הרב שלום יצחק מזרחי
מח"ס דינא דספיקא
ירושלים

בעניין פסילת קידושין

בתקופה האחרונה יצאה הוראה מכמה דיינים מפורסמים ברבנות לפתרון הרבה בעיות יוחסין, ע"י פסילת הקידושין, על סמך חיפוש בכשרות עידי הקידושין, שניתן עי"ז להציל ממזרים מפסולם ולהתיר גרושות לכהונה [וכן להתיר נשים שקלקלו, לבעל ולבועל]. ובעת האחרונה ממש התירו לנשים להנשא לאחר ללא גט מהבעל הראשון [היכא שהיה קצת קושי לכופו ליתן גט].
ומאידך, קמו מנגד בקול רעש גדול הרבה רבנים, באומרם שאין לסמוך על היתר זה, ולא נחה דעתם עד שגזרו אומר שכל המקילים בזה טועים, ובמקרה מסוים כתבו על המקילים שהם חייבים נדוי וספריהם ספרי קוסמין וכו'.
והאמת ניתנת להאמר שאין זה אומ'ר הבא מן החדש, ובאמת כבר היו שדנו בזה לפני שנות דור, אמנם בשעתו לא הסכימו עמהם אותם רבנים שנשאלו בזה [כגון הרב דברי יואל והמנחת יצחק, הרב הנקין, אגר"מ, אבהא"ז, הרב קוק, הרב הרצוג ועוד].
וטענת האוסרים היא שאף אם יחדו לקדושין עדים ונמצאו פסולים, עדין הקידושין קיימים, מכח כמה טענות שהעלו שם. וז"ל הגרי"א הנקין זצ"ל בסיום דבר אחר שדן באריכות בזה: "שלא תמצא בדברי רבותינו שביטלו קידושין אלא כשהיו ע"י כפיה ורמאות ואז צרפו ענין פסולי עדות לפעמים, אבל קידושין כדרך כל ישראל א"א לבטלם, ע"י חיפוש בכשרות העדים" וכו'.
זאת ועוד טענה אחרת בפיהם, שכיון שבד"כ אין חסרון הנראה לעיניים בכשרות העדים, אז נאלצים להכנס בפרצות דחוקות, למצוא פסול בעדים, על סמך חצאי עדויות ודמדומי ראיות והודאת פיהם, וכהנה וכהנה דרכים מחודשים. וכבר היה מי שכתב שלא נאמר דין אין אדם משים עצמו רשע, רק בימי חז"ל, ולא בעת החדשה שרבו פורקי העול, ועוד כהנה וכהנה דברי פלא.
וע"כ באתי בשורות אלו לראת להיכן הדין נותן, האם הוא כצעקת המחמירים שכתבו דאין מקום לסברות אלה אפי' לחומרא, ושכל המקילים טועים, או שמא כן ניתן להקל [עכ"פ במקום עיגון] ולסמוך על כך שנמצא פסול בעידי הקידושין, כדי לבטל הקידושין מעיקרן.
♦

פרק א' - יסוד ותמצית הנדון

הנה, יסוד נדון זה מבוסס עפ"ד מהרי"ו, שחידש שהיכא שייחד עדים פסולים לעדות קידושין, שוב א"א לקיים ולהעמיד את הקידושין אפי' ע"י העדים הכשרים דשם [ולולי דבריו, היה אפשר לקיימם בלא לחוש להיותם של עדים פסולים בכלל כל העדים, מכמה טעמים המבוארים בפוסקים, וכדלקמן].
אמנם לדינא יש שכתבו שאינו כן מכמה טעמים:
האחד, שסברת מהרי"ו איננה להלכה, באשר מצינו לכו"כ ראשונים שכתבו להדיא שאפי' כשייחד עדים פסולים, לא בטלה כל העדות, והלכתא כוותיהו. בשגם שהמעיין בתשומת לב, ימצא שהושוו רבותינו האחרונים [כמעט ללא יוצא מן הכלל] שאין לסמוך ע"ד מהרי"ו לקולא, אלא נחלקו מערכה לקראת מערכה אם עכ"פ יש לחוש לדבריו לחומרא או לא [אמנם בהגלות הנגלות דברי הראשונים בזה, ודאי הכל יודו שאין לחוש לו מדינא].
והשני, שאף בדעת מהרי"ו עצמו מצאנו ראינו לכו"כ מגדולי הפוסקים, שביארו שאין כוונתו לומר שע"י יחוד העדים המסוימים, נסתלקו כל שאר העדים מכאן, ואינם יכולים להיות כלל עדי קיום למעשה הקידושין. אלא כל כוונתו היא לומר שאפי' להתוס' והרא"ש מכות ו. הסוברים שאין פסול של נמצא אחד מהן קרוב או פסול בראית העדות לבד, עד שיבואו להעיד ולהגיד בב"ד הכשרים ביחד עם הפסולים, מ"מ ע"י יחוד וברירת עדים מסוימים נחשבו אותם עדים הברורים כמי שבאו לב"ד להעיד עדותם [ואף להרא"ש אמרינן בזה נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה]. אמנם היכא שמחמת כמה טעמים נוספים אין לחוש לדין נמצא אחד קרוב או פסול [כגון שלא ידע בפסולו וכד'], אף לדעת מהרי"ו מתקיים המעשה בשאר כשרים.
השלישי, שכבר יסד לנו החת"ס והבאים אחריו, שלפ"מ דנקטינן כדעת רוב הראשונים והאחרונים שעדות קידושין מתקיימת בידיעה בלא ראיה, ושפיר אפשר להחיל חלות קידושין ע"י אנן סהדי, ע"כ כל היכא שנישאת בפרסום לעיני כל, וע"פ רב הבקי בטיב קידושין, אפי' אם לא היו עדים כשרים, יש לקיים את הקידושין ע"פ סברת אנן סהדי. וכדבריו פסקו הבאים אחריו אף לקולא (ואף שישנם המהנדזים בדבריו [מחמת העלם דברי הראשונים], אמנם אנן בדידן נקטינן כרוב ככל מנין ובנין שפסקו כהחת"ס).
והרביעי, שדעת רוב הראשונים שהמקדש את האשה בקידושין פסולים, אמרינן שאף אם לא נודע לו כלל שיש פסול בקידושין, עכ"ז אמרינן שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ומתכוון לקדשה בביאה שמא ואולי יש פסול בקידושין הראשונים. [וכן דעת הרמב"ם בתשובתו הנד"מ והרא"ה רבנו ברוך והתשב"ץ ובשם המפרשים [הרמב"ן וריטב"א] ועוד ועוד], וכן פסקו לדינא הגרא"ז מלצר וכמה מגדולי הפוסקים. [ומסתבר שאף בזה אין ספק שאילו היו רואים החולקים את דברי הראשונים המפורשים בזה היו חוזרים בהן].
ואם אכן כנים הדברים נמצא שדי אפי' באחד מן הטעמים הנ"ל כדי לקיים את הקידושין גם לקולא [מלבד הטעם השני, ששנוי במחלוקת].
♦

