מראשי ישיבת כנסת יצחק חדרה
ומח"ס משא יד ד"ח
אדם המזיק באונס ובגדרי חיוב בור
כתבו בתוס' בב"ק כז ע"ב ד"ה ושמואל דאדם המזיק באונס גמור פטור, דאע"ג דבב"ק כו ע"ב מרבינן אונס כרצון מפצע תחת פצע "באונס גמור לא רבי רחמנא". והוסיפו תוס' שם דאדם המזיק מפטר באונס שהוא כעין גניבה, אבל באונס שהוא כעין אבידה שהיא קרובה לפשיעה חייב באדם המזיק. ובחי' הרמב"ן בב"מ פב: ס"ל דאדם המזיק גם באונס חייב.ובשו"ת אור גדול סימן א הקשה על הרמב"ן מהגמ' כח ע"ב דפריך אביי דמכלל דר"מ מחייב אפילו נפשרה ואמאי אנוס הוא ואונס רחמנא פטריה דכתיב ולנערה וכו', ותי' הגמ' דה"מ לענין קטלא אבל לענין נזקין חייב, היינו דלענין אדם המזיק אין פטור דולנערה. אכן י"ל דהרמב"ן יפרש דבנפשרה חיובו משום בור, ובזה פליגי אביי ורבה אליבא דר"מ אם בעשיית בור באונס חייב, וכדיבואר להלן.
ולדעת התוס' יש לחקור אם אחרי הרבוי דפצע תחת פצע דאדם המזיק חייב באונס, אין פטור אונס באדם המזיק, או דעיקר הרבוי דפצע לחייבו באונס, הוא באונס כעין אבידה, דלא נחשב כאונס, אבל באונס כעין גניבה אכן נשאר הפטור דאונס דכה"ת. וכן משמע בנמוק"י ב"ק סופ"ב לעיל כו: וכ"ה ברשב"א ובתלמיד הרשב"א שם ובתוס' תלמיד ר"ת דהפטור באדם המזיק באונס גמור הוא מלנערה לא תעשה דבר. וכך היא ריהטת הסוגיא ב"ק כח: דמקשי' דבהזיק באונס פטור בנפשרה כדו ואזנה בידו דאונס רחמנא פטריה דכתיב ולנערה כו'. והתוס' שם ד"ה ואונס כתבו דמפצע תחת פצע לא מרבי' אונס גמור, ומשמע דהטעם הוא דהא דריבתה תורה באדם דאונס כרצון חידוש הוא ונאמר רק באונס קצת ולא באונס גמור. עכ"פ מבואר דהתוס' פי' דלרבי מאיר אליבא דרבה שם דמחייב בנפשרה כדו ואזנה בידו, היינו דחשיב אדם המזיק כיון שהכד נפל מידו, ואביי שם פריך מלנערה כיון דהכא הוי אונס גמור. וכ"נ ברשב"א שם בתחילת דבריו דחשיב נזק הבא מכח אדם. וכ"כ בתוס' רבינו פרץ שם, דבאדם המזיק בנפשרה כדו ונתקל בה אדם, הוי אדם המזיק ובאונס גמור מיפטר.
ונראה דגם לדעת תוס' יש פטור אונס באדם המזיק, אלא דנתרבה בקרא דפצע דיש עליו חיוב שמירה, דאדם שמירת גופו עליו, וחמור מנזקי ממונו דסגי בשמירה פחותה שיכול לעמוד ברוח מצויה, אבל בנזקי גופו בעי שמירה גמורה. אבל באונס כעין גניבה פטור, והיינו דתלוי אם בידו לשמור והיינו דווקא באונס כעין אבידה, דאז חייב. ומיושבת בזה הערת הנחלת דוד על התוס' שם, דהקשה דאמאי באונס כעין גניבה פטור, ומאי שנא משומר שכר דחייב על אונס דגניבה. דדוקא בשומר שכר נתמעט מקרא דמת או נשבר דבזה פטור אבל בגניבה חייב, אבל באדם המזיק נשאר פטור אונס דכה"ת, ורק היכן ששייך שמירה חייב בשמירת גופו, והיינו באונס כאבידה וכדפי'. אבל מה שפטור באונס כעין גניבה הוא משום דלענין זה ליכא עליו חיוב שמירה.
ובתור"פ לעיל שם כח: הקשה מסו"פ שני דבנפל מהגג ברוח שאינה מצויה דחייב על הנזק, ותי' וז"ל לכן נראה דדוקא אדם המזיק חייב על האונס אבל בשאר נזקין כמו בורו ושורו לא מחייב על האונס, וההיא דקנקנים לא מיירי שהפילם הרוח שאינה מצויה מידו דא"כ הוי אדם המזיק, אלא מיירי שהזיקו בתר דנייחי ברה"ר דהיינו בור וכו' עכ"ד. וכן כתבו בתוס' שם ד"ה והתניא גבי קנקנים, והעירו המהרש"א והפנ"י, דדברי תוס' כאן סותרים למש"כ לעיל להקשות מפצע תחת פצע דהתם הוי רבוי באדם המזיק. וכתב הפנ"י דע"כ מוכח בתוס' דלר"מ אליבא דרבה בנזקי בור חייב אפי' באונס כמו באדם המזיק ומחמיר בנזקי בור טפי מבכל נזקין, ואפי' טפי מקרן דשור המועד, דהתם מיהו בשמירה מעולה סגי והכא בבור מחייב אפי' באונס גמור ואפשר דהטעם בזה הוא כיון דבור מעשה אדם גרמו לו ותחלת עשייתו לנזק מדמי ליה ר"מ לאדם המזיק עכ"ל. ונמצא דלאביי דפליג יש פטור אונס גם בבור, וכמש"כ בחי' הגר"ח בהל' שכירות. והנה נתבאר לעיל בדעת התוס' דס"ל דאדם המזיק חייב באונס כעין אבידה, אבל באונס גמור פטור, היינו דאיכא פטור אונס, אלא דבאונס כעין אבידה חשיב כפשיעה דשמירת גופו עליו. ולפ"ז י"ל דבבורו ג"כ יהא חייב בהך סוג אונס דחשיב כפשיעה. ויתבארו בזה דברי הפנ"י הנ"ל, דלהתוס' ה"נ גם בבור יהי' דומה לאדם המזיק, דבאונס כעין אבידה יהא חייב.
♦
עשיית בור באונס
והנה האחרונים נקטו דלמ"ד בב"ק כט. נתקל פושע הוי פשיעה גמורה כרוח מצויה, וכ"כ הרע"א בגה"ש שם, ובחזו"א בסימן ד סק"י. אמנם הרשב"א לעיל כח: סוד"ה אלא כתב דאפילו למ"ד נתקל פושע לאו פושע גמור קאמרינן אלא לאפוקי שאינו אנוס ולא כפשיעה שמתחייב עליה שומר חנם [צ"ל: שאינו אנוס וכפשיעה שמתחייב וכו' וכ"ה בכ"י, כמש"כ המגיה ברשב"א מהדו' מוה"ק, ולהדי' כ"ה מפורש ברשב"א ב"מ פב]. ומבואר ברשב"א דלמ"ד נתקל פושע היינו דהוי בגדר אונס דאבידה. והנה הרשב"א מספ"ל בנתקל פושע אם הוי אדם המזיק או בור, ולפ"ז מוכח ברשב"א דבאונס כעין אבידה חייב בעשיית בור. וכן הוכיח בדברי יחזקאל בסימן נ סק"ז דלרשב"א דנתקל פושע הוי כאונס, היינו דהוי כאונס דאבידה, ובזה גם אדם המזיק חייב, ולהכי חשיב בור דידיה [אבל למ"ד דנתקל לאו פושע, חשיב כאונס דגניבה, דבזה גם אדם המזיק פטור, ומש"ה אינו חייב משום בור דידיה]. וצריך להוסיף דבהמשך הרשב"א בד"ה אמאי אונס הסתפק גבי נפשרה כדו אם הוי אדם המזיק או בור, והוכיח מהא דהגמ' מדמה לקנקנים שהעלם לגג דהתם שאני דנזקי ממונו הן ברוח שאינה מצויה והאונס פטור בהן משא"כ בנזקי גופו. ואי נפשרה לנזקי ממונו דמיא דאינו מזיק הוא אלא היא היא שנפשרה ונפלה, א"כ מאי קא מייתי מולנערה לא תעשה דבר, ותי' דאבא דכולהו אונסין הוא מקרא דולנערה לא תעשה דבר עכ"ל. ובברכת שמואל ב"ק סימן י סק"ג ביאר דכוונת הרשב"א להקשות דבבור חיובו על הפשיעה, ובאונס דלא פשע ליכא מעשה כריה כלל, וא"צ לקרא דולנערה. ובזה תי' דיסוד הדבר נלמד מפטור אונס דלנערה לא תעשה דבר.וצ"ע להרשב"א, דמ"ש דבנתקל חייב לר"מ אף דהוי אונס, ובקנקנים שנפלו ברוח שאינה מצויה דפטור, וכן בנפשרה פטור מחמת אונס. אכן נראה החילוק דבנפשרה כדו ובקנקנים ל"ה נזקי גופו אלא נזקי ממונו, משום דאין כאן מעשה אדם כלל, ונפשרה הוי כמעצמה הלכה הכד והזיקה, ול"ה מעשה אדם כלל, ול"ש כאן אדם מועד לעולםץ ודברי הרשב"א הם לגבי נתקל פושע, דאפי' אם הוי בור, דלהך מ"ד דנתקל פושע שאינו אנוס, בנתקל הוי מעשה אדם בכריית בור. ובזה ס"ל להרשב"א דכמו דע"י אדם המזיק דשוגג ואונס מתחייב, ה"נ אף על כרייה של בור באונס כעין גניבה ואבדה חייב. וניחא דהגמ' מקשה על ר"מ מקנקנים, היינו דזה דמי לנפשרה דהוי אונס, אבל תרוייהו ל"ה בור ע"י אדם דנימא אדם מועד לעולם. וכמ"כ יבואר בזה הש"מ בשם תוס' שאנץ, שכתב לענין נפשרה דהוי אונס גמור וגרע, וליכא בזה חיוב משום דמצי לסלוקי. ומבואר דבזה אינו מתייחס לאדם כלל, עי"ש.
ונראה דדבר זה מוכרח ברמב"ן, דהרי הרמב"ן בסוגיא דנתקל פושע כתב דכיון דנפל מכח הקרקע הוי כאש וכו', וצ"ע דלהרמב"ן דגם באונס דסערת אליהו חשיב אדם המזיק לחיובא, א"כ מ"ש אם הוי ע"י רוח סערה או ע"י הקרקע, ואמאי בנתקל ע"י הקרקע חשיב אש. אכן לדברינו ניחא היטב, דבסערה דהוי היזק מגופו שפיר חייב כאדם המזיק באונס, משא"כ בנתקל ונשברה כדו דהוי מכוחו באונס גמור פטור, דל"ה אדם המזיק אלא אש. וכן מפורש בש"מ כט. בשם הראב"ד דיש לחלק בחיוב אונס בין היזק מגופו להיזק מכוחו, עי"ש.
והנה מובא בשם מרן הגרי"ז מבריסק זצ"ל בספר זכרון אש תמיד, שביאר לפי יסוד החמדת שלמה בסימן לח, שהוכיח דהפסוק הממעט חיובים באונס מקרא דלונערה לא תעשה דבר הוי גילוי דבאונס אינו מתייחס אליו כלל. ודלא כמו שנקטו הרבה אחרונים דגם בעבירה שנעשתה באונס מתייחס הדבר לעושה, אלא דהוא פטור מעונשין, אלא דבאונס אינו מתייחס אליו כלל. וא"כ י"ל דבאדם שהזיק באונס אינו נחשב לאדם המזיק כלל, והיינו דאין הפי' דהוי אדם המזיק ורק באונס פטור, אלא דבאונס ל"ה אדם המזיק כלל דאין פעולת ההיזק מתייחס אל האדם.
ובדעת הרמב"ן דאדם המזיק חייב גם באונס גמור צ"ל דס"ל דהרבוי דפצע הוא דבאדם המזיק ליכא פטור דלנערה לא תעשה דבר, וחיובו מדין אדם המזיק ולאו מדין השמירה, והטעם בזה נראה דאפי' אם נאמר דמעשה שנעשה מתוך אונס אין בה התייחסות לאדם העושה, מ"מ כיון דהוי מגופו חייב על נזקי גופו, ועי' אור גדול סי' א שכ' דל"ש בזה פטור אונס מקרא דלנערה וכו' דהתם הוי ק"ע, והכא הוי מעשה על ידו. ובחזו"א בריש ב"ק מבואר דהוי מדין אדם שמירת גופו עליו, ואף דל"ש שמירה על אונס, מ"מ הו"ל לאסוקי אדעתי' על הצד הרחוק יותר ואפי' ברוח שאינה מצויה. אמנם מסתבר דגם להרמב"ן דחייב ה"ד בהניח אסו"מ, ואף בסערת אליהו חייב כיון דעשה מעשה, אבל אם בסערת אליהו נפלו אסו"מ מביתו, גם להרמב"ן יהיה פטור כיון דליכא מעשה מצידו כלל.
ויש להעיר דלחמד"ש דבעושה עבירה באונס אינו מתייחס לעושה, א"כ ה"נ בעושה מצוה מתוך אונס אינו מתייחס אליו כלל, וא"כ לגבי מצוות דכופין לקיים מצוה עד שתצא נפשו, והא כיון דעושה המצוה מחמת אונסו אינו מתייחס אליו, וצ"ל דדוקא לגבי עבירה דחיובו הוא על המעשה בזה אם אינו מתייחס אליו ל"ה מעשה דידיה ולהכי גם לא חשיב נעבד לגבי ע"ז כדאי' בע"ז נד, אבל לגבי מצוות דעניינם הוא התוצאה בזה גם בעשייה באונס דאינו מתייחס אליו מ"מ המצוה התקיימה בגופו. וכיו"ב כ' בעונג יו"ט בסימן קמז גבי כפאוהו לאכול מצה בר"ה כח דהנידון שם מצד הכוונה במצוה, והסיק דבאונס כיון דכבר הוי מחוייב במצוה מיקרי עשיית מצוה גם באונס, ובריטב"א בר"ה שם משמע דכיון דרצונו לשמוע דברי חכמים שפיר רוצה את המצוה.
