למפרע הוי הפרה אמאי חשיב דלא מצי עביד]. עוד צ"ב כמו שהקשה הרע"א, דאמאי ל"מ שליחות על השמיעה, ואמאי לא יוכל למנות שליח לשמוע ולהפר, ועי' רא"ש ור"ן. וכן אמרי' בסוגיא את דינא דראוי לבילה, ובודאי אם בעי' לזכיה ע"י שמיעה מה יהני ראוי לבילה. ומכל הנ"ל מוכח דהוי רק דין בסדר ההפרה וכדפי'.
ונראה בזה דתרי קראי כתיבי בדין שמיעה, חדא יום שומעו, ועוד קרא דושמע אישה. ונראה דתרי סוגיות הן, והיינו דבדין יום שומעו נאמרה הלכה בזכיית הנדר, וכמש"כ הר"ן הנ"ל. וכן המאירי כתב דע"י השמיעה נכנס הנדר בתחומו, היינו דמה שנעשה שליט על הנדר דנכנס בתחומו, ותליא בהפרתו או בהקמתו זהו משעת שמיעה. ומסתבר דלדין זכיה בנדר יהני גם בשמע מפי הכתב, ולו"ד מפי האשה, דבזה סגי בידיעת הנדר, וא"כ יהני גם בחרש, וזהו דמרבי' בספרי מהך קרא גם בהשמיעוהו אחרים [והספרי מרבה ד"ז ב' פעמים חדא ושמע אביה ועוד בושמע בעלה, והיינו דלא נחלק בד"ז ביניהם]. והיינו, דכל ידיעה מהני לומר דהנדר נכנס ברשותו, ובזה קי"ל דבעי' לשמיעה לזכות בנדר, אלא דסגי מה דהוא עומד לשמיעה, דבנדר שעומד לזכות בו בשמיעתו נעשה בעלים על הנדר להקמה או להפרה, ושוב יכול להפר גם בלי שמיעה, דהשמיעה בפועל הויא תנאי לזכייתו בנדר, אבל כל היכא דעומד וראוי לשמיעה שוב יש לו זכיה בנדר להפרה גם קודם השמיעה. ועי' לשון הרשב"א, שכתב דע"י השמיעה "זוכה לגמרי", ובנדרים שלא נראו לארוס כתב הרשב"א דיש לו רק מקצת שייכות בנדר, והיינו דגם קודם השמיעה אית ליה זכיה לענין הפרה, ונמצא דהשמיעה הויא תנאי לזכייתו בנדר. וראה עוד במאירי בריש פירקין ד"ה מת האב בסו"ד, שכתב וז"ל ואפי' נדרים שנראו לארוס ר"ל ששמע בהן ולא הפר שנמצאו נכנסים בתחום "צורך הפרתו". וכוונת המאירי היא דאם הוא שמע את הנדר ולא הפר, נתקיים בשתיקה, וא"כ יש לו צורך בהפרת הנדר. וזו הכוונה "נראו לו" היינו שלא יתקיים בשתיקה, וזה חשיב זכייה בנדר, מה דבשתיקתו הנדר נעשה לנדר מקויים.
ובסוגין מיבע"ל ספק אחר - אם מדיני ההפרה נאמר דאינו יכול להפר בלי שמיעת הנדר, ובזה מבע"ל דבעי' שמיעה ממש ולא תיהני שליחות וכו' [ויל"ע, דלענין זכית הנדר ודאי ל"מ שליחות, דלגבי יום שומעו בעי' שמיעת הבעל דאז נכנס הנדר לתחומו, ודין יום שומעו תלוי בידיעה, ועל זה ל"ש שליחות דבעי' ידיעת בעל], ובראוי לבילה סגי. ולהלכה, בבעי' דרמב"ח פסקו הרמב"ם והר"ן דלא בעי' שמיעה להפרה, והיינו דהמו"מ בסוגין הוא דליבעי שמיעה מדיני ההפרה, וכדפי', ול"ש כלל לדיני זכיה בנדר. ולר"ן מסקי' דגם מדיני ההפרה לא בעי' שמיעה, ורק בחרש לא מהני, דבעי' ראוי לבילה.
