היתר המכירה - תשובה לטענות והצעות
מאמר תגובה
המאמר מתייחס לטענות שהועלו על ידי הרב ישראל בן משה בגליון נח, ובסופו אתייחס גם לחילופי המכתבים האחרונים בינו לבין הרב יהושע בן מאיר.♦
א. טענות החזו"א כנגד היתר המכירה, והטענות שהובאו בירחון האוצר
החזו"א (שביעית כז, ג) כתב שהנלקטים בשביעית פטורים מן המעשר אף אם נמכרו לגוי, דהיינו שאין המכירה מחשיבה את השדה לשדה של גוי אף לחומרה, וכתב לכך ג' נימוקים:א. השדות נמכרו על ידי שליח, ואין שליח לדבר עבירה.
ב. אם היה הערבי תובע לקיים המקח, היו אומרים לו כך דינכם, דבלא רשימת טאבו לא קנה.
ג. המכירה לא תפסה מפני "שלב כל אדם שאינו קנין באמת, ובמכירת חמץ אמרינן כדי שלא יעבור בבל יראה גמר ומקנה, אבל הכא בשביל הפקעת מצות שביעית לא ימכרו כל הארץ לנכרי, אדרבה נוח לנו לשמור את השביעית מלמכור כל הארץ לנכרי".
הרב ישראל בן משה העלה בגליון האוצר נח טענה נוספת, שהמכירה אינה תופסת, כיון שהמוכר מתכוון להמשיך להשתמש בה. והוא משוה זאת לאדם שמוכר את חמצו בפסח לגוי, ואח"כ משתמש בו בפסח, דהמכירה לא חלה, כי זו הערמה ניכרת.
הרב בן משה הוסיף שלאחרונה המצב חמור יותר, כי בשנת תשס"ח הוסיפו על השטר שהיה נהוג בעבר שהקונה מתחייב לא לרשום בטאבו הערת אזהרה. הוספה זו נועדה להבטיח את העובדה שאם ינסה הקונה לקבל לידיו בעלות על הקרקע, הוא לא יוכל לעשות זאת בשום אופן. לדעתו, מאחר שהוסיפו דבר זה ודאי שאין כאן כלל מכירה, ומעתה אפשר שגם הגרע"י, שבעבר הורה לסמוך על המכירה, יודה שבאופן כזה אין לסמוך עליה.
ועוד הוסיף (בעמ' קכו) שבשמיטה תשס"ח היה מעשה באדם שהשתמש שימוש חריג בקרקע של מנהל מקרקעי ישראל בשמיטה, וכשנתבע על כך, טען להגנתו בבית משפט שאין למנהל בעלות על הקרקע כי היא נמכרה לגוי. בית המשפט דחה את הטענה הזו על הסף. וטוען הרב בן משה שדבר זה מוכיח שהמכירה לא תפסה כלל. ואפשר שאם הגרע"י היה יודע שכך יפסוק בית המשפט לא היה סומך על מכירת הקרקעות.
ולענ"ד יש להשיב הן לטענת החזו"א, והן על דבריו, אך תחילה יש לדעת מה המציאות, ולהבהיר כיצד מתבצעת כיום המכירה.
ב. כיום יש שני שטרות מכירה
מכלל דבריו של הרב בן משה נראה שהוא סבור שעד תשס"ח היה שטר מכירה שתוקן בזמן הרב קוק, ומשנת תשס"ח יש נוסח חדש, ולכן הוא מעלה טענה שהתוספת שבהסכם החדש גורעת, ואולי הגרע"י שעשה בעבר את המכירה בנוסח של הרב קוק היה מסכים עתה שלמכירה אין תוקף. אך זאת למודעי, שלמעשה משנת תשס"ח נעשית המכירה בפועל על ידי שני שטרות, הישן והחדש.עד שנת תשס"ח הרבנות היתה מקבלת הרשאה מבעלי הקרקעות למכור במכירה גמורה וחלוטה את כל הקרקעות והצמחים, "בין מכירה זמנית ובין מכירה עולמית". ואחר כך הרבנות מכרה את הקרקעות לשתי שנים בלבד, כפי שהוצע כבר על ידי הרב מרדכי רוביו בערך בשנת תק"נ, וכך הורו היתר בדרך זו הרי"א מקובנא ואחרים משמיטת תרמ"ט, ואחריהם הרב קוק משנת עת"ר. הנוסח מימיו של הרב קוק התקבע ושוב לא השתנה שינוי מהותי. הרב קוק (משפט כהן סי' סג, סו) חשש שכיון שהמכירה הזו אינה מכירה לצמיתות, והקרקע חוזרת לבעליה ללא שום פעולה נוספת יחשב הדבר לקנין פירות בלבד, שאינו מפקיע מדיני שביעית, לכן הצריך להוסיף שיש רשות לקונה לחפור בורות בשדה, כדי שתחשב למכירת גוף הקרקע. כמו כן כתבו בשטר שאם אין כח למכור הארץ, גדוליה יהיו מושכרים, וכלשון השטר "הרינו מוכרים את כל הקרקעות שיש בכח למכרם, והרינו משכירים את כל מה שיש בכח להשכירם"[2]. ועוד כלולה בסופו מכירה נוספת של הצמחים "וכל הקרקע של צורך יניקתם מכירה חלוטה[3] באופן שיש רשות בידי הקונה לקוץ ולעקור את כל האילנות ולעקור גם הקרקע של שיעור יניקתם. וזאת המכירה המוחלטת של האילנות מכרנו לו דוקא על מנת שיקוץ וחפור הקרקע הנ"ל, אבל גם אם לא יקוץ האילנות ולא יחפור הקרקע קיימת היא המכירה המוחלטת של הזמן הקצוב שעל גוף הקרקעות וגידוליהן וכל כל השכירות בכל תוקף, ואין מכירה אחת מעכבת את חברתה כלל וכלל"[4]. עוד נכתב בנוסח זה שהמכירה היא גם לקרקעות שבעליהם עדיין לא חתם על השטר, אך יחתום בהמשך, "ובכלל מכירה זו ושכירות זו כלולים גם כל הקרקעות השייכים לכללות ישראל והציבור או לאגודות, או לכל מי שלא הספיק לתת הרשאה מפני חסרון ידיעתו או שכחתו וכיו"ב, וגם כל מה ששייך לאנשים שהם רחוקים ואין מקומם ידוע לנו, אם לכשידעו את תוכן המכירה והשכירות הנ"ל שהננו עושים עם הקונה הנ"ל יהיו גם הם מרוצים בדבר"[5].
בשמיטה תשס"ח נעשתה המכירה בצורה אחרת. בתחילה קנה מנהל מקרקעי ישראל ישירות מבעלי הקרקעות את הקרקעות מהחוכרים[6]. בשטרות המכר הובהר ש"המכירה היא מכירה גמורה המועילה לצורך הפקעת מצוות ו/או שנת השמיטה", ואחר כך מכרו נציגי המנהל, תחת פיקוח הרבנות, את הכל ישירות לגוי. בשטרות המכר הללו לא כתוב שהמכירה היא לשנתיים, אלא הותנה בתנאי כפול שהמכירה תחול אך ורק אם האדמה תוחזר אחרי שנתיים בפעולת קנין אחרת (שהגוי חתם עליה כבר לפני השמיטה, אך המכירה החוזרת בפועל מתבצעת לאחר השמיטה). כיון שמדובר במכירה שלא הוגבלה בזמן אלא הותנתה במעשה שיעשה הגוי בעתיד, ברור שהיא נחשבת מכירת גוף הקרקע ולא הוצרכו לכתוב בו נתינת רשות לקונה לחפור בורות. הרעיון של המכירה על מנת שימכרו חזרה אחרי שנתיים מיוסד על דברי הישועות מלכו (סי' נו, וסי' נז) ואגרת המתירים הראשונה, והגרשז"א (מעדני ארץ יז, ג) שטוב יותר לעשות מכירה על מנת להחזיר. וכל השינויים נעשו בהתייעצות עם תלמידי חכמים מובהקים ומומחי משפט. השינויים נעשו גם כדי שהמכירה תוכר כמכירה לפי חוקי המדינה, וגם כדי שהקוראים והקונה יבינו ויזדהו עם האמור בשטר וכך תהיה יותר גמירות דעת. כדי שהקונה ידע מה בדיוק הוא קונה, הוצאו משטר זה אפשרות ההשכרה ומכירת הקרקע של מי שלא נתן הרשאה לפני המכירה. הנוסח החדש של שטר המכירה שנעשה בתשע"ה מובא בספר 'היתר המכירה בשנת השמיטה, הלכה משפט וציונות' בעריכת חגי ויניצקי (עמ' 303).
