ישיבת קרני-שומרון
דעת ומעשה בקניין
פרק א' - גמר דעת בקניין * פרק ב' - קניין סיטומתא * פרק ג' - קניין דרבנן אי מהני לדאורייתא * פרק ד' - כלתה קניינו
פרק א' - גמר דעת בקניין
ההלכה קובעת כי העברת בעלות מתבצעת על ידי מעשה קניין - פעולה פיזית המלווה ברצון ודעת של הקונה והמקנה לקניין.אנסה לבחון מהו עיקרו ושורשו של הקניין, האם דעת האדם או פעולת הקניין.
לבירור יסודי זה יש כמה השלכות משמעותיות: האם ניתן במקרים מסוימים להעביר בעלות גם ללא פעולת קניין ולהסתפק ברצון בלבד; האם ניתן להעביר בעלות באמצעות פעולה שאינה חלק ממעשי הקניין המובאים בגמרא, כדוגמא תקיעת כף שנהגו סוחרים להשתמש בה כקניין.
צריך להקדים ולומר שדיון זה מקומו בקניינים שבין קונה ומקנה ולא בקונה מההפקר, מפני שכאשר אדם קונה מהפקר, הקניין נוצר על ידי פעולת הקניין, שעניינה הכנסת החפץ לרשותו או הנהגת בעלות וכדו', אך הקניין מותנה בכוונה לקניין. בקניין של חפץ שיש לו בעלים צריך לבחון האם גם כאן, בדומה לקונה מהפקר, הקנין נוצר על ידי פעולת הקונה, ותפקידו של המקנה הוא רק לאפשר בהסכמתו את קניינו של הקונה, או שמא בחפץ שיש לו בעלים הקניין נוצר על ידי המקנה, וקיים שוני בין יצירת בעלות לבין העברת בעלות[3]. אם נאמר שבקניין בין קונה ומקנה המקנה פועל את הקניין, ניתן להעלות את האפשרות שעיקרו של הקניין הוא בכך שהמקנה גומר בדעתו להעביר את הבעלות בנכס לקונה.
♦
הצורך במעשה קניין
כתוב בטור (חושן משפט סימן קפט): "אין המקח נגמר בדבריםב שהאומר לחבירו היאך אתה נותן לי חפץ זה ואמר לו בכך וכך ונתרצו שניהם ופסקו הדמים יכולין לחזור שניהן אפילו אם היה הדבר בפני עדים ואמר לעדים הוו עלינו עדים שפלוני מכר ושפלוני לקח אינו כלום עד שיגמור המקח כל דבר ודבר כראוי לו קרקע לפי קניינו ובעלי חיים כגון בהמה לפי קניינה ושאר כל המטלטלין לפי קניינם, ולאחר שנגמר כראוי אין שום אחד מהם יכול לחזור בו…", מדברים אלו עולה שהעברת הבעלות נזקקת למעשה קניין פיזי, ואילו מירות הדעת כשלעצמה, גם אם היא בוטאה בדיבור, אין בכוחה ליצור קניין.[4]יש מספר מקומות מהם עולה שניתן במקרים מסוימים לותר על פעולת הקנין ולהסתפק בדברים בלבד. וצריך לבחון מה משמעות הוויתור על פעולת הקניין במקרים אלו, והאם ניתן ללמוד מכך על תפקיד הדעת בקניין.
♦
סוגיית דברים הנקנים באמירה
כותבת הגמרא בקידושין (דף ט ע"ב): "וכדרב גידל אמר רב דאמר רב גידל אמר רב כמה אתה נותן לבנך כך וכך לבתך כך וכך עמדו וקדשו קנו הן הן הדברים הנקנים באמירה". סוגיה זו עוסקת בהסכמים ממוניים - "תנאים הנעשים בין אבי החתן ואבי הכלה בשעת שדוכין בלא קניין" כלשון המאירי שם. ומפרש שם רש"י: "באמירה - בלא קנין שהקידושין הן גמר הדבר דבההיא הנאה דקא מתחתני אהדדי גמרי ומקני".הקובץ שיעורים (כתובות אות של"ו) מעלה אפשרות שבדברים הנקנים באמירה מעשה הקניין הוא קניין כסף, אולם למסקנה הוא שולל אפשרות זו "בהא דדברים הנקנין באמירה, כתבו בתוס' דיש דברים שנקנין באמירה בעלמא כדקאמר בסמוך, ולכאורה התם טעמא משום בההיא הנאה ואין זה דברים בעלמא, אלא קנין גמור דמהני גם בקידושי אשה, וי"ל דהתם קאמר בההיא הנאה דקא מיחתני אהדדי גמרי ומקני אהדדי וכיון דשניהן נהנין זמ"ז אין כאן קנין מטעם הנאה, אלא משום דגמרי ומקני בלא קנין".
אם כן, בדברים הנקנים באמירה אין מעשה קנין, ובאופן פשוט כתוב כאן שיש דברים הנקנים על סמך גמירות הדעת של הצדדים בקניין, ללא צורך במעשה קניין פיזי[5]. הבית אפרים (שו"ת בית אפרים יורה דעה סימן סו) מצמצם את הדין המובא בסוגיה זו לחיוב אישי בלבד "אבל שיקנה באמירה לא אשכחן אלא כגון כמה אתה נותן לבנך כו' וגם שם אינו אלא חיובא דגופא וכן לענין מתנה מועטת שאינו יכול לחזור היינו שגופו משתעבד ויכול להוציא ממנו בדיינים אבל לא מיירי לענין שיקנה גוף הדבר שמבטיחו לתת לו שיהי' שלו מיד להקנותו לאחר בקנין או לקדש בו אשה ולקנו' בו עבדי' וקרקעות". לשיטת הבית אפרים העברת בעלות נזקקת לפעולת קניין, ובדין דברים הנקנים באמירה לא מצאנו ויתור על דרישה זו.
אולם פשט לשון הגמרא מורה שעל ידי האמירה חל קניין ולא הסכם מחייב בלבד. על מנת להבין האם ניתן להסיק מדין זה על השאלה האם הרצון הוא עיקרו של קניין או המעשה, צריך לעיין בשאלה האם הקניין בדברים הנקנים באמירה הוא מדאורייתא, או שהוא תקנת חכמים מקומית שאין ללמוד ממנה לשאר הקניינים. בשאלה זו עוסק הנודע ביהודה בתשובתו, השאלה ההלכתית בה דן הנודע ביהודה היא האם בהסכמי ממון בשעת השידוכין, שבהם מספיקה אמירה בלבד, הקניין חל גם אם אחד מהצדדים גילה דעתו שאין הוא מעוניין להקנות באמירה בלבד.
כותב הנודע ביהודה: "... שטרי פסיקתא בשניהם תליא מלתא ואדעתא דהכי מתחתני אהדדי שיתן לו מה שפוסק לו באמירה וחז"ל תקנו שאלו דברים נקנים באמירה א"כ מאן משגח ביה שאיהו אינו רוצה להקנות באמירה כיון שפסק לו ועמדו וקידשו נגמר הקנין שתקנו חז"ל".
חתנו של הנודע ביהודה[6], המובא בתשובה שם, עונה (מהדורא קמא - חושן משפט סימן כח): "... על זה השגת בתשובתך השניה וזה לשונך שותא דמר לא ידענא דאטו תקנת חכמים היא דנקנין באמירה אומדן חכמים היא שחכמינו אמדו דעתו דמחמת דמתחתני אהדדי גמיר ומקנה באמירה בעלמא כקנין דעלמא וכמו שמבואר בלשון רש"י ז"ל בפ"ק דקידושין ובלשון הפוסקים וא"כ כאן דחזינן דלא ניחא ליה להקנות באמירה כיון דגלי גלי". הנודע ביהודה שם משיב לדבריו "ואהובי חתני לדעתי לא כן הוא ובודאי תקנת חכמים היא שאם לא תקנת חכמים מה בכך דגמר ומקני באמירה כיון שאין האמירה קנין מה מועיל גמירת דעת הגע בעצמך שאחד נותן מתנה לחבירו כלי נאה שבביתו ולא נתנו לו וגם לא הקנה בחליפין רק באמירה שאמר חפץ זה שבביתי אני נותן לך ואני גומר דעתי ורצוני שתקנהו מעתה שיהיה שלך בכל מקום שהוא הכי יעלה על הדעת שיקנה... אבל בשטרי פסיקתא חז"ל תיקנו שיהיו נקנים באמירה. ורש"י שפירש הטעם משום דגמר ומקני הוא טעם למה חידשו חכמים בכאן קנין אמירה הוא משום דאמדו חכמים דעתם דניחא להו ולכן תקנו חכמים שיהיה זה קנין וכיון דתקינו שדברים אלו נקנין באמירה שוב לא חילקו בדבר ואפילו מתרמי אדם דלא ניחא ליה כבר הוא קנין מצד תקנת חז"ל".
הנודע ביהודה למד שגמירות הדעת אין בכוחה ליצור קניין, כי "אין האמירה קניין" ולכן גם גמירות דעת יותר ברורה אינה קונה, אלא שחכמים תקנו קניין במקרה זה, בו קיימת אומדנא ברורה לגמ"ד. ברם הגמ"ד היא טעם התקנה ואינה יסוד הקניין, לכן אין משקל לגמירות הדעת בפועל של שני הצדדים, וגם אם אין אחד מהם רוצה להקנות באמירה, קנה מתקנת חכמים. לעומתו, חתנו למד שחכמים אמדו את דעתם, ומכוח גמירות הדעת הקיימת כאן נוצר הקניין, ולכן אם אחד הצדדים אינו מעוניין להקנות באמירה הקניין לא חל.