פרק ב' - מחלוקת מהרי"ו ומהר"י בן לב, והיכי נקטינן בזה

תחילה יש להציע את מחלוקת הפוסקים בענין יחוד עדים.
כתבו הראשונים שהיכא שיש עדים כשרים ופסולים במעמד, אפשר לייחד עדים כשרים שתתקיים העדות בהם, ולסלק מכאן את כל שאר הפסולים [ע' בתוס' ורא"ש מכות ו. ועוד]. וכתב המהרי"ו סי' ז שע"י יחוד העדים המסוימים, נסתלקו כל שאר העדים הנוכחים שם, ואינם יכולים להיות כלל כעידי קיום, וע"כ כתב שהיכא ששגה וייחד עדים פסולים, אין שאר כל העדים הכשרים דשם יכולים להיות עדי קיום, דכיון דיחדו עדים פסולים א"כ היתה כוונתם שהעדים שיחדו יהיו העדים ולא האחרים, ע"ש. והמהריב"ל סי' קב חלק וכתב דא"א לסלק את העדים הכשרים ע"י יחוד עדים פסולים [וע"ע בסי' כב].
ולדינא מסתבר שנקטינן בזה כמהריב"ל [וכ"ש לחומרא] באשר מצינו להראבי"ה בסימן תתקל ותתקנג שדן ממש בזה, שיחדו לקידושין עדים פסולים, ודנו בזה ר' יואל וחכמי דורו, שהיו שטענו לקיים את הקידושין מחמת הכשרים שנכחו שם, ואף ר' יואל שביטל את הקידושין שם [מחמת סברא שאינה שייכת לדידן ובדידן[2]], מודה לעיקר דבריהם, שלא מהני יחוד העדים הפסולים כדי לסלק את שאר העדים, ודלא כמהרי"ו. ובודאי כוותיהו נקטינן, ואף הרב ז"ל אילו שזפה עינו הבדולח דברי הראבי"ה היה חוזר בו. וכן מתבאר במהרי"ק חדשות ס"ס מז שג"כ דן במקרה שיחדו עדים פסולים [למסירת גט], וכתב מתחילה שאין דעתו שיהיו אלו מיוחדים לעדים אא"כ יהיו כשרים להעיד, ואין רוצה שיפסלו שאר העדים וכו', ואח"כ הביא סברא לומר שאולי נסתלקו כל שאר כשרים. וכתב לענ"ד נראה דחוק שיסתלקו שאר העדים הכשרים, דאדרבה כל כמה שמיחדים עדים היינו כדי לסלק עדות הפסולים מן העדות כדי להסתלק מכל ספק ולא לסלק שאר עדות הכשרים, ע"כ[3]. וכן מתבאר מדברי ר"י בן הרא"ש בתשובותיו סי' פא שאף הוא דן בזה ונראה מדבריו שיחוד העדים לא מועיל לסלק את עדות הפסולים [ואף שלכאורה נח' בזה חכמי טולידו השואלים שם, אמנם אפשר שאף מי שהזכיר לסברא זו [בתור צירוף] לא אמר כן אלא בנדון דידהו[4], וגם ידוע שאין לבנות יסוד מדברי הרב השואל, עיין סמיכה לחיים אה"ע סי' ט דף מח ע"ג].
וכן נראית דעת רבנו פרץ, שהרי בהגהות הסמ"ק מצווה קפג אות ז כתב וז"ל ומכל מקום צריך לברר עדים בגיטין וקדושין דאם לא כן כולהו עדים ורגילות הוא ששם עומדין קרוביו וקרובי האשה והוו להו נמצא אחד מהם קרוב או פסול ועדותן בטל' וכו', וכן פירשו רבותינו וכן נהגו העולם, ואם לא ביררו עדי קידושין מ"מ אין להתירה בלא גט ומפני המחלוקת יושבת תחתיו. עכ"ל. ובמצווה קפד כתב שבעדי חתימה אין להקפיד שיהיו ודאי גדולים שהביאו ב' שערות ודי בזה שהם מוחזקים בשנים, משום דקיימא לן עדי מסירה כרתי, ובשעת מסירה יש כמה עדים גדולים שהרי רגילין ליתן במנין. כלומר שאפי' אם עדי החתימה הם קטנים תתקיים העדות בשאר.
והמבואר מדבריו שאיננו מצריך לייחד אח"כ למסירה עדים אחרים שהם ודאי גדולים, אלא רק סומך ע"ז שמצויים שם גדולים, אבל העדים המיוחדים הם עדי החתימה. ונהי שלכתחילה יש ליחד עדים [מחשש של נמצא האחד קרוב או פסול], אבל א"צ לדקדק בכשרותם כולי האי ודי לנו לסמוך לגביהם על חזקה דרבא. והיינו טעמא, שאפי' אם נחוש שהם פסולים אכתי תתקיים העדות בשאר, שיחוד העדים איננו מסלק את שאר העדים מלהעיד בזה [ודלא כמהרי"ו].
ואין לפרש שבשעת המסירה אומר כל הראוי להעיד יהיה עד [וע"כ אם העדים עדיין קטנים נמצא שמעולם לא ייחדם], שהלא בדבריו מפורש שהמנהג הוא שבוררים עדים למסירת הגט, ולא מסתפקים באמירת כל הכשר להעיד יהיה עד.
ועוד יש לציין לדברי הנמוק"י שנראה שס"ל שיחוד עדים בשום אופן אינו מבטל את עדות השאר. וז"ל בדף יג. מהרי"ף: ולדבריו [של רש"י] ז"ל שהכל תלוי בראית הדבר, צריך לעיין הרבה במה שנהגו העולם להחתים בכתובות הקרובים והשושבינים וכן בקדושין יש שם קרובין הרבה, ואע"פ דשמא מאחר שנהגו ליחד עדי קדושין לא יצטרפו עם האחרים וגם האחרים לא יתכוונו להעיד מ"מ אם הכוונה פוסלת היה לנו לחוש שמא יש אחד מהם שמתכוון להעיד אלא ודאי אין כוונה להעיד פוסלת וכו'. הרי לנו שס"ל שיחוד אינו מעלה ואינו מוריד, ואינו אלא הכ"ת שיתכוונו השאר רק לראות ולא להעיד. ולדבריו ברור שיש לקיים את הקידושין מחמת שאר כשרים הנוכחים שם.
ואפשר שאין חולק על הנמוק"י בזה, שדברי הרא"ש שמהני יחוד עדים לסלק שאר הפסולים מדברים בדיני ממונות, ובזה סביר להניח שאף הנמוק"י יודה, וכמ"ש מהריב"ל שבממון יכול לפסול עדים כרצונו. ובדברי הראשונים לגבי קידושין לא הוזכר שנסתלקו השאר, ויש לפרש שעי"כ השאר אינם מתכוונים לעדות, כמ"ש הנמוק"י עצמו והמהרש"ך וכל שאר הפוסקים.
ושו"ר למהר"ש חכים בתשובתו הנד"מ בישורון כרך לא עמ' נא שהב"ד הנמוק"י וכנ"ל, ועוד הוסיף שכל הראשונים שהקשו איך מצינו ידינו וכו' ולא תרצו שמיחדים עדים ס"ל שיחוד עדים אינו מועיל (ואע"ג שמסברא היה אפש"ל שטעמם משום שמנהג חלק מהמקומות היה שלא ליחד עדים, אמנם הרב ז"ל לא ניח"ל בהא).
♦

א. ב.

