מחבר שו"ת אך טוב לישראל
תוקף מכירה ללא טאבו כיום
מקור הדין דדינא דמלכותא דינא * כשהוא נגד דין תורה * בדבר שאין בו ממש ובדבר שלב"ל אם מועיל בדד"מ * אם דד"מ הוא מדאוריתא * דברי קבלה כד"ת * ספק דברי קבלה אי אזלינן לחומרא * הלשון 'דין גמור בראשונים ובפוסקים' - אם מורה שהוא מדין תורה * דעת האחרונים במכירה ללא טאבו * הטעמים שלא מהני קניין ללא דד"מ * אם בימינו המלכות מקפדת במכירה ללא טאבו * בירור דעת החזו"א בתוקף מכירה ללא טאבו * חוו"ד מקצועית מ - 16 עו"ד העוסקים בתחום * חיזוק היתר מכירה בשביעית * תוכחה מגולה לפוערים פיהם נגד המתירים * קנין בבהמה לגוי כשלא מועיל בדד"מ אם פוטר בבכורה * אם צריך ששטר מכירת החמץ יהיה כתוב בשפת המדינה
שאלה
עמדתי ואתבונן אם מועילה מכירת קרקעות על פי דין תורה, כשהמוכר לא מקיים את המכירה על פי החוק, כגון בהעברת בעלות ע"י רישום בטאבו וכדומה. וזה החלי בעזרת צורי וגואלי.♦
תשובה
איתא בבבא בתרא (דף נד ע"ב) בסוגית הקונה מן הגוי קרקע במעות, אמר שמואל דינא דמלכותא דינא, ומלכא אמר לא ליקני ארעא אלא באיגרתא. וכן פסק הרי"ף (שם דף כט ע"א מדפי הרי"ף), וכ"כ הרא"ש שם (פ"ג סימן סה). וכ"פ הרמב"ם (הלכות זכיה ומתנה פרק א הלכה יד - טו) דבנכסי הגוי שאין קונה ומקנה אלא בשטר, אם נתן ישראל ממון וקודם שהחזיק בא ישראל אחר והחזיק קנה האחרון. בד"א במקום שאין משפט ידוע למלך, אבל אם דין אותו המלך ומשפטו שלא יזכה בקרקע אלא מי שכתוב בשטר או הנותן דמים וכיוצא בדברים אלו עו שים כפי משפט המלך. עכ"ד. הרי מבואר, דאע"ג דמדין התורה כל המחזיק בו זכה בקרקע, מ"מ כיון דבדינא דמלכותא אינו קונה אלא מי שבידו שטר, אזלינן בתר דינא דמלכותא. וכן פסק בשו"ע (חו"מ סימן קצד סעיף ב) בעניין זה. ושנה דין זה דדינא דמלכותא דדינא כמה פעמים בשו"ע (עיין שו"ע חו"מ סימן שסט סעיפים ב, ז, ח, ט ועוד).♦
א. ב.
והנה, הרמ"א (חו"מ סימן שסט סעיף ח) כתב: יש אומרים דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא במסים ומכסים התלויים בקרקע, כי המלך גוזר שלא ידורו בארצו כי אם בדרך זה, אבל בשאר דברים לא. ויש חולקין וסבירא להו דאמרינן בכל דבר דינא דמלכותא דינא, ולכן המלוה על המשכון יכול למכרו אחר שנה הואיל וכן דינא דמלכותא, וכן הוא עיקר וכמו שנתבאר לעיל (סימן שנו סעיף ז) עכ"ד. ושם (חו"מ סימן שנו סעיף ז) פסק הרמ"א דנהיגי עכשיו להחזיר כל גניבה אפילו לאחר יאוש ושינוי רשות מכח דינא דמלכותא. ע"כ. הרי דנקט לדינא דאמרינן דינא דמלכותא דינא אף להוציא ממון אחרים שלא מדין תורה. וכדברי הרמ"א כתב בתשובת מהרש"ל (סימן לו ד"ה ועוד מצינו) לענין קנין בדבר שאין בו ממש, ובדבר שלב"ל, דהגם דמדין תורה לא מהני, מצד דינא דמלכותא דינא מהני. ובשו"ת להורות נתן (ח"א סימן ע אות יג והלאה) האריך הרחיב שהעיקר כדעת הרמ"א בזה. ע"ש. ולפי זה, כשעושה קניין המועיל בדין תורה ואין לו תוקף בדינא דמלכותא, וכנידון דידן שלא העביר הבעלות בטאבו, לא קנה.♦
אולם, הש"ך (חו"מ סימן עג ס"ק לט) האריך להשיג על הרמ"א, וכתב: היאך נלמוד מדיני גוים לבטל דין תורה, ח"ו לא תהא כזאת בישראל, ואפילו בעניין שהוא תקנת בני המדינה אין לדון בדינא דמלכותא וכמ"ש בתשובת הרשב"א (ח"ו סימן רנד) שחלילה שנדון בדין גוים נגד דין תורתינו. ועוד דמאן מפיס, דא"כ בכל דיניהם נימא שהוא לתקנת בני המדינה. ע"כ. וכתב עוד הש"ך דאין להקשות ממה שאמרו בגמרא ב"ב (דף נד ע"ב) גבי מלכא אמר לא ליקני אלא באגרתא, ונתבאר לקמן (סימן קצד סעיף ב), ואף על גב דהתם בדינינו קונה בחזקה, דשאני התם כיון דהקרקע היא של גוי אזלינן בתר