אך כפי שמובא בספר הנ"ל, לא הסתפקו בנוסח החדש, כיון שיש שהתנגדו לו. את עמדת המתנגדים ביאר הרב יהודה עמיחי[7]. הוא כותב שעדיף שהמכירה תיעשה על ידי רבנים ולא על ידי המנהל, כדי שלמוכרים תהיה גמירות דעת של הלכה, שעדיפה מגמירות דעת של בעל בית. כמו כן, יש חסרון בנוסח החדש כיון שלא כלולות בו כל אדמות המנהל, וכך הוא מציל פחות אנשים מאיסורים, ועוד הוסיף שלא נעשה דיון ברור וגלוי על כל השינויים שבנוסח, כפי שמחוייב להיעשות בדברים כאלו, שמא התיקונים גורעים. והעיד שמאחר שהגרשז"א כתב בספרו מעדני ארץ שנראה לשנות כמה דברים בנוסח, הוא פנה אל הגרשז"א בבקשה שיורה מה בדיוק לשנות, אך הגרשז"א אמר לו לא לשנות מהנוסח של הרב קוק זצ"ל שהתקבל, וכבר הורו לנו חז"ל שכל המשנה ידו על התחתונה.
למעשה משנת תשס"ח ואילך מוכרים בשתי שטרות, החדש והישן, אלא שבשמיטה תשע"ה ותשפ"ב בתחילה החקלאים נתנו הרשאה לרבנות למכור כפי שיחליטו, והרבנות מכרה את אדמותיהם לנציג המנהל, לממונה על השטחים ביו"ש, ולממונה על השמיטה מטעם המדינה, והשלושה האלו מכרו לגוי[8].
ג. תשובות לטענות החזו"א
בענין הטענה הראשונה של החזו"א שאין שליח לדבר עבירה, יש להשיב שיש מחלוקת האם עבירה של השליח מפקיעה קנין שנעשה בעבירה, וגם יש מחלוקת מה דין עבירה בשוגג, ולכן כתב הרב פראנק בשו"ת הר צבי (יורה דעה סימן קכג): "דיש ס"ס לקיים המכירה דשמא כמו הפוסקים דאין המעשה בטל, ואף את"ל דהמעשה בטל שמא הלכה כהתוס' דבשוגג יש שליח לדבר עבירה". ואף שבאור לציון (שביעית בהקדמה) טען שמאידך גיסא יש גם ס"ס להחמיר כי יש ספק בגמירות הדעת שאולי בגללו המכירה לא חלה, נראה שיש להוסיף על דברי הרב פרנק שכשעושים על פי היתר של רבנים אפשר שיודו גם המתירים בשוגג שהקנין לא נפסל. ומה גם שבאמת נראה שאין כלל עבירה של נתינת חניה במכירה כזו שהרי הגוי אינו חונה כלל בקרקע. משמיטה תשס"ח התווסף טעם להשיב על טענה זו, שכיון שהמוכר לגוי ישירות היה המנהל, שאינו אדם אלא גוף ציבורי, יתכן שלא שייך כאן המושג של אין שליח לדבר עבירה.לגבי הטענה השניה של חוסר הרישום בטאבו, דנו בזה במאמרים שבירחון האוצר נו, נח ונדון עוד בהמשך.
הטענה השלישית היא שכיון שהמכירה היא של כל אדמות המדינה, אנן סהדי שאין המוכרים מסכימים שכל אדמות המדינה יהיו ברשות הקונה לעשות בהם כרצונו, ועדיף להם לשמור את השמיטה מלמכור את כל הארץ לגוי.
היסוד לטענה זו שכאשר אנן סהדי שאין נכונות אמיתית שיתקיים מה שכתוב בשטר אין השטר מועיל, מבואר בכתובות עט ע"א "אמר שמואל: מורה הוראה אני, אם יבא שטר מברחת לידי אקרענו". מדובר על אשה בעלת נכסים שרוצה להינשא וכותבת שטר מכר שמעביר את הבעלות על הנכסים לאחר כדי שבעלה לא יוכל להשתמש בנכסיה. ואמרו שלאחר מיתת בעלה השטר אינו תופס כאשר בשטר זה היא הקנתה את כל נכסיה, כי אנן סהדי שאין אדם מניח את כל נכסיו לאחר.
החזו"א החשיב את האנן סהדי רק מצד זה שמוכרים את כל אדמות המדינה, ומשמע שכלפי אדם יחיד הוא מסכים שאין אנן סהדי כזה, כי עכ"פ יתכן שהיחיד מסכים לתת לגוי בעלות על הקרקע לחפור בה כשבתמורה הוא מקבל את מה שהוא אינו עובר על הלכות שמיטה.
בגלל החילוק הזה הרב יעקב אריאל (באהלה של תורה, זרעים א עמ' 282) כתב להשיב על טענת החזו"א שהענין הזה תלוי בחקירה אם המכירה היא בעצם של האדם הפרטי, והשליח בא רק להוציא את הפועל את כוונת המשלח, או שכיון שהשליח עושה מעשה קנין עבור כולם נחשב שהוא עצמו המוכר. וכיון שנראה יותר שהשליח רק מוציא לפועל את כוונת המשלח, שפיר מהני המכירה, מכל מקום הסיק שעדיף שהיא תיעשה על ידי רבנויות מקומיות, כדי לחוש לסברת החזו"א שאי אפשר למכור את כל הארץ (וכן עשו בשמיטה תשמ"ז). אך לענ"ד יש להעיר, דכיון שהמוכר הוא גם מנהל מקרקעי ישראל, שמוכר את בעלות העל של המדינה על כלל האדמות, אכתי יש חסרון גמירות דעת במכירת קרקעות המנהל, דאנן סהדי שאין כוונתם למכור את כל אדמות המדינה, ועל כן גם אם מוכרים על ידי רבנויות מקומיות נשארה טענת החזו"א.
החזו"א כותב בתוך דבריו נימוק מדוע אין להשיב לטענתו מכח מכירת חמץ, וכדי להבין את המשך דברי החזו"א נקדים שעכ"פ זה ברור שמצינו בעלמא שמכירה להפקיע איסורים מועילה גם כשברור שאין כוונת הצדדים שהקונה יממש את הקניה כמשמעות הדברים שבשטר.
דבר זה מבואר בתוספות עבודה זרה (עא ע"א ד"ה רב אשי) בענין מכירה להפקעת בכורה: "א"צ שיתן הגוי מעות שוה הראש והריאה, אלא סגי שיקנם בפרוטה ואף על פי ששוה יותר כפלים, אפ"ה אין לחוש משום ביטול מקח, שאנן סהדי שהישראל גמר ואקני לגוי כדי להפטר מן הבהמה".