♦
עיקרו של הקניין
צריך לבחון האם ניתן ללמוד מדין דברים הנקנים באמירה על משקלה של גמירות הדעת בקניין. כמובן שלשאלה זו יש מקום רק אם ננקוט כשיטת חתנו של הנוב"י, שהקניין בדברים הנקנים באמירה הוא מעיקר הדין.המהרש"ם מברזאן (שו"ת משפט שלום סי' קצ"ד) כותב: "והיה מקום לומר דבכל הקניינים העיקר הוא סמיכות הדעת ולכן מהני דד"מ או מנהג וכבר ראיתי לרב אחד בתשובה שהעלה כן דבקניין הוי העיקר סמיכות הדעת והמעשה בא להעיד שסמך דעתו... אבל יעוין ברמב"ם פרק ה' ממכירה הל' יג' דמוכח דדוקא בדברים שאין צריך קניין הוי כן אבל בדברים שצריך קניין הוי המעשה של הקניין עיקר...". כלומר, לפי המהרש"ם מברזאן רק במקרה בו קיימת גמ"ד ברורה לכל יש בכוח גמירת הדעת לקנות, אולם במקרים בהם גמירות הדעת אינה ברורה לכל, המעשה פועל את הקניין ולא גמירות הדעת.
לעומתו, חלק מהאחרונים לומדים מדין דברים הנקנים באמירה שכל הקניינים יסודם בגמירות הדעת.
הר"ש קלוגר (שו"ת טוב טעם ודעת מהדורא קמא סימן רסט) כותב: "כעת נראה עוד בזה עפמ"ש בכמה דוכתא וכמדומה לי שכתבתי כן גם לרו"מ באיזה תשובה דעיקר קנין התורה הוי הגמר בלב להקנות וכדאמרינן בההוא הנאה דמחתני אהדדי גמרו ומקני להדדי ואם כן מוכח היכי דחזינן וידעינן דגמר בלבו לא בעינן מעשה הקנין ואם כן היכי דבעינן מעשה הקנין היינו כיון דלא ידעינן מה בלבו ודלמא אינו גומר בלבו להקנות ולכך בעינן מעשה הקנין דמילי בכדי לא עבוד אינש להראות כי גמר ומקני בלבו וכל מעשה הקנין אינו רק לברר מה שגומר בדעתו אבל אם ידעינן דגמר ומקני בלב שלם לא בעינן מעשה". ובתשובה הבאה שם (סי' ר"ע) הוא כותב שגם קניין שנהגו בו הסוחרים מועיל לדיני דאורייתא להפקיע מקדושת בכור: "אך העליתי דמנהג הסוחרים מהני להפקיע קדושת בכור מכמה טעמים ואפס קצהו אודיע לו בקצרה... ועוד העליתי יותר בטעמו דבאמת מנהג הסוחרים הוי קנין מן התורה דהנה הוכחתי דעיקר הקנין בממון הוי הקנאה בלב אם גמר ומקני אם הוי ידעינן כן וראי' מדברים הנקנין באמירה וממכירי כהונה וישבתי בזה דעת הט"ז בה"פ סי' תל"ד דכתב דשליח יכול לבטל דמן הסתם מקנה לו החמץ ותמה המק"ח במה קנהו וישבתי בזה דהוי כמכירי כהונה היכי דאנן סהדי דגמר בלבו רק עיקר מה דבעי בעלמא קנין ממש היינו להיות מחשבתו ניכר מתוך מעשיו דגמר ומקנה דאל"כ מי יודע אולי לא גמר ומקנה ואומר רק פטימי מילי ואף אם גמר בלבו אם לא הוי אומדנא דמוכחין הוי דברים שבלב ואינן דברים לכך בעי קנין להיות עושה כן בפועל".
אם כן, לדעתו גמירות הדעת היא סיבת הקניין, ותפקיד פעולת הקניין הוא לברר ולהוכיח על הגמ"ד, אך אין לפעולת הקניין תפקיד מהותי בהעברת הבעלות.
גם אביו של החזון איש לומד מדין דברים הנקנים באמירה על כך שגמירות הדעת היא עיקרו של הקניין, אולם יש לו גישה שונה בהבנת התפקיד של פעולת הקניין "כלל גדול יהיה לך בקנינים דעיקר הקנין הוא שיגמור בלבו להקנות הדבר לחבירו וחבירו יסמוך דעתו עליו ויש דברים שקים להו לחז"ל שבדבור בעלמא גומר בלבו להקנות לחבירו ויש שאינו גומר בלבו רק ע"י הקנינים המפורשים מן התורה או מחז"ל ודוק היטב בזה והפוך בה דכולה בה דוק בש"ס ופוסקים ותמצא כן וזכורני שכדברים האלה כתב הגאון ר' אלעזר משה מפינסק שיחי' ז"ל בהסכמתו להשסי"ם דווילנה הנדפס במסכת ב"ב ודוק בדבריו כי נכונים הם מאד" (חזון איש חו"מ סי' כ"ב).
אביו של החזו"א כותב שתפקיד פעולת הקניין הוא בגיבוש והפיכת הגמ"ד לדבר מוחלט, בשונה מהר"ש קלוגר שכתב שתפקיד פעולת הקניין הוא רק להוכיח את גמירות הדעת השלימה.
לגישות אלו, הרואות בגמ"ד את סיבת הקניין ומצמצמות את משמעות פעולת הקניין, נשאלת השאלה מה המשמעות של כל הפרטים ההלכתיים במעשה הקניין, והרי גם כאשר נעשה מעשה הקניין שלא כהלכתו עדיין קיימת הוכחה על גמירות הדעת. האם ההקפדה על פרטי הדין לא מלמדת בהכרח על כך שלמעשה הקניין יש תפקיד מהותי[7]. הגרי"א הרצוג מתייחס בתוך דבריו לקושי זה (שו"ת הגרי"א הרצוג כרך ט' עמ' ת"ח): "התוספות בכתובות ק"ב ד"ה אליבא מוציאים את התופעה הזאת לגמרי מהמסגרת של דרכי ההקנאה, אין צריך להכניס דבר זה לפי הבנתם לא במסגרת של כסף ולא של חליפין ולא של שניהם לפי העניין. המסבות משמשות לנו יסוד להוכח שהיתה כאן גמירת הדעת להקנות או להתחייב. ואולם יש לעורר כי זהו באמת היסוד של כל דרכי הקנאה בין של הסוג של צורה או של תמורה היינו גילוי על ההסכמה שבלב להקנות, אלא שכוונתם היא, שאף על פי שזהו היסוד של כל דרכי ההקנאה אבל יש בכל זאת גדרים דוגמתיים בדרכי הקניינים שאין מתחשבים לגמרי עם יסוד זה באופן רציונאלי פשוט". לפי דבריו אמנם התפקיד של פעולת הקניין הוא לגלות על גמירות הדעת, אבל קיימת דרישה פורמלית למעשה קניין קשיח, ואין בהכרח קשר הגיוני בין פרטי הקניין לבין גמירות הדעת.
לעומת זאת כותב החזון איש (אבן העזר סי' מ"ג ס"ק א') "שעיקר הקנין לחזק גמר דעתם וצריך שיהי' הקנין כדין שאמרה תורה ואין מלוה כנתינת כסף ממש לגמור מעשיהם והסכמתם אבל ע"י הפרוטה שפיר הוי גמר דעת..." מדבריו של החזון איש ניתן לשמוע שחסר בגמירות הדעת במעשה קניין הנעשה שלא כהלכתו.
♦
גמירות דעת ומעשה – השוואה בין קניין לגיטין וקדושין
בדברי המוהרי"ט כפי שביאר המהר"י ענגיל (דבריהם יובאו בהרחבה לקמן בנושא של סיטומתא) מבואר שבקנייני ממון גמירות הדעת היא סיבת הקניין, ואילו מעשה הקניין משמש כהוכחה בלבד לגמ"ד. ולעומת זאת, בגיטין וקדושין המעשה שקבעה תורה פועל מצד כוחו ותוכנו את החלות. השוני בין התחומים נובע מכך שקנייני ממון הם עניינם הפרטי של הצדדים, ולכן רצונם להעברת בעלות הוא יסוד הקניין. לעומת זאת, גיטין וקדושין הם חלויות איסוריות, שיש להן משמעות גם לענייני עונשים, ולכן הן חלות רק מכוח מעשים מסוימים שקבעה תורה.לעומתו, העונג יום טוב (שו"ת עונג יום טוב סימן ב) משווה בין קנייני ממון ובין גיטין וקידושין: "וטעמא דמילתא נ"ל דדוקא גבי כתיבת הסופר הוא דמהני געע"ג. אבל לענין קדושין וגירושין דבעל עצמו וכן לענין תרומה לא מהני. משום דבאמת במחשבה שהצריכו חכמים עם המעשה. יש תרי גווני מחשבות א' מחשבה המורה על עשיית המעשה דהיינו שהוא צריך לחשוב בדעתו למה הוא עושה מעשה הזאת. ועיקר פעולת הדבר נגמר ע"י המעשה. רק שאמרה תורה שאין המעשה פועלת אא"כ מחשב בדעתו בשעת עשייתו למה הוא עושה דבר זה. ויש מחשבה שהיא בעצמה גורמת ופועלת ענין המעשה כמו גבי גט וכל הקנינים שאין האשה מתגרשת אלא אם הבעל רוצה ואין המקח נקנה אא"כ המוכר ולוקח רוצים להקנות ולקנות רק שאמרה תורה שאין הגט נגמר בדברים ורצון לחוד אא"כ נעשה הדבר ע"י מעשה כגון גט ע"י כתיבת ונתינת ספר כריתות. ומקח ע"י מעות ומשיכה אבל באמת גם הרצון שלהם פועל הקנין ואינו בא להורות על פעולת המעשה למה עושה אותה רק שהוא מעצם הקנין אלא שאין רצון הלזה עושה פעולתו רק ע"י מעשה".
כלומר יש מחשבה שהיא "כוונה", שתפקידה הוא לתת למעשה את שמו והגדרתו, אך המעשה הוא הפועל את החלות ולא המחשבה. ולעומת זאת יש מחשבה שהיא "רצון", ומחשבה זאת פועלת את חלות הקניין המשפטי. אולם, קבעה תורה שרצון כשלעצמו אינו מספיק, וצריך גם מעשה על מנת לפעול את החלות. הגדרה זו ביחס שבין הרצון למעשה זהה בקנייני ממון ובגיטין וקדושין. לשיטה זו פעולת הקניין אינה רק הוכחה בלבד לגמירות הדעת, אלא היא פועלת ויוצרת בחלות הקניין בדומה לנתינת גט בגירושין ונתינת כסף הקידושין, ובפשטות הגדרה זו אחידה בכל הקניינים[8].לעומת זאת, בשו"ת מהר"ש ענגיל ניתן לראות שבקניין ממון קיים פיצול בין הקניינים. יש קניינים שסיבתם היא מעשה הקניין ויש קניינים שסיבתם היא גמירות הדעת.
