רב במכון פוע"ה, ראש כולל דיינות בישיבת 'ברכת משה' מעלה אדומים
מחבר שו"ת שאגת כהן
דבר שלא בא לעולם - חיסרון בגמירות דעת או בחלות מעשה?[2]
פתיחה
הגמרא במסכת בבא מציעא (דף ס"ו:) מביאה מחלוקת בשאלה האם אדם יכול להקנות דבר שלא בא לעולם: "המוכר פירות דקל לחבירו, אמר רב הונא: עד שלא באו לעולם - יכול לחזור בו. משבאו לעולם - אין יכול לחזור בו, ורב נחמן אמר: אף משבאו לעולם - יכול לחזור בו".ומסביר רש"י (שם) את המחלוקת ביניהם, שלדעת רב הונא: "אדם מקנה דבר שלא בא לעולם בשעת המכר, שיהיה המכר חל לכשיבא לעולם", ואילו לדעת רב נחמן: "אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם"[3].
במאמר זה ברצוני לחקור מהו החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם, ולהראות שהדבר תלוי במחלוקת ראשונים, כאשר לדעת התוספות והרא"ש החיסרון נעוץ בכך שאין לאדם גמירות דעת אמיתית למכור דבר כזה מכיוון שאינו בעולם, ואילו לדעת הרמב"ם, הרמב"ן והריב"ש החיסרון נעוץ בכך שאין לקניין על מה לחול[4].
♦
שיטת התוספות והרא"ש: חיסרון בגמירות דעת
א. ספר הישר
המקור המפורש ביותר לכך שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא מצד שאין גמירות דעת למכירת דבר כזה, נמצא בדברי ר"ת על הסוגיא שהובאה לעיל.הגמרא שם אומרת שרב נחמן הסובר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם מודה שאם הקונה אכל את הפירות לאחר שבאו לעולם אין מוציאין מידו, ומקשה שבמקרה של הלוואה בה התנה המלווה עם הלווה שאם לא יפרע לו תוך זמן מסויים תעבור שדהו לרשותו, אין השדה עוברת משום שיש בזה אסמכתא, ואף הפירות שאכל המלווה צריך להחזיר. ומחלקת הגמרא בין המקרים: "התם זביני, הכא הלואה".
רש"י (ד"ה "הכא") מסביר שמצד הדין גם במקרה של הלוואה לא היה צריך להחזיר את הפירות, אך יש בזה בעיה של "מחזי כריבית", ומשום כך צריך להחזיר.
לעומת זאת, ר"ת בספר הישר (חלק החידושים סי' תקצ"ב) חולק וסובר שהבעיה אינה מצד ריבית:
"התם זביני הכא הלואה. כלומ' התם זביני והכא לאו זביני. והתם גבי דבר שלא בא לעולם זביני אבל לא הוה סמכא דעתיה. אבל מכל מקום אותן פירות שלקח כבר בידו. הרי כאן קנאן ולא יחזיר. ואע"ג שהן בעין. והכא [לאו] זביני דהא מתחילה לא מכר לו שדה אלא משכון לפיכך פירות שלאחר שלש שנים לא היו מתחלה קנויין".
החילוק הוא מצד העובדה שבדבר שלא בא לעולם סוף כל סוף מלכתחילה נחתו בתורת מכר, אלא שלא הייתה גמירות דעת על המכירה, ובניגוד למשכון, שם מלכתחילה לא התכוונו למכר.
בכל אופן, אנו רואים בבירור מדברי ר"ת שדעתו היא שלא ניתן למכור דבר שלא בא לעולם משום שיש בזה חיסרון בגמירות דעת.
♦
ב. המוכר שדה שאינה שלו
הגמרא בבא מציעא דף ט"ו: דנה במקרה שאדם מכר שדה שאינה שלו[5], שאין המכר חל, ולאחר מכן חזר וקנה את השדה מהבעלים האמיתיים: "בעא מיניה שמואל מרב: חזר ולקחה מבעלים הראשונים מהו? - אמר ליה: מה מכר לו ראשון לשני - כל זכות שתבא לידו. מאי טעמא? מר זוטרא אמר: ניחא ליה דלא נקרייה גזלנא, רב אשי אמר: ניחא ליה דליקו בהמנותיה."זאת אומרת שבשעה שהוא קונה את השדה מהבעלים האמיתיים, אנו אומרים שהשדה נקנית לקונה, וזאת משום שאותו מוכר מעוניין בכך, כדי שלא יאמרו עליו שהוא גזלן, או כדי שנוח לו שידעו שהוא אדם אמין שניתן לעשות איתו עסקים[6].
ונשאלת השאלה כיצד המכר חל, הרי בשעה שמכר לא הייתה השדה ברשותו, ובשעה שהגיעה לרשותו, לא נעשה שום קניין על ידי הקונה?
כך גם מקשה הגמרא (שם ט"ז.): "מתקיף לה רמי בר חמא מכדי האי לוקח במאי קני להאי ארעא בהאי שטרא, האי שטרא חספא בעלמא הוא"?
ומתרצת הגמרא: "א"ל רבא תהא במאמינו בההוא הנאה דלא קאמר ליה מידי וקא סמיך עליה טרח ומייתי ליה גמר ומקני ליה".
ונחלקו הראשונים כיצד פועלת ההנאה לקנות את השדה.
אומר הרמב"ן (שם ד"ה "אמר ליה מה מכר"): "ובעינן מאי טעמא הא דבר שלא בא לעולם הוא?... ואוקימנא משום דניחא ליה דליקום בהימנותיה, כלומר ועכשו כשלקח לצרכו של לוקח לקח ונעשה כשלוחו".[7]
כלומר, הסיבה שאין כאן חיסרון של דבר שלא בא לעולם היא מכיוון שבשעת הקניין מהבעלים האמיתיים, מכוון המוכר לקנות את השדה לקונה שלו, ואז היא שעת המכירה, והוא פועל כשליח הקונה, מכיוון שהוא רוצה להיות אמין או שלא יקראוהו גזלן.
