בעל המקדש דוד
בירור טענת המאבד לעומת מוחזקות המוצא[2]
תנינן ברפ"ב דבבא מציעא אלו מציאות שלו ואלו חייב להחזיר, אין בהן סימן הרי הן שלו, יש בו סימן חייב להחזיר ויבא בעל האבדה ויתן סימנים ויקח את החפץ, ובגמ' (כג, ב) דאם האובד הוא צורבא מדרבנן מחזירין לו אבידה בטביעת עין, אבל אם הוא עם הארץ לא מהדרינן ליה. ולהלן מבואר דאם הוא רמאי לא מהדרינן ליה אפילו בסימנים. ובאמת קשה אמאי לא מהדרינן לעם הארץ בסמנים דאם היה חפץ מונח ברשות הרבים ובא אחד ונטל ואמר ששלו הוא היה נאמן כיון דאין מי שמכחישו, הכא נמי כיון דאין מי שמכחישו שאינו יודע אם שלו הוא או לא, אלא יש לומר דגזירת הכתוב שאם אחד מצא אבידה ותופס בה ובא אחד ואמר שלי היא בסימנים לא מהדרינן אם הוא עם הארץ רמאי[3]. ובזה נוכל לתרץ שיטת רש"י שכתב (כה, ב ד"ה ואם) דכל ספק הינוח לכתחילה לא יטול ואם נטל לא יחזיר, מפני דליכא מאן דיהב סימנים. והקשו עליו בתוספות בם דפשיטא שאם נטל לא יחזיר כיון שאינו יודע למי להחזיר. ונוכל לומר דגם כן לפירוש רש"י מיירי במשתמר קצת, ולולא שיטלנו אפשר שתגיע האבידה לבעליה והחידוש בגוונא דהיתה האבידה שוה פחות מפרוטה או אבידה מדעת ואז גם לעם הארץ מהדרינן כיון דאין בו דין אבידה והוה אמרינן גם אם משתמר קצת הוה אבידה מדעת וצריכים למיהדר לעם הארץ וקמשמע לן דלא כיון דהוה אבידה מדעת.♦
א. ב.
הרמב"ם (הלכות גזילה ואבידה פט"ו הי"ב) פסק בספק הינוח דלכתחילה לא יטול ואם נטל הרי אלו שלו. והקשה הש"ך (סי' רס סקכ"ו) עליו הא הוה ספק יאוש שלא מדעת והלכה כאביי דלא הוה יאוש, ותירץ הש"ך דהרמב"ם סבר שגוף הדבר לא קנה אלא דמותרת לו ההשתמשות בלחוד. וקשה אם אינו שלו איך ישתמש בהן, ונוכל לומר דכעין זה איתא להלן (כח, ב) דבעלי חיים שעושים ואוכלים ימתין י"ב חדש ואחר כך ימכרם, אבל בציר מהכא לא דלא ניחא לבעלים, אבל אם מצא תפילין ימכרם אמר שמואל (כט, ב) דישום דמיהם ומניחם מיד דניח"ל לבעלים, ומה יהא בכסף, ישתמש עד שימצא אותם וישיבם להם. ואם כן הכא שמצא דבר שאין בו סימן ניחא לו לבעלים שימכרם מיד ובינתים ישתמש המציאה אף על גב דאינה שלו. אך מלשון הרמב"ם לא משמע כן שהרי כתב ששלו הוא משמע שגוף הדבר הוי שלו ולא רק היתר שימוש עד הזמן שיבואו הבעלים. ויש ליישב שהרמב"ם אזיל בזה לשיטתו שהתפיסה לאחר שנולד הספק מהני, דכתב (בפ"ה מהל' בכורות ה"ג) דתקפו כהן אין מוציאין מידו. והיינו משום דס"ל דמהני תפיסה לאחר שנולד הספק, ואם כן הכא נמי לגבי ספק הינוח מהני תפיסת המוצא משום שכבר נולד בה הספק אם של בעלים שהינוחה שם או אינו שלהם ואבודה היא מבעליה ונתייאשו ממנה ולכן המוצא תופס מהני תפיסתו, אבל לכתחילה לא יטול משום שבעתיד יכול הדבר להתברר. ובזה יש לישב נמי מה שכתב הרמב"ם (גזו"א שם ה"ח) שפירות מפוזרות הרי אלו שלו, וכדברי תנא דמתני' דידן בר"פ אלא שבגמ' מוקי דוקא דבמכנשתא דבי דרי עסקינן ומשמע דבסתם לא אמרינן דאלו שלו, ונוכל לומר דהרמב"ם לשיטתו שבספק מהני תפיסתו, אבל אביי סבר דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש והכא הוה ספק יאוש משום שלא ידעינן דבודאי נתיאשו, ולכן פ' הרמב"ם בפירות מפוזרים שהם שלו ואפילו שלא במכנשתא.♦
ובזה גם יתברר השיטה מקובצת דאמר רב יצחק עשוי אדם למשמש בכיסו בכל שעה, דהתוס' (ד"ה ת"ש) הקשו אמאי הק מדר"י אחר שכבר הק' ממעות מפוזרין ותירצו דעדיפא קו' זו שבדברי ר"י משמע שאפילו בעל המעות עדיין בבית המדרש ואינם יודעים מאבדון המעות ואעפ"כ הרי הן של מוצאן, אבל בסתם מעות מפוזרין התם הוה ספק יאוש שלא מדעת. וקשה דאם כן היכא פריך לאביי דהוא מיירי בספק אם נתייאשו ולא באופן שברור שלא היה יאוש. לפי זה ניחא דאביי סבר דתפיסה לאחר שנולד הספק לא מהני אם כן קשה לו אמאי הרי אלו שלו, אבל ר' יצחק סובר דמהני התפיסה, ואם כן לא קשה מדי אמאי הרי אלו שלו.