דין גוים ואמרינן נמי דישראל הראשון אדין גוים סמך. וכן מ"ש בגמרא בגיטין (דף י ע"ב) ונתבאר בשו"ע (חו"מ סימן סח סעיף א) דשטרי מתנות העולים בערכאות של גוים כשרים, היינו נמי דכיון שהשטר עשוי בערכאותיהם אדינא דמלכותא סמך. ע"כ. ועיין עוד בש"ך (חו"מ סימן שנו ס"ק י). וכדברי הש"ך כתבו פוסקים רבים, ומהם הגאון מהרש"ם מברז'אן בספרו משפט שלום על שו"ע חו"מ (סימן קצה סעיף ב) שהביא את דברי מהרש"ל בתשובה (סימן לו ד"ה ועוד מצינו) הנ"ל, שכתב דבקניין שאין בו ממש ובדבשלב"ל מהני כשקונה כן בדינא דמלכותא. והעיר ע"ד מדברי הש"ך הנ"ל, דכיון דמדין תורה לא קונה כיצד יהני מדינא דמלכותא? אולם מדין סיטומתא יש לדון אם מהני. ע"ש דבריו. וע"ע בשו"ת מהרש"ם (חלק ה סימן קצד) [והאריך לדון בדין סיטומתא בקנינים המועילים על פי הממשלה בשו"ת באר משה ירושלמסקי (סימן מב), ואכמ"ל]. וכ"כ בשו"ת מגן שאול קצנלבוגן (סימן עד) בדין מכר שט"ח והלוה מביא עדים שהוא פרוע, דהגם שעל פי הזאקאן [החוק] רשאין ללות על חתימה זו, כיון שע"פ ד"ת אין להם שום חשיבות יותר אסור לגבות מהם וכדעת הש"ך, דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא נגד ד"ת. ע"כ. וכ"נ דעת הגאון חתם סופר בתשובה (חו"מ סימן נח אות ב). וכ"כ בשו"ת הרי בשמים הורוויץ (חלק ב סימן רמח ד"ה והנה בנ"ד). ועוד.
ג. ד.
אולם עיין בתומים (סימן עג ס"ק טו) מ"ש להשיג ע"ד הש"ך מדברי המרדכי בב"ק (סימן קנד) בדין משכון ספרים. גם הגאון רבינו יצחק בכר דוד בשו"ת דברי אמת (סימן יב) האריך למעניתו לדחות את דברי הש"ך הנ"ל, והוכיח מדברי הראשונים דמהני דינא דמלכותא דינא הגם שהוא נגד דין תורה. ובשו"ת השיב משה טיטלבויים (חו"מ סימן צ) העיר על הש"ך מג' מקומות בשולחן ערוך: האחד, מדין שטר מתנה בערכאות שמפורש בדיננו שהוא פסול, ואעפ"כ כשרים מדינא דמלכותא (חו"מ סימן סח ס"א בהג"ה). והשני, מדין אסמכתא דמפורש דלא קנה, ואעפ"כ קונים שטרותיהם משום דינא דמלכותא (חו"מ סימן רז סעיף טו בהג"ה והוא בב"י בשם הרשב"א). והשלישי, מדין המציל מדוב וארי וזוטו של ים, דמפורש בדיננו דהרי אלו שלו, ואעפ"כ אם גזר המלך חייב להחזיר מדינא דמלכותא (חו"מ סימן רנט ס"ז בהג"ה). ובשו"ת חלקת יעקב (חו"מ סימן לב אות ג) כתב ליישב השגות אלו. וסוף דבריו (שם אות ז) כתב דנמצינו למדין בני"ד לכל השיטות אין לנו להשגיח על דין דערכאות שהוא נגד דין התורה, ואף להרמ"א היינו דוקא היכא דאיכא עניני תקנת בני המדינה. עכ"ד. ולכל הדיברות נראה שלדעת הש"ך ודעימיה כל שקנה מדין תורה סגי, ותו לא יכול לערער על המכירה הגם שלא רשם בטאבו. וכן בקודש חזיתי להגאון רבי נתן גשטטנר זצ"ל בשו"ת להורות נתן (ח"ח סימן קח) שישב על מדוכה זו ומסיק, דבדין בין ישראל לישראל חבירו לא אזלינן בתר דינא דמלכותא נגד דין תורה, וכיון דמן התורה קנה המוחזק מדין כסף וחזקה קנינו קיים למרות שלא נרשם בטאבו. והגם שלפי"ד הרמ"א הנ"ל נראה שלא קנה, מ"מ המוחזק יכול לומר קים לי כהש"ך דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא נגד דין תורה ואף היכי שהוא לתקנת הרבים. עכ"ד. [ולקמן יבואר דיש לצדד שגם לדעת הרמ"א תועיל הקנייה].♦