לעומת זאת, התוספות (דף ט"ז. ד"ה "בההיא הנאה") מסבירים שהסיבה שהמכר חל היא: "והויא כאילו א"ל שדה זו תהא קנויה לך לכשאקחנה".
כלומר, רואים מדבריהם שהקניין נעשה בשעת המכירה הראשונה, ועל זה הגמרא באה ואומרת בהמשך שזה משום "סמכא דעתיה", ובניגוד לריטב"א (ד"ה "התם סמכא") שהולך לשיטתו שסמיכות הדעת היא על כך שהמוכר קונה מהבעלים לטובת הקונה[8].
עולה מכאן, שלשיטת התוספות הסיבה שהקניין בשעה הראשונה מועיל אף שנעשה על דבר שאינו שלו, היא מכיוון שהרצון שלו להיות אמין גרם לגמירות דעת של המוכר להקנות אף דבר שבעלמא אין לו גמירות דעת להקנות[9].
ניתן להראות שגם הרא"ש הולך בדרכם של התוספות, שכן כאשר הרי"ף (דף ח:) מביא את ההלכה שכשקנה המוכר את השדה מהבעלים היא נקנית לקונה, הוא כותב: "ביום שחזר הגזלן ולקחה מנגזל וקנאה קנין גמור נתקיימה ביד הלוקח שלקחה מגזלן", ואילו הרא"ש (פ"א סי' מ') מצטט מעט אחרת: "כיון שחזר הגזלן ולקחה מנגזל וקנאה קנין גמור נתקיימה ביד הלוקח שלקחה מגזלן".
ונראה לומר שהשוני בין הגירסאות נובע מהשאלה מתי נעשה הקניין שמעביר את השדה לקונה: ביום בו חזר המוכר וקנה את השדה, או מלכתחילה.
ראיה נוספת לכך באותה סוגיה ניתן להביא ממחלוקת הטור (סימן שעד) והרמב"ם (הלכות גזילה פרק ט הלכה יא), במקרה שבו הגזלן מכר את השדה למישהו נוסף, שאז לדברי הגמרא (שם) לא אומרים שהגזלן קנאה לטובת הלוקח הראשון. לפי הטור, דין זה נאמר רק אם הגזלן מכר את השדה קודם שלקחה מהנגזל, אך אם הוא לקחה מהנגזל, כבר נקנתה השדה ללוקח הראשון, ואין משמעות אם הוא ימכור אותה למישהו אחר. לעומת זאת, לדעת הרמב"ם גם לאחר הקנייה מהנגזל, אם הגזלן ימכור את השדה למישהו אחר – אין היא נקנית ללוקח הראשון. הבית יוסף (על הטור שם) הסביר את שיטת הרמב"ם, שאם הגזלן מכר את השדה למישהו אחר, הוא גילה את דעתו שהוא לא התכוון לקנות בשביל הלוקח, ולכן זה לא נקנה לו. הסבר זה אפשרי רק אם נאמר שבשעת הקנייה מהנגזל השדה נקנה ללוקח, אך אם נגיד שהקנייה גורמת שלמפרע השדה נקנתה ללוקח על פי ההסכם ביניהם בשעת המכר הראשון, ברור שאומדן דעת שאינו מתכוון לכך בשעת הקנייה מהגזלן, אין לו משמעות. אמנם אם קודם לכן כבר מכרה למישהו אחר, מוכח שכבר בשעת המכר הראשון לא התכוון לעמוד בנאמנותו.
בכך הטור הולך לשיטת אביו הרא"ש, שהחיסרון במכירת דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, ואילו הרמב"ם לשיטתו שתובא להלן, שמדובר בחיסרון בחלות מעשה.
♦
ג. המוכר דבר מסויים שיירש
הגמרא בכתובות (דף צ"א:) מביאה מקרה של אדם שמכר את כתובת אמו בטובת הנאה, על הצד שתמות לאחר בעלה ויירש את כתובתה.מכאן מוכיחים התוספות (שם ד"ה "דזבנא"), שאף למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ניתן להקנות שדה שהוא אמור לרשת אם הוא מציין את השדה המסוימת: "מכאן נראה לר"ת דהא דאמר ביש נוחלין ובפ"ק דב"מ (דף טז. ושם) מה שאירש מאבא מכור לך לא אמר כלום הנ"מ כשאמר מה שאירש מאבא סתם אבל אם אמר שדה זו שאירש קנה ואפי' למ"ד אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם".
ונראים דברי ר"ת לשיטתו שהחיסרון הוא בגמירות דעת, ולכן במידה ומדובר בשדה מסוימת, אשר ידוע שיירש אותה, קיימת גמירות דעת וניתן להקנות, שכן אם החיסרון הוא בכך שלא ניתן לבצע פעולה בדבר שאינו ברשותו, מדוע העובדה שהוא מציין את השדה המסוימת תעזור ליכולת ההקנאה?
זאת לעומת דברי רש"י שם (ד"ה "אחריות דנפשיה"), שטוען שהמכר בטל כיוון שזה דבר שלא בא לעולם, וכל הדיון בגמרא שם היה על החזרת מעות המכירה. ועיין בב"י ריש סי' רי"א שדקדק מדברי הרמב"ם שגם הוא חולק על ר"ת, מדסתם וכתב שהמוכר מה שיירש מאבא לא קנה, ולא חילק בין שדה זו לשדה סתם.