כותב המהר"ש: "י"ל עפמ"ש בתוס' בכורות יח' דבמידי דמצווה קונה בדיבור בעלמא... והכוונה דעיקר הא דבעי קנין דבדיבור בעלמא לא ס"ד המוכר והלוקח ובמצוה משום ניחותא דמצוה אמרי דמקני בדיבור בעלמא כמו שפסק הרמב"ם דבהפרשת תרומה מהני הפרשת השליח אף שלא היה בידיעת הבעלים הוכו דחזינן אח"כ דניחא לי והקשו מש"ס ב"מ דכ"ב וה משוס ניחותא דמצוה אמרי בוודאי ניחא לי ועי' בקצה"ח סי' רס"ב וא"כ י"ל דנהי דבדיבור בעלמא לא ס"ד מ"מ אם עשו קנין כזה שנהגו לקנות בו א"כ יש עכ"פ ג"ד דבאמת ס"ד להקנות שוב ל"צ קנין כיון שיש גילוי מחשבתו שרצונו להקנות א"כ א"ש שיטת הצ"ץ דבאמת בבכור כיון שרצונו רק להפקיע קדושת בכור א"כ באמת אין כוונת העכו"ם לקנות בו רק דלא משגיחין ע"ד שבלב א"כ שפיר קנין כזה שאינו מצד גזה"כ רק מטעם מנהג הסוחרים דהיינו שיש ג"ד דס"ד להקנות א"כ בכה"ג שיש ג"ד להיפך ל"ש דברים שבלב דעיקר חלות הקנין הוא רק משום גילוי מחשבתו וא"ש שיטת הצ"ץ... וכל זה במידי שאינו קניין מהתורה אך באמת חליפין הוא קניין ד"ת... ושוב אף דבלבו לא ניחא ליה להקנות לו בקניין גמור שוב אמרינן דברים שבלב אינם דברים כיון דבאמת הוא קניין דבר תורה".
כלומר, בקנייני ממון יש שני סוגי קניין: א. קניין שיסודו בגמירות הדעת, וכמו שמצאנו בדברים הנקנים באמירה וכן בקניין מנהג הסוחרים ב. שאר הקניינים (קניין מצד גזה"כ כלשונו), שיסודם במעשה הקניין.
ההבדל בין שני גדרי הקניין בא לידי ביטוי במקום שברור לנו שחסר בגמ"ד להקנאה, כגון בהערמה. קניין שיסודו בגמ"ד אינו קונה אם ברור לנו שיש פגם בגמ"ד, אך בקניין שיסודו במעשה הקניין אין בכך פגם, שכן הקניין נוצר על ידי המעשה, ואין משמעות לכך שבלבו לא ניחא ליה. לדרך זו רואים שמעשה הקניין אינו רק הוכחה בעלמא לגמירות הדעת היוצרת את הקניין, אלא המעשה עצמו הוא הקונה. ברם גם בכוח גמירות הדעת לקנות, וכמו שרואים מדברים הנקנים באמירה ומסיטומתא.
♦
פרק ב' - קניין סיטומתא
יש אחרונים הכותבים שקניין סיטומתא יסודו בתפקידה ובמשקלה של גמירות הדעת בקניין.אציג בתחילה את קניין סיטומתא, ולאחר מכן אבחן האם אכן ניתן להסיק ממנו על משקלה של גמירות הדעת בקניינים.
♦
מקור דין סיטומתא
כותבת הגמרא בב"מ (דף עד ע"א): "אמר רב פפי משמיה דרבא: האי סיטומתא קניא. למאי הלכתא? - רב חביבא אמר: למקניא ממש, רבנן אמרי: לקבולי עליה מי שפרע. והלכתא: לקבולי עליה מי שפרע. ובאתרא דנהיגו למקני ממש – קנו". ומפרש שם רש"י: "סיטומתא - חותם שרושמין החנונים על החביות של יין, שלוקחין הרבה ביחד ומניחין אותו באוצר הבעלים, ומוליכין אותן אחת אחת למכור לחנות, ורושמין אותם לדעת שכל הרשומות נמכרות. ובאתרא כו' למיקני - שרגילין לרשום, על מנת שבדבר זה תהא קנויה לו - כאלו משך קני". ואילו תוספות הרא"ש שם מפרש אחרת את קניין הסיטומתא: "סיתומתא קניא. פי' הר' חיים כדרך שנהגו הסוחרים בגמר המקח תוקע כפו לכף חברו ובזה נגמר הקנין, וכן פי' ר"ח".לפי הסברים אלו סיטומתא היא פעולה שאין בה שום סיבה עצמית לקניין, אך היא קונה מכוח שנהגו כך הסוחרים לקנות. אולם הריטב"א שם מבאר: "האי סיטומתא קניא. פירש רש"י רושם שעושין לקוחות על הסחורה כשלוקחים אותה ומניחים בבית המוכר, ותמיהא מילתא מ"ט דמ"ד דקני בה לגמרי ואפילו באתרא דלא נהיגי והרי לא עשה משיכה, והנכון בזה מה שאמר מורנו בשם ה"ר פינחס אחיו ז"ל דסיטומתא הוא כעין מטבע שאין עליו צורה והתגרין נותנין אותו לסימן כשלוקחין דבר אחד ולא ידיע אי בתורת דמים יהבי ליה וכאומר ערבוני יקנה הכל וליכא אלא מי שפרע, או בתורת חליפין יהבי ליה דקני לגמרי דכיון שאין עליו צורה נעשה חליפין ובהא הוא דפליגי אמוראי, ואמרינן דבאתרא דנהיגי קני דודאי על דעת חליפין יהבי ליה, ולא בעי בהאי מנהגא תנאי בני העיר אלא מנהג בעלמא שאין מנהג זה מבטל הלכה בכלום".
הריטב"א דוחה את הפירושים שהובאו לעיל, ולדעתו פעולה שאיננה מעשה קניין אינה קונה, והוא מבאר שסיטומתא היא נתינת מטבע, הקונה מדין כסף או חליפין.
♦
תוקפו של קניין סיטומתא
צריך לבחון מהי רמת הדין של קניין סיטומתא אם נפרש שסיטומתא זו פעולה הקונה מצד מנהג הסוחרים אך אין בה סיבה עצמית לקניין.כותב הנתיבות (ביאורים סימן רא): "ודין סיטומתא הוא רק קנין דרבנן, דהא קנין דרבנן ודאי דלא גרע ממנהג שנהגו הסוחרים ואפ"ה לא חשבינן אותו רק לקנין דרבנן לענין קדושין כמבואר בפוסקים" ולעומתו כותב החתם סופר בתשובה (חלק ב [יורה דעה] סימן שיד): "נמצא אם נניח דסטומתא הוא קנין דרבנן א"כ בנידון שלפנינו הוה ס' בכור תלי' בפלוגתא הנ"ל אך לפע"ד סטומתא הוא קנין דאוריי' ממש והיכן מצינו שנמנו רבנן על ככה ואמרו שתקנו שמנהג סוחרים קונה אלא רבא הודיענו בב"מ ע"ד ע"א שהדין כן מה"ת כל שהנהיגו הסוחרים הו"ל כאלו התנו וכל תנאי שבממון קיים מה"ת ול"ד לקניני דרבנן התם לא מחלו בכך הסוחרים מרצונם אלא אנוסים בתקנות חכמים ומטעם הפקר ב"ד בזה י"ל אין כח ביד ב"ד אלא להפקיע ולא להקנות אבל מה שהנהיגו מרצונם הטוב כל תנאי שבממון קיים מה"ת בלי ספק ומבואר להדי' בתשו' מיוחסת סי' רכ"ה דסוגי' דבכורו' דבדיניהם שקבעו להם תורה אותה סוגי' מיירי באתרא דלא נהיגי במשיכה אבל היכי דנהיגי במשיכה פוטר מבכורה מטעם סטומתא ע"ש". לשיטתו תוקפו של קניין סיטומתא הוא דאורייתא, ולכן ניתן לסמוך עליו גם לדיני דאו' של מכירת בהמה לגוי להפקיע מדיני בכור בהמה. לשיטתו השוני שבין קניין סיטומתא לקניינים שיצרו חכמים נעוץ בכך שקניין סיטומתא יסודו בדעתם של בני האדם ואיננו תקנה חיצונית.