♦
עבירה באונס אם אינה נחשבת כלל לעבירה או דהוי רק פטור מעונשין
בעיקר דברי החמדת שלמה יש להעיר ממש"כ ברמב"ם בסה"מ ל"ת רצד הזהיר מענוש האנוס על חטאו אם עשאו אחר שהיה אנוס על המעשה וכו' (וכ"ה לשון הרמב"ם בהל' סנהדרין פכ"ד, ובסמ"ג ל"ת רא, ובחינוך מצוה תקנו). והרמב"ן שם ובשרש שמיני השיגו, שזה הלאו הוא מניעה, שהאונס פטור ממיתה וממילא אסור להמיתו וכו'. וי"ל בדעת הרמב"ם דבאונסין הוי מעשה עבירה, והא דאינו נענש הוי הלכה נפרדת גבי ב"ד דמוזהרין שלא לענוש את האנוס, וכמש"כ הרמב"םא בהל' סנהדרין שם ובהל' יסה"ת פ"ה, והדגיש דאין ב"ד ממיתין אלא ברצונו ובעדים ובהתראה, דהם דינים שנאמרו לב"ד. ולהכי מנאה הר"מ בסה"מ לל"ת לב"ד שלא לענוש את האנוס. אכן י"ל דכ"ז ה"ד לענין הג' עבירות, כיון דלא נא' בהם דין וחי בהם, אבל בכה"ת כולה, דדינו דיעבור ואל יהרג ופטור מדין וחי בהם, בזה ל"ח למעשה עבירה. והרדב"ז בהל' סנהדרין שם ה"ב כתב גבי ג' עבירות בעבר ולא נהרג, דאם עברו ב"ד והרגוהו אין עליהם עונש הורג נפש מישראל אלא עונש לאו לבד, כיון שהיה דינו שיהרג ואל יעבור ולא עשה כן אבל אם היה דינו שיעבור ולא יהרג הרי הוא כשאר ישראל הכשרים ע"כ. ומבואר ברדב"ז דבג' עבירות אף דאינו נהרג מפטור אונס, מ"מ חשיב דעבר עבירה ובר מיתה הוא, ורק דב"ד אין מענישין אותו מאזהרה דלנערה וכו'. ולהכי אם ב"ד הרגוהו עברו על עונש לאו בלבד, והדבר מחודש לומר דבאונס חשיב מחוייב מיתה ובהרגוהו ב"ד עוברים רק על לאו דלנערה, אכן הרדב"ז הדגיש דה"ד בג' עבירות החמורות דהיה דינו ליהרג, והיינו דבעבר ולא נהרג פטורו הוא מדין אונס, משא"כ בכל העבירות דאיכא גם פטור וחי בהם, הרי אם ב"ד יהרגוהו יתחייבו, וכמש"כ הרדב"ז דהוי כשאר ישראל הכשרים, [ובהורג בלי עדים והתראה פשוט דאם ב"ד יהרגו אותו יהיו מחוייבים מיתה ול"ד לאונס, והר"מ שם הכליל יחד גם הדין דאין ב"ד מענישין אלא ברצון ובעדים והתראה]. ועי' בקו"ש כתובות סי"א שדן דלרדב"ז האנוס היה ראוי להיפסל לעדות, (וראה בתומים בסי' לד ס"ק כג, ובנובי"ק אב"ע סימן עב, ובמנ"ח מצוה רצו אות לה), אך מלשון הרמב"ם הנז' דבאנוס הוי אזהרה לב"ד וכו' נראה כדבריו, וכן נוטה לשון הריטב"א בע"ז נד במש"כ דלרבא בע"ז באונס חשיב נעבד דמיקרי עובד ע"ז ורק דאין ב"ד מענישין על כך, ועי' באבודרהם בתפילת יוהכ"פ דלהכי מתוודה על חטא כו' באונס וברצון, דגם בחטא באונס בעי כפרה (ועי' רמ"א יו"ד סוף סימן קפה, ובלשון הר"מ ריש הל' תשובה כ' בין בזדון בין בשגגה, ולא הזכיר אונס), ובספרי משא יד ח"א פ' לך לך ביארתי דבכה"ת דדינו דבאונס מיתה יעבור ואל יהרג, איכא ב' פטורי, חדא דין אונס הנלמד מולנערה לא תעשה דבר, ועוד מילפו' דאלה המצות וגו' וחי בהם, ושני פטורים אלו חלוקים בגדרם, דמדין אונס הוי מעשה עבירה ורק דהוי פטור מעונשין משא"כ בדין וחי בהם ליכא לעבירה כלל, דבבמצות נאמר וחי בהם ואם ע"י המצוה אין לו חיים ליכא למצוה, ומפורש כן בערוך בערך ערל שכתב "שלא נצטוו ישראל לקיים המצות במקום שיש מיתה שנאמר וחי בהם". וכן מבואר בקרי"ס בהל' יסוה"ת שם שהוסיף על מה שכ' הר"מ שם דבכה"ת דיעבור ואל יהרג אם נהרג הרי"ז מתחייב בנפשו, דהטעם כיון דליתא לצווי כלל במקום דנא' וחי בהם, "וכמו שהוא מצווה לשמור המצות כשאין סכנה כדכתיב ושמרתם את כל מצותו וחי בהם, כך הוא מצווה שלא לשמור כשהוא מסתכן דמכלל הן אתה שומע לאו" עכ"ל הקרי"ס. ומבואר כמש"כ, דמדין וחי בהם ליכא לעבירה כלל ולהכי אינו יכול להחמיר על עצמו וליהרג, וס"ל להר"מ בפ"ה מיסוה"ת דבג' עבירות החמורות הן אמנם דלא נא' דין וחי בהם, אמנם נשאר פטור אונס, ולהכי ליכא עונש על עבירה זו, אכן נראה דאין הפי' דאינו מחוייב מיתה כלל, דודאי עבר עבירה וחייב על עונשה, ורק דאיכא הלכה נפרדת גבי ב"ד דמוזהרין שלא לענוש האנוס, וזש"כ הר"מ האי דינא בהל' סנהדרין, וכן ביסוה"ת שם הדגיש דאין ב"ד ממיתין אלא ברצונו ובעדים ובהתראה, דחד דינא הוא דנא' לב"ד אזהרה מיוחדת, וזהו שמנאה הר"מ בסה"מ לל"ת מיוחד. אכן כ"ז היינו דווקא לענין הג' עבירות, כיון דלא נא' בהם דין וחי בהם, אבל בכה"ת כולה דדינו, דיעבור ואל יהרג בזה פטור מדין וחי בהם, דל"ח למעשה עבירה כלל ופשיטא דאינו מחוייב מיתה כלל. וזהו טעמו של הר"מ ביסוה"ת דבכה"ת בנהרג ולא עבר הרי"ז מתחייב בנפשו, ואכמ"ל.♦
ספק אם הזיק באונס על מי מוטל חובת ההוכחה
ונראה לדון נ"מ מחודשת באופן שיש ספק אם ההיזק נעשה באונס והמזיק טוען שנעשה באונס והניזק מכחישו, על מי חלה חובת ההוכחה. דאם נאמר דהיזק באונס אינו מתייחס לעושה, א"כ הוי ספק בעיקר החיוב, ועל הניזק להוכיח שהמזיק לא היה אנוס, אבל אם באונס מתייחס המעשה למזיק ורק הוי פטור מתשלומין, א"כ חובת ההוכחה היא על המזיק לפטור עצמו ולהוכיח שהיה אנוס.וכבר כתב ספק כעי"ז בשו"ת עולת שמואל סימן עג עמוד 114 מהדיין בוילנא הגאון רבי שמואל לובצער זצ"ל [נדפס בוילנא בשנת תרס"א ע"י חתן בנו בעל המרחשת זצ"ל] בשור שהזיק והוא טוען ששמרו כראוי והיה אונס אם נימא דהניזק צריך להביא ראיה שלא שמרו כדינן, ואם אין לו ראיה צ"ע אם צריך בעל השור לישבע כיון דהתורה הטילה עליו שמירה כדאמרי' ושמירתן עליך וכו' והסיק דעל המזיק להביא ראיה. והביא ראיה מהגמ' בב"ק צט: דאמרי' אייתי ראיה דמומחית אתא, וכ"פ הרמב"ם שכירות פ"י ה"ה, ובשו"ע חו"מ סימן שו ס"ד והובא בש"ך יו"ד סימן א סק"ג, דטבח אומן שקלקל צריך להביא ראיה שהוא מומחה לשחיטה, אף דהרוב מסייעו דרוב שוחטין מומחין הם, מ"מ כיון שהזיק צריך להביא ראיה לפטור עצמו וכל כמה דלא מייתי ראיה מחויב לשלם כיון דהנזק בפנינו, וסיים דדוחק לחלק בין אדם המזיק לשור המזיק עכ"ל. ובחי' הגר"ש היימן זצ"ל בח"א בשו"ת סימן יד עמוד רו דן דדבריו הם בשור שהזיק דעל המזיק להביא ראיה ששמרו כראוי כיון דהזיק בודאי רק בא לפטור עצמו, אבל באש שהזיק וטוען המזיק דהיה אנוס, כיון דבאש החיוב הוא שהכין אש שיכול להזיק ברוח מצויה, אבל אם אינו יכול להזיק ברוח מצויה רק ברוח שאינה מצויה אין זה אש שחייבתו תורה, ואין צריך בה לפטור מצד אונס, א"כ כ"ז דלא ידעינן אם פשע באש הוי כמו ספק אם הזיק, ולא דמי לשור שממונו הזיק בודאי ורק הפטור מצד ששמרו, להכי על המזיק להביא ראיה, אלא שהעיר מהגמ' כח: גבי קנקנים ונפלו ברוח שאינה מצויה דמבואר בגמ' דפטורו מדין אונס עכ"ד. ושמעתי מאבי מורי, הגאון הגדול רבי מרדכי אילן זצ"ל ראב"ד ת"א, שבצעירותו בלומדו בוילנא בשנים תרפ"ט - תרצ"ה אצל מורו ורבו הגר"ש היימן זצ"ל, היה ד"ת במעשה שהיה באחד שהדליק אש ששרפה לחברו והמזיק טוען שהיה באונס, ונשאלה שאלה זו על מי חובת ההוכחה, ועל זה מוסבת תשובת הגר"ש היימן הנ"ל, שנכתבה על ידו לבקשת הגרח"ע רבה של וילנא בעל האחיעזר זצ"ל.
ומצאתי ברע"א החדש ב"ק צט: שהובא שם מתשובות רע"א תניינא סימן קג אות טז שהביא כבר את הראי' מהגמ' דאייתי ראיה דמומחית את, דבספק בנזקין עליו להביא ראיה ליפטר עי"ש. ומפי השמועה מפורסם בשם בעל הבאר יצחק להגרי"א זצ"ל דבר חדש, דכל אומן חייב גם מדין שומר ולהכי בעי' הוכחה לפטור. ואכן רע"א שם כתב סברא זו וז"ל דמדין שומר אתינן עלה דחייביה בתורה וכו' וכיון דבידו לברר שהוא מומחה צריך לברר. והסיק ברע"א שם לדמות לספק שמירה בבעלים דלהרמב"ם חייב כיון דפושע מטעם מזיק, וסיים דיש לחלק דשאני התם דהוא מזיק בודאי אלא דבבעלים גזה"כ לפוטרו מש"ה על הספק חייב, אבל הכא זהו עצמו הספק אם הוא מזיק עכ"ל הרע"א. ומבואר ברע"א הספק הנ"ל דבאדם המזיק בטענת אונס יש לדון דהוי ספק אם הוא מזיק כלל.
וע"ע בחזו"א החדש ב"ק שם העתקה מדבריו בסימן ז שכתב דשמע להביא ראיה מהגמ' דאייתי ראיה דמומחית לתרנוגלין, דמשמע דסתם היזק בחזקת פשיעה עד שיביא ראיה שהוא אנוס. והמשיך די"ל דשאני התם דחייב מדין שומר וכו' דע"כ דבשכר חייב מדין שומר ואיכא קנין שומרין עי"ש בארוכה שהוכיח דעל המזיק להביא ראיה דהיה באונס דהוי בחזקת חיוב של הנזק עכתו"ד. ושמעתי מאבי מורי זצ"ל שדברי החזו"א נכתבו באותו זמן בוילנא בשעה שהיה הד"ת הנ"ל, ונכתבו לאחר שיחה עם הגרח"ע והגר"ש היימן הנ"ל בהקשר לד"ת, ומש"כ החזו"א דשמע להביא ראיה, השמועה היא בשם בעל העולת שמואל הנ"ל.
והנה הרמב"ן בב"מ שם כתב לאחר דבריו דאדם המזיק חייב גם באונס גמור, דהא דבאומן במלאכתו שהזיק פטור אין פטורו מדין אונס אלא מדין מזיק ברשות. והרמב"ן לשי' גם בכתובות לד גבי פרה שאולה, במש"כ דברשות נחית דכסבורים של אביהם וכו'. ויל"ע על הרמב"ן מהגמ' הנ"ל זיל אייתי ראי' דמומחה וכו', דלהרמב"ן דבמומחה הוי כמזיק ברשות, אמאי בעי ראיה דהוא מומחה, הרי כיון דהוי אומן הוי מזיק ברשות והוא בחזקת פטור, ועל הניזק להביא ראיה דהשוחט לא היה מומחה. ומצאתי בש"ך חו"מ סימן כה סק"ב גבי דיין מומחה שטעה דפטור מלשלם, וכתב הש"ך דצריך לברר בעדים שהוא מומחה כמו טבח אומן. והנה בדיין מומחה ל"ש לומר כנ"ל דחייב להוכיח מדין שומר, ועל כרחך דחייב מדין מזיק, ומוכרח לומר דאף דבאומן הוי מזיק ברשות מ"מ דכיון דחיובו ברור ורוצה לפטור עצמו בטענת מזיק ברשות עליו להביא הראיה דהוא מזיק ברשות להוציאו מחזקת חיוב.
♦
ספק מחילה על חוב
ויש לדמות נידון זה למש"כ הרדב"ז בשו"ת ח"א סימן שסב דבמקום שקיים חוב ודאי והספק הוא במחילה, דל"א בכה"ג לא מפקינן ממון מספיקא כיון דהחוב ברור. והסיק דשמור זה כי הוא עיקר גדול בדיני ממונות. והנה הרמ"א בחו"מ סי' מב ס"ח הביא מח' ראשונים בגונא דאיכא ספק בלשון השובר, דהרא"ה ועוד ראשונים ס"ל דיד בעל השובר על העליונה ויד המלוה עה"ת (דהא הלוה מוחזק בממון). והריטב"א ס"ל דגם בזה אמרי' דיד בעל השובר עה"ת, ועי' בב"י שם שהביא דהמהרי"ק בשורש ז' פסק דגם בגונא שבעל השטר מוחזק אמרי' דידו על התחתונה. ולכאו' סברת הני רבוותא היא ע"ד דין אין ספק מוציא מידי ודאי ואיני יודע אם פרעתיך, דכל היכא שהחיוב מבורר לפנינו וחל ספק בדבר הפוטר, אמרי' דיד המחדש על התחתונה, וד"ז מהני גם להוציא ממון מיד המוחזק. ועי' ברא"ה ובריטב"א בר"פ הכותב שכתב דל"ש דין יד בעה"ש עה"ת "דבכל דבר שהוא של שובר או של מחילה ל"א יד בעל השטר על התחתונה, אלא יד בע"ח שבא להוציא ממון מחבירו עליו הראיה כדאמרי' בפרק גט פשוט אמר רבא שטר לך בידי פרוע הגדול פרוע והקטן אינו פרוע וכו' דאלמא ל"א לגבי שובר יד בעל השטר על התחתונה וכו'". והריטב"א חולק בזה, דגם בשובר הדין הוא דיד המלוה על העליונה, דמאחר וחיובו מבורר והספק הוא רק שמא נתבטל החוב אמרי' דעל הלוה להביא ראיה להפטר. והרמ"א בסי' סה סכ"ג כתב "וכן אם לא אמר א' פרוע אלא אומר שטר אחד מחול לך הקטן מחול ולא הגדול", ומקורו מתשו' הרד"ך בית ב' סי' ז'. וכונת הרמ"א לחלק בין ספק פרעון לספק מחילה, דכל הדין דיד המלוה על העליונה הוא רק בספק פרעון ולא בספק מחילה. וצ"ע בחילוק בין פרעון למחילה, והא בתרוייהו הלוה מוחזק ומספק הממע"ה וכתמיהת הש"ך. ובסמ"ע סקע"ו כתב וז"ל דמחילה הוא כמתנה והזוכה הוא בא להוציא מיד הנותן ועליו להביא ראיה. והרד"ך שם הביא שכ"כ בתשו' הרשב"א ח"ו סי' ה, דברשב"א שם דן באלמנה שתבעה כתובה מן היורשים לאחר שמחלה מקצתה, ונתעורר ספק על מה קאי המחילה. וז"ל ועוד מה שטען הטוען דמן הסתם ידה על התחתונה דהיא קרויה בעל השטר ויד בעל השטר על התחתונה, מסתברא דבמקום זה הבעל קרוי בעל השטר וידו על התחתונה, לפי שהבעל לא פרע לה כלום והיא משלה היא מוחלת, וכל מקבל מתנה או לוקח קרוי בעל השטר להיות ידו על התחתונה וכו'. ומבואר ברשב"א דכל הדין דבספק בשובר יד המלוה על התחתונה הוא רק בספק פרעון ולא בספק מחילה. ובטעמא דמילתא כתב הרשב"א דספק מחילה דמי לספק מתנה, וכמו דאמרי' דיד המקבל מתנה על החתונה הוא ההדין דיד הנמחל עה"ת. ולכאו' צ"ב, דהלא סו"ס המלוה בא להוציא ממון ע"י השטר, ומ"ט לא נימא דהמע"ה. ומוכרח לומר דמחילה הוי כהקנאה [דהמלוה מקנה ללוה את ה"ממוני גבך"], ומשו"ה בגונא דאיכא ספק מחילה, שורש הספק הוא אם המלוה הקנה את החוב ללוה או לא. ובזה דייני' דהחוב קאי בחזקת המרא קמא שהוא המלוה, ועל הלוה להביא ראיה שקנה את החוב, ואף דהלוה מוחזק במעותיו. ובזה הוא דחלוק פרעון ממחילה, דבפרעון הספק הוא אם החוב קיים או לא ובזה אמרי' דהלוה מוחזק במעותיו, משא"כ במחילה הספק הוא אם המלוה הקנה את החוב ללוה או לא ובזה חשיב המלוה כמוחזק.♦
בשיטת הרמב"ם באדם המזיק באונס
ברמב"ם בהל' חובל ומזיק פ"ו ה"א ובמ"מ נראה דס"ל דאדם המזיק חייב גם באונס, וכ"נ בר"מ שם פ"א הי"א [מיהו בפ"א כתב הר"מ על חבל בחבירו דאדם מועד לעולם, אך לא הזכיר דחייב באונס, כמש"כ בפ"ו על מזיק ממון חבירו, ובלבוש מרדכי ב"ק סימן מג חידש דלגבי חובל בחבירו יש פטור אונס כיון דהוי בגדר עונש, ובזה פטור באונס, משא"כ במזיק ממון חבירו]. אולם כבר תמה הכס"מ שם מדברי הר"מ שם פ"ו ה"ד גבי סולם שנפלה השליבה והזיקה, דפטור מדין אונס דמכה בידי שמים היא, הרי דאיכא פטור אונס. ואפשר דהתם עדיף והוי כברשות, וזהו שכתב הר"מ דהוי כמכה בידי שמים.ונראה עוד בזה דלהרמב"ן הוי חידוש מיוחד באדם המזיק ולא בממונו, ומש"ה בסולם א"א לחייבו על אונס. ועוד, דבסולם ההיזק הוא בשב ואל תעשה ולא בקום עשה, ותו שייך ביה פטור דאונס. וכיו"ב כתב בקהל"י בסי' כד להוכיח דלהרמב"ן ה"ד באדם שהזיק באונס ולא שעשה דבר המזיק באונס. ובאור גדול בסימן א כתב בדעת הר"מ גבי סולם, דגם להרמב"ן דאדם המזיק חייב גם באונס גמור, היינו דווקא בהיזק מגופו ולא בהיזק מכוחו. וע"ע ב"ק כו: גבי נפלה מחיקו אבן וכו' ובנמוק"י שם.