ולקושטא דמילתא יש להעיר דגם לדעת הש"ך לא קנה, דהנה בשיטה מקובצת בבבא בתרא (דף נד ע"ב ד"ה ומלכא) כתב משם רבנו יונה, דאין לפרש דמ"ש בגמרא ומלכא אמר לא ליקני ארעא אלא באגרתא, דכיון שכך דין המלך אין העכו"ם גומר ומסתלק עד שיכתוב לו את השטר, דאין זה הפירוש נכון, דאם כן למה הוצרך אביי להקשות מזה שאמר שמואל דינא דמלכותא דינא, אפילו תימא דדינא דמלכותא לאו דינא הוא, היה יכול להקשות דמכל מקום העכו"ם אינו גומר ומסתלק כיון שיודע שאין המלך מניח ללוקח לזכות בשדה בלא שטר ואפילו אין דינו דין כדיני ישראל. אלא הכי פירושו, נהי דעכו"ם מכי מטו זוזי לידיה אסתלק ליה, מכל מקום אין המחזיק בו יכול לזכות בו, כיון דדינא דמלכותא דינא, ומלכא אמר ליכא דקני ארעא אלא באגרתא, ונמצא דעל כרחך הלוקח שיכתבו לו את השטר הוא לבדו יש לו רשות מן המלך לקנות והוא יקנה כשיחזיק. עכ"ד. ולפירושו הראשון, הגם שדחאו בפירוש הגמרא, מ"מ מקום יש בראש לומר דכל זמן שאין הקניין על פי החוק לא סמכא דעתיה דאינשי בזה. ולפי זה, גם לדעת הש"ך כל שלא עשה מעשה וקנה בדינא דמלכותא, תו לא סמכא דעתיה דהקונה לקנות בכהאי גוונא, שהרי ביד המוכר לבטל המכירה בכל עת על פי דינא דמלכותא. וכאשר דימיתי כן ראיתי בנודע ביהודה (קמא חו"מ סימן י), שכתב בענינו דהגם שדעת הרי"ף בב"ב (דף פג ע"א מדפי הרי"ף), והרמב"ם (הלכות מלוה ולוה פרק יא הלכה ג), והרא"ש בב"ב (פ"י סימן מט), ובכתובות (פ"ב סימן יז), שנאמן לומר פרעתי נגד כתב ידו ולא שייך לומר בזה שטרך בידי מאי בעי, וכן פסק בשו"ע (חו"מ סימן סט סעיף ב) [והרמ"א מביא י"א שחולקים], מ"מ הואיל ובדינא דמלכותא אינו נאמן לומר פרעתי ואין ללוה שום טענה נגד חילוף הכתב [טענת מזויף], א"כ גם אנן אמרינן שבודאי לא פרע עדיין דשמא יתבע אותו בערכאות ואז יהיה חייב לשלם, דהואיל ועכשיו נתפשט בכל העולם לילך עם עסקי משפטי חילוף בערכאות נעשה כהיתר, וא"כ כשפורע ודאי מתיירא להניח החילוף כתב ביד המלוה ולכן יכול המלוה לומר לו שטרך בידי מאי בעי. עכ"ד.
ודון מיניה לנ"ד, דגם בדורנו נתפשט בכל העולם לילך אך ורק על פי הטאבו של חוקי המדינה, ואפילו השלמים והיראים לא ישימו כספם על קרן הצבי לקנות דירה ללא רישום טאבו. ואם נמצא איש אשר רוח בו להתעלם מחוקי המדינה, דעתו בטלה ברוב ובס', ומאן דאמר בתתק"ס לא משתבש. וא"כ גם לדעת הש"ך לא קנה, כיון דלא סמכא דעתיה. וע"ע בשו"ת יחל ישראל לאו (סימן קח ד"ה והשתא).
♦
ה. ו.
ועלה במחשבה לפני, דלכאורה מחלוקת הרמ"א והש"ך מתלא תלי וקאי אם דינא דמלכותא דינא היא מהתורה או שהיא כתקנה דרבנן, דלהרמ"א נראה שהיא מהתורה ולכן כתב דמהני גם נגד ד"ת, ולש"ך לכל היותר אינה אלא כתקנה דרבנן, ולכן כתב שדינא דמלכותא לא עוקר דין תורה. ובזה יהיה גם נפק"מ לנ"ד, שאם דד"מ דינא הוא מהתורה, לא מהני לעשות מכירה ללא טאבו אפילו היכא דסמכא דעתיה דלוקח כיון שמדין תורה לא מועיל. אך אם הוא כתקנה דרבנן, יש לצדד דכל היכא דמפרש הלוקח דסמכא דעתיה שפיר קנה.והנה, הרשב"ם בבא בתרא (דף נד ע"ב ד"ה והאמר) כתב דטעמא דד"מ דינא משום שכל בני המדינה מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלכות ותקנותיו. עכ"ד. וא"כ בודאי שלא עדיף תקנת המלך מתקנות חז"ל. וכ"כ בשטמ"ק בב"ב שם (ד"ה ומלכא) בשם רבנו יונה דדינא דמלכותא דינא הוא כמו הפקר ב"ד שמפקיע הנכסים מבעליהם. וכ"כ הגאון רבי דוד מנחם מאניש באבד אב"ד טראנפל בשו"ת חבצלת השרון (ח"א חו"מ סימן ח), דכל עיקר דינא דמלכותא דינא הוי רק תקנתא, ולכן בכל מחלוקת בתקנה מוקמינן על הדין, וכמש"כ המשנה למלך (בהלכות מלוה פרק כא הלכה א ד"ה ועוד יש לחקור), דכשיש מחלוקת בתקנה לא אתי ספק תקנה ומפיק מידי ודאי דאוריתא, ולכן מוקמינן על עיקר הדין, וא"כ היכי דאיכא פלוגתא אם אמרינן דינא דמלכותא דינא מוקמינן על עיקר דין תורה עיין שם, ושכ"כ בשו"ת אמרי יושר (ח"ב סימן קנב אות ב) דדינא דמלכותא דהוי ספק תקנה שבתלמוד, ושנה דבריו בשו"ת חבצלת השרון (תנינא סימו פו). ע"ש. וכ"כ בשו"ת להורות נתן גשטטנר (ח"ח סימן קח אות ד).