♦
יסודו של קניין סיטומתא
אם נלך בדרכו של החתם סופר שרמת הקניין בסיטומתא היא מדאורייתא, צריך לבחון כיצד יחול הקניין על ידי פעולה שאין בה שום סיבה עצמית לקניין אלא רק נהגו הסוחרים לקנות בה.ר' שמעון שקאפ (שערי ישר שער ג' פרק ג') מבאר שקניין מנהג הסוחרים יסודו בכך שבעלות היא "מציאות" ולא דין התורה. כלומר, בעלות היא מוסכמה חברתית, ועל בסיס אותה מציאות קיימת נתנה התורה את דיני גזל וכדו' "ואין דבריו מתישבים על הלב דהרי לא מצינו ע"ז שום רמז בתורה להתיר ספק גזל, דבמעשר ילפינן מקרא וכן בממזר וגם בגמרא לא נזכר חידוש זה שספק גזל מותר, ובגמרא נאמר דענין זה סברא הוא דהמוציא מחבירו עליו הראיה, ונראה שכלל הוא במשפט גדרי זכות ממון שכל ספק הנולד בזה הוא חוזר לעיקרי הגדרים של שלטון וזכות ממון שבין אדם לחבירו, וכמו שעיקרי הגדרים של זכות ממון אינם חוקים על פי התורה אלא היסוד בהם הסכמת שכלנו שהמגביה מציאה יהיו שלו ופירות שדהו וולד בהמתו יהיו שלו וכל כה"ג, וכן דרכי הקנינים במה שאדם מוסר מקניניו לחבירו כתבו גדולי האחרונים שאינם חוקים שיהיו דוקא עי"ז, וכשהסכימו רוב המדינה שיגמר קנין ע"י סיטומתא וכה"ג הוא קנין מה"ת". כלומר, מכיוון שבעלות היא "מציאות", אז גם הדרכים ליצירת אותה מציאות של בעלות אינן כפופות בהכרח לכללים תורניים, אלא כל דרך שבנ"א קבעו לקניין מועילה מצד הסכמתם. כעין זה ניתן אולי לבאר גם את דברי החת"ס[9] שהובאו לעיל שכתב ש"כל תנאי שבממון קיים". לדרך זו לא ניתן להסיק מקניין סיטומתא על יסוד הקניין בשאר הקניינים .לעומת זאת, כתב הר"ש קלוגר שקניין סיטומתא יסודו בכללי הקניינים של תורה. בתשובתו (שו"ת טוב טעם ודעת מהדורא קמא סימן רע) הוא דן בשאלה האם לקניין על ידי תקיעת כף (האנדשלאג) יש תוקף קנייני לדיני דאו' כגון פטור מבכורה: "הנה ע"ד שאלתו בבהמה מעוברת מבכרת שנתנה בעלי' ליזון בבית נכרי ואח"כ מכרה בהאנדשלאג ודראהן בלי קנין אחר וילדה זכר ושאל מה דינו של הולד. והנה עד היום לא הי' לי פנאי להשיב וגם כעת אין לי פנאי אך אמרתי לא אעכבנו עוד והנני משיב בקצרה הנה בדבר הזה לא אאריך כעת כי כבר כתבתי בזה בימים הקודמין כמה תשובות באריכות והעליתי כי תקנתא להטיל בו מום ע"י נכרי לא ניחא לי מכמה טעמים שכתבתי שם במה"ק אך העליתי דמנהג הסוחרים מהני להפקיע קדושת בכור מכמה טעמים ואפס קצהו אודיע לו בקצרה חדא כיון דמוכח בש"ס בפ"ק דב"מ דאם תק"כ א"מ מידו אף דעדיין לא תקפו נחשב שותפות הכהן ונקרא ממונו של כהן ומכ"ש אם כבר תקפה דהוי ממונו וא"כ ה"נ כיון דבמנהג הסוחרים אם הי' בא הנכרי לדין עם ישראל היינו פוסקין ליתנה להנכרי ומכ"ש אם הוא כבר ביד נכרי דא"י להוציאה ממנו א"כ לא גרע זה מתקיפה בעלמא ונחשב יד נכרי באמצע ופטורה מן הבכורה. ועוד העליתי יותר בטעמו דבאמת מנהג הסוחרים הוי קנין מן התורה דהנה הוכחתי דעיקר הקנין בממון הוי הקנאה בלב אם גמר ומקני אם הוי ידעינן כן וראי' מדברים הנקנין באמירה וממכירי כהונה".
אם כן, הר"ש קלוגר כותב שקניין סיטומתא מבוסס על כך שגמירות הדעת היא סיבת הקניין ולא הפעולה הפיזית, ולכן הקניין חל מכוח גמירות הדעת גם כאשר לא קיימת סיבה קניינית בפעולת הקניין[10]. גישה זו בהבנת היסוד של קניין סיטומתא ניתן לראות גם בדבריו של המהרי"ט בקידושין (יד:) הכותב: "והא דכתבו התוס' וא"ת ולאו ק"ו הוא ומה עכו"ם שאינו קונה בשטר וכו' ותרצו דמסתברא דלכל א' וא' יש לו קנין בפני עצמו הוקשה לי שם מהא דדייני' לעיל גבי קנין דאשה ק"ו מיבמה שאינה ניקנת בכסף וניקנת בביאה אלמא דכה"ג דייני' לה בק"ו ולא אמ' לכל א' יש לו קנין בפני עצמו והתם בפ"ק דבכורו' לא אמר הכי לסתור שום ק"ו אלא דלא תימא מיד עמיתך במשיכה עכו"ם אי בעי במשיכ' אי בעי בכסף דמדישרא' בחד' עכו"ם נמי בחדא דהכי משמע מיעוטא דמיד עמיתך וי"ל דגבי קנייני ממון אין חומרתן וקולתן של קנייני' גורמי' דבכל מידי דאמ' למקני ביה קני דאמ' באיזהו נשך סיתומיתא היכי דנהיגי למקניא ביה קניא פי' רושם שנעש' ע"ג החבית וכשנתפרש קנין בדבר א' אין לנו ללמוד בו קנין אחר מדבר אחר שאין בו אלא אותו קנין דאמרינן שאני התם שאין לו קנין אחר אלא הוא והוצרך הדבר שיהיה זה קנין דאל"כ במאי לקני כדפרכי' לקמן אלא מעתה ס"ל במאי לקני אבל כשיש לו קנין א' א"צ לקנין אחר אבל גבי קיחה דקידושי' דמילתא דאיסורא הוא ואמ' לעונשי' ולמיתות ב"ד אזלינן בהו בתר קולא וחומרא דאם קנין שאינו קונה בעלמ' קונה כאן קנין דאלים למקני בעלמא לכ"ש". ובביאור דבריו כותב המהר"י ענגיל בבית האוצר (ח"ב מערכת ב')[11]: "דכבר כתבתי בזה בכמה דוכתי דיש חילוק בזה בין קידושין לשאר קניינים, דבשאר קניינים אין מעשה הקניין הוא דפועל בעצם רק הקנאה באה בעצמה ממה דהאדם מקנה את הקרקע לחברו מרצונו ואך דלולי מעשה הקניין לא היינו יודעים שמקנה גם ברצונו דדיבורא עביד איניש דמיקרי ואמר ואין ראיה עדיין היות רצונו כך להקנות לו ומשא"כ כשעושה מעשה קניין אז וודאי דמקנה לו ברצונו הטוב וע"כ אין עניין מעשה הקניין רק לראיה על היותו מקנה אבל לא שמעשה הקניין פועל בעצם את ההקנאה והאו רק לראיה וכו' וכבר הבאתי בזה דברי המהרי"ט בקדושין ג"כ דף יט' מדפי הרי"ף..…". כלומר, המהרי"ט כותב שקיים שוני יסודי בין מעשה קניין ובין המעשה בגיטין וקידושין. בקנייני ממון רצון הצדדים להעברת הבעלות הוא סיבת הקניין, ופעולת הקנין באה להוכיח את הרצון. לעומת זאת, גיטין וקידושין אינם עניין שבין שני אנשים בלבד, אלא לעשייתם יש משמעות לאיסורים ועונשים, ולכן קבעה תורה מעשים מסוימים ליצירת חלויות אלו והגו"ק נוצרים מכוח המעשה. צמצום זה של משמעותה של פעולת הקניין הוא היסוד אליבא דהמהרי"ט לקניין סיטומתא. בסיטומתא אין במעשה עצמו סיבה לקניין, אך קיימת הוכחה לגמ"ד מצד מנהג הסוחרים ולכן קונה.
בשונה מהאפשרויות שהוצגו לעיל, הרואות בקניין סיטומתא קניין עצמאי המבוסס על כללי הקניינים של תורה, כותב הדבר אברהם שסיטומתא היא חלק מקניין חליפי סודר "אבל לענ"ד נראה שדברי החת"ס ז"ל מוצקים דסיטומתא הוי קנין דאורייתא וראוי לקבוע הלכה כמשה ויסוד גדול לזה מירושלמי קידושין (פ"א הלכה ה') וכ"ה במ"ר ובילקוט רות, וזאת לפנים בישראל שלף איש נעלו ונתן לרעהו בראשונה היו קונים במנעל ובסנדל חזרו לקנות בקצצה כו' היו מביאין חבית מלאה אגוזים וקליות ושוברים לפני התינוקות והתינוקות מלקטין ואומרים נקצץ איש פלוני מאחוזתו כו' חזרו להיות קונים בכסף כו' חזינן מזה דקנין חליפין כל עיקרו מנהגא הוא ונשתנה עניינו מזמן לזמן בהשתנות המנהג, והרי חליפין ודאי לכולי עלמא הוי דאורייתא דדברי קבלה והוא הלכה למשה מסיני והיאך תלי במנהגא, ובעל כרחך צ"ל דתרווייהו איתנייהו בי' הלכה ומנהגא, והיינו שלא נאמרה בו ההלכה מפורש דמעשה הקנין הוא בכלי ובמסירה מן הקונה למקנה דוקא דא"כ היאך חזרו לקנות בקצצה ומאי נהגו דקאמרי למנהג מה זה עושה הרי הללמ"מ הוא, אלא דההלכה היתה כללית דכל שיקבע למנהג אצל התגרין לקנות בו יהא קנין גמור, ומשו"ה בראשונה שנהגו במנעל וסנדל הוה מנעל וסנדל דאורייתא ומשחזרו לקנות בקצצה הוה קצצה דאורייתא, וכן בכל זמן וזמן כפי מנהג התגרין".
בביאור דברי הירושלמי קדושין המובא בדבר אברהם כותב המשאת משה (חברוני): "הרי קנין חליפין דרבנן הוא אך מהרדב"ז משמע לכאורה דהסבר הדברים הוא דס"ל ליסוד הקנינים הוא גמירת דעת אלא שבעי מעשה הקנין משום דכשאדם עושה מעשה הוי יותר גמירת דעת מדיבור בעלמא... אולם זה לא יתכן דמרוב ראשונים מוכח שאין גדר מעשה הקנין רק מעשה על גמירת דעת אלא המעשה הקנין הוא העושה קנין ובר מן דין בקדושין זה ודאי לא מסתבר כלל לומר דחלות הקידושין נעשה רק ע"י גמירת דעת ורצונה, דבקדושין לא מסתבר לומר כן. ואשר נראה לכן דגדרי הקנינים הם שהלכה לממ"ס שאין המקח נקנה בדברים ובעי מעשה הקנין אבל איזהו מעשה הקנין לזה לא ניתנה הלכה אלא כל שהנהיגו בעולם למעשה הקנין זהו קונה מה"ת ולכן לפנים נהגו בחליפין ואח"כ בקצצה ואח"כ בכסף בשטר וחזקה וכיון שנהגו הוי מעשה הקנין מה"ת".