ויל"ע להנך ראשונים דבור באונס חייב, אם נימא כחמד"ש דבאונס אינו מתייחס אליו כלל, דאמאי חשיב בעל הבור. ובשלמא באדם המזיק, י"ל דכיון דמגופו יצא ההיזק חייב להרמב"ן גם באונס, אבל בבור אמאי איכא התייחסות אליו כבעל הבור. ונראה דלענין דין בעל הבור, סגי אם הוי ברשותו ובאחריותו, וכדמוכח ברמב"ן קדושין כו. גבי הגביה את הגלל בפחות מג' טפחים. וכ"נ ברשב"א ב"ק כט: בשם הראב"ד, במש"כ דסגי בהגבהה דטפח לענין ליחשב כבורו. והרמב"ן בקדושין שם הביא כן מפרש"י ב"ק כט: [ולפנינו ברש"י אינו], דלגבי בור כמפקיר נזקיו סגי בהגבהת טפח. ונראה כוונתו דגם לענין דליהוי בור דידיה לא בעי' שלו בקנין ממון, וסגי במה דהוי ברשותו, דעיקר חיוב דחופר בור הוא משום דנתחייב בכיסויו, כמו שיבואר להלן, ושפיר י"ל דמה דהוי ברשותו והתכוין לזכות בגלל, אף שלא זכה, מקרי חופר בור וחייבו בכסוי. וזהו דאמרי' בגמ' כט: גבי בור ברה"ר דעשאן הכתוב כאילו ברשותו ולא קתני "שלו", היינו דכל דין עשאן הכתוב בעי' משום דבקרא כתיב בעל הבור, וכדי לייחס אליו את חיוב הכסוי בעי' לעשאן הכתוב, אבל סגי בזה דעשאן הכתוב כאילו הוא ברשותו ולא בעי' לדין שלו. ולכן לענין דיסתלקו מעשה ראשון, סגי בטפח ליחשב דהך בור ברשותו, דלענין זה לא בעי' הגבהה מעלייתא, והוי בור ברשותו. ובזה מבואר מש"כ הראב"ד בש"מ לפנינו כט: דבמכוין לזכות אע"פ שלא זכה, הו"ל כמפקיר נזקיו. וצ"ע, דכיון דלא זכה איך חשיב בורו, והמבואר הוא דלחיוב בורו סגי מה דהוי ברשותו אף דל"ה שלו ולא קנאו ולא בעינן דין בעלים. ומדוייק כן היטב בלשון הראב"ד דחשיב דהתקלה מחמתו ולהכי הוי כבור דידיה וכמפקיר נזקיו, ושפיר ניחא דלהכי גם באונס נחשב כבעל הבור.
♦
תשלומי חבלות בחבל ברשות והזיק
ובעיקר שיטת הרמב"ן הנ"ל דאומן שהזיק חשיב כמזיק ברשות, תמה המחנ"א בהל' נז"מ סימן ה מסוגין דב"ק לב. גבי מזיק אשתו בתשמיש המטה, דמבואר דגם היכא דהוי ברשות אמרי' דאיבע"ל לעיוני. ולכאורה י"ל דגם להרמב"ן דאדם המזיק חייב באונס, מ"מ דין אונס עליו ורק דאדם מועד לעולם וחייב גם באונס, ובזה איכא פטור דברשות. אבל הכא דאיכא סברא דאבע"ל לעיוני, חשיב כפשיעה [וכן מבואר בש"מ בשם המאירי, שכתב דבחבל חייב בד' דברים ובמזיד חייב מיתה], ולכן בזה אין היתר של ברשות. ובטבח אומן לא אמרינן סברא דאבע"ל לעיוני, ובזה כתב הרמב"ן דפטורו משום דהוי ברשות.ונראה עוד בזה, דלענין נזקי חבלות ליכא דינו של הרמב"ן, כיון דתשלומי חבלה הוי תשלומי כופר ומיחשיב תשלומי אבריו, כלשון הר"מ ריש הל' חובל "זה שנאמר בתורה כאשר יתן מום באדם כן ינתן בו אינו לחבול בזה כמו שחבל בחברו אלא שהוא ראוי לחסרו אבר או לחבול בו כאשר עשה ולפיכך משלם נזקו והריהו אומר לא תקחו כופר לנפש רוצח, לרוצח בלבד הוא שאין בו כופר אבל לחסרון אברים או לחבלות יש בו כופר". והרמב"ם לשיטתו שם פ"ה ה"ו, דס"ל דלא מהני הודאה בחבלות כמו בקנס, ועי"ש במ"מ ובאבן האזל בשם הגר"א. וניחא, דכיון דחיוב חבלות עיקרו עונש הגוף, להכי ל"מ הודאתו. ומעתה י"ל דלהכי לענין חבלות גם היכא דהוי ברשות חייב. ועי' בחמדת דניאל זבחים עא שהביא בשם הגר"י מפונביז' דדמי חבלה הוי במקום חיוב שעל גוף המזיק, וכמש"נ. וניחא היטב מה שכתבתי, דמש"ה גם היכא דהוי במלאכתו, שם חובל עליו. ועוד י"ל, דבחבלה יסודו מחמת דעבר על האיסור, וכדחזי' דסומא פטור מתשלומי ד' דברים, כיון דפטור מהמצוות, וע"כ דהתשלומין הם משום הלאו דלא יוסיף. ולהכי ליכא בזה היתר דברשות, וכמו דלא מהני רשות הנחבל לחבול בו, דהא מ"מ עובר על הלאו. [וביראים בלאו דחבלה כתב להדי' דבחבל למי שאינו עושה מעשה עמך, דאינו עובר באיסור חבלה, ה"נ ליכא עליו חיוב ממון].
ויסוד זה דחבלות שאני שמעתי גם בצעירותי מאבי מורי, הגאון הגדול רבי מרדכי אילן זצ"ל, והאריך בזה במאמרו על רופא שהזיק בשוגג [נדפס בקובץ הרצאות מכינוסי מוסד הרב קוק בשנת תשל"ה, וכן הדפסתיו בהרחבה בקובץ זכרון נר מרדכי סימן א, שהוצאתי לאור בשנת תשמ"ב כנספח לשיטה מקובצת על מסכת תמיד] לענין רופא שטעה והזיק דיהא חייב, ואין בו פטור דמזיק ברשות. ובזה הוא מיישב שם את קו' הישועות ישראל מהתוספתא ב"ק פ"ו ה"ו, ועי"ש פ"ט ה"ג דקתני גבי רופא אומן שהזיק דבשוגג חייב גלות, וקשה על הרמב"ן דנימא דהוי מזיק ברשות. אלא מוכרח דברופא שהזיק אין בו את הפטור דאומן במלאכתו.
והנה בבבאר יצחק חו"מ סי' ד הקשה מסוגין על הראב"ד פכ"א מאישות ה"ט, דס"ל דאשה ששברה כלים במלאכתה דפטורה מדין שמירה בבעלים, ויקשה מסוגין דאמאי בעל חייב בהזיק אשתו בתשה"מ. ובבאר יצחק תי' דבחבלה ליכא פטור בבעלים, דדין בעליו עמו נאמר בנזקי ממון ולא בנזקי הגוף. ונראה בביאור הדברים, דהנה בעיקר דברי הראב"ד כבר תמהו, דמ"ש במזיק פטור דבעליו עמו דזה אינו אלא בשומר, והמשנ"ל באישות שם ובהל' שכירות פ"ב ה"ג הקשה עוד בסתירת הראב"ד גבי קרקעות, דמבואר דאם בשומר חנם חיוב פשיעה הוי מחיוב מזיק לא שייך פטור בעליו עמו. וע"כ צ"ל דשאני הכא דבאמת הוי מזיק ברשות, וכמ"כ באשה דהוי במלאכתה, ולכן מצד חיוב מזיק ל"ש לחייבה. וכל החיוב שייך רק מדין שומר, דאית לה לאשה דין שומר (גם מדין דשמירת גופו עליו), ומש"ה שייך בזה פטור דבעליו עמו. ומעתה י"ל דכ"ז שייך באדם דהזיק את ממון השני כאשה ששברה כלים במלאכתה, אבל הכא במזיק אשתו בתשמיש, דהוי נזקי חבלה, בזה ל"ש דין שומר והוי ככל דין חובל. ובזה ליכא פטור דהוי במלאכתו, דכיון דל"ה תורת שמירה לזה, אלא דבחבל חייב כדין כופר על חבלתו, להכי ל"ש בזה פטור דבעליו עמו. וניחא היטב בזה קו' הבאר יצחק.
ונ"ל עוד ראיות לזה. הנה שיטת הרמב"ם היא דבמזיק ברשות בהוזקו זב"ז פטורין והזיקו חייבין, דהיינו דווקא במתכוין. ובאבן האזל בהל' חובל דף נו ודף סא: הקשה מהגמ' להלן לב: גבי נגר, דאף דהוי אינו מתכוין חייב בד' דברים. והביא שם את דברי הגר"א בסימן שעט סקי"ט, שכתב דבהזיק גוף, אף דהוי ברשות באינו מתכוין, חייב, ומבואר היטב עפ"י הנ"ל דנזקי חבלות שאני. ובאבה"א שם כתב דנזקי גופו הוא לא מצד שמירה ולכן גם באינו מתכוין חייב, ומתאימים הדברים למש"כ.
ויש לדון דהדבר תלוי בגדר פטור דברשות, דאם הוי מעין פטור אונס, ליכא פטור זה בחבלה, אבל אם הפטור הוא כמש"כ החזו"א הנ"ל דזה דרכו של עולם ואין לו שם מזיק, י"ל דה"ה דאין לו שם חובל, דכך מנהגו של עולם. אלא דמ"מ י"ל דכיון דחבלה הוי תשלומי כופר על חסרון האברים, להכי לא שייך בזה פטור דברשות. וכיו"ב כתב בתש' רא"ג זצ"ל דבחבלה ליכא היתר דברשות דילפי' מיער דאף דהוי ברשות חייב גלות. וכ"נ ברביד הזהב, שכתב דרק בממון שייך דינא דברשות מדין מחילה, וזה ל"ש בחבלה.
♦
בגדרי חיוב בור ובדין זה כורה וזה מתחייב
בתוס' ב"ק כח: ד"ה ה"מ הביאו את שיטת רש"י לחייב בהפקיר רשותו ובורו כמו בחופר בור ברה"ר, וכתבו בתוס' דאין נראה לר"י דחופר בור ברה"ר חפר בור באיסור, וכן חפר בור ברשותו סמוך לרה"ר "באיסור חפרו". ואפילו חופר באמצע רשותו והפקיר רשותו ולא בורו "כיון דשלו הוא חייב להסיר התקלה כדאמרי' בהפרה דכיון דאית ליה למלוייה ולא מלייה כמאן דכרייה דמי". אבל הפקיר רשותו ובורו, דחפר בהיתר וגם השתא דהפקיר לאו בעל הבור הוא לא מחייב עכ"ל תוס'. ויש לדון בדעת תוס' אם הוי ב' חיובי בור, חדא בבור שהוא ממונו, ועוד דבור שכרה אותו ע"י הכרייה הוי בעל הבור, אבל בממונו חייב אף בלי הכרייה. ונ"מ בזה בהפקיר רשותו, וקודם שהספיק למלאותו נפל שם שור, דאם החיוב הוא מחמת ממונו יהא חייב, וליכא פטור אונס, דלא הו"ל להפקיר רשותו קודם שיכסה את בורו. אבל אם בעי פשיעה של הו"ל למלויי, אינו חייב היכא דהוי אנוס בסתימת הבור. וכן נ"מ בחפר בור באונס והיה לו פנאי לסלוקי והפקירו אח"כ, דאם מחמת דהו"ל למלויי כמאן דכריה הוי כחופר, אז גם בהפקירו יהא חייב, אבל אם חיובו הוא מדין ממונו, בהפקירו אח"כ פטור. והש"מ שם כט. הביא מהריב"א דחייב. ובתוס' כאן הזכירו דהחיוב דהו"ל למלויי הוא גם בבור של ממונו, דהתוס' כתבו דחופר בור ברה"ר חפר בור באיסור, וכן בחפר בור ברשותו סמוך לרה"ר באיסור חפרו, ולכאורה תיפ"ל דהוי ממונו. ומשמע דמ"מ בעינן לטעם דבאיסור חפרו. [ויל"ע, דגם לריב"א היינו דווקא בחפר באונס, דחשיב כריית בור, ולהכי בהו"ל לסלוקי ולא סילקו חייב, אבל בנחפר מאליו לא יהא חייב אח"כ בהפקיר, מחמת דהו"ל לסלוקי, כיון דליכא כלל כריית בור על ידו].ובתוס' שם הביאו את הגמ' להלן מח. בחפר שור של אחר בור ברשותו דבעל החצר חייב בנזקי הבור, היינו משום שהבור שלו ואית ליה למלויי כמאן דכריה דמי. ויש לדון אם כוונת הגמ' דאיכא כאן פשיעת כרייה בזה שלא סילק את הבור, או דהוי סיבה לחייב את בעל הבור מדין בור דממונו. וחזינן דהגמ' לא אמרה דחייב משום דהוי ממונו, ומוכח דמה דהוי ממונו משוי עליה חיוב למלאותו, ומשום שלא סתם את הבור הו"ל ככורה בור, וכלשון תוס' לפנינו והפקיר רשותו ולא בורו כיון דשלו הוא חייב להסיר התקלה כדאמרי' בהפרה וכו'. ומשמע בתוס' דמה שחייב להסיר את התקלה זהו המחייבו, ולא מה שהוא ממונו, והיינו דהממונו היא סיבה שחייב למלאותו, והחיוב למלאותו הוא גם בלא כרייה מחמת דהוי ממונו, וממילא כיון דחייב למלאותו ולא מלייה חשיב ככורה בור. [ונראה דנ"מ דהא דהו"ל למלויי' כמאן דכריי' אף שלא חפר את הבור, אכן הוא רק על הזמן שהוא ממונו, דזו הסיבה להו"ל למלויי, אבל אם הי' בידו לכסותו כיסוי שאינו מתקיים אלא לזמן שיהא הבור שלו, סגי בהכי. וממילא דכל דלא מליי' לא חשבינן לי' כמאן דכריי', אלא על אותו הזמן שהוא ממונו, אך כלפי הזמן שהפקירו, דמעולם ל"ה מוטל עליו למלאותו לזמן זה, לא חשיב כמאן דכרייה].