ולא אכחד שמצאנו ראינו להתשב"ץ בח"ג סימן צד לגבי מי שעשה לאשה "צדאק" [כעין כתובה המחויבת ע"פ השלטון באלג'יר], ויחד לכך עדים גוים, ודן השואל לומר שמא כתיבת הצדאק ונתינתו תחשב כקידושין בכסף. ובתו"ד כתב הרב ז"ל ואפי' היו שם יהודים, עיקר הזמנת העדות היתה בגוים, וישראל לא באו לעדות אלא למחזי, אפי' קידשה בכסף וכו', היה קרוב בעיני לפסול העדות הזאת, כיון שעיקר העדות וההזמנה היתה בפסולי עדות היה ראוי לבטלם, שמזמין פסולי עדות אפילו היו שם עדים כשרים עדותן בטלה כיון שהיה העד הפסול בהזמנה, כמו שהוא מתבאר בפ"ק דמכות, עכ"ל.
ולכאורה כוונתו לסברת מהרי"ו, שאם יחד עדים נסתלקו השאר מלהעיד בזה. ואע"פ שהרב ז"ל לא ברירא ליה הך מילתא שהרי כתב היה קרוב בעיני לפסול העדות, כלומר דמספק"ל הך מילתא, כמ"ש כיו"ב בספר תורת חיים סופר (סימן נה ס"ק יב), מ"מ לפ"ז יהיה מקום נרחב לחוש לחומרא לסברת מהרי"ו. אמנם אכתי לא יועיל לנו לצרפו לקולא, באשר ברוב הראשונים נראה שלא כדבריו, ואיהו נמי לא ברירא ליה, ואף הוא אזיל ומודה שאין להקל ע"פ סברא זו.
אמנם יותר נראה שאף התשב"ץ לא נתכוון לסברת מהרי"ו כלל, ומה שכתב שעיקר העדות וההזמנה היה בפסולי עדות וע"כ היה ראוי לבטלם וכו', אין המכוון שעי"כ נסתלקו השאר מלהעיד בזה, אלא שע"י ההזמנה בודאי כיוונו לשם עדות, וג"כ אפשר שנחשב כמי שבהעידו כבר בב"ד, כמ"ש כמה ראשונים, וס"ל להרב שבכה"ג שהפסולים כיוונו לשם עדות [והעידו בב"ד], נפסלו כל שאר העדים בצרופם.
וטעם הדבר הוא משום שס"ל להרב ז"ל כדעת קצת פוסקים [הש"ך ר"ס לו ועוד], שכל שיש עדים פסולים שכיוונו להעיד [והעידו בב"ד], כבר נטפלו אליהם כל שאר העדים.
או שסבירא ליה כדעת הראבי"ה סימן תתנג, שכל הכשרים נחשבים כמי שכיוונו להעיד, וע"כ ה"ז ממש כנמצא אחד קרוב או פסול [ואף שלא העידו ביחד בב"ד, הלא לדעת הרמב"ם א"צ שיעדו ממש בב"ד, ולדעת הריטב"א עכ"פ בעדות קידושין שעת הראיה היא עיקר העדות]. ואע"פ שכתב בתחילת דבריו שכל הכשרים באו למחזי בלבד, אפשר שלאו דווקא קאמר שבאו לראות, ועיקר כוונתו לומר שאין העדות מתקיימת בהם אלא בעדים הגוים, וממילא לא שייך לומר שנחשב כמי שהוזמנו לכך, אלא עיקר ההזמנה היא לעדים הגוים. וא"ז דוחק כ"כ [שאנו מפרשים בדבריו שלאו דווקא קאמר באו למחזי], שהלא אף אם נפרש שכוונת התשב"ץ היא לסברת מהרי"ו [שע"י הייחוד סילק את כל השאר מלהיות עדים], ג"כ יוקשה עלינו מה הכניס הרב ז"ל זה שהכשרים באו למחזי, והלא טעמו הוא משום סילוק הכשרים, ואין נפק"מ מה כיוונו הכשרים, וצ"ל שלאו דווקא נקט באו למחזי, ועיקר כוונתו שלא באו לקיים את העדות.
וראיה לפירושים אלו [שאין כוונת התשב"ץ לסברת מהרי"ו], שהלא הרב ז"ל בסיום דבריו כתב שכן מפורש בספ"ק דמכות, ושם הלא לא הוזכר ולא נרמז מאומה בענין יחוד עדים [ורק הרא"ש שם חידש בטובו סברא זו]. ובהכרח שכוונת הרב איננה לסברת יחוד עדים, שדן בה מהרי"ו, אלא למה שאיתא שם בגמ' שאילו אתו הפסולים לאסהודי נפסלה כל העדות.
אמנם, אף אם נניח שכוונת הרב ז"ל לסברת מהרי"ו, אפשר שאין ללמוד מכך לנדונים דידן, שהלא באחרונים נאמרו כמה טעמים לסתור את סברת מהרי"ו, והפשוטה והעיקרית שבהן, היא שכל היכא שייחד עדים ונמצאו פסולים, ה"ז יחוד בטעות, שאילו היה יודע שהן פסולים בודאי לא היה מזמין אותם, ואין כוונתו אלא לכשרים, וכ"כ כבר המהרי"ק. וכ"ז שייך כמובן רק למי שטעה וסבר שהם כשרים, ואילו בנדון הרב ז"ל הלא ידע גם ידע שהם גוים פסולי עדות ועל דעת כן הזמינם גם יחדם, בודאי לא שייך לבטל את הייחוד מחמת שהוא יחוד בטעות. ודווקא בכה"ג כתב התשב"ץ שעדות השאר בטלה, ואין ללמוד מזה לכל הנדונים דידן[5]. ועוד יש לציין לדברי הרב ברכות המים סימן רכז שכתב בדעת הקונדרסין שהם חולקים על מהרי"ו, וידוע שהרב ג"פ ועוד כתבו שבעל הקונדרסין הוא לא אחר מאשר הרשב"ץ עצמו.
והעולה מכל הנ"ל שבראבי"ה ור"י בן הרא"ש מבואר הפך דברי מהרי"ו, וכ"כ המהרי"ק [אלא שחשש לכתחילה בחומר ערווה לסברת מהרי"ו], וכן היא פשטות דברי הרשב"א והריב"ש. וכיו"ב מתבאר בנמוק"י. וע"כ לדינא פשוט שאין לנו אלא הסכמת הראשונים, ושלא לחוש לדברי מהרי"ו.
♦
ועוד שהמעיין ימצא שדעת רוב ככל הפוסקים שירדו להכריע בזה, פסקו דוקא דלא כמהרי"ו, ומהם המהריב"ל הנ"ל, אהלי תם (סי' נד), מהרשד"ם (סי' קעב) [שכתב שבעי' שיזמינם התובע, וגם יבואו לב"ד להעיד [כמש"ש הר' המגיה בנד"מ], וכ"כ בדעת מהרשד"ם בשו"ת גבעות עולם (קובו סי' יא) והסכים עמו מהר"א אלפנדרי (שם בדף כח ע"ג), וכ"כ הנאמן שמואל בדף צט. שלדעת מהרשד"ם אינם נפסלים מדאוריתא עד שיזמינם ויבואו להעיד יחדיו בב"ד, וכן מתבאר במהרשד"ם סי' סח], וכ"כ בשו"ת גבעות עולם קובו (סי' יא) וסם חיי (סימן ו') [ובשם הדברי ריבות סי' ה] שגם שניהם האריכו לדחות סברת מהרי"ו, שאין לחוש לה כלל ואף לא כחומרא בעלמא. וע"ע בשו"ת פני יצחק אבועלפיה ח"ה אה"ע סימן ז דף עז ע"ב ד"ה נחזור.
וכן מתבאר בדברי הגאון חוות יאיר (סי' יט), ומהר"א עפשטיין בשו"ת הב"ח החדשות (סי' צג ע"ש) [והב"ד בהסכמה בשע"מ (סי' לו סק"ה)], ובספר ברכות המים סימן רכז ג"כ כתב כן ושכן דעת השו"ע, הביאו בהסכמה בבית מאיר בסדר הגט אות עט. וכיו"ב מתבאר בדברי הגאון המקנה סימן מב סס"ג וסעיף ד ובשו"ת דברי חיים אה"ע ח"ב סימן סז, והרבנים חינוך בית יהודה (סי' קיז), נתה"מ (סי' לו סוף סק"י ד"ה ועוד יש לצדד ובתשובת האו"ש בקובץ דרושים שנת תרץ ח"ט סי' י), ומהר"ם שיק חו"מ (סי' נז), וכן דעת הגאון פתחי תשובה (אה"ע סי' מב ס"ק יא וס"ק כא) ע"ש. וכנ"ד הבית דוד (חו"מ סי' ז) [וכ"כ בדעתו בבאר מים חיים מוצרי], ובפשוטו כ"ד החת"ס (סי' ק).
וע"ע בשו"ת שו"מ (מהדו"ת ח"ב סי' לז) ועין יצחק (ח"ב סי' סד אות ב) ואור שמח (בתשובותיו הנד"מ סי' יא וטז) וחזו"א בתשובות וגנזים (הנד"מ סי' רנח) דברי יואל (אה"ע קכו) זכר יצחק (סי' יט) הר צבי (אה"ע קנא) ישכיל עבדי (ח"ח אה"ע סו"ס ד) ומנחת יצחק (ח"ב סי' סה-ו), שכפה"נ ג"כ לא שמיע להו הדא מילתא. (וע"ע בשו"ת מתנות באדם סימן קלב).
ועוד יש להוסיף שבנאמן שמואל (סי' פ) האריך לומר שלדעת מהרי"ו הפסול הוא רק מדרבנן[6] [וע"ש שביאר איך הסתייע מהרש"ך בדברי מהרי"ו להקל], ולפ"ז בנ"ד אף מהרי"ו מודה להחמיר. והסכימו עמו בחשק שלמה (סי' לו אות טז) ומהר"ש בולה בלחם שלמה (ספר תירוכין אות נח) ומהר"ש פינטרימולי (בשו"ת אור לי דף עב:) [וכ"נ דעת הרבנים באר מים חיים מוצרי והשביתת יו"ט (חו"מ א) שבכל תשובותם נסמכו ע"ד הנ"ש הנ"ל].
וגם החולקים כותבים רק שלא נפיק מכלל ספק [או שעכ"פ יש לחוש למהרי"ו לחומרא], הלא המה השב יעקב (סי' כא) והפרח מטה אהרון (ח"ב קי"ז) מהר"ש אבועלפיה (בנ"ש סי' עז) [וכתב שעכ"פ אין להצריך קידושין חדשים מחשש לעז], וכ"מ בבאר היטב סי' מב (ס"ק יד). וכ"כ המהרי"ט אלגזי בשו"ת שמחת יו"ט (סי' ז) ומהר"ש בולה בלחם שלמה (ספר תירוכין אות נח), עבודת השם מטאלון (סי' יד). והגאון מלובביץ' בשו"ת צמח צדק (אה"ע סי' צ אות ז ע"ש) ותלמידו הגאון מלובלין בשו"ת תורת חסד (סי' יג ענף ג אות א וד') [וגם שניהם הוסיפו להקשות ע"ד מהרי"ו מהרשב"א]. ישועות מלכו (אה"ע סי' לח) הסבא קדישא (ח"ג כג) מהרש"ם (ח"ג סי' כז) ואחיעזר (סי' כז) [שכתב שהן ספק קידושין מהתורה, ומיאן לסמוך עליה רק בתורת סניף באיסור קל] עטרת יהושע הורוויץ סי' טז שו"ת ריב"א (ח"ב סי' יב) בית אב (סימן כח) רוב דגן הלוי (דף לד.) וע"ע פירושי איברא (סי' ב) שכתב כן, ושכ"ד העטרת חכמים (סי' יד) [שהוא ספק], ובשו"ת אור לי (דף עב:) ובשם מהר"ש פינטרימולי ובעזרת ישראל (סי' כד) תשובות ופסקים [הרצוג] אה"ע עז ובקובץ תשובות (ח"ה קצג) ובמאמר מרדכי אליהו (ח"א חו"מ סי' ג) ובלב אריה (סי' לא) ועוד.
ובעבודת השם (דף קה.) האריך בשם הפוסקים שאף מהרי"ו עצמו לא קאמר אלא לענין להצריך קידושין חדשים, ולא לפוטרה בלא גט ע"ש.
♦