מדבריו עולה שקניינים, ובתוכם קניין סיטומתא, פועלים מכוח מעשה הקניין ולא מכוח גמירות הדעת. אולם, נראה לכאורה שהסיבה לכך שאין רשימה קשיחה של מעשי קניין מוגדרים, אלא "כל שהנהיגו בעולם למעשה קניין זהו קונה מה"ת", היא שיסוד הקניין הוא בגמ"ד, ולכן מעשה שנהגו בו לקנות הוא מעשה שקונה, מעשה שבהגדרתו הוא ביטוי הרצון לקניין.
הסבר זה מחודש ומסתבר יותר לומר שסיבת הקניין בסיטומתא היא שגמירות הדעת יוצרת את הקניין, ולכן גם פעולה חסרת כל ערך עצמי קונה. האם ניתן להסיק מהקניין בסיטומתא על כך שכל הקניינים סיבתם היא גמירות הדעת ולא פעולת הקניין?
ניתן לומר שקניין סודר, ובכללו קנין סיטומתא (כהסבר הדבר אברהם), שונה ביסודו משאר הקניינים, ולכן לא ניתן ללמוד עיקרון מסיטומתא לשאר הקניינים.
מדבריו של הברכת שמואל בשם הגר"ח ניתן לראות שקיים שוני יסודי בין קניין סודר לשאר הקניינים. כותב הברכת שמואל (קידושין סי' כ"ו): "ונראה עוד בביאור דברי הרמב"ם שכתב דלהכי אין הקטן יכול להקנות בעונת הפעוטות ע"י שטר משום דאין מעידין על הקטן, עפ"י מה שהסביר מו"ר זיע"א (הגר"ח) דברי הרמב"ם שכתב דלהכי אינו מקנה הפעוטות בחליפין משום דסתם קניין לכתיבה עומד ואין מעידין על הקטן, ושמעתי מפי מו"ר זיע"א דהקשה דמה בכך יקנה ולא יכתבו שטר, ואמר מו"ר דבאמת בחליפין אין שום משא ומתן, דהא אין הקונה נותן לו שום שיווי דהא הכלי היא פחות משו"פ וע"כ לא הוי הכלי עיקר מעשה הקניין, רק הדעת מקנה היא עיקר מעשה הקניין, וע"כ מה שנתנו לפעוטות דין דעת הינו לעניין דעת חלות חפצא של קניין אבל שיהיה הדעת עצמו מעשה הקניין בזה לא נתנו חכמים דין דעת כזה, עכ"ל מו"ר ז"ל".
כלומר, בקניין סודר נתינת הכלי אינה תמורה אמיתית אלא תמורה סמלית בלבד, והקניין יסודו בדעת הצדדים ולא בתוכן המעשה (ופעולת הקניין באה להוכיח את הגמ"ד), בשונה משאר קניינים הנוצרים מכוח תוכנו של המעשה. שוני זה בא לידי ביטוי בדין תקנת קנין הפעוטות[12], שנתנו להם חכמים דעת לקניין, אולם תקנה זו כוללת רק קניינים שיסודם במעשה הקניין ולדעת יש בהם תפקיד משני. לעומת זאת, קניין סודר יסודו בגמירות דעת הצדדים, ולכן לא מועילה אותה דעת שתקנו חכמים להשלים לפעוטות. גם מדבריו של רש"י בב"מ ניתן לראות כדרך זו ביסוד קניין סודר (דף מז עמוד א): "גאולה זו מכירה - שמכר לו מכירה גמורה בדמים, ולא קיבל מעות, ובאין לקיים דברי מכירתן על ידי קנין". כלומר, התפקיד של פעולת הקניין בסודר הוא רק לקיים את דעתם של הצדדים שגמרו ביניהם להקנות. ביטוי נוסף לשוני בין קניין סודר לשאר הקניינים רואים מדבריו של הריטב"א בקדושין (כב ע"ב): "ואפשר עוד לומר דודאי עבד קונה עצמו בחליפין לקנין ממון שבו אבל לא לקנין איסור שבו, שאין הקנין אלא לקיים הדברים ודברים לא מהני בעבד כנעני לקנין איסור שבו אלא בעינן שטר או כסף שפודה עצמו לגמרי". כלומר, קניין סודר הוא קניין הנעשה בין שני הצדדים לקיים את דעתם ואין הוא קניין הפועל ישירות בדבר הנקנה, ולכן הוא מועיל לעניינים ממוניים בלבד, ולא לקניין איסור לשנות הגדרה בעצם הדבר.לדרך זו, הרואה שוני יסודי בין קניין סודר וסיטומתא לבין שאר הקניינים, ניתן לומר שאין ללמוד מקניין סיטומתא על כך שגמירות הדעת היא סיבת הקניין בכלל הקניינים.
פרק ג' - קניין דרבנן אי מהני לדאורייתא
נושא נוסף שניתן לבחון דרכו את שאלת היחס שבין גמירות הדעת לבין מעשה הקניין הוא מעמדו ההלכתי של קניין דרבנן. נושא זה הוא נושא המשך לדיון שהובא לעיל בקניין סיטומתא.לאחר שחידשו חכמים דרכי קניין נוספות, ממילא מעשה הקניין מבטא ומוכיח את גמירות דעתם הגמורה של הצדדים הקונים באמצעותו. וצריך לבחון האם קנייני דרבנן יסוד קניינם בגמירות דעת זו. בירור יסוד הקניין בקנייני דרבנן יכול לסייע בהבנת משקלם של גמירות הדעת והמעשה בקניין.
נבחן קודם מה המעמד ההלכתי של קניינים שתקנו חכמים.
המחנה אפרים (הלכות מכירה - קנין משיכה סימן ב) דן בשאלת תוקפו של קניין דרבנן, דיון זה עוסק הן במעשה קניין שחכמים תקנו והן בקניין שתקנו חכמים באדם שאינו בר- קניין מהתורה "ומשיכה אינה קונה אלא מדרבנן כדמוכח בפ"ב דבכורות וכן כתב הריטב"א ז"ל בהדיא בחידושיו לפ' הזהב, והלכך מספקא לי במי שלקח כלי מחבירו ומשך הכלי וקודם שנתן את הדמים קידש באותו כלי את האשה אם היא מקודשת מדאורייתא או אינה מקודשת אלא מדרבנן כיון שאינו קנוי לו הכלי אלא בקנין דרבנן דמשיכה אינו אלא דרבנן. וראיתי להרב ב"י ז"ל בא"ה סי' כ"ח גבי קידשה בחוב שיש לו על אחרים במעמד שלשתן שהביא משם רבינו ירוחם ז"ל דאינה מקודשת אלא מדרבנן כיון דמעמד שלשתן אינו אלא מדרבנן עכ"ל, והרב ב"י ז"ל כתב עליו דאינו מוכרח דכיון דתיקנו רבנן שיקנה במעמד שלשתן נקנו לה המעות והויא מקודשת מדאורייתא עכ"ד. ולע"ד נראה דדעת הרמב"ם כדעת ר' ירוחם ז"ל שכתב בהלכות לולב דלא ליקניה (שושנה) (הושענא) לינוקא ביומא קמא משום דקטן מיקנא קני מן התורה ואקנויי לא מקני אלא מדרבנן עכ"ד. הרי מוכח דאע"פ שתקינו לו רבנן קנין לקטן שיוכל להקנות אפילו הכי לא קנה הקונה ממנו אלא מדרבנן ואנן בעינן שיוצא בו מן התורה". אם כן, הדעות חלוקות בשאלה האם קניין דרבנן מועיל לדין תורה.
מהו היסוד לקניינים שתקנו חכמים? האם הקניין מבוסס על כוחם של חכמים, או שלאחר שתוקן הוא קונה באופן זהה לקניין מדאורייתא?
בתשובת חתם סופר (חלק ב [יורה דעה] סימן שיד) ובאחרונים נוספים מבואר שהמחלוקת בשאלה האם קניין דרבנן מועיל לדין תורה יסודה בגדרו של הכלל הפקר בי"ד האם הוא מועיל רק להפקיע ממון או שהוא מועיל גם להקנות ממון[13] "הנה שרש דבר זה אי קנין דרבנן מהני לדאוריי' הוא פלוגתת רש"י ותוס' לפי מה שביאר הר"ן בגיטין פ' התקבל ס"ד ע"ב... אך שיטת התוס' בפ' התקבל הנ"ל דקנין דרבנן אינו מועיל אלא להפקיע מרשותו של זה לא שיהי' זה זוכה בו עד דאתי לרשותו וזכה מההפקר שהפקירו חז"ל אז זוכה בו מן התורה בלי ספק וז"ל ר"ן שם עפ"י דעת התוס' כיון דאכתי ממונא לא אתי לרשות זוכה לא זכי בי' אלא מדרבנן לא אלימא זכי' דידי' כדאורייתא עכ"ל לענין זה הרי מבואר דאי אתי ליד הזוכה אז לכ"ע הוה דאורייתא ולא פליגי אלא טרם אתי לידי' לרש"י קונה ולתוס' אינו אלא הפקר ב"ד ולא קנין ב"ד אך לפ"ז אין ראי' מר"ן גבי לולב דכבר אתי ליד זוכה".
אם כן, לשיטתו קנייני דרבנן מבוססים על הכלל "הפקר בי"ד הפקר". ולכאורה לאחר שתקנו חכמים דרכי קניין ממילא מעשה קניין זה מבטא ומוכיח את גמירות דעתם הגמורה של הצדדים, ולמרות זאת עדיין אין בכוחו של מעשה הקניין לקנות. לכאורה נתון זה מלמד על כך שלמעשה הקניין יש תפקיד מהותי בקניין, ולכן קיים הבדל בין מעשה קניין מהתורה לדרך קניין שחידשו חכמים.