ובדעת רש"י כתב באמרי משה סי' כט אות יג דס"ל דאם הפקיר רשותו ובורו אפשר לחייבו על הבור מדין כריה, דכל שהוא מפקיר הרי הוא ככורה בור ברה"ר. 'דההפקר הרי הוא ככריה'. וס"ל לרש"י שזה הפי' בגמ' מח. דאיירי שם שחפר השור באמצע הרשות, והוא הפקיר רשותו ובורו, וכמו שפי' רש"י שם דכיון דאית ליה למיילויה 'מקמי דליפקריה', דהא בור דידיה הוא, וכי אפקר בתר הכי נותן תקלה ברה"ר. וכ"נ בתוס' לעיל ו. ד"ה מה כמצויין ברע"א. הרי דההפקר הוא ככורה בור ברה"ר. אכן צריך להוסיף בכוונת הגמ' עפ"י הרש"י הנז' דאין עצם ההפקר מחייבו, אלא דהיה לו למלאות את הבור קודם ההפקר, וכל שלא מילא את הבור והפקיר, שוב הוי ההפקר עצמו כמעשה כריה. וזה הטעם לדברי רש"י שהפקר הרי הוא ככריה, ולהכי גם כשהפקיר רשותו ובורו חייב. אבל תוס' ס"ל דהתם לא איירי בהפקיר כלל, וכדמוכח מקו' התוס' שם ד"ה אע"ג, אלא איירי כשחפר השור בור ברשותו סמוך לרה"ר, ועיקר חיובו הוא משום דהוי בור שלו, כמו שכתבו הכא דחייב משום דשלו הוא וחייב להסיר את התקלה. ובשו"ע סי' תי סעי' ו פסק כשיטת התוס' שאם הפקיר רשותו ובורו פטור, וכתב הסמ"ע סק"ה שזה דוקא אם הפקיר הרשות והבור יחד, אבל אם בתחילה הפקיר את הרשות, ועדין היה הבור שלו, ורק אח"כ הפקיר גם את הבור הרי הוא חייב בנזקי הבור "דלאו כל כמיניה להפקיר נזקיו שכבר עליו החיוב לסלק התקלה" עכ"ל. ומשמע דאין הטעם משום דכמאן דכריה דמי והוי כמו שכרה את הבור, אלא דאפי' לא כרה את הבור, מ"מ כיון דהוי ממונו כבר נתחייב לסלק את התקלה. וכתב האמר"מ שם שכ"ז הוא רק בדעת רש"י שמעשה ההפקר נחשב ככריה, וא"כ כשהפקיר רשותו ולא בורו יש לחייבו משני טעמים - גם מדין כורה, וגם מדין בעל הבור. וממילא, אח"כ כשהוא מפקיר, אפי' ששוב אינו בעלים על הבור, מ"מ יש לחייבו מדין כורה כמו קודם שהפקיר את הבור. אבל השו"ע ס"ל כדעת התוס' שההפקר אינו נידון ככריה, ואם הפקיר רשותו ובורו פטור, ונמצא שאם הפקיר רשותו ולא בורו אין לחייבו אלא רק מפני שהוא בעל הבור, וא"כ כשהוא חוזר ומפקיר את הבור אינו חייב, דכעת אינו בעל הבור. והוסיף באמרי משה דדינא דהסמ"ע תליא במח' ראשונים בהא דאמרינן לקמן מח. הו"ל למלויי ולא מליה כמאן כריה דמי - אם הכוונה היא שהמחייב שלו הוא פשיעת כריה, וכמו שחופר בור חייב מצד הכריה, כך בעל הבור מה שהוא פושע ולא מסלק, זה עצמו נידון כפשיעת כריה. או שכוונת הגמ' היא שהמחייב של בעל החצר הוא מדין בור דממונו, ומכיון שהוא ממונו ומוטל עליו לסלקו, לכך הוא חייב. ותליא במש"נ לעיל בדעת תוס', והיינו דאם המחייב הוא רק מחמת בור דממונו, אם מפקיר את הבור אין סיבה לחייבו, דמצד הכריה א"א לחייבו משום שחפר בור ברשותו, ומצד בור דממונו נמי א"א לחייבו, דסו"ס עכשיו אינו ממונו.
♦
בור ברשותו שהפקירו
כתב הרמב"ם פי"ב מנז"מ ה"א החופר בור ברה"ר וכו' הרי בעל הבור חייב לשלם וכו', ובה"ב אחד החופר בור ברה"ר או החופר ברשותו ופתח לרה"ר וכו', ובה"ג אחד החופר או שנחפר הבור מאליו או שחפרתו בהמה או חיה הואיל והוא חייב למלאותו או לכסותו ולא עשה הרי זה חייב בנזקיו. וריהטת לשון הר"מ מיירי גם בחופר בור ברשותו, ומשמע דגם בחופר בור ברשותו ואח"כ הפקירו רשותו בעי' לטעם דחייב הואיל וחייב לכסותו. והדבר צ"ב, דלכאורה בחופר בור גם אם אחר חפירתו הוי אנוס ואינו יכול לסותמו יהא חייב מחמת חפירתו, ואכן בה"א לא הזכיר הר"מ הך טעמא דחייב למלאותו, אלא דלכאורה ה"ב וה"ג קאי להוסיף הטעם על ה"א. וזה שחזר הר"מ וכפל א דין החופר, דגם חופר בור ברשותו והפקיר רשותו חיובו הוא משום דחייב לכסות הבור, ואף דבשעת חפירת הבור היה ברשותו ול"ה תקלה כלל, אבל כעת דהפקיר הו"ל למלויי. ובשו"ע בסימן תי השמיט אחד החופר, ומשמע דחופר חייב על עצם הכרייה ולא שייך להא דחייב למלויי.ובגמ' להלן נ. אי' דר' יוסי אמר דבבור ברשה"י כו"ע לא פליגי דמחייב, מ"ט בעל הבור אמר רחמנא בבור דאית לי' בעלים עסקינן, כי פליגי בבור ברשה"ר, ר' ישמעאל סבר בור ברשה"ר נמי חייב, דכתיב כי יפתח וכי יכרה, אם על פתיחה חייב על כרי' לא כ"ש, אלא שעל עסקי פתיחה ועל עסקי כרי' באה לו, ור"ע הנהו מיצרך צריכי, דאי כתב רחמנא כי יפתח, הו"א פותח הוא דסגי לי' בכיסוי, כורה לא סגי לי' בכיסוי עד דטאים לי', ואי כתב רחמנא כי יכרה הו"א כרי' הוא דבעי כיסוי, משום דעבד מעשה, אבל פותח דלא עבד מעשה אימא כיסוי נמי לא בעי קמ"ל. וצ"ע, דלר"ע דרק בור ברשותו חייב, וחיובא דבור הוא מפני דהוא ממונו, ולא שייכא כלל הצריכותא בין פותח לכורה, דהא אין הכריה המחייבת ולא הפתיחה היא המחייבת, דהכריה היתה כשהיה ברשותו ולא הזיקה, וחיובו הוא מפני שהוא ממונו. א"כ מה שייך צריכותא על כרייה ופתיחה.
והנה בגמ' להלן שם נ. אמרינן דלמ"ד דחיובא דבור הוא בבור ברשותו, הא דכתיב כי יפתח וכי יכרה, היינו משום דאי כתב רחמנא כי יכרה הוה אמינא כרי' הוא דבעי כיסוי משום דעבד מעשה, אבל פותח דלא עבד מעשה אימא כיסוי נמי ל"ב. ובס' ים התלמוד שם הקשה דמאי ס"ד דפותח ל"ב כיסוי, הרי בבור ברשותו מחייבינן אף כשחפרו שור דאחר, ומשום דהו"ל למלויי, ופותח לא גרע מיני'. ועי"ש במפרשי הים מהשואל ומשיב שכתב ליישב, דכל הא דמחייבינן בשחפרו אחר ומשום דהו"ל למלויי, הוא רק אחר דכתיב בקרא דגם פותח חייב. אך צ"ע בזה, דא"כ אף אחר דגלי קרא דאף פותח חייב, מנ"ל דאף מי שלא פתח חייב מכח הא דהו"ל למלויי. ובאמרי משה סימן לו סק"ח תירץ דהנ"מ בלא ה"ל לסלוקי דיהא חייב בפותח דהוי ככורה, והיינו דבכורה חייב על הכרייה עצמה אף באינו יכול לסותמו [מיהו להלן יובא מהמכילתא דבכל כורה בור הוא משום חיובו בכסוי]. וכן נ"מ בבור שחפר בחצר חבירו והבעלים פתח את הכסוי, דבזה י"ל דהרבוי דהוי ככרייה נוספת של הפותח אף שאחר כרה את הבור. וכ"כ בקובץ ביאורים.
ובגמ' נג. אמרי' דמודה רב בבור ברשותו דחייב על החבט דחבטא דידיה. ולכאורה מוכח דבבור ברשותו חיובו הוא מחמת דהוי ממונו והו"ל לסלוקי. דאם נימא דגם בבור ברשותו חיובו הוא מחמת הכריה, כמו בבור ברה"ר, תמוה, דאמאי חייב, נימא דכמו דבבור ברה"ר אמרי' דאינו חייב על החבט דקרקע עולם הוא, ה"נ בבור ברשותו, איך נחייבו על החבט הא לגבי החבט ליכא כרייה. וע"כ דשאני בור ברשותו, דעיקר החיוב הוא מחמת דהוי ממונו, אלא דבעי' תנאי דחייב להסיר את התקלה, ובזה שפיר סגי בכמאן דכרייה דמי להחשיבו כבעל התקלה, ומש"ה בבור ברשותו דהוי ממונו חייב גם על החבט, דמיקרי תקלה דידיה. אבל בבור ברה"ר, לענין עשאן הכתוב, בעי כרייה גמורה, ובזה לא סגי לחייבו על הקרקע עולם, דסכ"ס רק ההבל בא מחמתו. ונראה דנ"מ דבבור ברה"ר בעי כרייה גמורה ולא יהני כרייה ע"י גרמי וכיוצא, או בכרייה באונס, שהבאתי לעיל מהאחרונים דדנו לפטור חופר בור באונס. אבל בבור ברשותו, דחיובו הוא מחמת ממונו ורק דבעי תנאי דכרייה, יש לדון דגם בכריה ע"י גרמי או באונס והו"ל לסלוקי, חשיב כמאן דכרייה דמי לחייבו.
ויש לדון דגם בחופר בור ברשותו חשיב כורה בור, אלא דכעת ל"ה בור של תקלה, אבל במפקיר אח"כ רשותו והו"ל לסלוקי מצטרף לכרייה וחשיב כורה בור, ולהכי בהו"ל לסלוקי חייב. ואין הכוונה דההפקר עצמו חשיב ככרייה, כדברי האמרי משה, אלא דבהו"ל לסלוקי מצטרף לכריית הבור כשהייתה חפירת בור ברשותו. אך צ"ע, דא"כ באנוס ולא יכול לסלוקי יהיה חייב מחמת כרייתו, וא"כ בגוונא דהוי חפירה בחצרו וכעת הפקיעו ממנו את הרשות ול"ה מצד הפקר דידיה, או בגוונא דהיה מוקף בחצר חברו וחבירו הפקיר, ועי"ז בורו עושה תקלה, דליכא כאן מעשה הפקר דידיה, יהיה חייב מחמת כריית בורו. ובפשטות זה אינו, דהא כשחפר היה ברשותו ול"ה חפירת בור של תקלה כלל, ואיך נחייבו מחמת דאח"כ לא מחמתו הוי היזק לרבים. ואכן בים התלמוד להלן מח הקשה על התוס' דאיך נחייב בחפר בחצר חבירו, ואטו ידע דחבירו יפקיר אח"כ רשותו, והעמיד בדוחק דחפר בסוף החצר הסמוך לרה"ר, ובתוס' כח: הנ"ל כתב דכה"ג חשיב באיסור חפרו, וכן מבואר בהגהות אשר"י שם, דכה"ג חייב. וכן הרשב"א כח: כתב דבחפר סמוך לרה"ר צריך לשמור בורו שלא יזיק, ומשמע דחיובו הוא מצד הכרייה. ובמפרשי הים שם כתב דכיון דלגבי בעל החצר הוי בור, שוב חשיב חפירת בור, וגם באמרי משה הזכיר סברא זו, הרי דנקטו דגם בור בחצירו חשיב בור.
ונראה דאף דחייב על בור דממונו אף כשחפרו שור דאחר משום דהו"ל למלויי, מ"מ היינו דווקא היכא דאינו אנוס בהא דלא מלייה לבור, אבל באינו יכול למלויי יהא פטור. ודוקא היכא דהוא עצמו חפר את הבור, בזה חייב בכל גוונא, וכן בחפר אחר ושילם את נזק החצר, בזה בעל החצר הוי כלוקח והוי כמו שחפר את הבור וגם בלא היה יכול למלויי חייב על הבור. ולפ"ז שפיר בעינן לחיובא דפותח דהוי ככורה בור, והיינו דאף בבור שנחפר מאליו והסיר את הכסוי הוי ככורה בור, וגם באינו יכול לקיים את כסוי הבור יהא חייב, דהוי כמו שהוא עצמו כרה את הבור. ובלי הרבוי דחיובא דפותח, אין בעל הבור מתחייב אלא כשהוא פושע בקיום הבור עצמו, אך כל שאינו פושע בקיום הבור עצמו אלא בפתחו, ל"ה מחייבינן לי'. ואף הפותח עצמו ל"ה מתחייב על פתיחתו, בגונא שלא הי' בידו למלאות את הבור, דבכה"ג הרי אינו פושע בקיום הבור עצמו, אלא בקיום פתחו, ואלמלי חיובא דפותח לא סגי בזה לחייב. וזהו שנתחדש בקרא דפותח, דסגי במה שפתח את הבור לחייבו. ונ"מ עוד בחיובא דפותח, בגונא דחפר שור בור בחצירו, ואין סיפק בידו למלאות את הבור, אך יש בידו לכסותו, דאלמלי חיובא דפותח, ל"ה מתחייב בכה"ג, כיון דבכה"ג אינו פושע בקיום הבור עצמו אלא בקיום פתחו, ולא סגי בזה לחייבו, דלא חייבה תורה אלא את הכורה שהוא פושע בקיום הבור עצמו, ורק משום חיובא דפותח הוא דמחייבינן אף בכה"ג שיש בידו לכסותו. ועיקר דין זה דסגי במה שיש בידו לכסותו לחייבו, כ"ה להדיא בדברי הרמב"ם בפי"ב מנז"מ ה"ג חייב למלאותו או לכסותו, וכ"ה גם בד' הרמב"ן במלחמות דכ"ח. ועוד נראית נ"מ, דבהו"ל למלויי חייב רק כפי הכסוי הראשון, אבל לאחר דמרבי' פותח דהוי ככורה בור, יהא חייב בכסוי גמור כמו כורה בור.