ג. ד.

ובספר יבי"א (ח"ח אה"ע סי' ג) ציין לכמה פוסקים שחיזקו את סברת מהרי"ו. אמנם המעיין בפנים ברוב ככל המובאים שמה יראה שכלל לא נתכוונו ולא העלו על דעתם להכריע כמהרי"ו נגד מהריב"ל, וכל כוונתם היא שאין לדחות את דברי מהרי"ו [מכח דברי הרשב"א והריב"ש וכד'], אלא יש לחוש להם לחומרא. באופן שאין שום פוסק ברור שסמך על מהרי"ו לקולא.
הנה, מש"ש בשם האור לי (סי' ע) שדעת המהרי"ט (קידושין מג.) כמהרי"ו, ע"ש שכתב שאולי המהרי"ט הסתפק בזה [וג"כ ע"ש באור לי שלמעשה לא הצריך קידושין נוספים]. וגם בר מן דין אישתמיטתיה שהבנין עולם (אה"ע סי' ט) ביאר דברי מהרי"ט באופן אחר, וכן משמע בדברי הב"ש סימן מב סקי"א והגאון המקנה שם, וע"ע בשו"ת דברי חיים ח"ב סימן סז, ואותה סברא נסתרת מהראשונים.
וכן מ"ש שכ"ד מהרש"ך (ח"א סי' כה) ע"ש שלא ברירא ליה [ולהפך, הקשה על סברא זו מדברי הריב"ש, וגם אח"כ כתב שיש לגמגם בזה, ולא תירץ], ורק כתב שאפי' אם ליתא לסברא זו יש להקל בנדונו מטעם אחר, וע"כ בין כך ובין כך [כלומר שאפי' לא נתפוס כמהרי"ו, אלא כריב"ש], יש להקל בנדונו (וכ"כ בדעתו בנאמן שמואל (סי' פ) ובגבעות עולם (דף כט ע"ג וע"ד) [ולמדו בדעתו שזו מח' בין מהרי"ו לריב"ש] והשמחת יו"ט (סי' ז)).
ומ"ש שכ"כ הבנין ציון (סי' קנז), ע"ש שלא כתב כלל כמהרי"ו, ולהפך הביא בהסכמה את דברי החו"י, ורק כתב שלפ"מ דקי"ל שנפסלים בראיה לבד אזי בטלו הקידושין, ולא נכנס לשאר צירופים [שלא הכירו בפסולם וכו', וע"ע ברוח חיים שהסמיך דבריו לדברי החת"ס].
וכן מה שהביא מיד הלוי (מוירצבורג אה"ע כג), הנה כתב שם מיד אח"כ שאף שאין להקשות ע"ד מהרי"ו מהרמ"א, מ"מ הוא ספק לדינא.
וכן מ"ש בתורת חסד שכ"ד הרדב"ז (ח"ב סי' תשז), ע"ש דליתא.
וגם הכרם שלמה שכתב שאין חולקים על מהרי"ו, כוונתו לרשב"א והריב"ש המובאים שם, אך הוא אזיל ומודה דלכה"פ מהריב"ל [המובא שם] פליג בזה, וזהו שכתב כ"פ שצריך לחוש לדברי מהרי"ו, אך אין הלכה כמותו בודאי. [ושוב העיר לי חכ"א שזה דחוק בדבריו שם, ונראה בדבריו שכלל לא ידע שיש חולקים על סברת מהרי"ו, וסבר שאף מהריב"ל פסק כוותיה. ואין הספר מצוי אצלי כעת, אבל כך או כך א"א לסמוך על דבריו לקולא].
ואף הראש משביר שכתב שהסכימו לדברי מהרי"ו, יעו"ש שנסמך בכל דבריו ע"ד הנאמן שמואל והכרם שלמה, וגם שניהם אינם סומכים על מהרי"ו לקולא [ומה שהוסיף שדעת הכנה"ג היא כמהרי"ו מזה שהב"ד בלי חולק, הוא פלא גדול, דבכנה"ג הוב"ד מהריב"ל בשני מקומות, באה"ע מב וחו"מ לו, ויתרה מזו ע' בכנה"ג אה"ע סימן קלג שהביא רק את דברי מהריב"ל, ונראה שהיינו אפי' לקולא].
אמנם שו"מ למהר"א אזולאי בהגהותיו ללבוש שהביא בשם ריק"ש שכתב דנ"ל כמהרי"ו בעדות קידושין ולא בעדות ממון [וצ"ע אם סמך על סברתו בחומר ערווה או רק לחומרא].
♦
ומלבד כל הנ"ל, שעיקר סברת מהרי"ו נדחה קרו לה, ג"כ סברת מהרי"ו נאמרה רק היכא שהחתן הוא עצמו שיחד עדים, אך באופן הנפוץ שיש מסדר קידושין שהוא דואג ליחד את העדים, כבר עלתה הסכמת האחרונים, שלא מהני יחוד ע"י אחר לחוב לחתן, ואף לדעת מהר"י וויל אפשר לקידושין שיתקיימו ע"י אחרים. וכמ"ש הרב מהר"ם אלשקר סי' ט"ז, והרב פרח מטה אהרן ח"ב סימן קיז (והכרם שלמה סי' כא שהב"ד) והבאר מ"ח ס"ס כ, [והחת"ס] והמהר"ם שיק חו"מ נז והרב מטה שמעון בשו"ת מירא דכיא סימן ו והאור לי סי' ע אות יט-כה ומהר"ש פינטרימולי המובא בדף עג שם והעזרת ישראל סי' כד ובשו"ת הרב"ז סי' נ' אות י"ג. וכ"כ חכמי דורינו המנחת יצחק ח"ב סי' סו והשרידי אש ח"ג סי' פח ועוד [וע"ע בזקן אהרן סי' רכא ובכנה"ג סי' לו אות ד].
וכ"ז דלא כהנאמן שמואל ושביתת יו"ט, שכתבו שלדעת מהרי"ו גם אם החתן לא הוא זה שיחד עדיו, אלא החזן וכד', עכ"ז נסתלקו כל השאר מלהיות עדים בדבר, וגם בבמ"ח דף עא כתב שדברי הנ"ש שהשווה ייחד החזן לייחד הבעל כבר דחום כל חכמי דורו ע"ש, ובשמחת יו"ט סי' ז מספק"ל בזה. ואף שבמהרש"ך ח"א סימן כה נראה שאין לחלק בזה, מ"מ הדר תבריה לגזיזיה בתשובתו בח"ג וכמ"ש בשו"ת מירא דכיא הנ"ל מפי ספרים וסופרים [ופלא על יבי"א שנסמך על דעה דחויה כנגד כל הגדולים הנ"ל].
♦