מבואר שאף שברור למוכר ולקונה שאף לאחר שישחטו את הבהמה, הקונה לא יקבל את כל הריאה (שאם לא כן לא היו מסתפקים בפרוטה), מכל מקום המכירה חלה כיון ששניהם מעונינים בה, דאנן סהדי שבשביל להפטר מהחיוב גמר ומקני.
וכ"כ תרוה"ד (סי' קכ) לגבי מכירת חמץ לגוי, שהיא מועילה גם היכא שהישראל יודע שהגוי לא יגע כלל בחמץ, וכן מועילה בזה מכירה גמורה בדבר מועט. וכ"פ בשו"ע תמח, ג, וביאר הח"י שם שיסודו מדברי התוספות הנ"ל.
ונראה לענ"ד שאין לחלק ולומר שהם דברו רק בימיהם, והמכירה הועילה כיון שהמוכרים הם 11 אנשים שאכפת להם במצוות, מה שאין כן במוכרים שאינם שומרים מצוות שאין אנן סהדי שכוונתם למצוה. דהא מכל מקום בעינן גם דעת קונה, והגוי הקונה אינו שומר מצוות. אלא דהדבר מועיל כי עכ"פ המוכר והקונה מתכוונים שתיעשה פעולה שתפקיע מהמצוה, ואף שאנן סהדי שהצדדים אינם מעוניינים שיתקיים כל מה שנכתב בשטר, כיון שברור לנו שרצונם בקנין זה, שפיר הויא מכירה.
החזו"א ידע, כמובן, את כל הדברים האלו, אלא שהחזו"א מחלק בין אדם שלא מעוניין, לאדם שלא מסכים לקיים מה שכתוב בשטר. הוא טוען שאכתי אין להקל מחמת ההשוואה למכירת חמץ, כיון שהתם היהודי אמנם לא מעוניין בקיום מה שכתוב בשטר, אך הוא מוכן ומסכים שייעשה מה שכתוב בשטר והגוי יקנה את כל החמץ, כי נוח לו להפסיד את חמצו כדי שלא יעבור עליו בבל יראה. מה שאין כן בנידון השמיטה, גלוי וידוע שהמוכרים אינם מסכימים שיתקיים מה שכתוב בשטר, כלומר גם אם המכירה היא רק לשנתיים, הם אינם מסכימים לאפשר לגוי לחפור בקרקעות כרצונו בגלל התמורה שמקבלים ממכירה זו שאינם חייבים לשמור שמיטה, ועדיף להם לשמור שמיטה מאשר לאפשר לגוי שליטה בכל אדמת ארץ ישראל. ונראה שהחזו"א למד זאת מעצם דברי התוספות דבעינן שהישראל גמר ואקני, דאין הכוונה רק שהישראל מחליט שהוא רוצה במכר בשביל להנצל מהאיסור, אלא בגלל אונס האיסור הישראל מקבל עליו להקנות בפועל מה שהוא מפרש שהוא מקנה, והקנין הזה יתקיים אם הגוי לא יחזיר לו, ולא יכול הישראל לטעון כלפי הגוי לא התכוונתי באמת להקנות לך.
ולכאורה לפי דברי החזו"א יש לפקפק גם על מכירת חמץ של בעל עסק כשהמוכר אינו שומר מצוות, דלפי אורח חייו אנן סהדי שאין הוא מוכן להפסיד את חמצו תמורת זה שלא יעבור על איסור בל יראה. אך בזה י"ל דכיון שנהוג השתא לעשות את המכירה תמורת כסף רב, אין לנו אנן סהדי לבטל את המכירה, שכן אם הגוי יתן את כל התמורה יתכן שבעל החמץ יסכים[9]. מה שאין כן במכירה דשמיטה, אף שהגוי מתחייב על סכום ענק, אכתי יש אנן סהדי שמנהל מקרקעי ישראל בשום אופן לא יסכים לתת לגויים זכות ממשית בקרקע (המוכרים גם יודעים שהגוי לא ישלם מה שכתוב, והדיון הוא על מה שימנעו ממנו בשמן השמיטה לנהוג כבעל הקרקע שקובע מה לעשות בקרקע). וזו טענת החזו"א שנוח להם לשמור על שמיטה מאשר למכור את זכותם באדמה.
לכאורה יש לפקפק מטעם זה גם על ההרשאה שכתוב בה שמרשים לרבנים למכור מכירה גמורה עולמית, ואנן סהדי שהמוכרים אינם מסכימים באמת שהרבנות תמכור מכירה עולמית ללא תנאי.
אך נראה שאין בזה אנן סהדי שאינם מסכימים למה שכתוב בשטר, שכן יש לפרשו על מכירה עולמית על תנאי שיחזור הקונה וימכור לאחר שתי שנים, כפי שעושים בשטר החדש, או אף על מכירה עולמית על מנת שיקוץ, כפי שעשו בשטר הישן, שאכתי אין מפסידים את גוף הקרקע ותמורת כל הכסף שהובטח יתכן שמסכימים לה. ואף את"ל שכלול בזה דבר שהמוכרים אינם מסכימים לו אין זה גורע, כשם שבשטר מברחת מה שפוסלים את השטר הוא רק לשימוש במה שאומדים דעתה שלא התכונה לאחר מות הבעל, אבל אם מתה היא בחיי בעלה קנה מקבל המתנה, כפי שכתב הרמב"ם (הל' זכיה ומתנה ו, יב). ובאמת, טענת החזו"א היתה כנגד המכירה עצמה ולא כנגד ההרשאה.
ולגבי המכירה. נראה לענ"ד שלפי הנוסח החדש אין מקום לטענה זו, כי כתוב רק שהגוי יחשב לבעלים ולא כתוב שהוא רשאי לחפור בורות. מסתבר שגם אם המדינה ומנהל מקרקעי ישראל מסכימים שהגוי יחשב לבעלים למשך שנתיים אלו, גם אם יש סיכון שהגוי יבא לחפור בורות כי לפי השטר אפשר להבין שהגוי לא יוכל לבא ולחפור בורות בקרקע כרצונו, כי הוא מינה את המנהל כאחראי לניהול השטח. ועל כן למרות שהוא הבעלים עליו לבקש מהם רשות לחפור שם בורות, והבעלות שלו למעשה מתבטאת רק בזה שהוא מקבל את כסף החכירה אם ישלם את כל הכסף שהתחייב, ולכן אין כל אנן סהדי שאינם מסכימים למה שכתוב בשטר ואין לבטל את השטר.
♦
ד. תשובה לטענת החזו"א על חוסר גמירות דעת בשטר הישן
הרב משה לוי בספרו דבר השמטה (סי' עמ' כב) כתב תשובה אחרת לטענת חוסר גמירות הדעת (אם כי לא ציין את דברי החזו"א). והיסוד שלו הוא מה שמובא במגיד משנה הלכות זכיה ומתנה פרק ו הי"ב: "וכתב אבן מיג"ש ז"ל דדינא דמברחת דוקא בשלא כתבה לו מתנה גמורה מתנת עלמין, אבל אם כתבה לו כן קנה לגמרי, אלא א"כ גלה דעתה דמשום דבעיא לאינסובי הוא דקא כתבה להו, הא לאו הכי כיון שכתבה מתנת עלמין קנה, אלו דבריו. ועכשיו הורגלו לכתוב בכל שטרי מתנה, ונראין דברים שהכל לפי ראות הדיינין שאי אפשר לומר באשה שתדע נוסח השטרות שכותבי השטרות מורגלין לכתוב ועד שיעידו שכך אמרה להם בפירוש לא קנה. ואם רואין שידעה (שכותבים מתנת עלמין. ע.א) ולא מחתה אף על פי שלא אמרה להן בפירוש, אפשר לומר שתהא מתנתה קיימת עכ"ל הרשב"א".חזינן דאם ידוע וברור שהאשה יודעת שכותבים שהמתנה היא לעלמין, קנה הלוקח כפי שכתוב, והאשה אינה יכולה לטעון שלא התכוונה לקנין. וכ"פ השו"ע אבהע"ז צ, ח בשם יש מי שאומר שאם כתב בשטר שזו מתנת עולמים קנה (כידוע בשו"ע יש מי שאומר אינו מורה על מחלוקת, כשלא הוזכר בב"י שיש החולקים על זה).