♦
יורש בור ומקבל בור במתנה
ברמב"ם שם בה"ג כתב: ואחד החופר או הלוקח או נתן לו במתנה שנאמר בעל הבור ישלם מי שיש לו בעלים מכל מקום. ומקור הדין בירושלמי ובמכילתא וכמש"כ הגר"א. אך לכאורה משמע בר"מ שהמשיך דבלוקח בור וכו' והביאו בסוף ההלכה, דבלוקח ומקבל מתנה עדיף, והוי כמו החופר עצמו כיון דהוא עומד במקום המוריש והמוכר. ובירושלמי אי' גם על יורש הבור דחייב וילפי' כן מקראי, והר"מ והשו"ע השמיטו יורש, עכ"פ מפורש דאף דהלוקח והיורש לא עשו את הכריה מ"מ חייבים. וצ"ע, דכבר הוכיחו האחרונים הנ"ל דחיובא דבור הוא משום כרייתו, ולא סגי בדין בעל הבור וכמש"נ לעיל [ודלא כאבן האזל פ"ב מנז"מ ובאמרי משה סימן כט, שדנו דמשום ממונך חייב על בורו אף בלי כריה]. והתוס' כתבו בדף ג: ד"ה וממונך דגבי בור הממונך הוא לאו דוקא. ומבואר דאין המחייב רק מחמת זה דהבור שלו, אלא דבעי לכריה, ואין הממונו לבד מחייב, אלא בעינן מעשה כדי לחייבו על הבור. ובגמ' להלן מח מבואר דבהכניס שור לחצר חברו וכו', דמחמת דהו"ל למלויי הוי בור דידיה. והיינו דמה שהבור שלו מחייבו שלא תהיה על ידו תקלה, וצריך לסלקו, ואל"כ חשיב ככריית בור. וצ"ל דגם בלוקח וביורש הבור חיובם הוא משום דהו"ל למלויי [וביורש צ"ל דמשכח"ל דכבר ידע שירש את הבור], ולהכי חשיבי כמו שעשו את הבור. מיהו ברמב"ם משמע דרק בתחילת ההלכה שם בעינן לחיוב מטעם זה, ולא בסיפא בלוקח וכו', וזהו דמרבי' חיובם מקרא מיוחד. ובשו"ע בסי' תי ס"ד שינה מלשון הר"מ וכתב אחד החופר או הלוקח וכו', וכן אם נחפר מאליו או שחפרו בהמה והיה ברשותו הואיל והוא חייב למלאותו או לכסותו ולא עשה וכו'. ומשמע מהשו"ע דטעמא דחייב למלאותו קאי רק על נחפר מאליו, ולא על חופר ולוקח, דבחופר חיובו הוא מדין בעל הבור, וה"נ בלוקח, דנעשה כמו בעל הבור המוכר. אך השו"ע כתב "וכן", ואפשר דהכל חד טעמא הוא, וגם בחופר ולוקח חיובם הוא משום דצריך למלויי ולכסותו. והשו"ע שינה מסדר הר"מ והקדים דין לוקח ומקבל מתנה, עיש"ה.ומש"כ לדייק בר"מ דגם בחפר בור עיקר חיובו הוא משום חובתו בכסוי הבור, אף דהדברים מחודשים, דבפשטות גם אם יהיה אנוס על הכסוי, יהא חייב, אך לשון הגמ' נ. דאמרי' דאי כתב רחמנא כי יכרה ולא כי יפתח ה"א כריה הוא דבעי כסוי משום דעביד מעשה אבל פותח אפי' כסוי לא בעי, משמע קצת דהמחייב בכל כורה בור הוא משום חיובו בכסוי. וגם בבור דידיה שחפרו המחייב הוא דלא יכסנו כתיב קרא, והיינו דאינו רק היכי תימצי להפטר מבורו, אלא דזהו עיקר חיובו משום דלא כיסהו. וכ"ה לשון הרא"ש בפ"ה סימן ז דבור דידיה "עליו להסיר תקלתו", והיינו דמעשה הכרייה מחייבו בכסוי. וכ"נ במכילתא משפטים גבי חיוב בור [כא, לג] לא הרי פותח כהרי כורה כו' הצד השוה שהוא חייב בשמרו אין לי אלא פותח וכורה ציירו וכיירו ועשה בו מעשה מנין ת"ל ולא יכסנו הא לא פתיחה גורם ולא כירה גורם אלא כסוי גורם עכ"ל המכילתא. מוכח דיסוד חיוב בור הוא משום שנתחייב בכסוי, והכריה מחייבתו הואיל ונתחייב בכסוי, וה"נ בהוסיף מעשה בבור נעשה לבעל הבור להתחייב בכסויו. וזהו המקור להרמב"ם דגם בחופר, חיובו הוא משום דחייב למלאותו וכנ"ל. והיינו דמה שהוא הבעלים על הבור מחיל עליו את החיוב לכסותו, ומכח זה הוא מחוייב מדין בעל הבור דהו"ל למלויי. אלא דצ"ע לדינא, דהיכא דכרה בור ולא היה רגע אחד שנתחייב בכסוי, האם לא יהא חייב משום כורה בור.
ונ"ל בזה, ובהקדם שיטת הרמב"ן במלחמות טו. מדפי הרי"ף, דס"ל דבהניח אבנו סכינו ומשאו של חברו ברה"ר, המניח חייב ולא בעל האבן, וכן בחפר בחצר חברו בעל החצר פטור דלא אמרינן זה כורה וזה מתחייב, ודלא כתוס' כט. ד"ה פליגי, דס"ל דבעל האבן חייב [ויל"ע לתוס' היכא דמניח האבן עצמו נתקל בה, האם כלפיו חייב בעל האבן, עוד יל"ע לתוס' היכא דמת בעל האבן ואין לו יורשין, אם חוזר החיוב על המניח].
וז"ל הרמב"ן בתו"ד אלא בא ונסמוך על דברי רבינו הגדול וכו' לישנא בתרא דרבא כרבנן דאמרי נתקל לאו פושע הוא ואפ"ה ראשון חייב משום שאינו מפקיר וכו' הילכך היה לו לעמוד ולסלק ממונו והו"ל בין הוא בין ממונו בור, ושני חייב על נזקי עצמו שהיה לו לעמוד ולא עמד, אע"פ שנפל מחמת הראשון ולאו פושע הוא בנפילתו, בשלא עמד נעשה בור, ופטור על נזקי ממונו שלו משום דא"ל האי בירא לאו אנא כריתיה "לא באונס ולא ברצון" אלא מחמת הראשון נפל והוא הכורה ואינו מוטל עלי לסלק הואיל ולאו אנא כריתיה, ואע"פ שנתכוין לזכות בו ולא הפקיר ממונו פטור, למה זה דומה לאבנו סכינו ומשאו שהצניען בביתו ובא אחר והניחן ברה"ר והזיקו שהשני חייב ולא הבעלים ואע"פ שהיה להם לסלקן, זה הדין אינו נוהג בבור שיהיה זה חופר וזה מתחייב שיהא עליו מוטל לכסותו ומש"ה שני פטור, וראשון נמי פטור אממונו דשני משום דס"ל נתקל אנוס הוא ולא מחייב אלא בשאינו מפקיר וזה כמפקיר דמי שהרי אינו שלו, וזהו דעת רבינו הגדול ז"ל וכל הפורש ממנו כפורש מחיים עכלה"ק.
ובהגר"א חו"מ סימן תיג אות ה כתב דגם שיטת הר"מ שם בה"י כרמב"ן דנתקל אנוס והראשון חייב על נזקי ממונו דלא הפקירה והשני פטור דהוי בורו של ראשון, והראשון פטור דאינו שלו והוי כמפקיר לאחר נפילת אונס כמבואר בראב"ד ובמ"מ שם. וכ"כ הגר"א שם לדייק בלשון הר"מ בין שהוזק "במשאו" של ראשון, משמע דהוא משאו דלא הפקירו. וצ"ע להרמב"ן, דהרי אף דהראשון אנוס בנפילתו, ע"כ יש לו פנאי לעמוד ושהה כדי עמידה, דלהכי חייב על נזקי גופו מדין בור אף דנפל באונס, דמשום דהו"ל לעמוד הוי ככרייה בפשיעה, וא"כ יתחייב הראשון על נזקי ממונו של השני. ומוכח דנהי דע"י זה דה"ל לראשון לעמוד, הוא נעשה כפושע ונעשה גופו לבור וחייב בהוזקו בו אחרים, מ"מ לענין כורה בור לא חשיב כמי שכרה בור בפשיעה, אלא בורו עשה בור. וביארו רבותינו ז"ל דכיון דהראשון ל"ה אדם המזיק אלא בור, הו"ל כמו שבור עשה בור דפטור, וכמו דממעטי' איש בור ולא שור בור ה"נ ממעטי' ולא בור בור. ראה אמרי משה סי' כט סקכ"א ולבוש מרדכי סימן יט וחזו"א סימן ד אות ד. ומצאתי את הדברים מפורשים בפסקי הרי"ד, וז"ל ועם הראשון אינו יכול השלישי לטעון משום דלא עבד ליה ראשון אלא גרמא בעלמא שלא הוזק בבורו אלא בבור שנעשה ע"י בורו עכ"ל. ויבואר עוד להלן בזה.
וקשה על הרמב"ן מראיות התוס' משור שחפר בחצר ומגלל. אכן דברי הרמב"ן קאי דבהניח אחר אבן של השני ברה"ר, המניח חייב ולא בעל האבן. ולכאורה בזה האבן והסכין ל"ה בור כלל ברשות הבעלים, ורק ע"י זה שחברו הניחו ברה"ר נעשה לבור, ובאסו"מ כולהו כשהם בביתו הוי שימושי הבית להכי החיוב על המניח דהוא נחשב הכורה, ולא דמי להיכא שהיה קודם בור, וכגון בלוקח, ובזה הטעם דנעשה במקום הבעלים הא לא"ה אמרי' דהחיוב על בעל הבור. ומצאתי סברא כעי"ז בשעורי הגרב"ד בשם הגרא"ז זצ"ל עי"ש.
והנה השו"ע הביא את הירושלמי הנ"ל דבלוקח ומקבל מתנה חייב על הבור, ועי' בדברי הגר"א שם סק"ח - ע"ד הרמ"א שם שהביא את דעת תוס' כט והטור דבאחר שחפר בור בחצר חבירו בעל החצר חייב - שכתב דהוא מתוס' ודלא כהרמב"ן. ומשמע דבדין השו"ע שהביא הירושלמי, הוא גם לרמב"ן. והחזו"א בסימן ב סקי"ט הקשה על דעת הרמב"ן מהך ירושלמי, וכתב דכיון דניחא ליה לזכות בו שפיר חייב בנזקיו אבל אבנו ששמרה וחברו הניחה ברה"ר לאו כל כמיניה למימרי שמירתה על הבעלים וכו', וצ"ל דשאני ביורש ולוקח דהוי במקום המוריש והמוכר והוי כמו שחפר הבור, ואין הפי' מדין מה מכר כו' דגם חיוב הראשון אינו מחמת בעל הבור גרידא, אלא מחמת דעליו החיוב כסוי כנ"ל, ולהכי גם הלוקח והיורש הוי במקום הבעלים להיחשב בדין כורה של הבעלים. ובזה ניחא שפיר קו' התוס' מגלל, דהתם שהגביה וקנה את הגלל הוי כלוקח והוי כבור דידיה, ומתחייב בחיובי הכורה ומיקרי בעל הבור. וכיו"ב בר"מ שם בה"ח גבי מסר לשומר דחייב אף דלא חפרו וכפי שנתבאר. הרי בר"מ משמע דגם בחופר הטעם דחייב הוא הואיל והוא חייב למלאותו, וא"כ שפיר י"ל דבלוקח ויורש הוי כמו שחופר ומשום דרמי עליה חיוב למלויי. והא דבעי' רבוי ליורש ולוקח, צ"ל דסד"א דאף דהו"ל שהות לפנותו לא יהיו חייבים, כיון דהמוכר הוא כורה הבור, ואף דמכר את הבור, לא עדיף מהפקיר בורו. ובזה דרשי' דלוקח ויורש נכנסים תחתיו ומקבלים את הבור עם חיובי המוכר והמוריש. ובתור"פ מט: מפורש בדבריו בכמה דוגמאות, כגון בהפקיר רשותו ולא בורו או אחר נפילת אונס או בשור שחפר בור בחצירו, דחייב בעל החצר משום דרמי עליה למלויה, והיינו אף דליכא מעשה כריה חייב מה"ט.
והמהריל"ד בקו"א אות רנה הסתפק לגבי חופר בור ברה"ר ומת, אם הבור עובר בירושה ליורשיו ומתחייבים בנזקי הבור. דאף דאי' בירושלמי על חופר בור לרבות היורש, אפשר דכ"ז ביורש בור ברה"י, אבל בבור ברה"ר דעשאן הכתוב וכו' לא מהני ירושה. והביאור הוא דברה"ר לא הויא בעלות שניתנת למכירה וירושה, אלא דהוי דין דחשיב בעל הבור, ולא שייך לזה ירושה, דברה"ר דעשאן ברשותו אין הבור נעשה שלו, אלא דסגי מה דהוי כברשותו דמחוייב למלויי שלא יהא תקלה לרבים. [ואפשר דבבור ברה"ר בעינן כריה גמורה להתחייב, ובזה אכן ל"ס ביורש ולוקח, משא"כ בבור ברשותו ל"ב כריה גמורה].
[ומכל דינא דרב דבור דממונו הוי שור, מוכרח דע"י עשאן הכתוב ל"ה ממונו, דא"כ בכל בור ברה"ר אף בהפקירו יהיו עליו חיוב שור. ובתוס' ג: ד"ה וממונך כתבו דממונך לאו דוקא דהא בור לאו ממונו הוא. ובתור"פ דל"ג ליה וא"נ גרסי' ליה ר"ל שבא ההיזק על ידיך. והרשב"א בדף ב כתב ובור נמי אע"ג דאינו ממונו קרי ליה ממונך מפני שעשאן הכתוב כממונו כדאמרי' שני דברים כו' כן פרש"י, ואינו מחוור דמ"מ אין לקרותו ממון וכו', ובנמוק"י ובור נמי ואפי' הפקיר רשותו בעל הבור קריה רחמנא עכ"ל. ולשון הש"מ דף לא בשם גליון דבור חשיב ממונך מחמת עשאן הכתוב. היינו דרק חשיב ממונך ול"ה ממונו ממש, ולכך ל"ה לרב כשור. וכ"נ מהא דס"ל לרב דעל חבטו אינו חייב, דקרקע עולם הזיקתו, והרי בבור ברשותו מודה רב דחייב על החבטה. ובפשטות גם לרב אמרי' דעשאו הכתוב כברשותו. וא"כ גם בבור ברה"ר שיתחייב על החבטו. וע"כ כמש"נ. ובתוס ג: ד"ה וממונך הנ"ל מבואר דגם בבור הממונך לאו דוקא, ומוכח דאין החיוב רק ממה דהוי בורו, אלא משום שהוא כורה הבור, וכדפי'].
וברמב"ן ב"מ פב: מבואר דחייב בבור רק ברוח מצויה, והפשיעה בעשיית הבור היא בסוג פשיעה של רוח מצויה, כמו דסגי בכסוי בשמירה פחותה, דהתורה מיעטה בשמירתן להלן נה:. ומבואר דכל דאינו חייב יותר בכסוי אינו חייב על כריית הבור. וברשב"א בסוגין כח: גבי נתקל פושע משמע דס"ל דפשיעת כרייה הוא גם ברוח שאין מצויה. אך י"ל דגם להרשב"א גדר החיוב דבור הוא מטעם חיובו בכסוי, ורק דבבור שחפרו חובת שמירת הכסוי היא כדיני אדם המזיק.
ולפי זה נראה הביאור בשיטת הרמב"ן במלחמות הנ"ל דפליג על תוס' וס"ל דלא אמרי' זה כורה וזה מתחייב שיהא חייב בכסוי, דכיון שהראשון כרהו "ונתחייב בכסוי" השני פטור, וכ"כ הראב"ד פי"ג ה"י דשני פטור כיון שהוא בורו של ראשון. וכוונת הרמב"ן היא דכיון דהכורה בר חיובא ונתחייב בכסוי, להכי אין בעל החצר או בעל האבן חייב בכסוי, דגם בבור דידיה חייב משום שנתחייב בכסוי, וגם כשלא כרה חייב מחמת חובת כסוי שעליו. להכי ס"ל לרמב"ן דלא אמרינן זה כורה וזה מתחייב, היינו דחובת הכריה של אחר לא תחייב את בעל החצר והאבן, דהרי חובת הכסוי היא על החופר. וזהו שכתב הרמב"ן דלא אמרינן שיהיה זה חופר בור "וזה מתחייב שיהא עליו מוטל לכסותו". היינו דהדיון הוא על מי חובת הכסוי, שהוא סיבת החיוב לנזקי בור, ואם סיבת החיוב היתה מחמת שהבור דידיה, אמאי כשיש כורה אחר יגרע חיוב הבעלים. אלא ע"כ דגם בבור דידיה חיובו הוא מחמת חובתו בסילוק הבור, וכמש"נ.
ובתוס' להלן מח. ד"ה אע"ג כתבו בלשונם להסתפק בחפרו אדם "בר חיובא" בחצר חברו, אם מחייב את בעל החצר בנזקי בור, הרי דהדגישו ספיקם הוא היכא דהחופר בר חיובא. היינו דבזה אפשר דיסברו כרמב"ן, דכיון דהחופר בר חיובא אחריות כסוי הבור עליו. ולפ"ז נראה במה שהוכיחו התוס' לפנינו כט. משור שחפר בור בחצרו וכו', ויקשה מהך גמ' על הרמב"ן, אכן י"ל דהיכא דהחופר ל"ה בר חיובא בכסוי, וכגון בשור הפקר שחפר בחצרו, ה"נ חל החיוב על בעל החצר.