♦
ד. עבידי דאתו
הגמרא בבבא מציעא (דף ל"ג:) אומרת שגם לר' מאיר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, זה דווקא בפירות דקל ש"עבידי דאתו", כלומר בודאי יבואו, אך בדבר שיש ספק אם יבוא כלל, גם הוא מודה שלא ניתן להקנות. נראה לומר ש"עבידי דאתו" יוצר גמירות דעת, שבדבר שבודאי יבוא יותר סומכת דעתו, אך אין זה מועיל שיהיה לקניין על מה לחול, שכן סוף כל סוף אינו בעולם. אמנם מי שסובר שהחיסרון הוא ביכולת הקניין לחול צריך לומר שדווקא לר' מאיר קיים חילוק כזה ולא לחכמים.והנה, התוספות במקום (ד"ה "כגון פירות") טוענים שהחילוק הזה נחוץ גם לחכמים: "ויש לומר דהמקשה סבר דבשעת משיכה הקנה לו הפרה לקנות הכפל כשיבא ואע"ג דבפרק מי שמת (ב"ב דף קמז:) אמרי' דבדקל לפירות אפילו רבנן מודו דקני היינו משום דעבידי דאתו אבל הכא דלא עבידו דאתא אפילו לר' מאיר לא קני".
כוונת התוספות היא שאף אם המקרה שם אינו זהה לפירות דקל שאינם בעולם, אלא דומה לדקל לפירותיו שהם בעולם, בכל זאת ניתן למכור רק משום שהפירות "עבידי דאתו". ואם כן מוכח משם שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם אינו מהותי, אלא מצד גמירות דעת, ולכן אף שבדקל לפירותיו יש יותר גמירות דעת, זה רק כש"עבידי דאתו", אחרת לא ניתן להקנות, שכן אם היינו אומרים שהחיסרון הוא מהותי, לא מובן מדוע בדקל לפירותיו בו לא קיים חיסרון זה, יש צורך ב"עבידי דאתו".
♦
ה. קניין סיטומתא בדבר שלא בא לעולם
הגמרא בבבא מציעא (דף ע"ד.) מלמדת אותנו שקניין שנהגו הסוחרים לקנות בו, יכול לקנות: "האי סיטומתא קניא... ובאתרא דנהיגו למקני ממש - קנו."המרדכי במסכת שבת (סי' תע"ג) דן האם במקרה שנהגו להקנות בקניין מסויים דבר שלא בא לעולם, הקניין יחול מדין סיטומתא, ופוסק: "לרבינו יחיאל הא דסיטומתא קניא דוקא בדבר הבא לעולם ומועיל בו הקנין הלכך מועיל המנהג להחשיבו כקנין גמור, אבל דבר שלא יועיל בו קנין כגון בדבר שלא בא לעולם, לא מצינו שיועיל בו המנהג להחשיבו כקנין גמור".[10]
ומסביר הדבר אברהם (סי' א' אות ט"ז) את הסיבה לכך: "שהחיסרון (בדבר שלא בא לעולם) הוא בדין ההקנאה (כלומר לא ניתן לעשות קניין) ולא במעשה הקניין (לשיטת ה"דבר אברהם" כל דבר שנהגו להקנות בו מועיל מן התורה, ופשוט שדעתו היא שקניינים עניינם גמירות דעת)."
לעומת זאת, הרא"ש בתשובה (כלל י"ג סי' כ') חולק, וסובר שניתן להקנות בסיטומתא גם דבר שלא בא לעולם: "וכל שכן חכירות אלמעונה דשנה הוי דבר שלא בא לעולם ודבר שאינו ברשותו. אלא שאני רואה מנהג הארץ כל היום שחוכרין זה מזה ואין בו חזרה. וכן הודו המורשין, דבחתימת ההורדה ובמסירתה למוכר מתקיימת החכירות; וכיון שנהגו כן, הוי קנין דאין בו חזרה. כדאמרינן בפרק איזהו נשך (ע"ד): אמר רב פפי: האי סיטומתא, קניא... ופסק ר"י ז"ל כיוצא באיזה דבר שנהגו לגמור המקח, כגון במקום שנוהגים שנותן הלוקח מטבע אחד למוכר ובזה נקנה המקח, הכל כמנהג המדינה, לענין גמר המקח".[11]
וצריך לומר שהיות ונהגו להקנות כך אף בדבר שלא בא לעולם, ממילא בטל החיסרון בגמירות הדעת וניתן לעשות זאת.
♦
ו. שבועה על דבר שלא בא לעולם
בתשובות הריב"ש (סי' שכ"ח) מופיע (בשאלה) שלדעת הרא"ש כאשר מוכרים דבר שלא בא לעולם ונשבעים עליו, הרי המכר חל: "עוד כתבת, שראית כתוב בשם הרב רבינו יעקב בן הרא"ש ז"ל, שכת' בשם אביו הרא"ש ז"ל, דהמקנה דבר שלא בא לעולם, אם נשבע על ככה, שקנה הקונה, ואפילו מת המקנה, המקח קיים; וראיתו, ממכירת הבכורה שמכר עשו ליעקב; וכתיב: השבעה לי."ואף שהריב"ש כותב שלא יתכן שהטור והרא"ש אמרו דבר כזה, הרי שלפנינו מופיעים הדברים בפירוש הטור על התורה פרשת תולדות. ויש לומר שהרא"ש לשיטתו שהיות וכל החיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בגמירות דעת, הרי שהשבועה יוצרת גמירות דעת ולכן המכר חל.
דברים דומים בשם הרא"ש מופיעים בשו"ת הריב"ש בסי' של"ה, גם שם בשאלה: "שהרי גבי המקנה לחברו לתת לו מחצית מה שירויח, כתב הרא"ש ז"ל בתשובה, דאע"ג דאין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם, אם נשבע להשלים, חייב, וחברו קנה".