לעומת זאת, מדבריו של החינוך (מצוה של"ו) עולה שמעשה קניין שתיקנו חכמים יסודו בדין תורה וחכמים לא נשענו על הכוח של הפקר בי"ד "ואין ספק כי אלו הקניות כולן מתקנת חכמים הן, והביאו הכתובים לסמוך בהם דבריהם. והאמת כי חכמתם היקרה העתידה להגלות על ידם היתה רמוזה וגנוזה בתוך הכתובים, ואף על פי שעיקר הכתובים אינו על אותן אסמכתות, נלמדות הן מתוכן". ובתשובות הצמח צדק (יו"ד סי' רל"ג) מביא את דברי החינוך ומוסיף עליהם "וי"ל שהתורה אמרה שיקנו במה שדרך לקנות". כלומר, התורה רק קבעה שבעלות עוברת על ידי מעשה קניין, אך לא פירטה תורה מהם דרכי הקניין[14], וממילא דרכי קניין שתקנו חכמים תוקפם מדאורייתא.
לדרך זו כותב הצמח צדק שקיימת חלוקה פנימית בקניינים שתקנו חכמים - בין דרכי קניין שקבעו חכמים שקניינם מדאו' לבין קניני דרבנן באדם שאינו בר קניין, כקטן, או דבר שאינו בר קניין, כקניין שטר חוב, שקניינם מדרבנן מצד הפקר בי"ד. לאור זאת, לא קיימת חלוקה פנימית בדרכי הקניין בין קנייני דאורייתא לקנייני דרבנן.
מדברי החינוך לא ניתן להסיק על משקלה של גמירות הדעת בקניין, וניתן לומר שבדרכי הקניין שתיקנו חכמים יש למעשה עצמו תוכן וסיבת קניין.
גם הדבר אברהם (חלק א סימן א) מבאר שדרכי הקניין שקבעו חכמים תוקף קניינם הוא מדאו', שיטתו היא, כפי שהובאה לעיל בעניין קניין סיטומתא, שכל קנייני מנהג הסוחרים יסודם בקניין סודר, וגם דרכי קניין שקבעו חכמים ניתן להכלילם בקניין סודר "ונראה לענ"ד לומר ליישוב כל הנ"ל בחדא מחתא רק דברים אחדים בדרך פשוטה וישרה בעז"ה אשר יהיו לנתיב חדש ומרווח בכל הענין, דאפילו היכא דלא שייך לומר הפקר ב"ד כגון שלא בא עדיין ליד הזוכה ולמאן דס"ל דלא יפה כחם אלא להפקיע ולא להקנות מ"מ מועיל קנין דרבנן לדאורייתא. וטעמא דידי עפי"מ שכתבנו למעלה דסיטומתא שנהגו בו הוי חליפין ממש וקונה מדאורייתא, א"כ כל קניני דרבנן מכיון שנהגו על פיהם הרי לא גרעי מסיטומתא וחליפין והוו דאורייתא ממש, ונמצא שנטולה מכאן עיקר החקירה אם קנין דרבנן מועיל לדאורייתא או לא דאידי ואידי דאורייתא נינהו. ואין זה שייך אלא במקום שכל תנאי הקנייה הם כהלכתם מה"ת ואין כאן חסרון אלא מצד מעשה הקנין, דבזה שפיר אמרינן כיון דחז"ל תיקנו וחידשו בו מעשה קנין חדש מכיון שנהגו על פיהם לקנות בו נהפך להיות קנין דאורייתא". כבר אמרנו לעיל שאמנם נראה שיסוד קניין זה הוא בגמירות הדעת ולא בתוכן המעשה, אולם כפי שציינו לא ניתן להסיק מכך על השאלה הכללית מה משקלה של גמירות הדעת בקניינים. קניין סודר הוא קניין ייחודי, ויש לגמירות הדעת בו תפקיד מהותי.
בפתיחת דברינו הנחנו שלאחר שתקנו חכמים דרכי קניין ממילא קיימת בהם גמ"ד גמורה כקנייני דאו', ושאלנו האם יש לכך ביטוי בקניין.
הנתיבות (ביאורים סימן רא ס"ק א), בדומה לדבר אברהם, משווה בין דרכי הקניין שתקנו חכמים ובין קניין סיטומתא - מנהג הסוחרים. אך בשונה מהדבר אברהם הוא כותב שקניינים שתקנו חכמים תוקפם מדרבנן בלבד, ולכן גם קניין סיטומתא קונה מדרבנן בלבד "ודין סיטומתא הוא רק קנין דרבנן, דהא קנין דרבנן ודאי דלא גרע ממנהג שנהגו הסוחרים ואפ"ה לא חשבינן אותו רק לקנין דרבנן לענין קדושין כמבואר בפוסקים (עיין בית שמואל אה"ע סימן כ"ח ס"ק ג', ל"ה)".
מדברי הנתיבות, המשווה בין סיטומתא ובין קניין דרבנן, עולה שלמרות שקיימת הוכחה על גמירות הדעת בקניין דרבנן (כמו בקנייני הסוחרים) מ"מ תוקף הקניין הוא מדרבנן בלבד. דין זה נובע מכך שקיים תפקיד מהותי למעשה בקניין, ולכן יש שוני דיני בין מעשה אחד למשנהו גם אם מידת גמירות הדעת זהה בשניהם.
לעומתו, ר' שמעון שקאפ (מערכת הקנינים סימן יא) כותב שדרכי הקנאה שתקנו חכמים רמת הקניין בהם היא מדאורייתא. דין זה נובע מהיסוד שהובא לעיל, שעיקרו של הקנין בגמירות הדעת ולמעשה אין תפקיד מהותי בקניין "ולפי דברינו י"ל דהרמב"ן לא קשה ליה ממעמ"ש משום די"ל דסבר דכל חפץ שנקנה ע"י מעשה קנין דרבנן מועיל גם מן התורה, דקנינים אינם גזירת הכתוב, ויש מן האחרונים דסברי דסיטומתא באתרא דנהיגי למיקני ביה מהני גם מה"ת, ועי' בפ"ת חו"מ סי' קצ"ח ס"ק ג', וכן משמע מחי' הרשב"א ב"ק ק"ב דענין קנין הוא גמירת דעת של הקונה והמקנה רק שקבעו שתהא ההוכחה הזאת ע"י מעשה, וע"כ אם הסוחרים קבעו מעשה מועיל המעשה הזה גם מה"ת, ולא גרע מה שקבעו חז"ל מקביעת הסוחרים, ועוד דכיון שהוא זוכה מדין חז"ל גמר בדעתו להקנות. אך כ"ז לא מהני רק אם היו דנים בזה על מעשה הקנין לחוד היינו שמצד הקונה והמקנה ומצד החפץ הנקנה לא הוי שום גרעון, אבל היכא דהוי חסרון בחפץ הנקנה אז י"ל דלא מהני לקידושין של תורה, וכ"כ אם המקנה או הקונה לא יהיו בני קנין וכדומה".
בשונה מהקו שהובא בדבריהם של האחרונים דלעיל, המשווים בין קנייני דרבנן ובין קנייני מנהג הסוחרים, נוקט החתם סופר בתשובתו (חלק ב [יורה דעה] סימן שיד) בעמדה המבחינה בין דרכי קניין שיצרו חכמים ובין קניינים שיסודם בהסכמת בני אדם "נמצא אם נניח דסטומתא הוא קנין דרבנן א"כ בנידון שלפנינו הוה ס' בכור תלי' בפלוגתא הנ"ל אך לפע"ד סטומתא הוא קנין דאוריי' ממש והיכן מצינו שנמנו רבנן על ככה ואמרו שתקנו שמנהג סוחרים קונה אלא רבא הודיענו בב"מ ע"ד ע"א שהדין כן מה"ת כל שהנהיגו הסוחרים הו"ל כאלו התנו וכל תנאי שבממון קיים מה"ת ול"ד לקניני דרבנן התם לא מחלו בכך הסוחרים מרצונם אלא אנוסים בתקנות חכמים ומטעם הפקר ב"ד בזה י"ל אין כח ביד ב"ד אלא להפקיע ולא להקנות אבל מה שהנהיגו מרצונם הטוב כל תנאי שבממון קיים מה"ת בלי ספק". לדרך זו, קניינים שקבעו חכמים אין בהם ביטוי גמור לגמירות דעתם של הצדדים - גם לאחר שתקנו חכמים קניינים עדיין קביעה זו לא התקבלה אצל הבריות "אנוסים בתקנת חכמים". אם נמשיך בקו זה, הרואה שוני בין קניינים שיסודם בקביעה תורנית ובין דרכי קנין שיסודם במוסכמות חברתיות, ניתן לומר שגם קנייני דאו' אין בהם ביטוי שלם וגמור לגמירות דעת הצדדים, וממילא קניינם מבוסס על המעשה וכוחו. לדרך זו, למעשה יש תפקיד מהותי בקניין.
לסיכום חלק זה - נראה לכאורה שאם קניין דרבנן לא מהני לדאורייתא או שהוא מהני לדאו' מצד דין הפקר בי"ד, אם כן צריך לומר שהקניין אינו מבוסס על גמירות הדעת, ולמעשה הקניין יש תפקיד מהותי. אך אם ננקוט שקניין דרבנן מהני לדאו' גם בלי הפקר בי"ד, ניתן ללכת בשתי דרכים - או שקונה מדיני סיטומתא או שהקניין יסודו בגמ"ד.
♦
פרק ד' - כלתה קניינו
נושא נוסף ממנו ניתן ללמוד על היחס שבין גמירות הדעת לפעולת הקניין הוא דין "כלתה קניינו".כותב הרמב"ם (הלכות מכירה פרק ב הלכה ט): "האומר לחבירו משוך פרה זו ולא תקנה אלא לאחר שלשים יום ומשך, לא קנה, ואם אמר לו קנה מעכשיו ולאחר שלשים יום קנה, ואפילו היתה עומדת באגם ביום שלשים, שזה כמי שהקנה אותו מעתה על תנאי נעשה התנאי נתקיים הקניין, וכל האומר על מנת כאומר מעכשיו דמי". וכותב שם הכסף משנה: "אבל הכא גבי משיכה אם לא אמר מעכשיו לא קנה לאחר ל' יום דבשעת קנייה כבר פסקה המשיכה".