ועי' בחזו"א ב"ק סימן ב סוף סקי"ט וכן בסימן ד סק"ה שציין להגר"א בסוף סימן תיג שכתב דהתוס' הנ"ל שהסתפקו באדם שחפר בור בחצרו של חברו אם חייב חברו, דלכאורה להרמב"ן חברו פטור. אך אפשר דכיון דהחופר חייב לשלם, קם ליה הבור ברשותו. והוסיף החזו"א דכן מסתבר, דהרי לאחר ששילם נזקיו ודאי הכורה פטור שהרי קיבל ברצונו תשלומיו ולא גרע מלוקח ויורש וממילא גם קודם ששילם מוטל חיוב הנזקין על בעל החצר וכו'. ומבואר להדי' בדברי החזו"א כמש"כ, והיינו דדוקא באדם שחפר אין לחייב את בעל הבור דממונו, כיון דאיכא כורה שהוא נותן את התקלה והמכשול, וא"א לשייך את בעל הממון למכשול. אבל אם שילם הכורה את הנזק, תו בעל הממון הוי כלוקח ונחשב ככורה הבור [ומה"ט י"ל דהר"מ השמיט יורש, דס"ל דדוקא בלוקח דקנה את הבור מדעתו, כוונתו לקנות ונעשה במקום החופר, משא"כ ביורש דהוי ממילא]. וה"נ י"ל דכששור חופר ל"ח כורה ועושה התקלה, ובזה מתחייב הבעלים על בור דממונו. וכן צ"ל על ראיית תוס' מגלל אם נפרש דהגלל הוי של הפקר, שפיר ניחא הא דהשני חייב על הגלל כבורו. והביאור הוא להנ"ל, דעיקר המחייב בכריית בור הוא משום דנתחייב בכיסויו, להכי ס"ל לרמב"ן דהחופר שהוא בר חיובא, נתחייב בכסוי. ודבר זה מתבאר גם בסוגיא ל. גבי מצניע בכותל, דלתוס' רי"ד רק המצניע, שהוא פושע יותר, חייב, אף דסותר הכותל גם יהיה פושע דידע מהקוצים, אלא דהראשון פושע יותר. עי"ש ברא"ש ובחזו"א. עכ"פ נראה הגדר בתוס' רי"ד דחל חיוב כסוי הבור על המצניע. אך בראיית תוס' מגלל, י"ל עוד דבבא אחר וזכה בו בתוך ג"ט אף דליכא כריה חדשה, השני מסלק את מעשה ראשון. ויקשה להרמב"ן, דהא הראשון הוי הכורה. וצ"ל דהתם כיון דזכה הוי כלוקח, דהוא במקום הכורה בחיוב דבעל הבור ונכנס במקום הראשון.
ובזה ניחא היטב הרמב"ם והשו"ע שהביאו את הירושלמי דבלוקח הבור חייב, וזהו מרבוי מיוחד. היינו דבעי' לרבוי לרמב"ם לשיטתו, דס"ל בסוגיא דקדרין כרמב"ן, וא"כ סלקא דעתך לומר דזה חופר וזה מתחייב לא אמרי', וא"כ הלוקח ומקבל מתנה לא יתחייבו על הבור אפי' למלויי, דהחיוב למלויי חל על החופר שהוא המוכר והנותן. ולזה איכא רבוי מיוחד דהלוקח עומד במקום המוכר ונחשב במקום הבעלים הראשונים, וכן לירושלמי היורש עומד במקום האב ונחשב כאילו חפר, ויש עליו את הדין דהו"ל למלויי. ולהכי כל הנך חייבים. וניחא דהר"מ השמיט יורש, דאפשר דס"ל דבזה דהוי ממילא אינו עומד במקום האב החופר, וכנ"ל. והדברים מוכרחים מהא דבקנה בור, הראשון פטור והשני חייב, דאף שיש סיבה לחייב את הלוקח דהוא בעל הממון, מ"מ אמאי לא יתחייב גם הראשון מחמת זה שהוא חפר את הבור. וע"כ דהלוקח נחשב במקום הבעלים הראשונים, וזו סיבה לפטור את המוכר, ועל זה איכא לרבוי דלוקח חייב. והן הם דברי הגר"א [המובא בחזו"א הנ"ל] שכתב בסימן תיג סוף סק"ה דגם התוס' מח. - מט: ס"ל כהרמב"ן, דדייקו דשילם לבעל החצר, הא לא שילם החופר לבעל החצר, ה"נ חייב. והביאור הוא דבשילם את הנזק של הבור לבעל החצר, חשיב בעל החצר כלוקח דהוא במקום החופר, ועליו הו"ל למלויי וכנ"ל. ולהכי בזה גם להרמב"ן לא נימא זה חופר וזה מתחייב, דהוי בעל החצר כלוקח ויורש. וכ"נ בש"מ להלן מח שכתב בשם ר"א מגרמישא באדם שחפר בחצר חבירו ושילם לבעל החצר על נזקי החצר, דבעל החצר נכנס תחתיו, והיינו דכיון דבא מכח הכורה, הוי תחתיו בחיובי הבור כמו בלוקח.
♦
בגדרי נתקל פושע
בראשונים בדף לא. נחלקו בנתקל פושע אם חיובו הוא מדין אדם המזיק, או מדין בור, וכן בחילוקים בין חיוב הראשון לחיוב השני שנתקל בראשון, וכן בהא דאמרי' דגם לרבנן דנתקל לאו פושע היה לו לעמוד והיה לו להזהיר, אם חיובו מדין אדם המזיק או מדין בור. ובכמה ראשונים מבואר דגם אם נאמר דנתקל פושע הוי רק בור, אך בהיה לו לעמוד הוי אדם המזיק, וכדיבואר.והנה למ"ד נתקל פושע הסכמת רוב הראשונים [זולת שיטת בעה"מ] דחשיב משו"ה אדם המזיק. ויל"ע בזה, דסו"ס אין כאן מעשה של מזיק בידים, וא"כ הוא דומה לתקלה של בור ולא אדם. ובחזו"א סי' א סק"א כתב דילפינן במה הצד מאדם ובור דגם כשאינו מזיק בידיים חייב, ומ"מ חייב על כלים דעיקרו אדם. ובאמרי משה סימן כט בהג"ה לאות ד פי' באופ"א, דכיון שהתקלה היא בפשיעה חשיב כמו שמפיל עצמו במכוון בפני חברו וע"י כך נפל חברו, דאע"ג שאינו עושה היזק בידיים, מ"מ גם זה מקרי מזיק ע"י אדם, דיש כאן פעולה של אדם שהשני ניזוק בה, והמעשה היא עצם הנפילה. אך יל"ע אם סברת הגמ' היא דהיה לו לעמוד מחייבתו מדין אדם המזיק, וחייב בין אי ניזוק בו גוף ובין אי ניזוקו בו כלים, או סברת היה לו לעמוד לא הוי אלא בור, וחייב רק על גוף. וצ"ע, דאיך הוא נעשה אדם המזיק, הרי כל פשיעתו היא שהיה לו לעמוד. וצ"ל דכל שהיה לו לעמוד, שוב הוא מתחייב על מעשה הנפילה, דאין ה"נ כל זמן שלא היה לו לעמוד לא הוי אלא נפילת אונס, אבל כשהיה לו לעמוד מתחייב על מעשה הנפילה. ובמשנת ר"א סימן יג סק"ב כתב דבזה שאינו עומד חשיב דפועל בהיזק, ודומה למה שמצינו באיסורים בלובש כלאים, דבזה שאינו פושט את הבגד חשיב כמעשה לבישה. וה"נ בנתקל, אם יכול לעמוד ולא עמד, חשיב דעושה את ההיזק והוי אדם המזיק. אך יל"ע למ"ד דהיה לו להזהיר, דבזה הרי לא עושה שום מעשה כלל ולמה הוא אדם המזיק. והבעה"מ כתב "דכיון דלאו מכוחו קא אזיל הנזק אלא תקלה הוא שנתקל האחר בו הו"ל ראשון הוא עצמו בור". [ולהרמב"ן במלחמות משמע דלרבנן דנתקל לאו פושע הוא חשיב בור, אבל למ"ד נתקל פושע חשיב אדם המזיק].
ואכתי יל"ע, האם בכל בור שאינו יכול לסלק איכא טענה דהיה לו להזהיר. ועי' בתורי"ד שהעיר דלעיל כט. מבואר דלרבנן כ"ז שלא היה לו לסלק פטור, ולא אמרינן שהיה לו להזהיר. ותי' דהתם איירי כשלא היה לו להזהיר, משמע שגם בבור איכא טענה דהיה לו להזהיר. אמנם לולי דבריו יש לדון, דהו"ל להזהיר נאמר רק בנזקי גופו ולא בנזקי ממונו, ולכן בנתקל אנוס אינו חייב על החרסים אף בלא הפקירם. וכ"כ בחזו"י על התוספתא פ"ב ה"ה דף יא. ונראה ההסבר לזה, דיסוד החיוב בבור הוא לסלקו, ולא יהני שיעמוד ויזהיר, כיון דגם בכה"ג חשיב מזיק, ודינו של בור הוא בכסוי וסתימה. ולפ"ז היכא דהוא אנוס בכסוי, לא נחייבנו על כך שלא הזהיר. משא"כ באדם שעומד ברה"ר ומזהיר, מסתבר דאין עליו שם של תקלה כלל, דרה"ר עומדת לכך, ולהכי אין איסור לעמוד ברה"ר כשמזהיר. אכן בפסקי הרי"ד מפורש דגם בבור דממונו חייב מכח הא דהו"ל להזהיר, ואזיל לשיטתו בתוס' הרי"ד הנ"ל, וז"ל: ואי קשיא כיון דאע"פ שלא הי' לו פנאי לעמוד מחייב וכו' מפני שהי' לו להזהיר ולא הזהיר, אי הכי לעיל בנשברה כדו ולא סילקה וכו' ואמאי פטרי רבנן אע"ג דאנוס הוא הי' לו להזהיר כי כדו עומדת שבורה ברה"ר, י"ל התם מאן מוכח שהי' שם, שמא הלך להביא רחת לסלק המים והחרסים משם ולפיכך פטור, אבל הנה שגופו שם חייב מפני שהי' לו להזהיר ולא הזהיר עכ"ל. וע"ע תוס' להלן נב ע"א ד"ה בכדי שכתבו בתו"ד דיש לו להושיב שם שומרים שלא יפול שום דבר בבור, ומשמע כתוס' רי"ד.
והנה בתורע"א בסוגיא הקשה בהא דמקשה הגמ' ממשנה להלן דהיה בעל הקורה ראשון כו' מאי לאו שעמד לכתף דאורחיה הוא וקתני חייב דהו"ל להזהיר וכו'. והקשה הרע"א, דלשיטת הרא"ש דחיובו משום בור, א"כ איך מקשה הגמ' לפרש דחייב על החבית משום דהו"ל להזהיר, והרי משום זה יש לו רק דין בור ובור פטור על כלים. והרע"א בקו' עצומות הקשה עוד סתירה ברא"ש, דפסק דלרבנן דנתקל לאו פושע הוי בור, ולענין בעל קורה כתב הרא"ש דבעמד לכתף מחמת דהו"ל להזהיר הוי אדם המזיק. וקושיא זו נמצאת כבר בתוס' לא. בסוף העמוד בד"ה אמר רבא בקושייתם על שיטת הר"ח, וכן בתור"פ הקשה כן בדף לא: בתו"ד על שיטת הר"ח. ולכאורה י"ל דבעמד וחייב להזהיר אמרי' דכה"ג לית ליה רשות לעמוד לכתף בלי להזהיר, והוי כעמידה לפוש, ומש"ה בעצם עמידתו חשיב כאדם המזיק. היינו דמה שמותר לו לעמוד לכתף הוא בתנאי שיזהיר, הא לא"ה עמידתו היא שלא ברשות. ושאני בכל נתקל, דל"ה מעשה דידיה ולכן נתקל אנוס ואין לחייבו על נפילתו. ולהכי כתב הרא"ש דמשום הא דהו"ל להזהיר עושהו בור. וכן מה שהיה יכול לעמוד לא עושהו לאדם המזיק כיון דנתקל ממילא וליכא עשייתו. אבל בעמד בקורה לכתף יש תקלה בעמידתו דהוי מעשיו, ואף שפטור על עמידה זו, מ"מ חשיבה מעשה גמור של האדם, שמדעתו נעמד ומשך עמידתו הוי מעשה דידיה, ושייך לצרף להו"ל להזהיר לעשותו לאדם המזיק. ולא דמי לנתקל אנוס, דהנפילה ל"ה מעשה דידיה כלל, ולהכי שכיבתו אינה כמעשה דידיה להיות אדם המזיק. ובהמשך דברי תור"פ כתב לגבי קורה, דחיובו משום עמידתו דאינו ראוי להזיק באדם מת, והיינו דההיזק הוא מחמת מציאותו של האדם ומתייחס אליו ולהכי הוי אדם המזיק עי"ש. ובזה מיושבת גם הסתירה ברא"ש שהקשה הרע"א, דאכן חלוק עמד לכתף בקורה דהוי אדם המזיק, וכמש"נ. ובדברי הנמוק"י בסוגיא מבואר כדברינו, שכתב במתני' לב דעמד בעל הקורה גרע טפי, דקאי אנפשיה והוי כמאן דאזקיה בידים וכו'. וראה בנחל"ד שרמז לסברא זו.
והדברים מבוארים גם בתוס' רי"ד להלן מח. שכתב דדוקא בנתקל הוי בור אבל בהלך על רגליו ונתקלו בו הוי אדם המזיק, ומוכיח מסוגין דלהכי חייב בעל הקורה על החבית עיש"ה. והיינו דאתי ליישב את קושיית תוס' על הר"ח דאם הוי בור איך חייב על הכלים. וע"כ דכה"ג חשיב מעשה, ולכ"ע הוי אדם המזיק. והדברים מפורשים בתור"פ לפנינו בתירוצו הראשון, שכתב להדיא דגם לכתף חשיב עמידה אסורה אם לא הזהיר. עי"ש שכתב דבאילם דאינו יכול להזהיר, יהא חייב אף דכעת הוי אנוס דא"י להזהיר. והיינו דכה"ג דא"י לעמוד ולהזהיר, תו ל"ל רשותא בעמידה לכתף, ומש"ה חשיב כאדם המזיק. ונתכוין לסברא זו באמרי משה בסי' כט בהגהה עי"ש. ואולי לתור"פ אף היכא דכעת נהיה אלם, כיון דכבר היה יכול להזהיר, יהא חייב מדין אדם המזיק [ולפלא שהתור"פ הקשה מהך גמ' על הר"ח ולא תי' כן ועיש"ה]. ויל"ע לפי' הר"ח דבעמד לפוש חייב מחמת דאינו טרוד להזהיר, א"כ באילם דא"י להזהיר יהא פטור. אמנם לרש"י ודאי דחייב, כיון דעמד לפוש חייב משום דמשונה הוא. אמנם דעת רש"י ותוס' בסוגיא דגם למ"ד נתקל לאו פושע, היכא דהו"ל לעמוד ולהזהיר הוי אדם המזיק. ומוכרח בשיטתם דאין הפי' דהו"ל לעמוד היא סיבת החיוב, אלא דמצטרף להחשיב מעשה למה שנתקל.
ונראה דמח' הראשונים בהיה לו לעמוד ולא עמד אם הוי אדם המזיק או בור, תליא בגדר נתקל לאו פושע, דאם הוי אונס גמור ככל התורה, א"כ אין הנפילה מתייחסת אליו, וא"כ גם בהיה יכול לעמוד לא שייך לחייבו מדין אדם המזיק ולצרפו לנתקל, ולהכי חיובו הוא רק מדין בור. אבל לרש"י ותוס' כז: ד"ה ושמואל שכתבו דבנתקל לאו פושע היינו כאונס גניבה, דש"ש חייב עליו ואדם המזיק פטור עליו, ופטורו דבנתקל אין שמירת גופו עליו. א"כ בהיה יכול לעמוד, שפיר מצרפי' הא דלא עמד לנתקל, דאז אין כאן פטור דשמירת גופו, ושוב חייב מדין אדם המזיק. ולפ"ז מבואר הא דלכמה ראשונים השני הוי רק בור, דכיון דהוא נתקל בראשון שוב הוי אונס דכה"ת, דאינו מתייחס אליו, ולהכי גם ביכול לעמוד חייב רק מדין בור. וכ"ה בתור"פ, וז"ל גבי ראשון שפשע בנפילה שהוא מעשה חשוב אדם המזיק אף בהיזק הבא אח"כ ממילא אבל השני שאין לו שום פשיעה בנפילה אין לו כי אם דין בור עכ"ל.