ה. פרק ג' - אם אפשר לקיים את הקידושין מחמת הכשרים שנכחו במעמד החופה

ומעתה, כיון שנקטי' שיחוד עדים אינו מועיל לבטל עדות השאר, אזי ברור שיש לקיים את הקידושין, אפי' אם נמצא שאחד מעדים המוזמנים פסול לעדות, מכח חמשה טעמים:
א. האחד, הוא סברת הרא"ש ורוב ראשונים הסוברים שאין עדותם בטלה עד שיעידו יחדיו הכשרים והפסולים בב"ד [וע"כ בנ"ד שאין באים כולם לב"ד, אין בזה פסול של קאו"פ. ומכ"ש לדעת הב"ש ורע"א וסיעתם, שכתבו דלדעת הרא"ש אפי' אם יבואו לב"ד לא יתבטלו הקידושין למפרע. וכן י"א שאפי' אם יבואו להעיד עם הפסולים, עכ"ז כיון שמעיקרא אתו למחזי אינם מצורפים לפסולים]. וכבר כתבו הפוסקים שיש לחוש לדבריהם ע' בפני יצחק ח"ה דף עה. ויש שכתבו שהוא ספק לדינא [על אף שבשו"ע משמע כדברי האומרים דבראיה בלחוד נפסלים, אכן יש מבארים שעכ"פ בעינן שיבואו ביחד לב"ד, וכמ"ש בפני יצחק הנ"ל בדף ע"ו ע"ג, ושכן דעת מהרש"ח מהרשד"ם ועוד].
ב. והשני, הוא מחמת שבד"כ אין מודעים לפסולו של העד [וכן הוא בנדונים המצויים, שהלא אין מחזרים אחר עדים פסולים], ולהרי"ף ומרן [חו"מ לו] אינם נפסלים בכך [וממילא כל הכשרים שהיו שם מצטרפים לעדות, ואינם נפסלים מחמת הפסולים שלא נתכוונו להעיד, כמ"ש הראשונים כדלקמן].
ומה שכתבו שיש קצת פוסקים שכתבו שבסתמא תולים שהכשרים כן ידעו מפסול העד, הוא אינו שייך בנדונים דידן, שקשה לתלות שהעד הכשר שנצטרף עמו ידע דברים נעלמים [וכיו"ב כתבו הראשונים], וכ"ש בפסול מחמת עברה כמ"ש הש"ך. ויתרה מזו כתב הגרעק"א בשו"ת (תנינא סי' פ) שאפי' אם יצא קדל"פ שעבר עברה, עכ"ז פשוט שלא חשיב כהכיר בפסולו עד שיעידו עליו בב"ד [וע"ע בעין יצחק ח"ב סי' סד]. ואף בלא זה ממ"נ יש לקיים את הקדושין, דלפי האחרונים שכתבו שתולים שלא ידעו בפסול העדים, א"כ בודאי שהכא הוו קידושין, ולפי הסוברים שמסתמא כן ידעו שהעד פסול [והרי"ף איירי באם הם טוענים שסברו שהוא כשר], א"כ יש לנו לתלות שאף החתן ידע מכך [או שלכה"פ היה לו ספק בדבר], ונתכוון לבעול לשם קידושין [כמ"ש בכיו"ב הפוסקים].
וכמו כן אין לצרף דעת מהר"ם פדואה (סי' לז) [שכתב שמודה הרי"ף בעדות קידושין, שאפי' אם לא הכיר בפסולו ג"כ בטלו הקידושין], באשר היא דעה דחויה נגד הראשונים, וכמ"ש בשו"ת ר"י בן הרא"ש (סי' פא) והמהרי"ק בתשובותיו החדשות (ס"ס מז). וכן דעת כל האחרונים, ע' בלחם רב (סי' כו) [ומשפטי שמואל (סימן קכד)] דברי ריבות (סי' ה) והח"מ ובית שמואל נזיר השם המקנה [קו"א] אבנ"מ בי"מ עצי ארזים (אה"ע מב ס"ב), החוות יאיר (סי' יט) ובשו"ת רע"א (סי' צד) סם חיי (סי' ו) ר"מ איגרא (סי' כא) דברי חיים [אה"ע ח"א סימן צז וח"ב סימן סז], כת"ס (אה"ע לט) ברית יעקב (אה"ע לו) כרך של רומי (דף קג:) עין יצחק (סי' סד) אחיעזר (ח"א סי' כה אות ט וסימן כז אות ו) עבודת השם (סי' יד) תורת חסד (מלובלין סי' יג ענף ג אות ד') שואל ומשיב קמא (ח"ב סי' נח) ושערי רחמים (ח"א סי' כג) תעלומות לב (ח"ד סי' יג) ברכת רצה (סי' יא) תורת מרדכי (סי' קעא) ערוה"ש (אה"ע מב אות כג) ובשו"ת אור לי (סימן ע) ועוד [ובשו"ת יבי"א הוסיף לציין למהר"ם אלשקר (סי' טז) ומהר"י בי רב (סי' נו). וצ"ע, דאינם מדברים על עדות לקיומי של קידושין, רק על עדות לברורי, ובזה מודה מהר"ם פדואה. ולפי דבריו שלא חילק בזה יכול היה להביא אף מדברי מרן בשו"ת ב"י סי' י]. (וגם צ"ע אם דברי מהר"ם פדואה ודברי מהרי"ו יש להם ישיבה אחת בעולם, ע' במהריב"ל (סי' קב) ודו"ק).
וכל הנ"ל בבחינת דרוש וקבל שכר, אמנם לדינא כבר יש את הוראת גדולי ואדירי האחרונים שאין לצרף כל הנך ספקות לס"ס, כמבואר בכל הנ"ל [שכתבו שיש לחוש לרי"ף והשו"ע, אף שראו את כל הצירופים האלה], ואין לך רשות להרהר אחריהם, ותל"מ.
ג. ועוד טעם שלישי יש לומר בנ"ד, שהרי הסכימו רוב ככל הראשונים, שהבאים לראות מקיימים את העדות, ואינם נפסלים לא בפסול הבאים להעיד ולא מחמת הבאים לראות [וכ"ד התוס' ראבי"ה רי"ד סמ"ג ר"י קרקושה ר"י בן הרא"ש סי' פב ועוד, וע"ע ברשב"א ח"א סי' אלף קפט, והלח"ר סי' כו דקדק שכ"ד רי"ף והרא"ש, ורבו הסוברים שכ"ד הרמב"ם]. וכ"כ בפשיטות המהרשד"ם (אה"ע סי' סח), לגבי גט שיחדו עדים פסולים למסירתו, שכתב שכיון שהיו נוכחים במעמד אף עדים כשרים שבאו רק לראות את נתינת הגט ולא להעיד על כך, על כן הכל מודים שחלו הגרושין מחמתם, ואינם מצטרפים לפסולים שבאו לראות ולהעיד.
ואף שלא נכחד ממני שי"א שהרמב"ם פליג [וס"ל שנטפלים לפסולים שבאו להעיד], וכן י"א שנפסלים מחמת הפסולים שאתו למחזי, ע' ש"ך סי' לו סק"ב וסק"ו. אמנם דבריהם דחויים וכנ"ל, וכ"כ מהרצ"ה קאלישר בספרו מאזנים למשפט (ריש סימן לו) שמכל הפוסקים נראה דלא כהש"ך וכו'. ואפשר שהש"ך לא כתב סברתו רק לרמב"ם [לפי הבנתו בדבריו], אבל מודה דרוב הפוסקים לא ס"ל הכי, וא"כ אין לחוש לסברתו של הש"ך כיון ששאר פוסקים לא ס"ל כן וכו'. וא"כ אין יכולים לומר קי"ל כהש"ך ע"ש.