כלומר, אם מעשה הקניין לא קיים בשעה שהבעלות אמורה לעבור, הקניין לא חל. וכן הדין בהקנאה של קרקע בשטר, ונקרע שטר הקניין קודם החלות. חיסרון זה של מעשה קניין שמרכיביו הפיזיים בטלו קודם הגעת רגע חלות הקניין מכונה בהלכה "כלתה קניינו". הפתרון לבעיית כלתה קניינו הוא בשינוי זמן חלות הקניין על ידי אמירת "מעכשיו". וכפי שכותב הרמב"ם (שם): "ואם אמר לו קנה מעכשיו ולאחר שלשים יום קנה, ואפילו היתה עומדת באגם ביום שלשים".
צריך לבחון מה החיסרון בכלתה קניינו, והרי במקרה זה נעשתה פעולת קניין שלימה המבטאת את גמירות הדעת של הצדדים בקניין. ואם כן, מדוע קיים פגם בכך שחלות הקניין נוצרת לאחר שכלה מעשה הקניין. האם דין כלתה קניינו מלמד שעיקרו של הקניין הוא במעשה הקניין ולא בגמירות הדעת[15]?
♦
שיטת האמרי משה
האמרי משה מתקשה ביסוד הדין של "כלתה קניינו" בקניין וכותב "ואשר ע"כ נלע"ד דהנה הדין בכל קנין לאחר ל' דאם נקרע השטר קודם ל' לא מהני ומעולם הי' ק"ל טעם הדבר כפי המובן הפשוט דמעשה הקנין נגמר מיד והוא רק תנאי בהחלות למה פסול כשנקרע השטר או כשכלתה משיכתו וכן בקנין סודר ל"מ דהדרה למריה ואמאי כיון דכבר נגמר הקנין לגמרי מיד למה צריך שיהי' עוד השטר בשעת החלות?" כלומר, הקונה והמקנה עשו מעשה קניין גמור בחפץ שהוא סיבה שלימה לקניין שיחול לאחר זמן, ומדוע קיים צורך בקיומו של מעשה הקניין בשעת החלות?ומבאר האמרי משה (סימן כ אות ו): "וע"כ נראה דבכל קנין וקידושין וגיטין לאחר ל' גם המעשה אין נגמר מיד, ולכן בשטר קנין וקדושי שטר וגיטין בעינן שיהי' קיים השטר דעד ל' יום לא נגמר קנין קבלת השטר ואין הל' יום דין רק בהחלות רק בעצם מעשה הקנין שלא נגמר וע"כ בקנין סודר דהדרא למרי' ל"מ לאחר ל' יום דזה א"א להתנות על החלות שלא יחול הקנין עד לאחר ל' יום כשכבר נגמר מעשה הקנין לגמרי כמו בקנין סודר או כשנקרע השטר דכיון דע"כ צריכין לומר דמעשה הקנין נגמר לגמרי קודם ל' תו א"א שלא יחול גם החלות ואם אין חל מיד א"א להתנות שיחול אח"כ ואף שכתבנו באות הקודם דבדבר שלב"ל לר"מ כמו במקדש לאחר שאגייר ובמעכשיו דע"כ ל"ל דהוא למפרע בעת שהוא עכו"ם רק דמעשה הקדושין נגמר מיד' ומהני גם בנקרע השטר אבל החלות ע"כ דהוא לכשיתגייר וכן בשדה ובשחרור לכשאקחך כנ"ל היינו דשם אין העיכוב מצד התנאתו רק משום דא"א לחול מיד וע"ז ס"ל לר"מ דחשבינן לענין הקנין כאילו הי' בעולם וחל הקנין מיד והחלות ע"כ יהי' כשיבוא לעולם אבל כשאפשר לחול הקנין מיד שישנו בעולם אם הקנין נגמר א"א להתנות שלא יחול מיד רק אחר ל' דע"כ הוא חל ואם אין חל מיד גם לאחר ל' א"א לחול וע"כ הא דלאחר ל' מהני היינו משום דמעשה הקנין לא נגמר עד אחר ל' וקבלת השטר הוי קבלה אריכתא עד לאחר ל' וע"כ בעינן שיהי' השטר קיים כל ל' יום".
כלומר, מעשה קניין שחלותו מעוכבת הוא מעשה קניין שאיננו גמור עדיין. אם אדם עושה מעשה קניין גמור - סיבה שלימה לקניין, אין ביכולתו לעכב את חלותו (למרות שהמעשה נעשה מכוח הבעלים), ולכן מעשה קניין מעוכב הוא מעשה לא גמור, שכוח הקניין שלו יושלם בשעה אחרונה, ולכן צריך שמעשה הקניין יהיה קיים בשעת חלות הקניין[16]. את היסוד הנ"ל בגדר "כלתה קניינו" ניתן לראות מדין קניין "מעכשיו" בדבר שלא בא לעולם. בקניין בדבר שלא בא לעולם המועיל לשיטתו של רבי מאיר מצאנו שאם נעשה קניין עם אמירת "מעכשיו" לא קיים החיסרון של כלתה קניינו, והוא קונה כאשר הדבר יבוא לעולם גם אם נקרע השטר או פסקה המשיכה[17]. במקרה זה אמירת "מעכשיו" אינה משנה את זמן חלות המעשה, שהרי כל עוד הדבר אינו בעולם, הקניין בפועל אינו יכול לחול, אלא אמירת "מעכשיו" משנה רק את הגדרת המעשה למעשה עם כוח קניין שלם בשעה ראשונה (העיכוב בחלות הקניין בדשלב"ע איננו מצד העושה אלא מצד הדבר הנקנה), ולכן אין חיסרון של כלתה קניינו במקרה זה[18].
בשיטת האמרי משה ניתן לומר שלמרות שנעשתה פעולת קניין המגלה על גמ"ד גמורה בקניין, מ"מ עדיין קיים חיסרון בכוחו של מעשה הקניין, והמעשה הוא הפועל את הקניין.
לעומתו, משיטת ר' שמעון שקופ ניתן לראות שגמירות הדעת היא עיקר הקניין, ובקניין מעוכב קיים חיסרון בגמירות הדעת ולכן יש פגם בקניין ב"כלתה קניינו".
♦
שיטת רבי שמעון שקופ
"ונראה לי דהנה באמת בכל קנין לאחר ל' אף היכא דלא כלה הקנין צריך להבין איך הקנין חל, דבכל הקנאה הלא אין מעשה המשיכה פועלת ענין ההקנאה, רק הרצון והכונה, ובכל מקנה לאחר ל' מהני אף אם אח"כ ליכא שום רצון מצד הבעלי - דברים, ולאביי דקי"ל כוותי' גם גילוי דעתא לא מהני אף דאיכא אומדנא דמוכח שחוזר, וצריך דוקא דבור מפורש משום דאתי דבור ומבטל דבור, ולר"ל גם דבור לא מהני (לבטל הקנין שעשה מקודם הסוגיא בקדושין נ"ט א) ובע"כ שהענין הוא דרק במעשה הקניין אמרו בגמ' האי כללא שבזמן שמוגבל לחול הקניין צריך שיהיה עדיין קיים המעשה שקונים על ידו, אבל אם עדיין המעשה קיים לא איכפת לן מה שחסר בזה עיקר ההקנאה, ומועלת הכוונה והרצון דמעיקרא כשהקנה שיהיה החלות לאחר זמן, ועל זה לא שייך לאמר כלתה, דזה קיים לעולם כ"ז שלא ביטלו בפירוש ע"י דבור חדש, ורק מעשה מכיון שנעשית ליכא המעשה בעולם, אבל הקנאה כמו שפועלת בשעתה כ"כ פועלת לאח"ז, אם מתחילה הקנה לזמן ההוא.והא דלא אמרינן שיהני ג"כ המעשה של עכשיו לענין זה שתועיל ההקנאה שמקנה לאח"ז, הנה כך הם דרכי הקניינים שהמעשה שפועלת לקנין צריך שתעשה בשעה שהבעלי - דברים רוצים שיחול חלות הדברים, אבל מה שעושה המעשה עכשיו בשעה שאין בדעתם לשנות בהאי חפץ שום השתנות אין זה נקרא שום מעשה, אם לא שהמעשה מתחלת עכשיו ולא כלתה גם בזמן שהם רוצים שיחול ענין ההשתנות בחפץ אז חל הקנין.
והא דמצינו בדבר שלא בא לעולם דמהני למ"ד אדם מקנה דשלב"ל באומר מעכשיו, ואמרינן דאף אם נקרע השטר לא נקרא זה כלתה קנינו, עיין תוס' קדושין דף ס"ג, וב"מ דף ט"ו, וכתובות דף פ"ב יעו"ש ולהרשב"א ז"ל מהני ג"כ לענין חזרה עי' בחי' לקדושין, ובחי' הריטב"א שם. ובגיטין דף מ"ד, אף דחלות הדבר שיזכה בחפץ הנקנה הוא רק כשיבוא לעולם, נ"ל דכיון שאומר מעכשיו מהני, דעיקר מה שפועל המעשה לענין ההקנאה הוא להיכר גמירת דעת הבעלי - דברים שרוצים לעשות את הקונה לבעל הדבר, וכיון שמקנה לו מעכשיו אף שבאמת אי אפשר שיזכה רק אח"כ אבל מצדם היו מתרצים שיזכה גם מעכשיו אם היה באפשרות, וכיון שנעשה עכשיו מעשה ההקנאה בהחלט א"צ שוב שיהי' המעשה קיים בשעת החלות, דרק היכא שמתחלה אינם מתרצים שיחול הדבר מעכשיו אז אין המעשה של עכשיו מועלת להיכר הקנין כיון שאינם רוצים לעשותו לבעלים מעכשיו, אבל אם מצדם מתרצים לעשות חלות הדבר מעכשיו, ורק שאפשרות הדבר מעכבת, אז נגמר ע"י מעשה של עכשיו כל מה שפועלת הצטרפות של מעשה לענין ההקנאה".