לפי זה, למרות האנן סהדי שאין כוונת המוכרים בשמיטה למכירה גמורה שהגוי יחפור בורות בשדה, אכתי דבר זה אינו מבטל את המכירה, כיון שבשטר כתוב להדיא שהכוונה היא למכירה כזו, ויש לקונה רשות לעשות זאת. כאשר המוכר מגלה את רצונו בחלות הקנין בשטר במפורש, ולא הבהיר יחד עם זה שהוא עושה זאת מטעם של הברחה והערמה כלשהיא, הקנין חל, כפי שכל עוד שהאשה לא הבהירה שהיא כותבת שהקנין לעלמין הוא משום דבעיא לאינסובי, הקנין חל.
ולכאורה דבריו מכוונים להצדקת הנוסח הישן, אבל אם היו אומרים שגם בנוסח החדש יש אנן סהדי יתכן שלא יועיל תירוצו, כיון שבנוסח החדש כן מבואר שהמכירה היא כדי להפקיע ממצות שמיטה, והוי כאשה האומרת שכותבת משום דבעיא לאינסובי.
ונמצא שיש לנו שני טעמים שונים להצדקת נוסחאות המכירה.
להצדקת הנוסח הישן י"ל כטעמו של הרב משה לוי שאין אומרים אנן סהדי נגד גילוי מפורש בשטר שהמכירה תחול. ולהצדקת הנוסח החדש י"ל שבכלל אין כאן אנן סהדי, כי המדינה והמנהל מסכימים לקבל את כל הכסף שכתוב בשטר תמורת נתינת שם הבעלות לגוי עד שהוא יחזור וימכור אותה אחרי שנתיים, כאשר בפועל מנהל מקרקעי ישראל הוא זה שמנהל את עניני הקרקע.
הרב משה לוי כתב עוד להוכיח את היסוד שכתב גם מהגמרא בנדרים מח ע"א במעשה דבית חורון באדם שאביו היה מודר הנאה הימנו, והיה משיא בנו, ואמר לחבירו חצר וסעודה נתונים לך במתנה ואינן לפניך אלא כדי שיבא אבא ויאכל, שלא הויא מתנה, ובלישנא אחרינא אמרו שם שגם אם אמר "הן לפניך. יבא אבא ויאכל" לא הויא מתנה. ועכ"פ משמע דלא הוי מתנה כי אמר לו על אביו, ומוכח שנותנן לחבירו רק בשביל אביו כי אין אדם טורח בסעודת נשואי בנו ונותנה לאחר, ועל כן נראה שאינו מתכוון באמת למתנה. אבל אם לא אמר כלום הויא מתנה, וכ"כ הר"ן: "כל שלא אמר בפירוש, אע"פ שהענין מוכיח בעצמו דלא יהיב ליה אלא כי ליתהני מודר, אפ"ה הוי מתנה".
וכתב הרב משה לוי, והיינו טעמא שכתבנו שכיון שמעשיו סותרים את מחשבתו ולא אמר כלום לגילוי מחשבתו, הולכים אחרי המעשה ולא מתחשבים במחשבתו.
אלא שלכאורה קשה, שבשטר מברחת היכא שבעלה מת לפניה אמרינן שמחשבתה לבטל את הקניה הזו מהני, ואין הקנין חל כל זמן שלא כתבה במפורש שהוא מתנה לעלמין, ואילו במתנת חורון אמרינן גם בסתמא, כל היכא שלא הזכיר את אביו, המתנה חלה, ולא תלו זאת בכך שיאמר להדיא שכוונתו למתנה גמורה ולא רק למען אביו, ומאי שנא?
וכתב הרב משה לוי לבאר שבמברחת האנן סהדי הוא רק לגבי זה שאינה רוצה בחלות הקנין במקרה שבעלה ימות תחילה, אך אין אנן סהדי לגבי חלות הקנין כשהיא מתה תחילה, ומכיון שיש קצת רצון של האשה בחלות הקנין לענין מסויים אנו צריכים שהיא תאמר במפורש "לעלמין" כדי שלא לא יועיל האנן סהדי. מה שאין כן במתנת בית חורון, כיון שאין בענין זה את החילוק של רצון חלקי בחלות הקנין התלוי בשאלה מי ימות תחילה, הנתינה בסתמא היא כבר כפירוש להדיא שהמתנה תחול, למרות שמחשבתו בשביל אביו בלבד.
ומעתה ניהדר אנפין לנידון דידן, שיש רצון בקנין כדי להפקיע מהמצוה, לכן לא אמרינן אנן סהדי לבטל את המכר רק כשיש גילוי מפורש בשטר שיחול. ועכ"פ, כיון שכתוב להדיא שהוא קנין לחפור בורות לא אכפת לן שברור שהמוכר אינו מסכים לזה, ומכל מקום הקנין חל[10].
אך לכאורה יש להקשות על הכלל שכתב שהולכים אחרי מה שכתב במפורש אף כשיש אומדן שאינו רוצה בזה, ממה שכתב הרא"ש בתשובותיו (שאלה עח דין ג, והובא בשו"ע חו"מ צט, ו) על אנשים שכותבים נכסיהם לאחרים, ואח"כ לווין, וכשבא המלוה לגבות חובו מנכסיהם, מצווים להוציא את השטר ותולים נכסיהם באחרים, והכל רואים שאע"פ שכתב נכסיו לאחר הוא המוחזק בנכסים, ולא עשה כן אלא להבריח נכסיו מבעלי החוב. בענין האנשים האלו כתב הרא"ש שהוא כשטר מברחת דלא מהני, שאין לך אדם שיתן ממונו לאחרים ויחזור הוא על הפתחים, ואין זה אלא תחבולה וערמה. ונראה שהשו"ע סובר שהרא"ש יאמר כך גם אם כתב כדרך השטרות שהוא נותן לעלמין שכן כך היו כותבים בסתם שטרות, והוא לא חילק בזה. גם מה שכתב הרמ"א שם שעכ"פ אם נראה לבי"ד שכוונתו באמת לתת מתנה קנה המקבל, אינו מתכוון לומר שהדברים הנוספים הוא שכתב לעלמין, אלא הוא מדבר כשיש דברים נוספים שמראים לנו שבאמת כוונת הלווה שהנכסים יועברו למקבל. למרות שהוא לא היה עושה זאת אם לא היה לו מלוה, עכ"פ יש דברים שמראים שעדיף לו להפסיד את נכסיו לטובת מי שנתן לו מלפרוע את ההלואה, ולכן הוא באמת העביר אותם, והם של המקבלים. ונראה שהשו"ע סובר שאין מחלוקת בין הר"י מגאש לרא"ש, שכן באהבע"ז הביא את דברי הר"י מגאש, ולא ציין בב"י שיש חולקים עליו, ובחו"מ הביא את דברי הרא"ש. לפיכך צ"ל שרק במברחת אנו מניחים ש'לעלמין' מגלה את כוונתה כי יתכן שנוח לה באמת שיהיה בעלמין, אבל בסתם לווה הלעלמין לא מספיק. ונמצא שבלווה לא יועיל מה שכותב במפורש, כשגלוי וידוע שהוא תחבולה לעשוק את המלוה, ואינו מתכוון לקיים את המכירה. ומעתה חוזרת השאלה - מאי שנא משמיטה, שגלוי וידוע שאין כונת המוכרים לקיים השטר, ואיך תופסת המכירה?