אלא שהריב"ש מפרש את דברי הרא"ש באופן אחר: "דינו אמת, שחייב להשלים מכח שבועתו כדי לקיימה... אבל לומר שקנה מן הדין, והשבועה תקיים הקנין ותעשה מה שלא בא לעולם כאלו בא, אין זה נכון, ואין ראוי להבין זה מכונתו".
ואם כן השבועה חלה ומשום כך צריך לקיים את המכר, אך הקניין עצמו לא חל עד שיבוא לעולם ויעשו קניין חדש.
ואמת שכן נראה מדברי הרא"ש בתשובה (כלל ח' סי' י"ח), שכתב: "ראובן עני, חייט, ויש לו טיפול גדול, ואמר לו שמעון: למדני האומנות ותחלוק עמי כל מה שתרויח עמי בחמש שנים, ואתן לך שלשים זהובים; וגמרו ביניהם, ונשבע ראובן לקיים... אלא מכר הוא, ודבר שלא בא לעולם הוא, אלא שמחמת השבועה צריך לקיים".
אך דברי הטור בפירושו על התורה בשם אביו ברורים שגם היה קניין: "לא מיבעיא שכופין אותו לקיימו בשביל שבועתו, אלא אפילו שם מכר עליו".
וכן כתוב בתשובת הרא"ש המופיעה בשו"ת חזה התנופה (סי' מ"ג): "אם קודם שבא הריוח הזה לעולם נשבע לתת אותו לבע"ח המאוחר צריך לקיים שבועתו ולתתו לו כי מאותה שעה שנשבע לתת לו קודם זכה בכח ההוא למעכשיו ולכשיבוא".
ואם כן השבועה גורמת לכך שזכה מאותה שעה, ולא רק שהוא חייב לתת כשיבוא. וצריך לומר שגם בתשובה שהובאה לעיל, כוונתו לומר שהשבועה פותרת את החיסרון של דבר שלא בא לעולם. ואף שהלשון "מחמת השבועה צריך לקיים", משמעה שחייב לתת אך אין זה קנוי, הרי גם בתשובת חזה התנופה הלשון היא "צריך לקיים שבועתו", ומיד אחרי זה מגיע הבירור של "מאותה שעה שנשבע לתת לו זכה".
אמנם היה מקום להקשות מדבריו של הרא"ש בפסקיו (ב"ק פ"ד סי' ג'), שם הוא אומר:
"ובאמירתו לא מחייב משום 'בפיך זו צדקה', משום שאין אדם יכול להקדיש או ליתן צדקה דבר שלא בא לעולם, ונהי דאם היה אומר חוב זה לכשיבוא לידי אתננו להקדש או לצדקה מסתברא דמחויב לקיים משום נדר, מכל מקום זה לא נדר כלום, אלא אמר תנהו לצדקה, וזה לא הועיל כיוון שלא בא לעולם".
אם כן, רואים שנדר לעניים אינו חל בדבר שלא בא לעולם, אלא רק לעניין שיצטרך לקיים כשיבוא לעולם. אך נראה שבאמת אין כאן כלל קושי, מכיוון שלא מדובר כאן שהיה מעשה קניין, וממילא זה לא נקנה. ואין לומר שהיות ומדובר בהקדש, הרי "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט" (קידושין דף כ"ח:), שכן מדובר כאן בהקדשות שלנו ובנתינה לעניים, שדינם כהדיוט לעניין זה (שולחן ערוך סי' צ"ה סעיף א').[12]
♦
ז. המזכה לעובר
המשנה במסכת בבא בתרא (דף ק"מ:) מביאה שאדם יכול לזכות לעובר שלו: "האומר אם תלד אשתי זכר יטול מנה - ילדה זכר יטול מנה; נקבה מאתים - ילדה נקבה נוטלת מאתים".לאחר מכן מביאה הגמרא מחלוקת האם ניתן לזכות לעובר, ומסיקה (דף קמ"ב:): "אמר רבי יצחק אמר רבי יוחנן: המזכה לעובר לא קנה. ואם תאמר: משנתינו! הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו."
כלומר, בעלמא המזכה לעובר לא קנה, שכן עובר עדיין לא בא לעולם, אך לבנו קנה, כפי שמסביר הרשב"ם (ד"ה "קרובה"): "וגמר ומקנה בכל לבו אבל לעובר אחר לא קנה".
ולכאורה זו הוכחה לשיטת הרא"ש שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בגמירות דעת, ולכן המזכה לבנו עובר קנה, שכן בזה יש לו גמירות דעת.
אמנם הרמב"ן (יבמות דף ס"ז. ד"ה "אלא") מצמצם את האפשרות להקנות לעובר שלו: "שאין אותו הדין אלא תקנה ודוקא בשכיב מרע, ולא שזוכה מעכשיו אלא לכשנולד זוכה כעין ירושה כדי שלא תטרף דעתו ואין דינו כן בבריא".
ומדבריו מוכח שהוא סובר שאין כאן חיסרון בגמירות דעת בלבד, שכן אז היה מקנה לעוברו תמיד ומעיקר הדין, אלא החיסרון קיים גם בעוברו, ורק בשכיב מרע, כדי שלא תיטרף דעתו תקנו שיקנה.
אך הרא"ש (יבמות פ"ז סי' ד') חולק עליו: "הא ליתא דחכמים לא ייפו כח ש"מ בדיבור אלא בזה שאמרו דברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמו וכל דבר הנקנה בבריא בקנין נקנה בשכיב מרע בדיבור אבל דבר שאין בו קנין לבריא גם בשכיב מרע אינו קונה".