ובהמשך דבריו שם הוא כותב שברצון וגמירות דעת לא קיים חיסרון של "כלתה" והקנאה הפועלת על בסיס גילוי רצון אין בה כלתה קנינו:
"ומהאי טעמא היה נ"ל לאמר דבכל דבר שנקנה בדבור גרידא לא שייך לעולם האי כללא דכלתה קנינו, משום דכל היכא שנקנה בדבור, אין הדבור בגדר מעשה קנין, רק הוא התגלות (כוונתו ורצונו על) ההקנאה, וא"צ גם לדבור רק שיהיה לנו אומדנא שמקדיש או מפקיר, ועל התגלות הכוונה והרצון לעולם א"צ שיהיה נמשך זה גם לאח"כ, דבכל הקנאה לאחר ל' א"צ רק שיהיה המעשה קיים אבל א"צ שתהי' הכוונה ג"כ קיימת, ואם רק לא חזר בפירוש בדבור אין מתבטל הקנין. וכיון דלעיקר ההקנאה והרצון א"צ שיהי' נמשכים אח"כ משו"ה בהקנאה שנעשית בלא מעשה קנין לא שייך כלתה קניינו, וזהו הטעם הכא בהקדש לאחר ל' דמהני משום דכיון דאמירה הוי כמסירה היינו דא"צ מסירה הנראית לעינים לא שייך כלתה, וה"ה בהפקר לאחר ל' דמהני. וכן מבואר בתוס' ב"ק דף ס"ט ע"א ד"ה כל הנלקט" (חידושי ר' שמעון שקופ נדרים סימן כב).
ר' שמעון שקאפ מניח שעיקרו של הקנין הוא גמירות הדעת, ובגילוי דעת ורצון לא שייך חיסרון של "כלתה", ולכן הוא שואל מדוע אם נעשתה פעולת קניין בשעה ראשונה המגלה על גמירות דעתם של הצדדים לא יחול הקניין מכוח הגמ"ד גם אם פעולת הקניין כלתה. ומבאר הגרשש"ק שבמקרה בו הצדדים יכולים להעביר את הבעלות, אך הם מעכבים אותה, גמירות הדעת לקניין עדיין אינה גמורה, ורק בשעה אחרונה גמירות הדעת תושלם. ולכן קיימת דרישה לקיומו של מעשה הקניין בשעת חלות הקניין. לעומת זאת, בקניין בדבר שלא בא לעולם לפי ר"מ, אם הקניין נעשה באופן של "מעכשיו" קיימת גמירות דעת שלמה של הצדדים להעברת הבעלות. מעשה הקניין במקרה זה אינו מעוכב, והעיכוב בקניין נובע מכך שהדבר הנקנה אינו בעולם. במקרה זה הקניין חל למרות שמעשה הקניין הפיזי כבר אינו בעולם אך גמירות הדעת השלימה של שעה ראשונה עדיין קיימת, ועיקרו של הקניין הוא בגמירות הדעת ולא במעשה הקניין הפיזי.
[לפי האמרי משה נראה שאמירת "מעכשיו" מועילה לקנות לאחר זמן גם בנקרע השטר, מכיוון שמעשה קניין גמור יכול ליצור חלות קניין לאחר זמן, ואילו לגרשש"ק הקניין במקרה זה מבוסס על כך שברצון, שהוא עיקרו של קניין, לא שייך "כלתה"].
דין זה של קניין "מעכשיו" בדבר שלא בא לעולם, הקונה גם בנקרע השטר וכלתה המשיכה, מביא לידי ביטוי הלכתי את היסוד המובא באחרונים שעיקרו של הקניין הוא בגמירות הדעת ולא בפעולת הקניין.
כמו כן, מדברים אלו של ר' שמעון שקופ ניתן ללמוד עקרון נוסף ביחס שבין פעולת הקניין לגמירות הדעת. ניתן היה להבין את היחס בין גמירות הדעת לבין פעולת הקניין כך שהגמ"ד פועלת את הקניין ופעולת הקניין רק מבטאת או מגבשת את הגמ"ד. אולם בקניין מעוכב, אליבא דהגרשש"ק, גמירות הדעת בשעה ראשונה איננה שלימה, ובשעה שהקניין אמור לחול אין גמ"ד נוספת ואין פעולת קניין המבטאת אותה באופן מעשי. נראה אם כן שכוונתו היא שקיימת כאן גמ"ד שחסר בכוחה המשפטי בשעה ראשונה, וכוחה יושלם בשעה אחרונה, וגמירות דעת זו נותנת את הכוח למעשה הקניין לפעול, ולא הגמ"ד כשלעצמה פועלת את הקניין.
♦
שיטת הרמב"ן בכלתה קניינו
צריך להוסיף שעיקרון זה אינו מוסכם על הכל, הרשב"א בקדושין דף סג. מביא את שיטת הרמב"ן המחלק בין דין חזרה מהקניין ובין דין "כלתה קניינו" בקניין בדשלב"ע עם אמירת "מעכשיו", והרשב"א תמה מה הבסיס לשוני. לכאורה נראה שהרמב"ן למד שאכן מעשה קניין הנעשה באופן של "מעכשיו" הוא מעשה קניין שלם, ולכן אין באפשרות העושה לבטלו מכאן ולהבא. אולם עדיין קיים חיסרון של כלתה קניינו, כי צריך צירוף והמשכיות בין מעשה הקניין ובין החלות[19] (גינת אגוז סי' כ"ג לרב צבי שכטר). ומשיטת הרמב"ן מוכיח הברכת אברהם (ב"ב קכג:) שאי אפשר לבאר שגמירות הדעת היא סיבת הקניין: "ויותר מזה מוכרח כן מדברי הרמב"ן שהביא הרשב"א בקידושין ס"ג ע"א דהאומר מעכשיו ולאחר ל' אינו יכול לחזור בו כיון דהמעשה נגמר מעכשיו לענין זה דלא אתי דיבור ומבטל מעשה ומ"מ לענין כלתה קניניה לא סגי במה שאמר מעכשיו דבעינן שבזמן החלות לאחר ל' יתקיים המעשה וע' משנ"ת בהבנת הדברים בב"מ ט"ז ע"א בענין לכשאקחנה קנויה לך מעכשיו ועכ"פ מאחר דא"א לתזור הרי דסגי מצד דעתו מה שהיה בשעת המעשה ולמה נצטרך עוד קיום המעשה אחר ל' כשבלא"ה כבר א"א לחזור ובע"כ מוכרת דהמעשה פועל גמר החלות ולכן בעינן שיתקיים ומה דצריך דעת סגי בתחילת המעשה באופן שקבע שמעכשיו הוה מעשה גמור". כלומר, מדין חזרה הוא מוכיח שקיימת גמירות דעת גמורה בשעה ראשונה, ולמרות זאת קיים חיסרון של כלתה קניינו אם מעשה הקניין לא קיים בשעה שהחלות אמורה לחול.♦
כלתה קניינו בקניין אגב
ר' שמעון שקאפ בהמשך דבריו שם מבאר מדוע לא קיים חיסרון של "כלתה קניינו" בקניין אגב ומדבריו ניתן גם לראות שהיסוד לקניין אגב נעוץ בכך שגמירות הדעת היא עיקרו של קניין."והא דמהני לשיטתו בשעבוד מטלטלי אגב קרקע שיקנה המטלטלין לאחר שמכר הקרקע, ולא אמרינן כלתה קנינו, נראה דהוא משום דהא שנקנים מטלטלין אגב קרקע אינו משום דחזקת הקרקע מועלת למטלטלין, רק דהקנאת הקרקע מועלת להמטלטלין, דכן משמע מהא דקרקע בכסף ומטלטלין במתנה (קדושין כ"ו) וכיון דהענין הוא דכשמקנה שני דברים קרקע עם מטלטלין כאחד, כיון דעל הקרקע מהני הקנאתו מהני גם על המטלטלין בלא מעשה קנין, וגמיר ומקנה באמירה גרידא, והוה כמו הקדש ושאר דברים הנקנים באמירה, דלא שייך בהו לאמר כלתה קנינו, (כמו שנתבאר לעיל).
וכן נראה לי בכל קנין אגב אם מקנה קרקע היום והמטלטלין לאחר ל' דמהני אף דלשון הכתוב "עם ערי מצורות ביהודה" משמע שניהם ביחד מ"מ מהני ג"כ בכה"ג, דהרי בשעבוד מטלטלי שנקנה אף לשיטת הרמב"ן דלא מצי לחזור ג"כ ל"ד למעשה דהתם, דהרי מ"מ לא יזכה המלוה רק משעה שיקנה הלוה כמובן, ומטעם כלתה קנינו בארנו דלא שייך בזה".
הגרשש"ק מבאר שקניין "אגב" בו נקנים מטלטלי עם מקרקעי בקנייני קרקעות, אינו מבוסס על כך שמעשה הקניין של הקרקע כאילו נעשה גם על המטלטלין (ובקניין אגב התחדש שבאופן זה אין צריך לדרכי הקניין היחודיים של מטלטלין), אלא שכאשר כוללים מקרקעי ומטלטלי בעסקה אחת בה המקרקעי הם עיקרה של העסקה, ניתן להסתפק במעשה קניין על עיקרה של העסקה-הקרקע ואין צורך לייחד פעולת קניין למטלטלין. ויתור זה על פעולת קניין עצמאית למטלטלין נעוץ בכך שגמירות הדעת היא עיקרו של קניין[20], ולכן די בפעולת קניין על עיקר העסקה, ואילו המטלטלים יקנו בגמירות דעת בלבד, וכמו שמצאנו שיש דברים הנקנים בגמירות דעת בלבד.
מכיוון שקניין אגב במטלטלים מבוסס על כך שהמטלטלים נקנים מכוח גמירות הדעת לכן אין בקניין המטלטלים חיסרון של "כלתה קניינו", וכפי שביאר לעיל הגרשש"ק שבגמ"ד אין חיסרון של "כלתה".
♦ ♦ ♦