ונראה שיש לחלק, שבנידון דידן מה שגלוי וידוע לצדדים הוא שעושים את המכירה כדי להפקיע ממצוה, וחכמים התירו לעשות כן כדי להציל מאיסורים, ובאופן זה תשמר מצוות השמיטה. וכל הבעיה היא שהמוכר לא יסכים שהגוי יעשה מה שכתוב בשטר, ולכן כשכתב להדיא שהוא מרשה לו לחפור כבר אין אנן סהדי שאין כוונתו לקיום מה שכתוב בשטר. אנו מניחים שהוא באמת מוכן לקחת את הסיכון שהדבר יתקיים כדי להנצל מדיני שביעית. מה שאין כן בלווה שמבריח נכסיו, שם אין לנו סיבה להניח שהוא מוכן לקחת סיכון שהאדם שהוא הקנה לו לא יחזיר לו את נכסיו, כיון שהתם הוא אינו עושה בהקנאה זו ענין של מצוה, יותר מסתבר להניח שאינו מוכן לקבל עליו סיכון זה.
אלא שאכתי יש לדון, אם כל ההיתר נובע ממה שזכות הקונה לחפור בורות מפורשת בלא רמז בשטר שאין כוונתו להקנות את היכולת לחפור בורות, כדברי הרמ"ל, אולי העובדה שמפורש בשטר המכירה השני שהוא לצורך הפקעת דיני שביעית גורעת מתוקף השטר הישן. ונראה לענ"ד שאינה גורעת, כיון שעכ"פ הדבר לא מצויין בגוף השטר הישן, וגם עיקר הענין שהמכירה לצורך הפקעת שמיטה אינו כמו הביאור בשטר מברחת שהיא בעיא לאינסובי, שכן משמעותה הפשוטה של ההודעה שהיא בעיא לאינסובי היא צמצום התוקף של הנתינה לבת, בעוד שההודעה שמדובר במכירה לצורך הפקעת שמיטה אינה צמצום ישיר לתוקף של נתינת הרשות לגוי לחפור בורות.
אם כן יש תשובה לטענת החזו"א גם לפי הנוסח הישן, אך בנוסח החדש קושיה מעיקרא ליתא. על כן התשובה היותר פשוטה לטענת החזו"א כנגד היתר המכירה היא לשנות את הנוסח, כפי שמוצע בנוסח החדש, שבו לא נאמר כלל רשות לחפור בורות, ומבחינה זו יש עדיפות לשטר החדש.
♦
ה. קנין חל גם שהמוכר ממשיך להשתמש בדבר הנמכר, והקונה אינו נהנה ממנו בעצמו
הרב בן משה העלה טענה נוספת, שלדעתו לעולם כדי שתחול קניה צריך שלקונה תהיה זכות השימוש בדבר הנקנה, ומכיון שמבואר בשטר שבעלי הקרקעות ימשיכו לנהל את אדמותיהם ושדותיהם כראות עיניהם, אלא שהם עתה כמו פקידים של הנכרי הקונה, נמצא שאין שום זכות שימוש ושום שליטה או הנאה לקונה בכל הקרקעות שקנה.והביא את דברי הגרע"י בשם הגר"מ הלוי שהשיב על טענה זו (והוא מה שכתב בדבר השמיטה סי' א עמ' כח) שיש להוכיח שהקנין חל גם אם הקונה אינו נהנה כל הנאה ממשית מהדבר הנקנה מהגמרא בנדרים מח ע"ב בסוגית "קני על מנת להקנות", דמבואר התם שאדם שאסר על בנו ליהנות מהנכסים שלו, יכול להקנות את נכסיו לבנו תוך תנאי שהוא כדי להקנותם לנכדו הת"ח, דקני הבן על מנת להקנות, וכ"פ הרמב"ם (נדרים ה, ז) והשו"ע (יו"ד סי' רכג סעיף ג).
ופרש"י שם משום דאכתי לא הוה בן הבן בעולם, והוי ליה מזכה לעובר ומזכה לעובר לא קני, ע"כ הקנה לבנו שיקנה לבן בנו, וכתב בפרישה דמיירי שהקנה לבן בנו ע"י בנו מעכשיו והביאו הט"ז רכג, ב.
א"כ התם מדובר על כך שהבן הקונה אינו משתמש בחיי אביו, אלא האב ממשיך להשתמש בחפץ שהקנה. הרי שמועיל קנין אע"פ שהקונה אינו יכול להשתמש במה שקנה. ודחה הרב בן משה, דשאני התם שהבן שמח בזה כי יכול להורישם לבניו, ולכן הקנין תופס. אך לענ"ד אכתי נראה שהראיה נכונה, שכן גם כאן הגוי שמח בקנינו, שעל ידי זה בסופו של דבר הוא מקבל תמורה, שאם לא כן לא היה עושה זאת[11].
ונראה לי עוד שאף שהם דנו על הנוסח הישן, האמת שכל הדיון נצרך יותר לפי הנוסח בשטר החדש, שבו לא מוזכר שיש לגוי רשות להשתמש, אבל על הנוסח בשטר הישן אין כלל מקום לשאלה, שכן לפי נוסח השטר הישן אכן הגוי רשאי לבא להשתמש בקרקע, ונמצא שהוא כמו במכירת חמץ דמהני למרות שברור שהגוי לא יבא להשתמש, כיון שעכ"פ יש לו רשות להשתמש. אלא שבחמץ בפועל המוכרים לא משתמשים, וכאן כן משתמשים. מכל מקום החזו"א לא העלה כלל טענה זו[12].
♦
ו. גם השתמשות של המוכר בקרקע באיסור אינה גורעת כשהיא על דעת הקונה
טענה נוספת על היתר המכירה היא שהמוכרים אינם עומדים בתנאים של הרבנים שלא יעשו זריעה וזמירה על ידי יהודי. לענ"ד אין בזה נימוק מספיק לפקפק במכירה, כי עכ"פ הם עומדים בתנאים שעשו עם הקונה, ולכן אין זו סיבה לבטל את הקנין.הדבר אינו דומה ליהודי שמוכר חמץ ואחר כך משתמש בו בפסח. במכירת החמץ הגוי הקונה יודע שיהודי לא ישתמש בחמץ בפסח, ואף אם הדבר לא כתוב במפורש בשטר, ברור שכך הבנת הקונה, לכן כשהוא משתמש הוא אינו עומד בתנאים שעשה עם הקונה, ויש ספק אם מכירתו מכירהיב. אך כאן הגוי יודע שהמכירה נעשית מראש על דעת שהיהודי ישתמש בקרקע. ואין דעת הגוי על כך שהיהודי לא יזרע, כיון שאין תנאי כזה בשטר.