כלומר חכמים תקנו בשכיב מרע שדיבור יוצר קניין, אך דבר שלא ניתן להקנות לא ניתן גם בשכיב מרע, ולכן כאן זה נקנה מעיקר הדין ומצד גמירות הדעת.
♦
שיטת הרמב"ם והריב"ש: חיסרון ביכולת להקנות
א. שבועה על דבר שלא בא לעולם
כפי שראינו לעיל, הריב"ש דוחה בתקיפות את דברי מי שרצה לטעון שלדעת הרא"ש שבועה מועילה להקנות דבר שלא בא לעולם, והסיבה שלדעתו הבכורה נקנתה ליעקב היא: "גם הראיה שהביאו בשמם, אין לה עקר; לפי שהי' קודם הדיבור, ומאן לימא לן שלא היה אדם מקנה אז דבר שלא בא לעולם". ואם כן מוכח שהחיסרון הוא ביכולת ההקנאה, חיסרון שנתחדש בשעת מתן תורה, שהרי גמירות דעת אין לה עניין למתן תורה.גם הרמב"ם פסק במספר מקומות שנדר אינו מועיל על מנת להחיל קניין בדבר שלא בא לעולם, אלא רק לעניין שחייב לקיים את נדרו ולעשות קניין חדש.
כך פסק בהל' ערכין וחרמין פ"ו הל' ל"א: "יראה לי שאע"פ שאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם אם אמר הרי עלי להקדישו הרי זה חייב להקדישו כשיבא לעולם משום נדרו, ואם לא הקדיש הרי זה עובר משום בל תאחר ולא יחל דברו ומשום ככל היוצא מפיו יעשה כשאר הנדרים."
וכן בהל' מכירה פכ"ב הל' ט"ו: "דין ההקדש ודין העניים ודין הנדרים אינו כדין ההדיוט בקנייתו שאילו אמר אדם כל מה שתלד בהמתי יהיה הקדש לבדק הבית או יהיה אסור עלי או אתננו לצדקה אע"פ שאינו מתקדש לפי שאינו בעולם הרי זה חייב לקיים דברו שנאמר ככל היוצא מפיו יעשה".
ואם כן נראה מדבריו שגם הוא סבור שאין החיסרון נעוץ בגמירות דעת אלא ביכולת להחיל קניין על דבר שלא בעולם, והסיבה שהנדר חל היא מצד זה שנדר אינו יוצר קניין, אלא מחויבות לקיים את דבריו.
ב. הקנייה בשעת הקידושין
הגמרא בכתובות דף ק"ב. מביאה את דברי רב גידל האומר שבשעת הקידושין ניתן להקנות דברים גם ללא מעשה קניין: "דאמר רב גידל אמר רב: כמה אתה נותן לבנך? כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך? כך וכך, עמדו וקידשו - קנו, הן הן הדברים הנקנין באמירה."הרמב"ם (הל' מכירה פי"א הל' ט"ז - י"ז) מחיל עיקרון זה, גם על דבר שאינו קצוב, שלשיטתו לא ניתן להתחייב בו: "חייב עצמו בדבר שאינו קצוב, כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסות חמש שנים, אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד, שזו כמו מתנה היא ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה, וכן הורו רבותי. ומפני מה הפוסק עם אשתו שיהיה זן את בתה חייב לזונה, מפני שפסק בשעת נשואין והדבר דומה לדברים הנקנין באמירה."
כלומר, היות ובשעת הקידושין יש גמירות דעת להתחייב אף ללא מעשה קניין, גמירות דעת זו יכולה לחייב גם דבר שאינו קצוב.
הר"י מיגאש (כתובות דף נ"ה. ד"ה "בני מתא מחסיא"[13]) מרחיב דין זה גם ליכולת להקנות דבר שלא בא לעולם: "וכי היכי דלא בעי קניין, הכי נמי לא בעי חד מתנאי ההקנאה, כגון שיהא מצוי אצלו בשעת ההקנאה... אלא אף על גב דאינו מצוי, שהוא דבר שלא בא לעולם... הוא קניא ליה באמירה לחוד".
ואם כן מוכח מדבריו שהחיסרון של דבר שלא בא לעולם הוא בגמירות דעת, ולכן כשיש גמירות דעת כגון בשעת הקידושין, נקנה.
לעומת זאת, הרמב"ם (הל' זכיה ומתנה פ"ו הל' י"ז), אף שראינו לעיל שהוא מקבל עיקרון זה בדבר שאינו קצוב, סובר שלא ניתן להקנות בשעת הקידושין דבר שלא בא לעולם: "כבר ביארנו בנשואין ששנים שהיה ביניהם שדוכין ופסק זה על ידי בנו וזה על ידי בתו, ואמרו כמה אתה נותן לבנך, כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך, כך וכך, ועמדו וקדשו, קנו באמירה, ואין קונין באמירה זו עד שעת נשואין שכל הפוסק דעתו לכנוס, וצריכין שיהיו הדברים שהן פוסקין מצויין ברשותו, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כמו שביארנו".
ומוכח מכאן, שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם אינו בגמירות דעת לדעתו, כמו בדבר שאינו קצוב, אלא הוא חיסרון מהותי ביכולת לקניין לחול.
♦
ג. קניין הדדי בדבר שלא בא לעולם
דין נוסף המחזק את דברינו שלדעת הרמב"ם אין החיסרון של דבר שלא בא לעולם תלוי בגמירות דעת, הוא קניין הדדי על דבר שלא בא לעולם.בסימן ר"ט (סעיף ח') פוסק הרמ"א[14]: "יש אומרים דאע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מכל מקום אם הוא ג"כ רוצה לקנות מקני גם כן, ולכן שנים שהקנו זה מזה על מתנה שיקבל אחד מהן, מאחר שכל מי שיתן לו יחלוק עם חבירו דקנה".