♦
והנה, באבני מילואים (אבה"ע סימן כח אות ב ד"ה עוד כתב) תמה על הב"ש (שם סק"ג) שנראה מדבריו שדד"מ אינו אלא שצריך לקיים דבריהם ואינו אפילו כקנין דרבנן [כך ביאר דבריו בהערות הקה"י על האבנ"מ שם], ותמה על זה שהרי דינא דמלכותא דינא לאו מדבריהם הוא אלא מן התורה הוא. ע"כ. וכ"כ בשו"ת חת"ס (חיו"ד סימן קכז ד"ה והנה בטור) דתוקף דינא דמלכותא דינא הוי מדאורייתא. יעו"ש. ושנה עוד דבריו בתשובה (חיו"ד סימן שיד ד"ה אמנם ראיתי), וכתב שם שדינא דמלכותא באותם ענינים דקיי"ל דינא דמלכותא דינא מן התורה הוא בלי ספק. ע"ש. ושילש דבריו עוד בתשובה נוספת (חו"מ סו"ס קפז ד"ה ונידן). ע"ש. [וראיתי שבשו"ת עטרת פז (ח"א כרך ג - חושן משפט סימן ד) העיר ע"ד החת"ס מתשובה אחרת, שכתב בתשובותיו (או"ח סימן רח ד"ה היוצא מדברינו) דהא דאמר שמואל גבי מלכי אומות העולם דדינא דמלכותא דינא, נראה דנפקא ליה מקרא דדברי קבלה והוא, "נתן את הכרם לנוטרים" (שה"ש ח, יא) יעו"ש, וא"כ הוא מדברי קבלה ולא מד"ת. עכ"ד. ואיברא דלק"מ, דלעולם הוא מדין תורה אלא שאסמכוה אקרא, וכמ"ש בתענית (דף יז ע"ב) גמרא גמיר לה ואתא יחזקאל ואסמכה אקרא. מה גם שאמרו חז"ל בר"ה (דף יט ע"א) שדברי קבלה כדברי תורה דמו, ובטורי אבן במגילה (דף ה ע"ב) כתב מסתבר לי דדברי קבלה כשל תורה דמי, וספיקא להחמיר כיון דאל אחד אמרן מפי אדון כל המעשים ב"ה, אין לחלק ביניהן. עכ"ד. וכ"כ הפמ"ג בפתיחה הכוללת (ח"א סימן יח). אולם הנוב"י (תנינא יו"ד סימן קמו) כתב שספיקו להקל. ועיין בשד"ח (כרך ב מערכת ד כלל כה עמוד 258), והאריך בזה הרב הכותב רבי רפאל מאזוז נר"ו בקובץ ויען שמואל (כרך ז סימן לב) ע"ש. ואכמ"ל]. גם בשו"ת יהודה יעלה אסאד (ח"א יו"ד סימן שמא ד"ה ואם איתא) מבואר, דדינא דמלכותא דינא הוא מדאורייתא. יעו"ש. וכ"כ הגאון רבי מסעוד הכהן, מגדולי חכמי מרוקו ולאלג'יר, בשו"ת פרחי כהונה (יו"ד סימן כ). ויש להעיר על הני רבוותא ממה שמשמע מדברי הרשב"ם הנזכרים שאינה אלא כתקנה דרבנן. שו"ר בדבר אברהם שפירא (ח"א סימן א אות ד) שהאריך להוכיח מדברי הראשונים דדד"מ הוא מדאוריתא. ע"ש.
♦
ז. ח.
אמנם ראיתי להגאון ציץ אליעזר (חלק טז סימן מט אות ד) דאזיל כל בתר איפכא וכתב: שמדברי הרשב"ם בב"ב הנ"ל משמע דס"ל דדין זה של דינא דמלכותא דינא הוא מדאורייתא, שהרי מסביר טעמא דדינא בזה הוא, לפי שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חקי המלך ומשפטיו". והיינו מפני שהסכימו דעתם של בני המלכות על חקיו ומשפטיו, וא"כ הרי זה גדר של מחילה וקבלה, והר"ז תנאי שבממון שקיים מן התורה. וזהו שמסיים ע"ז הרשב"ם בלשון: והלכך דין גמור הוא, והיינו דין גמור מהתורה. וכן נראה דעת הרמב"ם בזה (בהלכות גזילה פ"ה הלכה יח), שכתב, במה דברים אמורים במלך שמטבעו יוצא באותן הארצות שהרי הסכימו עליו בני אותה הארץ וסמכה דעתן שהוא אדוניהם והם לו עבדים, הרי שהרמב"ם ג"כ תלה דבר זה של דד"מ מפני שהסכימו עליו בני אותה הארץ וסמכה דעתן, והיינו כנ"ל שהוא מהתורה מפני שזהו גדר של מחילה כללית ותנאי שבממון שקיים. עכ"ד. ואחר המחי"ר יש להעיר שאם זה מדין הסכמה וקבלה וכתנאי שבממון, לכאורה נראה דלא סגי שתהיה הסכמה כללית, אלא צריך הסכמת ומחילת כל אחד ואחד. ולפי זה במקום שמתחילה התנגדו לדינא דמלכותא ששם, הגם שכפה אותם המלך להיות כפופים ומושמעים אליו, מ"מ מסתמא שבליבם עומדים במרים ואינם מוחלים ומסכימים. ומכל דברי הפוסקים מבואר דלא חילקו בזה, ומדשתקו רבנן בזה ש"מ דלא שמיע להו כלומר לא ס"ל שצריך הסכמה לזה מכל אחד ואחד, ובקבלת הציבור סגי. ויל"ע בזה. גם יש לומר שאין הכרח לפרש בדברי הרשב"ם דדין גמור היינו מהתורה, לפי שמצאנו לשון זו בראשונים שנאמרה גם על דינא דגמרא ושאר דינים מדרבנן. עיין במרדכי בבא קמא (פרק הגוזל ומאכיל רמז קס), שכתב אהאי דינא שאמרו בגמרא ב"מ (דף קח ע"ב) דבר ישראל דזבין ארעא לגוי אמיצרא דישראל חבירו משמתינן ליה עד דמקבל עליה כל אונסא דמתייליד מחמתיה 'דין גמור הוא'. ע"כ. וגם אדינא דמלכותא כתב המרדכי (פרק ראשון רמז תרנט), כי כל דבר שהנהיגו השרים והמלכים ע"פ דין קדמונים דין גמור הוא. ועיין בבית הבחירה למאירי בכתובות (דף כב ע"א ד"ה שלשה), ובנדרים (דף כח ע"א ד"ה כבר) מ"ש לשון זו גבי דד"מ. ועיין ברא"ש בבבא קמא (פרק א סו"ס ה). וי"ל. ומעתה י"ל דהרמ"א ס"ל כהני רבוותא שדד"ד הוא מד"ת, והש"ך ס"ל כפשטות דברי הרשב"ם שהוא כדין דרבנן.אלא שנסוגתי אחור בהביטי למ"ש בשו"ת בנין ציון החדשות (סימן טו) שנראה מדברי הרמ"א בתשובה (סימן פז) דדד"מ לא הוה מן התורה. [ושם כתב עוד לתמוה ע"ד החת"ס שלא הזכיר מדברי הפוסקים שקדמוהו דס"ל שא"ז מן התורה] ע"כ. ואליבא דאמת נראה שכן הבין הש"ך ברמ"א, במה שהאריך לתמוה ולדחות דברי הרמ"א בזה. ומעתה דברי הרמ"א קמו וגם ניצבו שאפילו אם דינא דמלכותא דינא הוא כתקנת חז"ל, מהני גם נגד ד"ת, וממילא כל שלא עשה טאבו שהוא מועיל מדד"מ, לא קנה.