וניחא בזה דבנדר שא"י שיש לו מפירין, דאינו עומד לזכות בנדר דאינו ראוי ליום שומעו, וגם ע"י כתב אינו ראוי, דהא אינו יודע מדיני הפרה, ול"ד לחרש דראוי ע"י הכתב, להכי אינו מיפר בלי שמיעה. אבל זהו מדין אחר, וחזינן דהר"ן במתני' שם בא"י שיש לו מפירין כתב את המיעוט מדין ביום שומעו, ובסוגין דנינן מקרא דושמע אישה. אלא דהם ב' עניינים, ובנדר שא"י שהוא נדר שעומד להימסר אליו, שוב אין לו כח הפרה. וזהו ממיעוטא דביום שומעו, דכח ההפרה הוא בשמיעה שניתן הנדר להכרעתו להפרה או לקיום, אבל קודם לכך אינו מיפר רק אם הנדר עומד לזכות בו. ונמצא דיסוד הר"ן בפירקין דזוכה ע"י השמיעה, ל"ש לסוגין דקי"ל דלא בעי' שמיעה בהפרה. דהכא מסקי' דמדיני הפרה לא בעי' שמיעה, אבל זכותו בנדר לקבוע את דין הנדר היא בשמיעה, ורק בנדר שעומד לזכות בו בזה יכול כבר להפר קודם הנדר, וכדפי'.
וניחא היטב יסודות הראשונים בסוגיות לעיל דנראו לארוס היינו דזוכה בשמיעתו, דבאמת הזכיה היא בשמיעת הנדר, אלא דבנדר שזוכה בשמיעתו תו יכול להפר גם קודם, אבל במת הארוס שלא הגיע לידי שמיעה שוב לא זכה בנדר כלל. ובזה ניחא עיקר דינא דביום שומעו, ולהר"מ יום שומעו דאב וארוס בעי ביום אחד אף דשמיעה אינה מעכבת, אכן כיון דעיקר זכייתם היא בשמיעה, להכי בעי שיהא יום שמיעה אחד.
והא דממעטי' בסוגין חרש דאינו ראוי לבילה עיקר המיעוט הוא לענין דינא דושמע אשה, דבזה בעי' ראוי לשמיעה בשביל להפר, ולא מהני מפי הכתב, דרק במי שראוי לשמיעה מהני מפי הכתב. משא"כ בחרש דא"ר לשמיעה, ל"מ גם ידיעת הנדר ע"י כתיבה, ורק מרבי מהך קרא דושמע דגם בהשמיעו לו אחרים הוי שמיעה, וה"נ תיהני ידיעה מפי הכתב. וכ"כ בשעורי ר"ש עמוד רנב [ועי"ש שר"ל דהספרי דהשמיעוהו אחרים היינו בפיהם ולא מפי כתבם, ושוב דחה סברא זו]. אכן נראה לדון דכ"ז היינו דווקא לענין דינא דושמע אשה דמדיני הפרה בעי שמיעה או ראוי לשמיעה. אבל לענין זכיה בנדר ובדין ביום שומעו, דהנדר נמסר להכרעת האב או הבעל, יש להסתפק דאפשר דדין זה שייך גם בחרש, דבזה נאמר רק שהוא ידע מהנדר, ושייך זה נמי גם ע"י כתיבה וכיוצא, דזוכה בנדר בידיעתו, וכדפי'. ואולי זה הרבוי בספרי, דמרבינן דהוי הקמה וחשיב ביום שומעו, היינו להלכתא דזכייה בנדר דמהני גם מפי אחרים.