וכן בשו"ת מנחת יצחק (ח"ב סי' סו) כתב לגבי הנ"ד ממש שאין לצרף את דעת הש"ך לס"ס, ע"ש. וע"ע בבית דוד (דף יב ע"ג) ובסם חיי (סי' ז') ועוד וע"ע בנתה"מ (ר"ס לו) ובבנין עולם (אה"ע סי' לג) ובשו"ת הס"ק ח"ג (דף קס), ואכמ"ל.
ד. והרביעי, עוד יש להכשיר את הקידושין על אף שנמצא פסול בעידי הקידושין, עפמ"ש החת"ס בשו"ת (א"ה סי' ק'), והוא מטעם שכיון שנכנסה לחופה והיו שם רבנים מסדר קידושין ויצאו מהחופה בחזקת נשואה, ועדיין הוא כן בלי פקפוק וערעור, פשיטא אנן סהדי וכולנו עדי מסירת הקידושין מיד החתן ליד הכלה ובאמירה הגונה עפ"י רב המסדר הבקי בטיב קידושין, ודי בכך שא"ס שקידשה כדין. ובעדות שע"י א"ס, אין חסרון של נמצא קא"פ כמש"ש החת"ס. [ולכאורה כן מבואר מדברי הרמב"ם (בהל' גירושין פ"א הט"ז), שמכשיר גט עפ"י עדי חתימה היכא שנמצא פסול בעדי מסירה].
וכ"כ מדנפשיה הגאון מהרש"ם (ח"ג סי' קמט), בנדון על סופר סת"ם שנמצא שמזה י"ב שנה היה מוכר תפילין פסולות וכו', ובמשך השנים שימש פעמים הרבה כעד בקידושין, וכתב ע"ז ובדבר הקידושין נראה דכיון שהכל יודעים שנתקדשה שהרי הוליכוה לחופה בפרסום הוי כעדים וכו', דכל שנשאה וגלוי לכל הוי כאילו היו עדים אף שבין היודעים היו פסולים עכ"ל. ועל אותו נדון ממש נשאל אף הגאון אור שמח, ותשובתו היא לו נדפס'ה בקובץ דרושים שנת תרץ ח"ט סי' י, ושם הב"ד החת"ס וחוות יאיר ועוד ע"ש. [וע"ע בתשובתיו הנדפסות בסוף חי' רמ"ש סי' טז וסו"ס י].
וכן מצאתי שפסקו כהחת"ס הרשל"צ הגרי"ש אלישר בשו"ת ישא איש (אה"ע ס"ס ח) ובשו"ת אור לי (סי' ע אות כח) [והמהר"ש פינטרימולי שם] ובשו"ת קב זהב סימן ו דף לג: והערך שי (אה"ע מהדו"ב סו"ס ד) והרב מפי אהרן המובא בתעלומות לב (ח"ד דף קכד ע"ג, וע' במפי אהרן דף קז) ועזרת כהן (סי' מד), והאגר"מ (ח"א עו-ז) והשרידי אש (ח"ג סי' יט) ובית אבי (ח"א סי' קמב וח"ה סי' קלג וקמא) לב אריה (סי' לא) והשבה"ל (ח"י סי' רמג) [ואף שאיירי לגבי קרובים, מ"מ קל וחומר הדברים להיכא שראו את המעשה כשרים שכל פסולם הוא מחמת יחוד הכשרים, וע"ע בתשובתו הנדפסת בספר שביבי אש עמ' שנח] ובשו"ת להורות נתן (ח"ב סי' צ"ז ס"ק י"א).
וכעי"ז כתבו ג"ע המהרש"א אלפנדרי בגדולי א"י (דף סא) ובאבני משפט (סי' לו אות ט), וע"ע בשו"ת ר"מ איגרא (סי' כא) ובשו"ת פרי השדה ח"א סימן צ ובשו"ת אחיעזר (ח"ג סימן כה ד"ה באמת). ועד"ז כתב בפשיטות באו"ת (סי' לו סוף סק"ו), שהיכא שחזקה כמקודשת אין לחוש לכך שהיה בין העדים קרוב או פסול [ואף שמה שכתב לישב עפ"ז את דברי התוס', הוא דחוק ואינו מוסכם, מ"מ א"ז נוגע לעיקר סברתו, והיא כדקיימא קיימא][7]. (וכיו"ב כתב התורת חסד סי' ח אות ד [ויג ענ"ב או"ג], אמנם עי' לו בסי' יג ענ"ג אות ד', וי"ל).
ויש להבהיר שבדברי מרן החת"ס מובלעים שני טעמים לקיים הקידושין למרות שיש פסולים בכלל כל העדים. האחד, שמהני עדות ידיעה בקידושין (ובזה יש מחלוקת בפוסקים, אכן רוב הפוסקים ראשונים ואחרונים דעתם בזה כהחתם סופר, שא"צ עדות ראיה ממש, ודי בעדות ידיעה ויובאו דבריהם לקמן). ועוד טעם הוא עפמ"ש בתוס' סוטה לא: שבמקום רגלים לדבר לא נאמר דין עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה. ועל כן היכא שקידשה ברוב עם וע"פ מסדר קידושין בקי וכו' שיש אנן סהדי שנתקדשה כדין, אין לחוש לכך שיש עדים פסולים בכלל כל העדים, הואיל ויש רגל"ד (ויותר מכך) שנתקדשה כדין. ובמקום שיש רגל"ד אין פסול של נמצא אחד מהם קרוב או פסול, וממילא יכולים הקידושין להתקיים ע"פ עדות ראיה של העדים הכשרים. ואין אנו צריכים לכך שדי בעדות ידיעה וכו', אלא אף הסוברים שבעינן עדות ראיה ממש, כאן הלא יש עדות ראיה גמורה. וכל הצורך באומדנא ואנן סהדי, הוא רק כדי לסלק פסול של עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה.
אכן בדבר הטעם השני שכתב הרב לקיים את הקידושין [מטעם א"ס], לא אכחד שהדא מילתא שהקידושין יכולים לחול ע"י אנן סהדי, שהכל יודעים שנתקדשה, וא"צ עדות ראיה, לא פלטא מפלוגתא, מ"מ דעת רוב הפוסקים ראשונים ואחרונים שא"צ עדות ידיעה בקידושין. וכן מתבאר בר"ן קידושין סה. שכתב דמועיל כת"י בקידושין אפי' ללא ע"ח וע"מ [דכיון שנפיק מתח"י, א"ס שניתן לה בכשרות ודי בכך].