♦
ואנכי הרואה שכבר נדברו שרים היושבים על מדין, גדולי רבותינו לקדושים אשר בארץ המה בנידון זה, אם המוכר קרקעותיו על פי דין תורה ולא העביר הבעלות בטאבו קונה. ולך נא ראה למ"ש הכנה"ג (חו"מ סימן קצ הגה"ט אות לב), שהמוכר קרקע לחבירו לא קנה עד שיעשה הרישום במוטיבילי (טאבו) דהוי כשטר. וכן נראה מדברי מורי מהרימ"ט (חו"מ סימן סו). ושמעתי שכן היה דן הרב הגדול מהר"י בסאן. ע"כ. ותשובת מהר"י באסן היא לו נדפסה בספרו (סימן צא), וכתב שם שנשאל בזה הראנ"ח [ולא נדפסה תשובה זו בשו"ת הראנ"ח ובמים עמוקים], ומסיק דלא קנה. ע"כ. והגאון רבי יצחק בכר דוד זצ"ל בשו"ת דברי אמת (סימן יב) זכר דברי מהר"י באסן, וכתב ששני טעמים יש שלא תועיל מכירה ללא טאבו, ויצא האחד, דלא סמכא דעתיה דלוקח אא"כ תהיה הקרקע רשומה על שמו בספרי המוטיבילי (הטאבו). ואשר על ידו השנ'י, דלא מועיל קנין שהוא נגד דינא דמלכותא. וכתב דנ"ל דהטעם כעיקר במה שלא קונה ללא טאבו משום שהוא נגד דינא דמלכותא, ולא משום דלא סמכא דעתיה דלוקח. והשיג ע"ד הרב רבי ברוך אנג'יל בתשובה (סימן יט ד"ה ומה) והגאון רבי יעקב אלפנדרי בשו"ת מוצל מאש (ריש סימן ט) שכתבו דעיקר הטעם משום דלא סמכא דעתיה, וכל שמפרש שבדעתו לקנות גם ללא הטאבו קנה. וכתב ע"ד שמדברי מהר"י באסן נראה שעיקר הטעם שלא קנה משום דהוי נגד דינא דמלכותא. והכי נקטינן. ע"כ. [והמעיין יראה שב' הטעמים הללו הן הם ב' הביאורים שביאר בשיטמ"ק בשם רבנו יונה בביאור הסוגיא, והו"ד לעיל אות ה, הבט ימין וראה.] וכ"כ בשו"ת אשדות הפסגה לגאון רבי יוסף נחמולי זצ"ל (מגדולי חכמי יון לפני כ - 240 שנה, חו"מ ס"ס יב), דהעיקר כהגאון מופת דורנו מהרי"ד ז"ל דס"ל דאין שום אחד מהפוסקים שסובר דכתב הטאבו אינו מעכב, ולכן אפילו אי פריש שכונתו לקנות בכסף ושטר וק"ס ולא כתב הטאבו לא קנה.
♦
ט. י.