ז. במכירה להפקעת איסור לא חוששים כ"כ להערמה
עוד טענה כלפי המכירה היא שאין לעשות הערמה מוכחת, הרב בן משה לא התמקד בטענה זו, אך הוא מדגיש את הענין שזו "הצגה". וזה שייך ביותר בנוסח החדש, שמקנה על תנאי שיחזיר וחותם מיד על ההחזרה, וזה לא נראה כלל "מכירה חלוטה". ואכן, הרב קוק במשפט כהן העדיף את הנוסח של המכירה הזמנית "מפני שהמכירה הזמנית אפשר לעשותה בלא הערמה יותר ממכירה חלוטה". ואפשר לצרף גם את הטענה הקודמת על קנין כשמוכר ממשיך להשתמש ולא הקונה, ולטעון שבקניין ע"מ להקנות התירו זאת רק מפני שליכא חשש הערמה, אך כשמשתמש בקרקע, וכתוב שהקניה הוא על מנת שיחזיר וחותם מיד על ההחזרה, זו ההערמה גלויה מאוד שנראה כוונתו שהכל יישאר כפי שהוא, ולא מצינו שהתירו הערמה כזו.אך באמת יש כאן שני עניינים, האחד הוא הערמה והשני האם הקנין תופס.[13]
מצד השאלה אם מותר להערים, אף שהרב קוק התלבט בזה הרבה, נראה שהעיקר כסוברים שאין לחשוש לזה. חז"ל התירו הערמה מוכחת להפקיע מאיסור, ובפרט כשהוא איסור דרבנן. כאן מדובר באיסור דרבנן הן מצד חיובי שמיטה שההכרעה היא שביעית בזמן הזה דרבנן, והן מצד לא תחנם, כי במנחת חינוך (מצוה תכו) כתב שבמכירה זמנית יש ספק אם יש איסור דאורייתא, וכאן עדיף הרבה ממכירה זמנית כי איכא סברה רבה שמכירה שהיא טובת היישוב בהכרח גדול ושאין בה למעשה כל חניה לגוי אין בה איסור לא תחנם. לכן לכל היותר מדובר באיסור דרבנן ואין כל חשש מצד השאלה האם מותר להערים. וכן כתב הגרשז"א (בהקדמה למעדני ארץ) שעושים הערמות גם באיסורי דאורייתא, וגדולי ירושלים שדנו בדבר עוד בשנת תרמ"ט לא סברו כלל שיש מה לחוש בזה מצד זה שזו הערמה ניכרת. וכן התירו (מרדכי ביצה סי' תרעז; שו"ע או"ח שכג, ז ויו"ד קכ, טז) בערב שבת ליתן לגוי כלי ולחזור ולשאול ממנו כדי להיפטר מטבילת כלים, אע"פ שלמעשה הכלי נשאר בידי היהודי.
לכן נשארת כאן רק השאלה האם באופן כזה שידוע שהמוכר לא מוכן לקיים מה שכתוב הויא מכירה, ולענין זה התיחסנו לפני כן.
♦
ח. חסרון הכתיבה בטאבו, והתנאי שלא תכתב הערת אזהרה בטאבו
הטענה השניה של החזו"א היתה שמכירה זו אינה חלה כי אין כותבים את המכירה בטאבו, ואם הגוי יבא בדרישה לקבל את השדה, הם ישיבו לו שלא תקבל כי לא נרשם הדבר בטאבו.בענין הרישום בטאבו נאמרו כמה טענות, ויש לדון ולברר מה מהן היא הטענה של החזו"א.
יש שטענו שמכירת קרקע בלי טאבו לא תופסת כי קנין צריך להיות תואם לחוקי המדינה מחמת דינא דמלכותא או מחמת שכך מנהג המדינה. אבל מלשון החזו"א לא נראה שזו טענתו, שלא הזכיר צורך הלכתי בדינא דמלכותא. לעצם הטענה הזו השיב הגרשז"א (מעדני ארץ סי' יח) שאין צורך בהסכמת חוק המדינה כי אין כאן כונה להעברת בעלות של חוקי המדינה, שהרי ידוע למוכר ולקונה שמדובר במכירה להעברת בעלות הלכתית בלבד. ויש להוסיף שכתוב בשטר להדיא ששום טענה לא תחשב נגד המכירה, משמע גם הטענה שאינו כחוקי המדינה לא תתפוס, והוי כאילו פירשו שהמכירה לא זקוקה לטאבו, ולכן המכירה חלה כפי שמבואר בקידושין כו ע"א: "במקום שכותבין את השטר - לא קנה, ואי פריש - פריש".
ויש שטענו שמכל מקום בסופו של דבר הגוי אינו נחשב הבעלים החוקיים, כיון שאין רישום בטאבו, וכדי שיפקעו דיני שביעית צריך שהגוי יהיה הבעלים החוקי. החזו"א (בבא קמא י, ט) כתב שהיא אינה תופסת כי בדין של גוי וישראל הקנין צריך להיות לפי דיניהם, ובדיניהם אין קנין ללא טאבו. ויש מי שהוסיף לטענה זו את הבעיה שהמדינה אף אוסרת על מכירת קרקעות של המדינה. ומכיון שהקרקעות נמצאות ברשות מנהל מקרקעי ישראל, שהוא גוף שכפוף לחוקי המדינה, אין לו סמכות למכור מכירות הלכתיות שאינן בהתאם לחוקי המדינה. אמנם בעיה זו נפתרה במקצת בתיקון בחוק שנקרא 'חוק השמיטה' שהועבר בשנת תשל"ט, ובו נקבע "עסקה במקרקעין לצורך קיום מצוות שמיטה, שנעשתה באישור הרבנות הראשית תהיה תקפה על אף האמור בחוק המקרקעין", אך אכתי תיקון זה אינו תופס ביו"ש[14].
אך נראה שגם זו אינה טענת החזו"א בדבריו שבהל' שביעית, כמבואר בלשונו שהוא מדבר רק על מה שיגידו ללוקח כשיבוא לממש את הבעלות, ולא על עצם זה שהמדינה אומרת שהקונה אינו הבעלים. ונראה לי שהתשובה לטענה שהועלתה על ידי אחרים ועל ידו בחידושיו לבבא קמא היא שלמעשה גם אם המדינה קובעת שאין העברת בעלות בלי רישום, חז"ל לא הצריכו להחלת דין קנין גוי שמפקיע שיהיה לו בעלות חוקית. כל מה שאמרו בגמרא שקנין גוי מועיל הוא למרות שלפי האמת לא יכולה להיות לגוי קנין חוקי בא"י, שהרי ארץ ישראל שייכת לעם ישראל מההבטחה לאברהם אבינו. גם אם המדינה מחליטה לתת לגוי בעלות על קרקע, זו היא חמסתנותא דמלכא והארץ נשארת של עם ישראל. ואף אם יש לו קרקע שקנה בכסף ושטר מיהודי עדיין לפי החוק האלקי ארץ ישראל שייכת לעם ישראל. אלא שחז"ל קבעו על פי דרשה מהפסוק שדי בכך שבפועל למעשה נעשה קנין להעביר לגוי את הקרקע, וא"כ מסתבר שדי בכך שיש לו קנין על פי חוקי הקנין ההלכתי. ואף שבמכר בעלמא צריך בדיניהם רישום בטאבו, במכר כזה גם בדיניהם לא צריך. כך יש לנו להניח כל עוד שלא נכתב חוק מפורש שקובע שמכירה כזו אינה תופסת.
הגרשז"א (מעדני ארץ סוף סי' יט) השיב תשובה אחרת לשאלה זו שהמדינה אינה מכירה בזה כהעברת בעלות, שמכל מקום אם אירע שבאמת ירד הלוקח לתוך השדה וחפר בה בורות מחמת מכר זה שנעשה בדיננו, אפשר שתתחשב שפיר המלכות עם טענת הלוקח לענין זה שיהיה הלוקח פטור מלשלם, ואפשר שדי בזה לומר שיש למכירה גושפנקה חוקית של דיניהם.
מכל מקום לענ"ד נראה מלשון החזו"א שטענתו בזה אחרת והיא דומה לטענה השלישית. דברי החזו"א מבוססים על הנחה שלחלות קנין צריך נכונות המוכר שהוא לא ימנע את קיום מה שכתוב בשטר, ועל זה הוא טוען שהכא המוכר חותם כי הוא חושב שאם יבוא הגוי לממש את בעלותו, דהיינו לחפור בורות, המוכר לא יתן לו כי יאמרו כך דינך שלא נרשם בטאבו שאתה הבעלים, ונמצא שאינו מוכן לקיים מה שכתוב בשטר.