וכיו"ב מתבאר ברא"ה [ובשם הרמב"ן] וברבנו קרשקש ובר"ן כתובות עג., ובתשב"ץ (ח"ג סי' מז), לגבי עדי יחוד הן הן עדי ביאה, שכתב שא"צ עדי יחוד ממש, וז"ל ואף על פי שהמקדש בלא עדים אין חוששין לקדושיו הכא כיון דהויא מילתא דכ"ע ידעי בהו כ"ע סהדי, וכן המקדש בביאה אינו צריך אלא עדי יחוד. וכן דעת רבינו נר"ו [ואף הריב"ש (סי' ו') אפשר שיודה בנ"ד, לפמ"ש בית אפרים (סי' מב ד"ה והעולה) והפרושי איברא (סי' ה אות י) וע"ע בבית זבול (סי' כז), וי"א שאף הריב"ש חזר בו בסימן קצה], וכיו"ב מתבאר בתשובות בעלי התוס' (סי' קלג), ובערכי תנאים ואמוראים ערך רב ברונא ע"ש.
וכ"כ באו"ז (סי' תשס) בשם רבינו שמחה [ור"י הזקן ור"א ממיץ], שכתב שא"צ לתת כסף הקידושין לאשה בפני עדים, ודי בכך שמשגרו בפני עדים, וממילא אמרינן חזקה שליח עושה שליחותו, ובודאי ניתן לה לשם קידושין, שחזקה כל השולח סבלונות לאחר השידוכין הואיל והם דרך חתנות ודאי בתורת קידושין שולח, ואנן סהדי דהכי הוא כאילו קדשה בפנינו. והובא אף במהר"ח או"ז (סי' כו ונא, אמנם ע' לו בתשובותיו החדשות מכת"י), ובתה"ד (סי' רז). ובמהרי"ק חדשות (סי' מו) האריך בזה והוסיף שכ"ד המאירי ואולי אף הרמב"ם. וחשש לזה המהרשד"ם ס"ס טז (ואע"פ שיש חולקים בזה, כיעו' בב"י אה"ע מה, מ"מ אפשר שטעמם שאין לסמוך על חזקת שליח עושה שליחותו להחשב כעדות ידיעה, וכן משמע במהרשד"ם הנ"ל). וכעי"ז כתבו רבנו יואל בראבי"ה סימן תצז בסופו, ובמרדכי רמז תקלא [וע"ע בתשב"ץ ח"ג סי' פד] ובריא"ז קידושין סה [ה"ה הלכה ה] המובא בשלה"ג שם.
וז"ל המשכנות יעקב (ס"ס מב) העולה מכ"ז שדעת הרמב"ן [רשב"א] רא"ה תוס' ר"א ר"ש משאנץ ר"י מינץ ר"ן וריטב"א דסגי בעדות ידיעה, וכ"נ דעת מרן בב"י אה"ע קכא לגבי שוטה שקידש אשה ונשתפה וחזר ונשתטה, שדן לומר שתולים שבעת שהיה שפוי בעל אותה לשם קידושין, ונראה שא"צ שיהיו עידי יחוד. (וכ"ש היכא שיש עד אחד כשר שראה את המעשה, שהרבה אחרונים כתבו שמצרפים את עדותו לאומדנא, ונחשב כשני עדים על הקידושין).
וכ"ד רוב האחרונים, ומהם הר"א מזרחי (סי' נז) ואהלי יעקב (סי' לג) [וכנ"ד המהר"י לבית לוי (כ"א סי' ו) ומהר"א ששון (סי' סה) וזקן אהרן (סימן מא) ועין יצחק (ח"א סי' סב וח"ב סי' סד אות י)] ופנ"י (גיטין ג.) וקצה"ח (סי' צ סק"ז) ועוד, וכ"כ הב"מ והמקנה (סי' מב) ורע"א (תנינא סי' נה) ודברי דוד (מלידולה סי' עו) ורב פעלים (אה"ע ח"א סי' יא) ראשי בשמים (אה"ע סי' סב) והמהרש"א אלפנדרי בגדולי א"י (דף ע-קי [ע"ש שהאריך בזה הרבה]) ובתשובות האור שמח (סי' לד). עד אחרון, ה"ה מו"ז בשו"ת דברי שלום (חי"א סי' יז) ועוד הרבה פוסקים המובאים באוצהפ"ס סימן מב סקל"ב ע"ש ודו"ק. ועמשכ"ב ספר היובל לחת"ס (סי' קמ). וברור שהכי נקטינן אף לקולא, ואצ"ל לחומרא [ויתרה מזו כתב השבה"ל שאף הסוברים שבעלמא לא מועיל עדות ידיעה בקידושין, מ"מ יודו בנ"ד][8].
ד. ועוד יש להוסיף שהנה נחלקו האחרונים בעיקר טעמו של מהרי"ו, שכתב שע"י יחוד עדים פסולים בטלו כל הקידושין, שלפי פשוטו הוא מדין "סילוק", שביכולת המקדש לברור ולקבוע מי ומי יהיו עידי הקידושין [או מדין תנאי]. אכן, מאידך הבית דוד (דף יב ע"ב-ג) כתב לדון שאין כוונת מהרי"ו לומר שנפסלו השאר מחמת שהוציאם מכלל העדות, אלא כוונתו לומר שנפסלו מדין צרוף לעד הפסול. ואע"פ שלדעת הרא"ש אין הכשרים נפסלים בראיה וכוונה בלבד עד שיעידו יחדיו בב"ד, זהו דווקא שלא הזמין הפסולים אז בעינן שיבואו ג"כ לב"ד, אבל כשהזמין הפסולים הו"ל כאילו באו לב"ד וכו', ולכן נפסלו השאר בצרופם. וכ"כ בשו"ת משיב דבר (ח"ד סי' לא) [וע' באוצר ר"ח ברלין (א"ה צב)] וברוב דגן (דף לה.) ובבית יצחק (סי' צט אות ח) ועוד. וכן מתבאר בדברי מהר"א אלפנדרי בשו"ת גבעות עולם (סי' יב דף כח - ט) ובשו"ת אביר יעקב (סי' כד דף קמא ע"ד) ובשו"ת אור לי (סי' ע), וע"ע בגליון רע"א בסימן מב ע"ד הב"ש סקי"א [ויש לציין שבאור לי שם הב"ד מהר"ם אלשקר (סי' פד) שלא די בזימון העדים כדי שיחשב כמי שבאו להעיד, ולפי הפוס' הנ"ל צ"ל שהוא חולק על מהרי"ו, וע"ע בשו"ת ב"י קידושין (סי' י)].
ומעתה לפי פירוש זה האחרון, נמצא שבנ"ד שיש כמה טעמים אחרים שלא לחוש להיות קצת העדים פסולים [סברת הרי"ף שצריך שידעו בפסולו, וסברת רח"כ שכל אלו שלא באו לשם עדות אינם נפסלים מחמת הפסולים, וסברות אנן סהדי], שבודאי לפ"ז אין שום קולא במהרי"ו[9].
ועוד יש להוסיף שלפי פירוש זה נמצא שדעת מרן הב"י היא דלא כמהרי"ו, שהרי בשו"ת ב"י סי' י' כתב במפורש שאף היכא שיחד עדים פסולים עכ"ז לא נחשב הדבר כמי שבאו לב"ד להעיד [ודלא כמהרי"ו לפירוש הנצי"ב]. ואע"ג שבשו"ת מהרי"ט כתב שא"ז רק תשובת מהר"י בן חן שקיצרם מרן לכתוב עליהם ולא איסתיע מילתא, מ"מ בנו של מרן וכל האחרונים [הכנה"ג התומים ועוד], כן ראו ודנו אותה כתשובת מרן עצמו.
♦