אולם הגאון מהר"ם אמריליו בשו"ת דבר משה (ח"ב סי' סא - סד) עירוב פרשיו'ת שנה כאן, וכתב ששני הטעמים אחד הם, והיינו דמשום שקנין זה הוא נגד דינא דמלכותא, לכך לא סמכא דעתיה דהלוקח, ואם פירש שהוא קונה אף על פי שלא יכתב על שמו בספרי הטאבו קנה, ושכן מתבאר בתשובת מהראנ"ח, ושכן דעת הגאון מהרח"ש בשו"ת תורת חיים (סימן י ד"ה אמנם יראה). וכן בקודש חזיתי להגאון חזון איש (חו"מ ליקוטים סימן טז אות ה) שדן במי שלקח קרקע בארצנו הקדושה וקנאה בכסף שטר וחזקה או קנין סודר אי קנה בלא כתיבת טאב"ו, והביא מרבינו יונה שבשיטה מקובצת בבבא בתרא (דף נה ע"א ד"ה אריסות דפרסאי), דהיכי דמדינא דמלכותא אינו קונה אלא בחזקת ארבעים שנה, דאינו מועיל דינא דמלכותא דינא לומר שלא תועיל חזקת ג' שנה לישראל, דכיון דאנו חייבין לעשות עפ"י תורתנו ולדון בב"ד של ישראל, ואם יבואו בעלי דין לפני ב"ד של ישראל ויעמידו הב"ד את השדה ביד המחזיק והמערער יסלק ידו מפני שהוא ציית דיני ישראל, הלא לא יענישו המלכות על זה, שהרי רשאי המערער למחול על תביעתו, א"כ מעולם לא הפקיעה המלכות זכותו של המחזיק בזמן שהוא דן בדיני ישראל. ולמדנו מדברי הר"י שאם תחלת הנדון בין ישראל לחבירו, אין כאן דינא דמלכותא, ודיינין ליה בדיני ישראל, וזה דעת כל הפוסקים. ומסיק שם בחזון איש וז"ל והנה בארצנו אין המלכות מקפדת על עשיית שטרות זולתה ולא על הדיון בבית דין של ישראל, ואדרבה כשהבעל דין חותמין הצהרה שהם מקבלים פלוני לדיין ביניהם, הממשלה מאשרת אח"כ בדיניהם את הפסק דין של הרב שקבלו עליהם, והלכך כל קנינים שנעשו בין איש לרעהו צריכים לדון על פי דין תורה, אף על גב דדיניהם דלא ליכול ארעא אלא באגרתא דטאבו, מכל מקום אין דיניהם על דין שבין ישראל לחבירו, והלכך אם קנה בכסף והתנה שיקנו לו בלא שטר, או שקנה בחזקה או קנין סודר, קנה אף על גב דלא כתבו בטאב"ו, אין המוכר או הלוקח יכולין לחזור בהם. וכ"כ עוד (שם אות ז), שבארצנו שאין המלכות מקפדת כלל אם מכר לאחד ולא רשם בספרי הטאבו, ומכר לאחר ורשם אותו בטאבו, הראשון קנה וכו'. ע"ש. הרי לן דכל היכא דסמכה דעתיה בין איש לבין רעהו שרוצה לקנות גם ללא טאבו, הווה קניין.שו"ר למרן הראש"ל הגר"ע יוסף זצ"ל בשו"ת יביע אומר (חלק י יו"ד סימן מ) שדן בזה, וכדרכו בקודש קיבץ כעמיר גורנה כל דברי הפוסקים בזה, והביא פוסקים רבים הסוברים שכל שגילה דעתו קונה אף ללא כתיבת טאבו. ושכן כתב הגרש"ז אוירבך זצ"ל בספרו מעדני ארץ (סימן יח), שאחר החיפוש בספרי האחרונים נתברר לו שרוב ככל גדולי רבני הספרדים חולקים על הרב דברי אמת, וס"ל שהרישום בספרי האחוזה לא מעלה ולא מוריד, וכל שפירש הלוקח דניח"ל למקני גם בלי רישום המכירה קיימת. ע"כ. וכן נראה שדעת מרן הראש"ל הגר"ע יוסף זצ"ל נוטה [והגם שהביא כן בנידונו רק לעניין היתר מכירה בשביעית, דון מיניה]. והמעיין בדבריו יראה שרבים ושלמים אשר איתנו הסוברים שקנה גם ללא טאבו כאשר מברר דסמכא דעתיה. ומעתה יש לומר שגם לדעת הרמ"א הסובר דמהני דינא דמלכותא דינא נגד דין תורה, היינו טעמא לפי שחסר דעת הקונה והמקנה מטעם זה, אך כל היכא שגילה דעתו בפירוש יש לומר שקונה. וכדברים האלה כתב הגרי"מ לאו נר"ו בשו"ת יחל ישראל (סימן קח ד"ה ובזה).
♦
והנה, ע"ד החזון איש שזכרנו שכתב דבימינו המלכות אינה מקפדת וכו' יש להעיר, שהרי בימינו עינינו הרואות ואוזנינו השומעות שאין מכר ללא טאבו מבחינה חוקית והוי כמלכות המקפדת, ולא קנה. שו"ר בשו"ת משנת יוסף ליברמן (ח"א סימן מא) והו"ד בשו"ת להורות נתן (חלק ח סימן קי אות י) שגם העיר כן על החזו"א, וכתב שלכאורה דבריו נאמרו רק בשנת תרח"ץ בזמן ממשלת המנדט, שאז היה החוק האנגלי שאם מישהו הוכיח שקרקע שייכת לו, הגם שלא נרשמה בטאבו אלא שקנאה על פי דין תורה או קבלה במתנה וכדומה, הרי החוק התחשב בזה, ועפ"ז שפיר כתב מרן החזון איש ז"ל דכיון שאין המלכות מקפדת הלכך קנה בקנין שנעשה עפ"י דין תורה – שהרי גם לפי לפי דינא דמלכותא של האנגלים מתחשבים בזה, אבל 'בחוק המקרקעין' תשכ"ט כתוב בסעיף 161 שאין שום בעלות מוכרת על ידי השילטון כי אם רישום בטאבו, וביטלו את החוק האנגלי הנזכר. עכ"ד. ולפי זה נפיק שגם לדברי החזון איש אין תועלת במכירה זו.
♦
יא. יב.