ואם זו הטענה יש להשיב מה שכתבתי בתחילה שכיון שדעתם לעשות את הפקעת המצוה שהתירו חכמים, והמוכר הסכים לקחת את הסיכון שיחול מה שכתוב בשטר, אי אפשר להחליט שדעת המוכר שבשום אופן לא יקיים את מה שהוא התחייב, ולכן המכר חל.
והנה הרב בן משה שואל מדוע מפלפלים אם המכירה תופסת בלא טאבו, שימכרו מכירה גמורה עם טאבו ולא תהיה בעיה. אך התשובה לשאלתו פשוטה. אי אפשר למכור עם טאבו כיון שזה אפשרי רק במכירה מוחלטת, ובזה יש איסור של לא תחנם. המוכרים אינם עושים מכירת של העברת בעלות לפי החוק אלא של העברת הבעלות מבחינת הלכתית, המספקת להפקיע מהמצוה.
ועכ"פ לפי מה שביארתי מובנת התשובה לטענתו שהתוספת שהקונה מתחייב לא לרשום בטאבו הערת אזהרה גורעת, כי היא מראה שאין זו העברת בעלות כנדרש בחוק. התשובה היא שתוספת זו היא רק כתנאי מפורש שהמכירה תועיל למרות שאין רישום בטאבו, וזה ממש כדברי הגמרא "אי פריש פריש". מנסחי השטר החדש טוענים הפוך מהרב בן משה, שאדרבה ההוספה הזו, שנעשתה לפי בקשת המנהל, מראה שהמנהל מתייחס לחתימתו כחתימה על מסמך מחייב. לדעת הרב וייטמן, בעבר החתימה נעשתה מתוך אונס והבנה שאין במכירה ובקניין כל ממש, ולכן כששטר נוסח בצורת חוזה משפטית והבהירו להם על מה בדיוק הם חותמים הועלו דרשות, והדבר רק מורה על יותר סמיכות דעת שמוכנים לקבל ולקיים מה שכתוב בשטר, ולכן יתכן שחלק מאלו שהתנגדו למכירה בעבר יסכימו שהיא מותרת[15]. אך גם אם נפקפק בזה, ואף נאמר שהתוספת הזו או תוספת אחרת גורעת, אכתי אין הדבר גורע מתוקפו של השטר שנכתב בנוסח הישן, וכל מי שהסכים לנוסח הישן יסכים למה שעשו בתשס"ח מכירה בנוסח החדש, שהרי כפי שמציין הרב וייטמן "ניתן גם יפוי כח מהמינהל לרבנות הראשית לבצע מכירה לזמן בנוסח שנהג בעבר, למקרה שיתברר שקיים פגם כלשהוא במכירה הישירה שנעשתה".
♦
ט. החלטת בית המשפט
החלטת בית המשפט בתשס"ט שהמכירה אינה מאפשרת ליהודי לעשות בקרקע שימוש חריג בניגוד להוראת המינהל אינה גורעת דבר מתוקף המכירה. הלא באמת גם בעת שהקרקע היתה מכורה, בין לפי הנוסח הישן ובין לפי הנוסח החדש, מינהל מקרקעי ישראל נשאר לנהל את הקרקעות מטעם הבעלים, שכעת הוא הקונה הגוי, ולכן הוא תובע בצדק מי שמשתמש בה שימוש חריג. הרב וייטמן במאמרו (המעין תשרי תשע"ה הערה 3) כותב שאכן זה בדיוק היה הנימוק הכתוב של בית המשפט לדחות את טענת אותו יהודי.♦
י. הצעה לנוסח מכירה אחד
לענ"ד כל עוד שיש במדינה בעלי קרקעות רבים שאם לא ימכרו את השדות הם יעבדו בה באיסור יש צורך לעשות את המכירה כדי להציל מאיסורים, ולאפשר חיים מתוקנים במדינה של חילונים ודתיים זה בצד זה. בזכות היתר המכירה לא צריך לחשוש לכסף שמתגלגל במדינה שהוא קדוש בקדושת שביעית, ולמאכלים הבאים מבעלי חיים כמו ביצים שמא התרנגולת התפטמה מספיחין. אך בלא היתר המכירה תהיה בזה בעיה.והנה, כפי שציינתי לעיל, הרב יהודה עמיחי כתב שיש חסרון בנוסח החדש מפני שהוא פחות מונע מאיסורים, כי הוא מוציא את האפשרות להשכיר מה שאי אפשר למכור, וכן מוציא את החלת המכירה על קרקעות שלא מסרו הרשאה. אך הרב וייטמן (תחומין כז עמ' 21) רואה בצמצום ההיקף של המכירה דוקא יתרון, וכתב שכאשר אנו מוסיפים דברים לא מוגדרים נכנסים לבעיה של מכירת דבר שאינו מסויים. כמבואר ברמב"ם (מכירה פרק כא הלכה ג): "האומר לחבירו כל מה שיש בבית זה אני מוכר לך בכך וכך, וכל מה שיש בתיבה זו אני מוכר לך בכך וכך, או בשק הזה אני מוכר לך בכך וכך, ורצה הלוקח ומשך אין כאן קניין, שלא סמכה דעתו של לוקח, שהרי אינו יודע מה שיש בו אם תבן או זהב, ואין זה אלא כמשחק בקוביא, וכן כל כיוצא בזה". וכ"פ השו"ע (חו"מ רט, ב).
ולענ"ד בענין זה הנוסח הישן עדיף, דכיון שמדובר במכירה להצלה מאיסור, ההוספות האלו אינן מהוות בעיה. אף שהגוי אינו יודע בדיוק מה הוא מקבל, יש אומדן דעת שלא אכפת לו כ"כ מה הוא קונה, העיקר בשבילו הוא שבסוף הוא מקבל דמי חכירה, או הנאה של כבוד, וזה בשבילו המשמעות של הבעלות שקיבל. כך גם נעשית המכירה בפועל במכירת חמץ. הגוי אינו יודע בדיוק כמה חמץ הוא קונה ומה מוגדר חמץ (לדוגמא עוגיות פפושדו), ובכל זאת המכירה תופסת. ובאמת גם בנוסח החדש אין הגדרה ברורה לכל הקרקעות כיון שהמוכרים מודיעים בשטר "ישנם חקלאים נוספים שייתכן ויצטרפו להרשאה".
ובענין ההבדל בין הנוסחאות יש לדון עוד על ההוספה של מכירה על תנאי שהגוי יקוץ את הצמחים. בענין זה דן הגרשז"א במעדני ארץ סי' א (ובעקבותיו הרב זאב וייטמן בתחומין כז עמ' 18 ואמונת עיתך 132 עמ' 138). הגרש"א מביא את דברי הרב נפתלי הרץ הלוי, שהיה רבה של יפו לפני הרב קוק, והוא הנהיג מכירה זו בשנת תרס"ג (המכירה בפועל בוצעה על ידי חתנו) בנוסף למכירה לשתי שנים, כדי להמעיט את החשש לאיסור לא תחנם, כי המכירה השניה של גוף הקרקע תחול אך ורק כשהגוי יעבור על התנאי ולא יעקור את האילנות. נמצא שהיהודי לא עבר ישירות על לא תחנם כי הוא לא הסכים שהגוי יקנה ממנו ישירות, אלא שהגוי גרם לכך כשעבר על התנאי של היהודי. על כן שואל הגרשז"א שכשעושים מכירה על מנת לקוץ אחרי שנעשתה מכירה לשנתיים, אין כאן את הרווח שרצה להשיג הרנ"ה, שלא תהיה עבירת לא תחנם ישירה, כי אם יש בזה עבירה היא כבר נעשתה במכירה הראשונה. ואם נאמר שהרווח הוא כדי שבמידה שהמכירה הראשונה לא קיימת תהיה עכ"פ השניה, הרי במכירה השניה נכתב תנאי שאם הגוי לא יקיים את התנאי במכירה השניה אין זו מכירה, ועל כן כשהוא לא יקיים את התנאי עומדת רק המכירה הראשונה.