והנה, ברמב"ם בהל' נדרים פי"א הכ"א כתב: "וכן הבעל עד שלא תכנס לרשותו אומר לה כל נדרים שנדרת משארסתיך עד שלא תכנסי לתוך ביתי הרי הן מופרין שהבעל מפר נדרי אשתו אע"פ שלא שמע אותם". וצ"ע מש"כ הר"מ "משארסתיך", דהא הארוס מיפר בקודמין גם נדרים שקודם האירוסין מחמת שותפות האב [והרש"ש בסוגין נקט בדעת הר"מ דגם נדרים שנדרה בעודה ארוסה חשיב קודמין לענין בעל אחר הנשואין]. והב"ח בסי' רלד עמד ע"ד הר"מ וכן בפרישה שם, וכ' הב"ח בתרוצו השני [הובא גם בש"ך שם סקכ"א] דאף דקי"ל דשמיעה אינה מעכבת מ"מ בארוס שמיפר בקודמין שמיעה מעכבת, דדוקא בנדרים שנדרה משנתארסה דנכנסה לרשותו בזה שמיעה אינה מעכבת, אבל לענין מה שנדרה קודם האירוסין שמיעה מעכבת. והדברים צ"ב. ולפי המבואר יש ליישב את דברי הב"ח והש"ך בשי' הר"מ, והיינו דקאי מצד ההלכה דשמיעה בזכיית הנדר, דלענין שמיעה שהיא מדיני ההפרה ליכא נ"מ בין אב לבעל, אך לדיני זכיית הנדר, י"ל דאף דקי"ל דבבעל לא בעי שמיעה, והוא זוכה מחמת דעומד לשמיעה וכנ"ל, מ"מ בארוס, דמיפר בקודמין, כיון דהוא מיפר מכח שותפות האב, וכבר זכה האב בהך נדר, בזה כח הארוס בהפרה ה"ד בשמע הארוס, דעי"ז הוא זוכה גם הוא בנדר, דכיון דכבר חל בנדר דין הפרת אב לחודיה, לא יכול לחול כעת דין הפרה של בעל בלא זכיה ע"י השמיעה. והיינו דהנידון הוא מדין הזכיה בנדר, ובזה אף דסגי באב בשמיעה אח"כ, היינו כיון דהוי נדר ברשותו, אבל בארוס, דמיפר בקודמין, ול"ה הנדר ברשותו, בזה בעי' שמיעה בפועל כדי לזכות בדין הפרה. [ועפ"י המבואר בדברי הר"מ כבר אינו מוכרח מש"כ הרש"ש עב. להוכיח מדברי הר"מ דההדגשה היא דאירוסין חשיב קודמין, די"ל דכוונת הר"מ לומר דרק בנדרים שהיו אחר אירוסין ל"ב שמיעה, אבל קודם האירוסין בעי' שמיעה וכמש"נ].
ונראה לחדש יותר, דהנה ז"פ דבבעל דמיפר נדרי אשתו, ולהלכה יכול להפר אף בלי שמיעה, ונתבאר דהטעם דבנדר שייכא שמיעה, ומ"מ פשוט דבהיפר ומת קודם השמיעה, חלה ההפרה, והיינו משום דהיה ראוי לשמיעה וזכה בהך נדר דהוי נדר הראוי לשמיעה, וכן הדין כה"ג באב. אכן בארוס, דכל רשותו בהפרת הנדר היא בשותפות עם האב, בזה אמרי' דאם מת קודם השמיעה לא זכה בנדר. והיינו דכל דין הרא"ש והר"ן דזכית הנדר היא בשמיעה, ונתבאר דהוי סוג נדר ששייך בו שמיעה, אבל זוכה בפועל גם בלי שמיעה, אלא דאם מת ולא הגיע לשמיעה נחשב נדרים שלא נראו לארוס ובעי' לנתרוקנה וכו'. אכן, ד"ז נאמר רק בנדר משותף לאב ולארוס, אבל בנדר שברשות בעל או האב, בזה אף אם בפועל לא הגיע לשמיעה חלה ההפרה דזכייתו היא מחמת דהנדר ברשותו לגמרי.
והנה, בתורת משה לחת"ס בפ' מטות כתב חידוש נפלא, דלשי' הרמב"ם דבל יחל הוא על המדיר, ודלא כר"ן נדרים טו. דהוי על המודר, א"כ לענין הקמה, דהוי כנדר, חשיב נדר של הבעל, והבעל עובר בבל יחל עכתו"ד. וצ"ב, דהקמה הוי קיום הנדר שהאשה נדרה וא"כ בל יחל על האשה. וכפיה"נ החת"ס נוקט דהנדר תלוי בבעל, שהוא המקיימו וחשיב בהקמה נדר של הבעל, ומש"ה הבעל עובר בבל יחל.
♦ ♦ ♦