פרק ד' - כנסה סתם ונמצא פסול בקידושין, אם יש לקימם מחמת סברת אין אדם עושה ביאתו ביאת זנות

א. ועוד יש טעם לקיים את הקידושין בנדונים דידן, והוא מחמת דברי האומרים שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות והוא מכוון לקדשה בביאה, אפי' היכא שלא ידע משום ריעותא בקידושין הראשונים, דלא מחית איניש נפשיה לשום צד ספק. וכמ"ש הרמב"ם בתשובה (סי' קמז) וז"ל כל הבועל אינו בועל אלא לשם אישות, שאין זה תולה ביאתו בקידושין הראשונים, שמא יפסלו או ימצא בהם טעות ונמצאת בעילתו בעילת זנות [יש להעיר שלפי מקצת נוסחאות בתשובת הרמב"ם, הוא כן הזכיר לפנ"כ קידשה בפחות משו"פ, אבל לשונו מראה בעליל שאינו מתכוון רק להיכא שהוא יודע שאינן קדושים גמורים, אלא קאי על כל מקרה בעולם].
וכן כתבו הרא"ה ור' קרשקש (כתובות עג:) וז"ל אדם יודע שאין קידושי קטנה כלום, לאו משום דידע הוא דקאמרינן, אלא כל אדם רוצה שיגמרו נישואיו. ועוד כתבו בודאי אדם רוצה שיגמרו נישואיו בכל מאי דאפשר ליה הלכך גמר ובעל לשם קידושין [אפי' שלא ידע משום פסול].
וכן דעת רבינו ברוך שהובא באגודה (פ"ק דקידושין אות ט) והרי"ד בשו"ת (סי' לג) והתשב"ץ (ח"ג סי' מז ופד) ע"ש, ובשו"ת חכמי פרובינציא (סימן כו (ס"ק ח) וסימן ה (ד"ה ומקידושין)) [שכתבו שהיכא שקדשה בקידושים שאולים וכנסה, ה"ז מקודשת שא"א עושה ביאתו ב"ז. ומשמע שם שאפי' היכא שלא ידע מהספק כלל, ג"כ נתכוון לקידושין. ועוד, שתלו זה במח' רב ושמואל, ואילו היכא שידע שנפסלו הקידושין ואח"כ בעל אף שמואל מודה, ובהכרח שאירי באופן שלא נודע לו מהספק, שבזה אכן תליא במח' רב ושמואל]. וכ"מ בשו"ת מהר"ם ב"ב (ד"פ סי' תקט) ועוד.
ובפשוטו כ"ד הרמב"ן והריטב"א שכתבו (בכתובות עג וקידושין נ:) שמאי דאמרינן שאדם יודע שאין קידושין בפחות משו"פ וגמר ובעל לשם קידושין, הוא לאו דוקא, אלא שכונת כל אדם כשבועל שרוצה שיגמרו נישואיו ולא מחית נפשיה לספיקא כדי שלא תהא בעילתו בעילת זנות ובודאי דעתו על בעילה של היתר וכיון שכן לא סגיא דלא נימא דגמר ובעיל לשם קדושין כדי שיגמרו קידושיו, ואיהו דעתיה הוא לעולם בקדושין גמורים בלא קפידא [ומה שכתבו שאדם יודע ואינו יודע כוונתם שהוא חושש לעצמו שמא יש איזה פסול בקידושין]. וכ"מ בתשב"ץ הנ"ל שכתב את דבריו לגבי אנוסים בשם המפרשים בקידושין, וכפה"נ הכוונה להנ"ל.
[ואף הרשב"א שם שפי' אדם יודע וכו', וז"ל מתוך שאין אדם עושה ביאתו ביאת זנות דייק ויודע שאין קדושיו כלום וגמר ובעל לשם קדושין. ונראה שהיכא שלא נודע לו כלל מהספק הוא איננו בועל לשם קידושין, ודלא כהנ"ל. אמנם יש לפרש שס"ל שסברא זו תלויא במחלוקת רב ושמואל ואיהו פירש הגמ' באופן שיכון אף לדעת שמואל. אמנם באוצהפ"ס ציינו שהמאירי (קידושין ו:) והאגודה הנ"ל הביאו חולקים בזה].
ב. וכ"כ לדינא בשו"ת הרא"ם (סי' צו), ובתשובת מהר"ש גאביזון שבשו"ת מהרש"ך (ח"ג סי' טו) [ואף המהרש"ך הסכים עמו בנקודה זו]. וכ"פ המהרש"א אלפנדרי בגדולי א"י (דף קו ע"ש) והמנחת עני (זינצהיים ח"ב דף יג) והשערי רחמים פראנקו (ח"ב סי' יז) והמהרי"א הנקין בספרו פירושי איברא והדברי יואל (אה"ע קכו) והדברי חזקיהו (למהר"ח שבתאי ראב"ד ארם צובא וירושלים ח"א סי' ז) והבית זבול (ס"ס כז). ובאבן האזל (פ"ו מאישות) כתב דאף הסוברים שאמרינן דאינו מכוון לשם קידושין אם לא נודעה לו הטעות, מ"מ יודו באופן שהיו העדים פסולים, שכן מכוון לגמור קידושיו בביאתו [ולא דברו אלא בפחות משו"פ]. והוסיף שאף הר"ש לא כתב כן אלא לחומרא, להצריכה קידושין חדשים, אבל לא אשכחן דיסבור כן לקולא, וכן הרמ"א בשו"ע שהביא שיטתו הוא רק לחומרא אבל אין שום ספק [שלא] יפסוק כן לקולא [וכ"מ בדרכ"מ שם, וע"ע בשו"ת מהר"ם מינץ (סי' מט) שנתחבט בזה, וע"ש עוד בסימן נ, שצירף דעת האומרים שקנאה בביאה. ויש לציין שהמרדכי קידושין סימן תפח הביא תשובה נוספת של הר"ש ב"א ששם ג"כ כתב שכוונתו לקדש בביאה, וכ"מ בתשובתו המובאת ביתה יוסף אה"ע ס"ס ד לגבי קראים, ואית לן למיזל בתר רוב תשובותיו].
[וראיתי בספר שו"ת יבי"א (ח"ח סי' יב) שדחה צד זה בשני ידים, ודבריו תמוהים, שהביא רק את דברי התשב"ץ, ולא ראה את כל הנ"ל. ומה שתמה ע"ד מהגמ' כתובות עג: דאמרינן שרק משום שאדם יודע שאין קידושין בפחות משו"פ ע"כ הוא מכוון לקנין, ומבואר שבל"ז אמרינן שעל דעת הקידושין הראשונים בועל. והוא תמוה, דאישתמיטתיה שהרא"ה בדוכתיה עמד בזה, וביאר הגמ' כדעת התשב"ץ. ועוד יש לתמוה, שלא הרגיש דהגמ' הוצרכה לזה רק למאן דס"ל שאדם כן עושה ביאתו ביאת זנות [עכ"פ בטעות אשה אחת], אמנם לרב [ולדידן] א"צ לזה, ופשוט. והרב ז"ל נמשך אחר דברי הערה"ש שכתב ע"ד התשב"ץ שהוא דעת יחיד, ולא ראה את כל הנ"ל, וכבר הושג ממהר"ש אלפנדרי שם. ומה שהוסיף להוכיח מהרא"ש ותה"ד כנגד התשב"ץ, הוא תמוהט].
♦[10]

העולה לדינא

וז"ל הגרא"ז מלצר באבן האזל (פ"ו מאישות דף מ:), אחר שהאריך בזה, סיים ולכן בהא נחתינא ובהא סלקינא דכל הפוגע בקידושין אחרי שדרו איש ואשתו ביחד, הוא פוגע באשת איש החמורה, ואין להורות שום הוראת היתר לצרף קולות לבטל קידושין אחר שדרו ביחד, והמקל בזה אינו אלא מן המתמיהין, וצריך כפרה על שגגתו בהוראה של חיוב מיתה וממזרות, ומחויב לתקן העבר וכו'.
והגאון זקן ההוראה הבקי הגדול מהרי"א ענקין זלה"ה, בספרו פירושי איברא (סי' א אות נד) האריך בזה וכתב לא תמצא בדברי רבותינו שביטלו קידושין אלא שהיו ע"י כפיה ורמאות ואז צרפו ענין פסולי עדות לפעמים, אבל קידושין כדרך כל ישראל א"א לבטלם, ע"י חיפוש בכשרות העדים וכו', ומובן מאיליו שההיתר שצרפו מצד שהשמש סיפר להם מי היו העדים ומצאו באחד עברה וזה היה בפני קהל גדול של אחב"י ורבנים בתוכם, אין שום ממש בהיתר זה, עכ"ל, (וע"ש סי' ב). וכך תראה בשו"ת זקן אהרן וואלקין (ח"א סי' פא) שהאריך בזה בדברים חוצבי להבות [וע"ע בשבה"ל (ח"ד סי' קעב) ושו"ת בצל החכמה (ח"ד סי' צא) ובשו"ת ויאמר מאיר (ועקנין ח"א סימן כה)].
מסקנא לדינא: המקדש אשה בקידושין כדרך כל הארץ, ונמצא איזה פסול בעדי הקידושין, אין להצריכה קידושין נוספים מדינא, וכ"ש אם חיו יחדיו. ואף שאפשר שמן הראוי שיקדשנה שוב פעם בצנעה, (ותלוי מהו פסול העדים), עכ"ז חשוב לדעת ולהדגיש שדבר זה אינו רק חומרא רחוקה, ומדינא אין כלל בית מיחוש בקידושין אלו. ובאשר ע"כ צריך ליתן לב שלא יהיה ח"ו חומרא הבאה לידי קולא נוראה, להקל בקידושין אלו, ובאמת אפי' אינו צד וצירוף כלל לקולא. [וכ"ש שיש לחוש אף לקול ועוד כמה חששות]. וע' בתשובות בעלי התוס' סימן קלג שהורה בנדון דידיה להחמיר לקדש בביאה בצנעא, ונמנע למקדש שנית בפני עדים, שהרי צריך להיזהר מאוד בטיב גיטין וקידושין מחומרא דאתי לידי קולא למימר פנויה היא עכ"ל.
ומכ"ש שקשה מאוד לפסול מדאוריתא עידי קידושין, שקרובה ישירה איננה מצויה כלל [ובשאר קורבות איכא עקולי ופשורי אם הן מהתורה], ובפסול מחמת עברה יש צירופים וצדדים רבים להכשיר [ע' באבני אפוד (ח"א שו"ת סי' ד) ובברכת רצה (סו"ס יא) ובדברי חזקיהו (ח"א סי' ז) ועוד]. וביותר שבד"כ מורים לעד להרהר בתשובה וכו' [ע' בשו"ת מהר"ם לובלין (סי' כה) ובשו"ת הב"ח (סי' קב) ובתשובת החכמת מנוח (באסיפת הגאונים החדש סי' ד) ובשו"ת נובי"ת (אה"ע קלב) וצ"צ (אה"ע סי' קכה) ומהר"ש ענגיל (ח"ב סי' נט)][11].
♦ ♦ ♦