ואיברא דבעניין המכירה ללא טאבו כתב החזו"א בזה בג' מקומות, בזרעים (שביעית סימן כז סק"ז) כתב, שחייב לעשות טאבו עם הגוי, וללא טאבו אין זה מכירה. ובליקוטים לחושן משפט (סימן טז סק"ח) חזר בו וכתב שלא צריך טאבו. ושוב בבבא קמא (סימן י סק"ט) כתב, הדרנא בי ולעולם אין תוקף מכירה ללא טאבו. ע"כ. ובדרכו הלך גם כן הגר"ח קנייבסקי שליט"א, שבספרו דרך אמונה שמיטה (פ"ד הכ"ט ס"ק ריג) הביא את דברי החזון איש בזרעים שאין מכירה לגוי מועילה ללא טאבו. ובדרך אמונה בתרומות (פ"א ה"י ס"ק קטז) הביא את דברי החזון איש בחושן משפט דמהני המכירה גם ללא טאבו. ואולם בספרו שונה הלכות (סימן תמח סעיף יח) זכר ש'ר את דברי החזון איש בליקוטים, דמהני מכירה גם ללא טאבו. ובמהדורות החדשות הוסיף שבאמת החזון איש חזר בו. והדברים צ"ע [ושמעתי שתלמידו, הרב החשוב רבי אורי טיגר שליט"א, העיר על דברים אלו לרבו הגר"ח קנייבסקי שליט"א, וקיבלם].♦
ובהיותי בזה אינה ה' לידי, חוות דעת מקצועית מ - 16 עורכי דין העוסקים בתחום המקרקעין כאן במדינת ישראל, שנשאלו בזה הלשון: אנחנו מעוניינים לקנות דירה שנבנתה לפני חמש שנים, וכרגע היא בתהליכי רישום בטאבו על ידי הקבלן, שכנראה יארכו תקופה ארוכה. אנחנו מאוד מעוניינים לקנות אותה בהקדם. האם אפשר לקנות דירה שלא רשומה בטאבו? וכולם ענו ואמרו: שאפשר, אם כי שחלקם הסתייגו שצריך בעל מקצוע מתאים שידע לנהל את העניין [%48.5 ענו: אפשר, אבל צריך להיעזר בבעל מקצוע; לעומת %51.5 שענו: אפשר, ללא תנאים]. והיינו שגם במסגרת החוק יש אפשרות קניה גם ללא טאבו, וכגון שרושמים הערת אזהרה, או בחברה חיצונית, ובמסמכים הרלוונטים. ומעתה נראה שכאשר המכירה היתה עם בעל מקצוע שמכיר את החוק, אפשר למכור כן גם לכתחילה, שהרי המכירה מועילה גם מדינא דמלכותא לכו"ע. וכל שכן שלאחר המכירה אין להוציא מיד המוחזק. צא ולמד ממ"ש בשו"ת להורות נתן (ח"ח סימן קי אות י) בשם מהריא"ז ענזל ז"ל בתשובה (סימן ד) דהיכי דאין משפט ברור אלא שתלוי בשיקול דעת של השופטים בערכאותיהם לא אמרינן דינא דמלכותא דינא, עיין שם. ובשו"ת דברי חיים (ח"ב חו"מ סימן כ"ב) כתב שאין דינא דמלכותא כעת ברור, והעורכי דין כל אחד אומר פירוש אחר בחוקיהם, וצריך אומן בקי בזה, ואין להוציא קרקע מיד המוחזק. עיין שם. ומעתה כיון דאתא לידן שישנה אפשרות קנייה גם ללא טאבו גם על פי חוק הממשלה, אם עשו קנין המועיל על פי דין תורה, ולקחו אחד מעורכי הדיינים המבינים בחוק וסידר המסמכים שיתקבלו בחוק, הגם שלא נרשמה העברת בעלות בטאבו, לית דין צריך בשש דמהני.
♦
יג. יד.
ולאחר הודיע ה' אותנו כל זאת, אמינא ולא מסתפינא שגם לעניין היתר מכירה בשביעית יהני באופן זה לכתחילה. ואפרש שיחתי. דהנה הלא זה היה אחד מהטעמים שלדעת החזון איש לא מועיל היתר המכירה בשביעית. וכבר קדמו בהקדמה לחיבור בית רידב"ז (הלכות שביעית המחובר לטהור, ספר פאת השלחן מרבי ישראל משיקלוב זצ"ל ד"ה ישראל עם קדוש), וכתב שעצם גוף המכירה הלכה פשוטה (חו"מ סימן קצד סעיף ב) שבקרקע לא מועילה המכירה אם לא נעשה בערכאות של הממשלה, ועל כן הגע בעצמך, אם הרב דיפו [הראי"ה קוק זצ"ל] כתב על חתיכת נייר שטר מכירה להערבי היחף שכל א"י שביד היהודים שייך לו, האם בזה קנה הערבי ונפקעה א"י מן קדושתה, והנייר אינו ראוי אלא לצור ע"פ צלוחית, ובאמת חפצנו לעשות את זה בטאבו ולא היה אפשר. עכ"ל. ולפ"ז המכירה של הרבנות לא מועילה כלום, כיון שלא נכתב בטאבו. וכ"כ הגאון מהרש"א אלפנדארי בשו"ת הסבא קדישא (ס"ס כב עמוד עט). ע"ש. ועיין בשו"ת מנחת יצחק (חלק ח סימן צו) מ"ש בזה. ואולם כבר השיב על זה בארוכה בשו"ת יביע אומר (חלק י - יורה דעה סימן מ) ע"ש דבריו, ומפיו אנו חיים.ומלבד כל מה שהשיב שם מרן הראש"ל זצ"ל, י"ל עוד שהרי במכירה זו עורכים ביניהם שטרות וחוזים, ובדרך כלל יש להם תוקף גם בדינא דמלכותא, ועו"ד הממולח ובקיא בחוקי הממשלה, יוכל להוכיח בבית המשפט את תוקף חוקיותם של מסמכים אלו. ועוד שהרי גם לדעת החזון איש ראינו דמתחילה צידד שמהני מכירה ללא טאבו, מה גם שנראה ברור שלדעת החזון איש המכירה תופסת בדיעבד, וכמו שהוכיח מרן הראש"ל ביביע אומר שם (יו"ד סימן לח שם אות ד) מדברי החזון איש בהלכות שביעית (סימן י סק"ו בד"ה ואתרוגים). ע"ש. ועוד הוסיף ביביע אומר שם (יו"ד סימן מ אות א), דלרווחא דמילתא בשנת תשל"ט התקבל חוק מיוחד בכנסת, ע"פ בקשת הרבנות הראשית, ולפיו שלטון מדינת ישראל מכיר במכירת הקרקעות לצורך השמיטה בשנת השביעית, שהיא תקפה, אף ללא רישום בטאבו. עכ"ד. ולפי דברינו האמורים לעיל שיש פרצות בחוק ואפשר לכתוב גם ללא טאבו, ותופס הדבר גם בחוק, נמצא שיש אפשרות גם ללא כתיבת טאבו. וביחוד לאחר שחוקקו את החוק המיוחד בכנסת בשנת תשל"ט וכאמור.