♦
ג. ד.
אמרינן (כו, א) אם היה כותל ממולא חולקין ופריך פשיטא עיין שם מה שתרצו דמיירי במשופע לצד אחד. והקשה הגרעק"א אמאי חולקים הלא המוצא מוחזק בדבר ויהא כולו שלו, ומוחזקתו של מוצא איננה נגד חזקת מרא קמא של בעל הכותל, וא"כ אמאי פשיטא, ועוד קשה הלא יש לומר דקמ"ל דתפיסה לאחר שנולד הספק לא מהני, וזה יש ליישב דהא כל הסברא אמאי לא מהני בעלמא תפיסה לאחר שנולד הספק הוא משום חזקת מרא קמא, אבל הכא אין חזקת מרא קמא דשמא לא הניח את הכלים לתוך הכותל. ועוד קשה דהרמב"ם פסק (גזו"א פט"ז ה"ט וי"א) דהא דאמרינן דאם מצא בכותל ממולא חולקים היינו כשבעל הכותל טוען בריא, ואם מת טוענים ליורשיו וזה הוה בריא. ולא נוכל להבין אמאי צריך לכל זה הא אפילו לא טוען בריא נמי יהא שלו חצי דשמא הוא נתן. ויש לתרץ על פי שאמרינן לקמן בריש הבית והעליה (קטז, ב) הבית והעליה של שותפים שנפלו וכו'. ופריך בגמרא וליחזי ברשותא דמאן קימא, ומשני שעומד ברשות הרבים. ואם היה אחד מכיר קצת אבניו נוטל, ופריך והלה מה טוען, ומשני שטוען שמא, ופריך אלמא משמע בריא ושמא בריא עדיף וקשיא לרב נחמן. והקשו בתוספות (ד"ה לימא) דהא טעמא דרב נחמן משום שהברי מוציא מדי המוחזק אבל הכא לא מוציא מידי המוחזק דהא מוקמינן בגמ' דקימיה ברשות הרבים, ותירצו כיון דאיכא דררא דממונא בלא טענותיהם מיקרי שפיר מוחזקים. ונוכל לתרץ כן גם בנדון דידן שהרי הכא מקרי דררא דממונא דלא ידעינן מי נתן לשם את הכלים ומקרי תרוויהו מוחזקים וצריך להיות שיחלקו, אלא מאי אית לך למימר שצריך להיות להמוצא משום שהוא עתה מוחזק ואוחז את החפץ בידו לבדו, מ"מ מה שהכותל מוחזק בידו על זה מועיל הברי של בעל הכותל נגד חזקת המוצא, ובזה אמרינן ברי ושמא לאו ברי עדיף, היינו במוחזק דעלמא. אבל גבי אבידה מהני הברי להוציא אף מן המוחזק דלא מקרי מוחזק דגם המוצא מודה שאינה שלו, ולפי זה צריך לומר דטוען ברי אבל אם לא היה טוען ברי היה כולו שלו מפני שהיא בידו. וגם ניחא קושית הגרעק"א דלא שייך הכא מוחזק כיון דטוען בריא גם הוא מוחזק.♦
ה.
עוד אמרינן בגמרא (כח, א) סמנים וסמנים יניח. והקשה הגרעק"א אמאי יניח את האבידה והלא החלוקה יכולה להיות אמת דשמא היא של שניהם ונימא יחלקו, והניח בצ"ע. רבינו תירץ כיון דהכא כל אחד מהם טוען שהחפץ שלו ומשום כן לא שייך יחלקו, וגבי פקדון דהם לא טוענים אותו דבר כמו גבי המנה אם היה החלוקה אמת אלא זה לזה, וכדאמרינן בגמרא (לז, א) גבי שנים שהפקידו בכרך אחד דלא הוה למי למידע הכא שייך יחלקו. והרה"ג ר' דוד תירץ כיון דבעינן גבי אבידה סימנים או ראיה שהיא שלו, ובלא זה לא מהדרינן, אם כן לא אמרינן שיחלקו כיון דאין להם ראיה דודאי שלהם היא, והוי כמו אבידה שאין בה סימן, דאם לא כן אם היה מונח בעיר חפץ שאין בו סימן מי נימא שיחלקוהו לכל אנשי העיר מאחר דהחלוקה יכולה להיות אמת, אלא מאי אית לך למימר כיון דעכפ בעינן ראיה אבל אם אין בו ראיה לא מהדרינן, אם כן לא קשה מידי קושית הרעק"א.♦ ♦ ♦