ונ"ל עוד נ"מ, היכא דאפי' אם כעת הראשון לא שייך לומר עליו דהו"ל לעמוד, וכגון שמושכב עליו השני ואינו יכול לעמוד, כלפי השלישי, דיהיה חייב, דכיון דכבר היה עליו זמן דהו"ל לעמוד תו חייב על הנפילה. ועי' בחזו"י פ"ב שכתב נידון זה לדייק בלשון הר"מ, דכה"ג דכבר היה יכול לעמוד דיהא חייב, דבר"מ פי"ג הי"א הוסיף הטעם דהואיל והי' לו לעמוד. והרי הר"מ כבר כתב לעיל מיניה טעמא דחייב דיכול לעמוד. אלא החידוש בזה הוא דס"ד דכעת הוי אנוס ואינו יכול לעמוד. ובזה קמ"ל דכיון דכבר הוי בעל הבור חייב. ועי"ש שביאר דכ"ז להר"מ לשיטתו דהוי בור, משא"כ אם החיוב הוא מדין אדם המזיק. אכן לדברינו שייך דין זה גם להנך דהוי חיוב אדם המזיק, אם נימא דהו"ל לעמוד מצטרף לנתקל וחיובו חל כבר קודם, וכדיבואר. [מיהו י"ל דהו"ל לעמוד ולא עמד תליא בהחלטתו ודעתו, וזה משוי ליה לאדם המזיק. ולפ"ז בעי לדעתו בהא דלא עמד, משא"כ באנוס בלא עמד, ה"נ ל"ה אדם המזיק].
והנה דעת הרמב"ן שהובא בתחילת הקונטרס היא דאדם המזיק חייב גם באונס גמור. וצ"ע מהא דנתקל לאו פושע, וכתבו הראשונים דהוי אונס כעין גניבה, והרי להרמב"ן גם באונס כעין גניבה אדם המזיק חייב. ובאור גדול הנ"ל כתב דגם להרמב"ן היינו דווקא בהזיק מגופו ולא מכוחו, וכדמוכח בר"מ גבי נשמטה השליבה בסולם דבזה אינו חייב באונס. אכן עדיין צ"ע בגוונא דההיזק יבא מגופו, כגון בנתקל ונתקלו בו. ויש להעיר עוד דלתוס' דאדם המזיק באונס פטור, והוכיחו בריש פירקין מכמה סוגיות, ומהגמ' ב"מ פב דלמ"ד נתקל לאו פושע פטור, וכן הרמב"ן ב"מ שם ובמלחמות לפנינו, הביאו את כל הסוגיות דנתקל וכן בקורה להוכיח דנתקל פושע היינו משום דאדם המזיק חייב גם באונס גמור. וצ"ע, דאמאי לא הוכיחו ד"ז מסוגין דקדרים, דאמרי' דחייב רק משום דהו"ל לעמוד, הא לא"ה פטור, והיינו מדין דנתקל הוי אנוס. א"כ מפורש דאדם המזיק פטור באונס גדול. [אמנם הרמב"ן לשיטתו מבואר דבנתקל חיובו משום בור, אך מ"מ צ"ע, דאם אדם המזיק חייב באונס גמור א"כ ה"נ בנתקל ליהוי אדם המזיק].
והנה מבואר בתחילת הסוגיא דלר"מ דנתקל פושע לא בעי לסברא דהו"ל לעמוד, אלא דבנפילתו הוי אדם המזיק. וכן מפורש ברש"י ותוס'. אכן במשנת ר"א סימן יג בהגהה דן דבאמת גם לר"מ דנתקל פושע בעי לסברא דהו"ל לעמוד, והינו דבנתקל פושע הוי בור, ומשום דהו"ל לעמוד נעשה לאדם המזיק. ועי"ש שהביא בזה סתירות בדברי רש"י. ולפ"ז נראה דחלוק היה לו לעמוד, דלר"מ גדרו לעשותו לאדם המזיק, דמחמת דיכול לעמוד מתייחסת הנפילה ואי העמידה לאדם. אבל למ"ד דנתקל אונס, אי העמידה היא המחייבת או מדין בור או מדין המזיק, וכמח' הראשונים הנ"ל. ומעתה צ"ע, דגם לגבי השני, אף דהוי אנוס יותר מהראשון וכמש"כ הרא"ש, מ"מ ל"ה אלא אונס כעין אבידה דחייב באדם המזיק. וע"ד זה העיר הגר"ח בספרו בהל' שכירות על שיטת הטור בנתקל בדרך ישרה. ולדברי הגר"ח שם מתבאר דבאונס פטור מחמת דחשיב ברשות, ולהכי אינו חייב אם הוזקו בו. ולפ"ז צ"ל דביכול לעמוד דחייב, היינו דכיון דיכול לעמוד הוי כשלא ברשות. עכ"פ לדברי הגר"ח ניחא, דאף דלהרמב"ן באדם המזיק חייב באונס, מ"מ בנתקל חשיב דהולך ברשות.
והנה למ"ד נתקל פושע מבואר ברוב הראשונים דחשיב משו"ה אדם המזיק. ויל"ע בזה, דהרי ליכא כאן מעשה של מזיק בידיים, ואינו הולך ומזיק, וא"כ הוא דומה לתקלה של בור ולא אדם. והבאתי לעיל דכיון שהתקלה היא בפשיעה חשיב כמו שמפיל עצמו במכוון בפני חברו וע"י כך נפל חברו, דאע"ג שאינו עושה היזק בידיים, מ"מ גם זה מקרי מזיק ע"י אדם, דיש כאן פעולה של אדם בנפילה שהשני ניזוק בה. וכל שהיה לו לעמוד, שוב הוא מתחייב על מעשה הנפילה, דאין ה"נ כל זמן שלא היה לו לעמוד לא הוי אלא נפילת אונס, אבל כשהיה לו לעמוד מתחייב על מעשה הנפילה. והיינו דהו"ל לעמוד מסלק את האונס דנפילתו, ושוב מתחייב במעשה מזיק דנפילה. וכן מבואר בתור"פ סוד"ה וקשה, וז"ל דכל שפשע בנפילה שהוא מעשה חשוב אדם המזיק אף בהיזק הבא אח"כ ממילא.
והנה בתוס' לא. ד"ה אמר רבא מבואר לפרש"י באלא אמר רבא דס"ל לחלק דהראשון הוי אדם המזיק והשני דהוי אונס יותר גדול הוי בור, והתוס' כתבו דדחוק הוא. וברא"ש בסימן ט מבואר הטעם, דאם אינו חייב על הנפילה כיון דהוי אונס, תו אם נחייבו מחמת דהו"ל לעמוד אין לחלק בין הראשון לשני. ועי' ברא"ש בהמשך דבריו במש"כ דלר"מ דנתקל פושע, אף דהשני דנתקל בראשון אינו פושע, מ"מ חייב לגבי השלישי, דהו"ל לעמוד. והוסיף הרא"ש דלר"מ דנתקל פושע חשיב גם השני קצת פושע ואע"ג דהוי כאנוס מ"מ מצטרף נפילה להא דהו"ל לעמוד לחשבו כאדם המזיק, משא"כ לרבנן דנתקל אונס גם מסברא דהו"ל לעמוד מיסתייה אי עבדינן גופיה כבור עכ"ל. ודברי הרא"ש צ"ע, דאם שייך לחלק למסקנה בין נתקל השני לר"מ לנתקל הראשון לרבנן, והיינו דלר"מ אף דהשני אנוס בנפילתו, מ"מ איכא קצת פשיעה, ולהכי מצטרף הא דהו"ל לעמוד לחייבו כאדם המזיק, א"כ נימא כן גם לרבנן, דהראשון דפשע קצת מחמת הו"ל לעמוד הוי אדם המזיק, והשני דהוי אונס גמור הו"ל רק בור. וממנ"פ, אם הו"ל לעמוד מהני לחייבו כאדם המזיק, נימא כן גם לרבנן לגבי הראשון כמו דאמרי' כן לר"מ לגבי השני. והרא"ש עצמו כתב לעיל על פרש"י על ל"ב דהראשון אדם והשני בור למ"ד דנתקל לאו פושע דהוי שנויי דחיקא דדוחק לחלק בין אונס קטן להרבה וכיון דאין חיוב שניהם על הנפילה אלא במה שלא עמדו ובפשיעה זו שניהם שוים וכו' עי"ש. וא"כ אמאי הכא חילק הרא"ש כן. עוד יש להעיר על מש"כ בתור"פ בסוגין בהא דהו"ל לעמוד הוי רק בור ולא אדם המזיק כיון דל"ה מעשה וכו'. וצ"ב, דבהיזק עצמו ליכא נ"מ, ורק בסיבת ההיזק וההיכי תימצי להיזק איכא חילוק בין הנתקל להא דהו"ל לעמוד, ואמאי הוי חילוק לעשותו לחיוב בור ולא לאדם המזיק.
ונראה בביאור הסוגיא, דהנה להנך דס"ל דראשון הוי אדם המזיק ושני הוי בור, החידוש בסוגין הוא דאף דבכל אדם המזיק דרכו לילך ולהזיק, והכא הרי הניזק בא אל המזיק, אלא דאעפי"כ מיחשיב כאדם המזיק כיון דההיזק מגופו, ודין אדם המזיק תליא באחריות מעשיו על מה שבא מגופו. ועי' בנמוק"י בסוגין יד: מדפי הרי"ף דכתב דלא שייך בנתקל אדם מועד לעולם כיון דהוא אינו המזיק אלא שנתקלים בו. והחזו"א ריש ב"ק על מתני' דאדם דרכו לילך כו' העיר מסוגין דבנתקל אינו הולך ומזיק, ור"ל דילפי' ליה מאדם ובור וכו', הרי דהך חיוב דאדם המזיק הוי מגדרי בור. ומבואר דתרי דיני אדם המזיק איכא - חדא בהולך ומזיק, ועוד היכא דגופו הוי תקלה דאמנם הוי אדם המזיק אבל הוי מגדרי בור דגופו נעשה תקלה. והיינו דהוי רק חיוב של אדם המזיק, אבל ל"ה מעשה של אדם, דסוף סוף לא עשה האדם כל מעשה. ולפ"ז למ"ד דחשיב אדם המזיק הוי חידוש, דגם כה"ג כיון דההיזק מכוחו מיקרי אדם המזיק, אבל גדרו הוא מה דהוי תקלה. אלא דמתבאר בנמוק"י דדין אדם מועד לעולם נאמר רק היכא דגופו הולך ומזיק ולא היכא דגופו הוי תקלה. ולדברינו יש לדון אם הראשון יהא חייב בתשלום ד' דברים על נזקי גוף השני, כיון דל"ה חבלה בדעתו ככל אדם המזיק. וכן מפורש בקרי"ס פ"א מחובל דפטור מד' דברים. והחזו"א שם הרגיש בזה, ונקט דמ"מ חייב בד' דברים, ועיב"ז.
ונראה דבנתקל פושע לא מהני להחשב כח גברא בשחיטה וברציחה, ורק לאדם המזיק נתרבה דחייב, ומשום דשמירת גופו עליו וכל דההיזק נעשה בצירוף פשיעתו הוי בכלל אדם המזיק, אף דל"ה בכל מעשיו. וכמ"כ לא נחשב דהראשון עשה את הבור אף דהוי אדם המזיק, דאפשר דלענין כריית בור בעינן גדרי מעשה דכל התורה. וכ"כ בחי' הגר"ש היימן זצ"ל ח"א סימן ו. אכן נראה דהיכא דנשכב מדעתו ברה"ר ונתקל בו אחר ומת, דבזה חשיב רציחה, כיון דנשכב מדעתו נחשב למעשה רציחה, והוי כעלה על הגג ונפל ברוח מצויה דנחשב רציחה. ובמנחת שלמה לדודי מרן הגרשז"א זצ"ל בסוגין, הסיק דלענין שבת כה"ג אם ע"י שכיבתו נפלה בהמה ומתה דלא מיקרי נטילת נשמה ועשיית מלאכה בשבת עי"ש. ומתבאר דבנתקל, אף אם הוי פשיעה, מ"מ לא נחשב מעשה רציחה. ולפ"ז י"ל דגם להרמב"ן דאדם המזיק חייב באונס אין להקשות מסוגין דנתקל, דנראה דגם להרמב"ן היינו דווקא בהזיק בידיים ולא ע"י אונס כזה ששוכב והו"ל לעמוד, דבזה חיובו דומה לבור. ובזה ליכא לחידוש הרמב"ן דאדם המזיק חייב גם באונס גמור, דהיינו דווקא היכא דהאדם הולך ומזיק, דבזה חייב גם באונס, משא"כ באדם המזיק דנתקל. ומדוייק היטב דהרמב"ן לא הזכיר סוגיא דקדרין, אלא הביא מתני' דנתקל בקורה, דבזה עדיף כיון דעומד ומזיק בקורה, אבל בקדרים דהוי לא מכוחו בזה הרמב"ן מודה דאין לחייבו באונס גדול. וניחא מש"כ רש"י ד"ה אפי' דאם לאו פושע פטור הראשון אפי' על מה שהזיק בגופו וכ"ש בממונו. היינו דבזה לא שייך לחייבו מדין אדם המזיק באונס. וזו סברת הנך ראשונים דס"ל דבנתקל לכ"ע הוי בור ול"ה אדם המזיק, וטעמם כנ"ל דל"ח עושה מעשה. ומצינו שיטת בעה"מ ורמב"ן בסוגיא דלמ"ד דנתקל אנוס ל"ה אדם המזיק אלא בור, דס"ל דאם נתקל פושע חשיב גוף האדם אדם המזיק, דנפילתו בפשיעה חשיבא מעשה שהביא אותו למצב זה של שכיבה. משא"כ אם נתקל אנוס, ל"ח שעשה ההיזק.
ובזה נבוא ליישב את דברי הרא"ש, ונקדים דהכא בלא היה לו לעמוד ה"נ לא בעי' לפוטרו מחמת פטור אונס. וגם אם יהיה אונס כעין אבידה, דבכל אדם המזיק חייב לכ"ע, הכא בנתקל יהיה פטור. ובתוס' שם הלשון אבל שני לא פשע בשלישי כל כך, היינו דל"ה אונס גמור. ובהמשך התוס' מפורש דהאונס שפוטר בממונו פוטר הכא באדם המזיק, כיון דהשני לא פשע. וצ"ב, דממונו בעי' פשיעה גמורה, משא"כ באדם המזיק. ומוכרח לומר דבכל אדם המזיק דעושה מעשה מקרי מכשיר נזקו ע"י זה שעושה את ההיזק, אבל בקדרים, דההיזק נעשה בדרך תקלה אף בלי מעשה ורק מגופו בא ההיזק, להכי כל היכא דלא הוי פשיעה גמורה ל"ה מכשיר דאדם המזיק, ובעינן לפשיעה בכדי להחשיבו לאדם המזיק. ולהכי גם אם יהיה אונס כעין אבידה יהיה פטור, דלא בעינן כלל לפטור אונס, אלא איפכא, דדוקא היכא דאיכא פשיעה בגופו נחשב לעושה ההיזק. וזהו שכתב תור"פ דפשיעת נפילה ביחד עם טעמי' דהו"ל לעמוד הוי מעשה. וכלשון הגר"ח בספרו בהל' שכירות דמחייבינן ליה על הנפילה ולכן נחשב אדם המזיק. ולהכי היכא דהוי אונס בכעין אבידה בנתקל אין לו דין אדם המזיק, וכ"מ בדברי הגר"ח שם. ולפ"ז י"ל דלרבנן דבנתקל הוי אונס גמור, א"כ בנפילה אינו חייב כלל. ומה דבאנו לחייבו מצד דהו"ל לעמוד, בזה כתבו הרא"ש ותוס' דאין לחלק בין ראשון לשני. אבל לר"מ, אף דהשני ל"ה פושע, מ"מ חשיב אונס כעין אבידה, שהרי לר"מ נתקל פושע וצריך להתבונן בדרכים. וא"כ אף דאנוס ונתקל בראשון, מ"מ יש בזה דרגה מסויימת של פשיעה [והוי קצת פחות מאונס כעין אבידה, דהרי אדם המזיק חייב באונס כעין אבידה, וא"כ לא בעי' לטעמא דהיה לו לעמוד, וכמו שהעיר הגר"ש היימן ז"ל], דהא חייב להתבונן בדרכים. א"כ אף בנפל במכשול דהוי אונס, מ"מ אין מפקיע לומר דל"ה עשייה דידיה כלל, אלא הוי רק פטור אונס, היינו דחשיב עשיה דידיה אלא דכמו דבאונס פטור מעונשין, ה"נ פטור מחיוב אף דהמעשה מתייחס אליו. וביותר דלר"מ הרי לגבי כל אדם המזיק זה חשיב פשיעה לחייבו דאדם המזיק חייב באונס של כעין אבידה. ורק בדין נתקל ל"ח פשיעה. ובזה מהני צירוף של הו"ל לעמוד לחייבו. ולהכי לר"מ פשוט דהשני, אף דהוי אנוס קצת ואינו פושע גמור, מ"מ אפשר לחייבו על הנפילה בהדי הא דהו"ל לעמוד, והוי נפילה אריכתא, דמעשה הנפילה מצטרף להא דלא עמד לחייבו מדין אדם המזיק. משא"כ לרבנן דס"ל דנתקל לאו פושע, ואין דרכו להתבונן בדרכים, וממילא הוי כזה אונס דאין המעשה מתייחס אליו כלל, וכדיבואר, תו לא מהני הצירוף מה דהו"ל לעמוד. ודוקא לר"מ מהני צירוף דהו"ל לעמוד, כיון דכבר נחשב מחמת הנפילה לאדם המזיק, והחיוב הוא על הנפילה עצמה, בצירוף דהו"ל לעמוד. אבל לרבנן דנתקל לאו פושע והוי אונס כעין גניבה, בזה לא חשיב שעשה את המעשה כלל דהשני נתקל בו, דאם בנפילה הוי אונס גמור, אין הנפילה מחייבת ורק דהו"ל לעמוד, ובזה ליכא חילוק בין ראשון לשני. ורק אם יש פשיעה קצת בנפילה מצטרף הו"ל לעמוד, דהוי מעשה אריכתא ונחשב כפשיעה והוי אדם המזיק [ודומה להו"ל לסלק, דנתבאר לעיל דמצרפין הו"ל לסלק לכרית הבור]. אבל בהוי אונס גמור בנפילה, אף דהו"ל לעמוד, לא מהני להחשיבו לאדם המזיק. ומה שהוא מושכב על הארץ, כיון דלא עשה בגופו שיזיק והו"ל לעמוד, נידון כבור כיון שאין כאן מעשה אדם. ומדוייק היטב בתוס' במש"כ אע"ג דבאונס זה מיפטר אדם המזיק ודוחק וכו'. היינו דהדוחק הוא דלרבנן אם הו"ל לעמוד מחייבו, אף דפטור מצד אדם המזיק, איך יתחייב משום הו"ל לעמוד. אבל אם הוי גוונא דהראשון הוא אונס שאינו גמור, דאדם המזיק חייב, ה"נ שייך צירוף להו"ל לעמוד. וזהו גוונא דנתקל לר"מ לגבי השני דהוי קצת פשיעה וכדפי'.