[ואגב אזהיר לכל אשר בשם ישראל יכונה, השמר לך פן יהיה דבר עם לבבך בליעל לאמר קרבה שנת השמטה ורעה עינך בגדולי עולם המתירים היתר מכירה, ובכל שמיטה ושמיטה כרוזא נפיק משועלים קטנים מחבלים כרמים, שלא למדו את הסוגייא כפי הצורך, ומדברים גדולות ונפלאות נגד המתירים, שחלילה עברו על איסורי תורה, ויפתח ה' את פי האתון, וכותבים בעתון שלהם דברי שקר ובלע, עד שאחד 'מהחכמים' שלהם הגדיר שהיתר מכירה הוא 'חזיר מדרבנן'. ולו חכמו ישכילו יבינו לאחריתם, שהתירו את האסור ואסרו את המותר, התירו את האסור – בעשה דכבוד תורה, שכל המבזה תלמיד חכם אין רפואה למכתו (שבת דף קיט ע"ב). ואסרו את המותר – הוא היתר מכירה, שהותר על ידי גדולים ארזי הלבנון כבר לפני למעלה ממאה שנה. וכבר נכתבו בזה ספרים רבים מדברי האוסרים והמתירים, ומספרי המתירים, כגון דבר השמיטה להגאון מהר"מ לוי זצ"ל, ותשובת מרן הרב עובדיה זצ"ל בשו"ת יביע אומר (ח"י יו"ד מסימן לז והלאה), ובילקוט יוסף (שביעית פרק כה, ולענין רישום בטאבו שם עמוד תריא), וכבר יש בדבריהם תשובה על כל השגות האוסרים, ושערי תשובה לא ננעלו. ולא יפה עשה אחד מחכמי דורנו שהעתיק כל הפוסקים שדנו בזה מדברי מרן בעל היביע אומר והשיג עליו מדבריהם, ועשה עין של מעלה – הוא מרן הרב זצ"ל כאינה רואה, והמעיין יראה שכל מה שכתב לקוח הוא מדברי מרן בעל היביע אומר זצ"ל, והמדקדק בתשובת מרן זצ"ל יראה שיש בדבריו כדי השב על כל השגותיו, הפוך בה והפוך בה דכולא בה. והמזהיר והנזהר ירבה שלומים כמי נהר. ודי בזו ההערה].
♦
ניתנה ראש ונשובה לנידוננו. הנה ראיתי בשו"ת יביע אומר (ח"י יו"ד סימן מ) שהביא ראיות רבות שלא צריך שיועיל הקניין גם מדינא דמלכותא, והביא למה שמצינו להגאון צמח צדק (ס"ס סא) שכתב, שהמוכר בהמתו המבכרת לגוי בכסף ומשיכה, והקונה שילם דבר מועט, והמוכר נתכוון בזה להפקיע קדושת בכורה, אף על גב דלא מהני מכירה זו בדיניהם, מ"מ כיון שבדיננו זכה בה, ודאי דפקעה קדושת בכור, דמה לנו בדיניהם, אנן בתר דינא דידן אזלינן. ע"כ. והוסיף שגם בשו"ת דברי חיים מצאנז ח"ב (חאו"ח סימן לז) דן אם תועיל מכירת חמץ בשטר שנכתב בלשון הקודש, והשלטונות שם אינם מכירים אלא בשטר שנעשה בלשונם, וכתב שהגם שנודע שבכלל אין הם מכירים במכירה כזו שנעשית למטרה דתית, ובדיניהם אין כל תוקף למכירה כזאת, שאינה אלא כדי להפקיע איסור, אין לנו אלא דין שפסקה לנו התורה, והילכך אין חילוק כלל בין אם נכתב שטר מכירת החמץ בלשון הקודש או בלעז, וכל שנעשו הקנינים כדת וכדין המכירה קיימת. ע"ש. וכן העלה בשו"ת חשק שלמה (סימן ב). ע"ש. עכ"ד מרן הראש"ל זצ"ל. ושם האריך הרחיב כדרכו בקודש להוכיח שכן הדבר להלכה לדעת פוסקים רבים. וכן דעתו דעת עליון נוטה שגם מכירה ללא טאבו היכא דסמכא דעתיה דלוקח מהניא.
♦
טו. מסקנה דדינא
כל מכירת קרקע, הגם שהיא ללא רישום בטאב"ו, כל שקונה מדין תורה סגי. וכל שכן היכא דאיכא מוחזק דלא מפקינן מיניה. וכן עיקר. וכשגילה הלוקח דסמכא דעתיה לקנות גם ללא טאבו אינו יכול לחזור בו, שהרי גם לדעת הרמ"א שכתב דמהני דינא דמלכותא נגד דין תורה, התבאר דרבים וכן שלמים סוברים שהוא משום דלא סמכא דעתיה, וכיון דפריש פריש.ומכלל הדברים התבאר, שהסומכים על היתר המכירה של הרבנות הראשית בשביעית, יש להם על מה שיסמוכו, והנח להם לישראל. והנלע"ד כתבתי. וציי"מ וימ"ן.
♦ ♦ ♦