הסברא לכך מובאת בסמ"ע (שם ס"ק ל') שאומר: "אגב דרוצה לקנות מקנה". ניתן להבין את דינו זה של הרמ"א רק אם נאמר, שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם נעוץ בחוסר גמירות דעת על המכירה, וכאן שהוא גם קונה משהו, יש גמירות דעת והקניין חל. אך אם החיסרון נעוץ בכך שאין לקניין על מה לחול, לא יתכן שהקנאה נגדית תעזור לפתור חיסרון זה.
הרמ"א ממשיך את דבריו: "ועיין לעיל סי' קע"ו סעיף ג' דיש חולקין".
החולקים אליהם נתכוון הרמ"א זה הרמב"ם, הפוסק בהל' שלוחין ושותפין (פ"ד הל' ב'):
"האומנין שנשתתפו באומנות אע"פ שקנו מידם אינן שותפין כיצד שני חייטים או שני אורגים שהתנו ביניהם שכל שיקח זה וזה במלאכתו יהיה ביניהן בשוה אין כאן שותפות כלל שאין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם".
ואם כן, גם הקנאה הדדית אינה מועילה להתגבר על החיסרון בדבר שלא בא לעולם, וזה מובן לשיטת הרמב"ם, שאין החיסרון תלוי בגמירות דעת, שעליה ניתן להתגבר, אלא בחוסר היכולת להחיל קניין על דבר שאינו קיים[15].
גם כאן היה מקום לומר שהרא"ש הולך לשיטתו, שניתן ליצור קניין הדדי בדבר שלא בא לעולם, שכן באחת מתשובותיו (כלל פ"ט סי' י"ב) הוא מדבר על שותפין שהשתתפו על דברים עתידיים, ומדבריו רואים בפשיטות שהסכמה כזאת חלה, ובניגוד לרמב"ם. אלא שלא מבואר שם מהי הסיבה שהדבר חל, האם משום שכל הקנאה הדדית חלה אף בדבר שלא בא לעולם, וכדברי הרמ"א לעיל, או שזהו דין מיוחד בשותפין, וכסברת הראב"ד שמשיג על הרמב"ם (שם), ואומר ששותפין יכולים להשתתף על מלאכות עתידיות, שכן הם מקנים זה לזה את גופם (שישנו בעולם) בקניין העבדים.
♦
ד. סידור ההלכות ברמב"ם
סיוע לדברינו, שבניגוד לדעת התוספות והרא"ש, הרמב"ם תולה את החיסרון בדבר שלא בא לעולם בחוסר יכולת לבצע חלות מעשה, ולא בחוסר בגמירות דעת, ניתן לראות בסידור ההלכות של דברים שלא ניתן להקנות ברמב"ם, מול סידורם בטור.בהל' מכירה (פכ"ב הל' א' – ג') הביא הרמב"ם את דין המוכר דבר שאינו מסוים:
"המקנה לחבירו דבר שאינו מסוים אם היה מינו ידוע אע"פ שאין מדתו ומשקלו ומניינו ידוע הרי זה קנה ואם אין מינו ידוע לא קנה...
אבל האומר לחבירו כל מה שיש בבית זה אני מוכר לך בכך וכך וכל מה שיש בתיבה זו אני מוכר לך בכך וכך או בשק הזה אני מוכר לך בכך וכך ורצה הלוקח ומשך אין כאן קניין שלא סמכה דעתו של לוקח שהרי אינו יודע מה שיש בו אם תבן או זהב ואין זה אלא כמשחק בקוביא וכן כל היוצא בזה".
הרמב"ם כתב מפורשות, שהסיבה שהקניין לא חל היא "שלא סמכה דעתו", כלומר חיסרון בגמירות דעת. הטור מביא את דברי הרמב"ם הנ"ל בתחילת סי' ר"ט, ומיד לאחר מכן הביא את דין מכירת דבר שלא בא לעולם. לעומת זאת, הרמב"ם עצמו מביא את דיני דבר שלא בא לעולם רק בפרק הבא (כ"ב), ואילו המשכו של פרק כ"א מוקדש לפירוט הדינים של מי שמוכר דברים סתם, מה הכמות שאותה צריך לתת.
לעומת דין מכירת דבר שאינו מסוים, שעומד ברמב"ם בנפרד מדין מכירת דבר שלא בא לעולם, דין מכירת דבר שאין בו ממש, מובא מיד לאחר דיני מכירת דבר שלא בא לעולם, ובאותו פרק (שם, הל' י"ג – י"ד):
"אין אדם מקנה לא במכר ולא במתנה אלא דבר שיש בו ממש אבל דבר שאין בו ממש אינו נקנה:
כיצד אין אדם מקנה ריח התפוח הזה או טעם הדבש הזה או עין הבדולח הזה וכן כל כיוצא בזה לפיכך המקנה לחבירו אכילת פירות דקל זה או דירת בית זה לא קנה עד שיקנה לו גוף הבית לדור בו וגוף האילן לאכול פירותיו כמו שיתבאר".
נראה פשוט, שהסיבה שלא ניתן להקנות דבר שאין בו ממש היא משום שאין לקניין על מה לחול, וכך מפורש בטור (סי' רי"ב), האומר על דבר שאין בו ממש: "אין הקניין נתפס בו", וכן בריש סי' ר"ג הוא כותב על דבר שאין בו ממש: "ואין לקניין על מה לחול".