♦
ביאור הרמב"ן במלחמות דזה חופר וזה מתחייב לא אמרינן
ויל"ע דלהנך ראשונים דגם למ"ד נתקל פושע החיוב הוא מדין בור, מהגמ' לעיל כט. בנתקל ונפלה גמלו, דאמאי חייב על גמלו, ליהוי כבור שעשה בור דפטור, דאיש בור ולא בור בור וכמבואר לעיל. ובלא"ה קשה הגמ' שם, דהרי מיירי בשעת נפילה, דלא ה"ל לסלוקי, ואמאי חייב על הגמל מדין בור. וברש"י כ' דאתי כמ"ד דנתקל פושע, אך יקשה לבעה"מ דנתקל פושע הוי בור, וגם להנך דהוי אדם המזיק כ' בחזו"א שם דכיון דמזיק באופן דבור יש בו המיעוט דולא בור בור. ובשלה"ג בסוגין ס"ל דהראשון חייב בנזקי ממונו של השני ואפילו יהיו אלף שנתקלו זה בזה חייב הראשון על נזקי כולם, וקשה דהוי בור שעשה בור, ומוכרח כמש"כ באמרי משה בסימן לו סק"ז דס"ל דאף דהראשון ל"ה אדם המזיק דל"ה מזיק בידים, מ"מ הוי כורה בור כיון דע"י פשיעתו נעשה הבור וחשיב דאיהו כורה הבור. ומעתה צ"ע אמאי להרמב"ן לא אמרינן דהוי כורה בור מחמת פשיעתו. וצ"ל כמש"כ האמרי משה שם, דהרמב"ן ס"ל דדוקא אם פשע בממונו חייב, כיון דחייב לשמור ממונו דלא יעשה בור. ובאבי עזרי פי"ג הי"ט כתב דזהו מש"כ הרמב"ן בסו"ד דהראשון אינו חייב מפני שאינו שלו וכמפקיר דמי, והיינו דמדין דבורו עשה בור פטור מדין איש בור ולא בור בור, אך מ"מ קשה דמחמת פשיעתו הוי כעשה בור, לזה כתב הרמב"ן דהראשון אינו חייב מפני שאינו שלו וכמפקיר דמי, והיינו דדוקא אם פשע בממונו חייב. [ולהנך ראשונים דס"ל דהראשון הוי אדם המזיק, ביארו האחרונים דהא דהראשון אינו חייב משום כורה בור של השני, ע"כ דכורה בור בעי מעשה אדם ממש, כמו בשחיטה ורציחה, וכמו שכתב הגר"ש היימן בסימן ו. אלא שהקשו מהגמ' כט דבנפל ונתקל בו הגמל גם הוי בור, הרי דחשיב כרית בור בפשיעה אף דהוי בגרמא. ותירצו דמיירי דתוך כדי נפילתו נפל גמלו והוי כמעשה דידיה, והיינו דאז חשיב כמו שהזיק בידים. וכ"נ בר"י מיגש בש"מ, דבנתקל אדם בשעת עשיית הבור סמוך הוי כמו שהיזק בידיים].ולהמבואר נראה ליישב את הקושיה הנ"ל מהגמ' כט. דאיתקיל ואיתקל גמליה דחייב ולא נחשב דהבור עשה בור, די"ל דכיון דהגמל הוי ממונו ופשע בממונו שנעשה בור חשיב כריה דידיה. ואכן באמרי משה שם בסימן לו סק"ז כתב יסוד זה בנו"א, דבגמל חייב משום דחייב לשמור ממונו שלא יעשה בור בפשיעתו, וזהו יסוד מחודש. ולעיל כתב שם כן לגבי רבוצה דמה"ט חייב, אך המשיך לבאר כן את דברי השלה"ג, ובזה הרי הגוף ל"ה ממונו. עכ"פ יש לקבל את דבריו בצירוף מה שכתבתי, דכיון הוי ממונו חייב על הגמל מדין בור, אף אם ליכא כריה שלו, אלא ע"י בורו דנתקל פושע הוי בור, וליכא כאן המיעוט דבור ולא בור בורו. ולפ"ז ניחא גם קו' הגר"ש היימן הנ"ל דהוי גרמא דידיה ואמאי הוי בורו בפשיעה. אלא די"ל דשאני התם, דכיון דהוי באחריות האדם מיקרי דהגמל הוא בור ע"י האדם [ויש שדנו דאכן בור שנעשה ע"י גרמא דאדם מיקרי בורו, וכמש"כ הברכ"ש בסימן י דגרמא לחפירת בור חייב כמו בכותל ואילן דהוי פשיעה שלו שיהיה בור ומתייחס אליו]. אבל בסוגין כוונת הרמב"ן דהראשון פטור על ממון השני, דשאני הכא דל"ה ממונו ול"ה באחריות דידיה, להכי ליכא פשיעת הראשון, ומדין בור שנעשה ע"י בורו פטור וכמש"נ.
ובעיקר דברי הרמב"ן דזה כורה וזה מתחייב לא אמרינן, נתבארו לעיל ב' דרכים ברמב"ן אם הכוונה דבבור דממונו ג"כ בעי' מעשה כרייה ובלי כרייה אינו חייב, וכמש"כ בדברי משפט והנלח"ד, ולהכי השני דל"ח כורה פטור, וכ"מ מלישנא דהר"מ שם והגר"א הנ"ל כתב דהר"מ כרמב"ן [אמנם יש חילוק, דלרמב"ן הפטור דשני הוא משום דהראשון כרהו, ובר"מ הנוסח דהשני לא כרהו היינו דבעי' כרייה לחיוב בור]. ובחי' הגרש"ר סימן ו כתב דהו"ל להרמב"ן לומר דהשני לא כרה את הבור, ומשמע דאפי' אם נימא דממונו שעשה בור מאליו או ע"י שור חייב אע"פ שלא עשאו, מ"מ שאני הכא דאיכא כורה אחר, ובזה אין הבעלים חייב, דהראשון מפקיע את החיוב מהשני. ונראה דעיקר כוונת הרמב"ן לומר דאפי' אם בעי מעשה כריה בממונו, והו"ל למלויי הוי ככריה, וכדברי תוס' לעיל כט. דבהניח אסו"מ של חברו הבעלים חייב דחשיבי דכרו הבור, והתוס' כט. הוכיחו דבאסו"מ שהניחו חברו דהבעלים חייב מהגמ' מח. גבי שור שחפר בחצרו. וכבר ביארנו לעיל דשאני התם דל"ה בר חיובא, וכספק התוס' מח. אבל הרמב"ן כתב דהיכא דבר חיובא עשה בור אין הבעלים חייב דכיון דבר חיובא חפרו אינו בדין לחייב את הבעלים. ולהכי כתב הרמב"ן דכיון דהראשון בר חיובא, והוא נחשב דעשה את הבור, ממילא אין לחייב את השני.
אך צ"ע להרמב"ן, דממנ"פ כיון דהראשון אינו חייב על מה שהזיק ממונו של השני דאיש בור ולא בור בור, איך מפקיע את החיוב מהשני. ובחזו"א שם סק"ה מבואר דהא דאינו חייב דל"ח אדם המזיק שיתחייב על עשיית בור, מ"מ מיקרי אדם לענין גרמא שגרם שיפול ממון חברו ויעשה בור, וסגי בזה לפטור את השני לומר דלא מצינו זה חופר וזה מתחייב. [ובחזו"א שם כתב דבנתקל השני בראשון קודם שהיה לו לעמוד, דבזה השני חייב. ובסק"ח הוסיף דבנתקל במשאו של ראשון, דאין מעורב מעשה אדם בנפילתו של השני, בכה"ג יתחייב השני על משאו. אכן יש לדחות דמ"מ השני יפטר, כיון דאיכא כאן כריה דראשון, אף דאינו חייב, וגם באונס הוי מעשה כריה של הראשון וכנ"ל].
ובהגר"א חו"מ סימן תיג סק"ה הביא את הרא"ש שכתב דהא דהשני מיפטר על היזקות ממונו הוא משום דמפקיר את ממונו. הרי דלא ס"ל כדעת הרמב"ן דפטורו הוא משום דזה חופר וזה מתחייב לא אמרי'. והקשה הגר"א דזה סותר להרא"ש בפסקיו לעיל יט. גבי דליל, דבעל הדליל פטור אף דלא הצניע והוי ממונו, מ"מ חייב זה שקשרו לתרנגול. והגר"א מדמה ליה להרמב"ן דזה כורה בור וזה מתחייב לא אמרי', ומה"ט הקשה סתירה בשיטת הרא"ש. והנה בעיקר הסתירה יש ליישב, דאף אם הרא"ש ס"ל כרמב"ן לגבי דליל דלא שייך לחייב את בעל הדליל כיון דאיכא הכורה שהוא חייב. אבל שאני הכא דהראשון הוי אנוס, ובזה חידש הרמב"ן דמ"מ חשיב כורה אף דאינו חייב, מ"מ סגי להפקיע את החיוב מהשני. וחידוש זה לא ס"ל להרא"ש, דבזה שאני דהוי אנוס ואינו חייב, ולהכי שוב אינו מפקיע חיוב בור מהשני. עכ"פ ברמב"ן מפורש דבנפילת אונס חשיב כריה מצד הבעלים אף דפטור, ולהכי בהו"ל לסלוקי חייב, והראשון אף בנפילת אונס בפשע אח"כ חייב, משא"כ השני דל"ה כורה כלל. ראה כעי"ז בחי' הגרש"ר שם בסימן ו.
אכן צ"ע בדברי הרמב"ן, דאמאי לא הקשה הרמב"ן דאיך השני חייב על גופו, והא גופו אינו מחייב אלא מדין בור. וא"כ יתחייב הראשון על גופו של השני על מה שהזיק לאחר שנתקל בראשון ונפל, דלא מצינו זה כורה וזה מתחייב. וכעי"ז הקשה בדרישה בסימן תיג, והרגיש בזה השלטי גבורים הנ"ל. ומדברי השלה"ג משמע דלגבי גופו כיון דלא עמד הוי כאילו איהו כריה לבור, והיינו דכיון דהשני גם פשע דהו"ל לעמוד, להכי חייב על גופו דהוי כאילו נח מעצמו [וכ"כ באבי עזרי בנז"מ שם בתו"ד]. משא"כ לענין ממונו, בזה כיון דהשני מפקיר מיד לאחר נפילת אונס, אין עליו דין לסלקו, דחשיב מפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס. להכי בזה דוקא הקשה הרמב"ן דיתחייב הראשון, דבפשיעתו נעשה ממון השני לבור. ובחזו"א סימן ד סק"ה ד"ה והנה כתב וז"ל והנה גופו של שני ג"כ נעשה בור ומ"מ לא פטרי' ליה משום דהאי בור לאו אנא כריתיה וע"כ משום דמעורב בו כח אדם אע"ג דא"א לחיוביה משום אדם אלא משום בור עכ"ד.
וביאור הדברים נראה דאף להרמב"ן דבנתקל פושע הוי חיוב דבור, היינו דאופן ההיזק הוא ע"י תקלה כבור, אבל ודאי האחריות היא מחמת האדם דמתייחס לאדם, ואדם שמירת גופו אליו דגופו לא יזיק, ואחראי גם על ממונו שלא יזיק. ולהכי בנתקל ס"ל לרמב"ן ובעה"מ דצורת המזיק היא כבור שנתקלים בו, אבל ודאי נקרא אדם לענין אחריות של אדם, וכיון דיכול לעמוד, אחריותו עליו שאחרים לא יוזקו בו. ובזה לכ"ע הוי אחריות של אדם, ומה"ט גופו של השני מחייבו כבור ולא אמרי' דהראשון מפקיע חיוב מיניה, כיון דזן סברא דהאדם אחראי על גופו להקים את עצמו, וסגי בזה דהוי גוף האדם בדעתו, דלא נימא דהראשון הוא בעל הבור, וגם מתייחס הבור לשני, ולהכי חייב על נזקי גופו לשלישי [ולדוגמ' לו יצוייר גוונא דמעמיד באדם, ודאי דהחיוב יהיה על האדם המזיק, ולא על המעמיד, דחיוב אחריות הוא על האדם עצמו]. ומש"ה גם לענין מיעוט דבור ולא בור בור לא שייך כן הכא, דגוף השני הוי אחריות על השני, ולהכי לא אמרינן דגוף השני יחשב כבור של ראשון וכדפי'. וגם לשי' הרמב"ם דבעי' בבור מעשה כרייה אין להקשות דבגוף השני ליכא כרייה דידיה, דצ"ל כמש"כ השלה"ג הנ"ל בסו"ד, דלגבי גוף השני יש לשני חובה לקום ולסלק את גופו. וכעי"ז מבואר בראב"ד לא: וז"ל אבל אגופו מיהת חייב שהיה לו לעמוד מהרה ולא עמד שהרי סופו ודאי לעמוד משם ע"כ. והיינו דמשו"כ נחשב גופו של השני כבור ומעשה כרייה של השני וכמש"נ.
והדברים מדוייקים היטב ברמב"ן, דלענין כליו דשני כתב דהשני לא כרהו כלל לא באונס ולא ברצון, והיינו משום דהראשון הפילם, אבל לענין גופו של שני לא כתב אלא דהשני לא פשע בנפילתו, ומשמע דמיהו אונס הוי, והיינו דהנפילה מתייחסת אליו אלא דנפילתו הוי באונס. ונראה דמוכרח כן מעיקר הסוגיא, דר' יוחנן אמר דהו"ל לעמוד, ולכאורה בשלמא להנך ראשונים דהוי אדם המזיק חידשה הגמ' דמחמת זה הוי אדם המזיק אף דליכא מעשה בידיים, אבל להרמב"ם וש"ר דהוי בור, הרי ליכא חידוש בהו"ל לעמוד, דדומה לגמ' מח. דמחמת דהו"ל למלויי הוי כורה בור. וע"כ דחידוש הגמ' כאן הוא דכיון דהאדם עצמו נפל בזה אינו יכול לפטור עצמו בטענה דלאו אנא כריתיה דאחראי על עצמו, וכמש"נ.
♦ ♦ ♦