מכך שהרמב"ם הביא את דיני מכירת דבר שלא בא לעולם ביחד עם קניין נוסף שלא חל עקב החיסרון בחלות הקניין עצמו[16], ובמנותק מקניין שלא חל עקב החיסרון בגמירות דעת, יש עוד ראיה לכך שגם החיסרון במכירת דבר שלא בא לעולם, נעוץ לדעת הרמב"ם בחוסר יכולת של הקניין לחול. זאת בניגוד לטור (אשר כפי שראינו לעיל סובר כדעת אביו שהחיסרון נעוץ בחוסר גמירות דעת), אשר הצמיד לדבר שלא בא לעולם את הקניין בו חסרה גמירות הדעת, ורק כמה סימנים אחר כך פסק את הקניין בו החיסרון הוא בכך שאין לו במה להיתפס.
♦
ה. המזכה לעובר
כפי שראינו לעיל, מסוגיית המזכה לעובר מוכח לכאורה שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא מצד גמירות דעת, שכן ניתן לזכות לעובר שלו. ואף שהרמב"ן פסק שזו תקנה מיוחדת בשכיב מרע, הרמב"ם (הל' מכירה פכ"ב הל' י') לא חילק בכך: "כשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כך אין אדם מקנה למי שלא בא לעולם, ואפילו עובר הרי הוא כמי שלא בא לעולם, והמזכה לעובר לא קנה, ואם היה בנו הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו קנה".אך ניתן ליישב זאת בשני דרכים:
א. קצות החושן (סי' ר"ט ס"ק א') מוכיח מדברי הרמב"ם (אישות פ"ז הל' ט"ז) שכתב שניתן לקדש עוברה אם היה ניכר העובר במעי אמו, שעובר נחשב דבר שבא לעולם, והכא שאני, שאין לו יד לזכות. וכן נראה לדייק מלשון הרמב"ם, שכתב על עובר שהוא: "כמי שלא בא לעולם", ולא שלא בא ממש.
ב. הרמ"א בסי' ר"י סעיף א' מביא שיש פוסקים שכתבו שאם זיכה לעובר "לכשייוולד" קנה, וניתן לפרש שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, הכוונה שאף שלא אמר "לכשייוולד" אנו אומדים את דעתו שכאילו אמר כך, וכמו שמצאנו בסי' ר"ט סעיף ז' לגבי שיור דבר שלא בא לעולם: "כשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כך אינו משייר דבר שלא בא לעולם. כיצד, מכר שדה לראובן, ושייר מפירותיו לשמעון דבר ידוע בכל שנה, לא קנה שמעון כלום מהפירות. אבל אם שייר לעצמו, בעין יפה שייר".
והסיבה לכך מבוארת בדברי הטור שזה נחשב כאילו שייר השדה לפירותיו, שזה בא לעולם. ואם כן ניתן לומר גם בדין מזכה לעובר אותם דברים.
אמנם הרמב"ם בהל' מכירה (פכ"ב הל' י') כתב: "כשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כך אין אדם מקנה למי שלא בא לעולם ואפילו עובר הרי הוא כמי שלא בא לעולם והמזכה לעובר לא קנה". ומשמע שאין חילוק בין הקנה עכשיו להקנה לכשייוולד. אך בש"ך ס"ק א' מבואר שהקניין חל מטעם אחר, שהיות ויש דרך להקנות לעובר, והיא בקני על מנת להקנות, אנו אומרים שזו כוונת האב, וזאת מהסיבה שאדם קרוב אצל בנו.
♦
ו. מכירת דבר שאינו ברשותו כאשר יצא השער
הלכה נוספת ברמב"ם, ממנה ניתן להקשות על דברינו שהחיסרון לשיטתו הוא בחלות מעשה ולא בגמירות דעת, מופיעה בהל' מכירה (פכ"ב הל' ג'): "אבל הפוסק על שער שבשוק ולא היה אותו המין שפסק עליו ברשות מוכר חייב לקנות וליתן ללוקח מה שפסק ואם חזר מקבל מי שפרע".מדבריו רואים שאף על פי שהדבר הנמכר לא נמצא ברשות המוכר, הקניין חל לעניין "מי שפרע". הסמ"ע (סי' ר"ט ס"ק כ"ג) מקשה על כך מהל' ה', שם פוסק הרמב"ם: "דבר שאין ברשותו של מקנה אינו נקנה והרי הוא כדבר שלא בא לעולם". ועונה, שבהל' ג' מדובר שהדבר הנמכר מצוי לקנות בשוק, ולכן אין בו חיסרון של דבר שלא בא לעולם. הדברים מפורשים בכסף משנה (שם), שכתב: "ואם תאמר, הא כתב רבינו דדבר שאינו ברשותו אינו נקנה? ויש לומר, כיוון דדבר הנמכר בשוק בכל שעה, הוי כברשותו".
לפי הדברים הללו יוצא שאם היה קניין בדבר, או במקום בו קניין כסף חל, הרי שהמכירה חלה לגמרי[17]. דבר זה ייתכן אם נאמר שהחיסרון של דבר שלא בא לעולם (שהרמב"ם משווה לו דבר שאינו ברשותו כדלעיל) הוא חוסר גמירות דעת, אך לא אם אין לקניין על מה לחול, ששייך גם כשזה מצוי לקנות?
אלא שבש"ך (שם ס"ק י"ג) חלק על דברי הסמ"ע, וביאר שאין חילוק בין דבר המצוי לקנות בשוק לאינו מצוי לקנות בשוק, וקניין גמור לא חל בכל מקרה, אלא שבכל אופן יש דין "מי שפרע" לחוזר בו, כיוון שהיה מתן מעות[18]. וזה מתאים לשיטתינו ברמב"ם, שגם גמירות דעת לא יכולה לפתור את החיסרון של דבר שלא בא לעולם, כיוון שלא ניתן להחיל עליו קניין, ורק ניתן לתת "מי שפרע" על מי שחוזר בו לאחר מתן מעות.
ואף הכסף משנה שהובא לעיל, חזר בו בהבנת הרמב"ם, שכן דבריו מתאימים לשיטתו בבית יוסף בסי' רי"א (אות ה'), שם גם כן כתב על דברי הרמב"ם שזה נחשב כאילו הדבר נמצא ברשותו, ואילו בבדק הבית בסי' ר"ט כתב: "ודע דהא דאמרינן דדבר שאינו ברשותו הוי כדבר שלא בא לעולם, היינו לעניין שלא קנה, אבל מקבל מי שפרע וכמבואר בדברי הרמב"ם".
ומוכח שחזר בו ופסק שדין זה אמור רק לגבי "מי שפרע", ולא מכיוון שאם מצוי ברשותו נחשב כבא לעולם.
♦
סיכום
להלכה אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם או שאינו ברשותו, ונחלקו הראשונים מהי הסיבה לכך: האם אנו אומרים שאדם לא גומר בדעתו להקנות דבר שאינו בידו כרגע, וממילא כשיש לנו סברא לומר שיש כאן גמירות דעת ניתן להקנות, או שהסיבה שלא ניתן להקנות היא שאין לקניין על מה לחול.א. מי שמכר שדה שאינה שלו, ולאחר מכן חזר וקנאה מהבעלים, השדה נקנית לקונה. לדעת התוספות הקניין נעשה בשעה הראשונה, מכיוון שכאן יש גמירות דעת למכור, שנוח לו לאדם לעמוד בנאמנותו, לעומת הרמב"ן, הרשב"א והריטב"א שסוברים שבשעת הקנייה מהבעלים, הוא קנה את השדה לצורך הקונה שלו.
ב. אדם שמכר שדה שיירש בעתיד אינה מכורה, ואף על פי כן לדעת ר"ת אם מכר שדה מסוימת מכורה. ונראה שזה משום שאז יש יותר גמירות דעת על המכירה. זאת, לעומת שיטת הרמב"ם שאין חילוק בין הדברים.
ג. לדעת התוספות, גם במכירת דקל לפירותיו, שהדקל ישנו בעולם, יש צורך ב"עבידי דאתו", ואם כן כשאין גמירות דעת, אף שפתר את בעיית דבר שלא בא לעולם, אין זה מועיל.
ד. לדעת המרדכי, לא ניתן להקנות דבר שלא בא לעולם גם כשיש מנהג להקנות באופן מסוים, אך לרא"ש ניתן לעשות זאת מדין סיטומתא, שכן יש גמירות דעת על מכירה באופן כזה.
ה. לדעת הרא"ש, אם מכר דבר שלא בא לעולם ונשבע על כך, נוצרה גמירות דעת והמכר חל, אך לדעת הריב"ש והרמב"ם נהי דמחוייב לקיים שבועתו, הקניין עצמו לא חל. אמנם לדעת הריב"ש קודם מתן תורה היה ניתן למכור דבר שלא בא לעולם, כיוון שהחיסרון אינו בדעת בני האדם, אלא ביכולת המעשה עצמו, יכולת שחידשה התורה.
ו. למרות שאין אדם מזכה לעובר, אם העובר הוא בנו ניתן לזכות לו, שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ומשמע שכאן יש גמירות דעת. הרא"ש מפרש זאת כפשוטו, אך לדעת הרמב"ן גמירות דעת לא פותרת את הבעיה, וזו תקנה מיוחדת בשכיב מרע שלא תיטרף דעתו. לדעת הרמב"ם זהו דין גם בבריא, אך לדעתו עובר בא לעולם והחיסרון הוא אחר, או שלדעתו גמירות הדעת כאן יוצרת מנגנון כאילו אמר באופן שבו אין חיסרון של דבר שלא בא לעולם.
ז. בשעת הקידושין יש גמירות דעת להקנות אף ללא מעשה קניין. גמירות דעת זו פותרת אף דברים נוספים שיש בהם חיסרון בגמירות דעת, כמו דבר שאינו קצוב לדעת הרמב"ם. אף על פי כן, לדעתו לא ניתן להקנות אז דבר שלא בא לעולם, כיוון שהחיסרון אינו בגמירות דעת אלא ביכולת המעשה. זאת, לעומת שיטת הר"י מיגאש שניתן להקנות אז גם דבר שלא בא לעולם, שכן החיסרון נעוץ בגמירות דעת.
ח. לדעת ההגהות מרדכי ניתן להקנות דבר שלא בא לעולם, כאשר הקניין הוא הדדי, משום שאגב דקני גמר ומקני, אך הרמב"ם חולק על כך. הרא"ש סובר שקניין הדדי בשותפין חל גם על דבר שלא בא לעולם, אך לא באר האם זהו דין מיוחד בשותפין מכיוון שהם מקנים את גופם למלאכה, וגופם ישנו בעולם, או שהוא סובר כהגהות מרדכי.
ט. הרמב"ם סידר את דיני דבר שלא בא לעולם ביחד עם דיני דבר שאין בו ממש, בו החיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ובמנותק מדיני דבר שאינו מסוים, שבו החיסרון הוא בגמירות הדעת. זאת, לעומת הטור שסידר דבר שלא בא לעולם בצמוד לדבר שאינו מסוים, ובמנותק מדבר שאין בו ממש.
י. נחלקו האחרונים בדעת הרמב"ם האם ניתן להקנות דבר שאינו ברשותו כאשר מצוי לקנותו בשוק, ולפי דברינו ברמב"ם נראה כסוברים שלא, ואילו לפי שיטת התוספות והרא"ש יהיה ניתן להקנות.
♦ ♦ ♦