אולם, לענ"ד כחומרה של הידור לכתחילה י"ל שיש במכירה זו תועלת, שכן אם נאמר שהמכירה הראשונה לא חלה מפני שבה נעשה איסור לא תחנם ישיר, נאמר שתחול המכירה השניה, כיון שבה אין איסור ישיר של לא תחנם, ובאופן זה לאחר שהגוי לא יקצוץ בפרק זמן סביר תחול המכירה הראשונה באופן עקיף ולא כפעולה ישירה של היהודי, ולכן היא כן תחול. מכל מקום, התועלת בזה אינה אלא להוציא מהחשש שהמכירה אינה קיימת כי אין שליחות לדבר עבירה, וכיון שיש על זה תשובות טובות, ויש כאן בעיה מצד שכתוב בשטר דבר שהמוכר לא מסכים שייעשה, עדיף להשמיטו.
כיון שלענ"ד הבעיה של מכירת דבר שאינו מוגדר אינה מעכבת, ויש צורך למכור גם קרקע של מי שלא חתם, גם לאור הבעיה שלפעמים מי שחותם אינו הבעלים, אלא מי שחכר מהם, נראה לענ"ד שדרך המלך היא לשלב את הנוסחאות, ולעשות את המכירה כפי שהציעו בנוסח החדש לגבי עצם המכירה שהיא מכירה גמורה על תנאי שיחזיר, ובכך לפתור גם את הבעיה שהמוכר אינו מסכים לבצע מה שכתוב בשטר שהקונה יכול לחפור בורות בקרקע, אך מאידך גיסא להוסיף גם את השכירות של מי שאין לו כח למכור, והמכירה של מי שלא חתם על ההרשאה ונוח לו בה, כפי שהיה נהוג בשטר הישן. וכדי לצמצם את הבעיה של שליח לדבר עבירה, כדאי שמכירה הסופית לגוי תתבצע על ידי מנהל ממקרקעי ישראל, אך אין זה מעכב, כיון שמאידך גיסא יש עדיפות שהמכירה תיעשה על ידי יודעי תורה, ובלאו הכי יש תשובות טובות אחרות לטענה של שליח לדבר עבירה.
אמנם יש בעיה בעצם זה שאנשים יאמרו כיון ששינו את הנוסח, אולי גדולי ישראל שתמכו בעבר בהיתר לא יתמכו בו, כפי שניסה לטעון הרב בן משה. אך מאידך גיסא יש יתרון של נוסח אחד שהדבר מסלק את הטענה שעצם זה שהוסיפו נוסח נוסף שבו כתוב שהמכירה נעשית בגלל השמיטה גורע את תוקף הנוסח הישן, דהוי כאשה המפרשת שהיא מוכרת כי בעיא לאינסובי.
לכן נלענ"ד לשלב בין הנוסחאות כפי שביארתי.
יא. זהירות ממכשולים בהשגחה, ודין קניה מגוי ובפרט כשהוא דר בארץ ישראל
עוד מציין הרב בן משה שבמציאות הרבה פעמים המוכרים אינם בעלי הקרקע, והביא את דברי הרב וייטמן שהיו בדבר הזה ליקויים. אך כפי שעולה מדברי הרב וייטמן עצם הבעיה הזו אינה דבר חדש. בגלל הדבר הזה בנוסח הישן יש תוספת שמה שאינו יכול להימכר יהיה מושכר. גם אם המוכר אינו בעל הקרקע אלא שוכר, הוא יכול להשכיר לאחר, כדי שעכ"פ השוכר הנמצא בקרקע לא יעבור איסור במה שהוא סוחר בפירות, לפי דעת המבי"ט שמתיר לסחור בפירות של גוי. וכן מועילה לזה התוספת שמוכרים גם את הקרקע של מי שלא חתם אם נוח לו בזה.אכן יש מקום וצורך להשתפר, ומדברי הרב וייטמן משמע שהרב בן משה צודק בטענה שהרבנות לא עשתה בעבר מספיק השתדלות בזה, אך לא נראה לי נכון להציג את הדברים כאילו רק היום המצב השתנה לרעה, וכאילו הגרע"י התיר רק מפני שבימיו היתה השגחה טובה. יותר מסתבר שעד תשס"ח לא היתה השגחה טובה בזה. הרב וייטמן במאמרו בהמעין תשרי מתשע"ה שיבח את העוסקים במלאכה שהשקיעו מאמצים ניכרים לאתר ולהחתים את בעלי הזכויות, כדי שלא יהיה כפי שהיה בעבר, וכן כיום באמצעות האינטרנט הדברים יותר ויותר ברורים.
מאידך גיסא, גם אצל הקונים מגוי היתה בעבר מכשלה, שהגויים הטעו ומכרו תוצרת לא מושגחת של יהודים[16], או שהקרקע שהם גדלו עליה לא היתה שלהם בטאבו. הגר"מ אליהו (במאמ"ר סי' טז) הוסיף שהמחמירים צריכים לא לסמוך גם על טאבו אלא היו צריכים לבדוק שכל קרקע של גוי באמת נקנתה על ידי אבותיו של הגוי ולא גזולה. והביא מה שכתב בשו"ת קול אליהו (ח"א סי' מ"ב) שאפילו כשיש לו שטר בטאבו, אמנם השטר מראה שהקרקע בחזקתו, אך אין זו הוכחה שהגוי לא גזלה, וציין שבערי טורקיה מפורסמים תושביהם שהם מקבלי שוחד.
ולענ"ד יש להביא סמך להחמיר אפילו אם התברר שיש לו שטר קדום מהירושלמי (דמאי פרק ב, א. ושביעית ט, ו). שם מובא שריב"ל החמיר לקנות דוקא בשדה דסיסרא (שסבר שהיא שדה של גוי מאז ומעולם), ואמר לו אליהו הנביא שהיא שדה גזולה מיהודי שהרגו "ואין בעית מחמרא על נפשך אשתווי לחברך". לפי הכסף משנה (שמיטה ספ"ד) אליהו אמר לו לא להחמיר אלא לנהוג כחבריו שמקילים. וקשה, שהרי אליהו אמר "אם תרצה להחמיר". לכן נראה כגרסת הגר"א "זיל אשתווי לחברוהי", ופירש דכוונתו דעכ"פ לשיטתך שאתה מחמיר, השווה שדה זו לשדה חברו, ואל תקח גם מזו וגם משדה אחרת הנמצאת בחזקת הגוי (אלא יאכל מספיחים של הפקר). וכן ביאר החזו"א (שביעית ד, ד) שריב"ל החמיר כי חשש שמא גזל הגוי מישראל.
ובאמת הקולא לקחת בשביעית מדבר שהיה בחזקת הגוי אינה ברורה, שכן גם אם המלכות אישרה לגוי להיות בקרקע זו, יתכן שהמלכות עצמה נחשבת גוזלת מהיהודי, כפי שכתב הרש"ס (ירושלמי שביעית פ"ו ה"א) "ופשוט הוא דאין כיבוש הגויים כיבוש, וכ"כ הגאונים"[17]. אמנם אם נמכרה לו האדמה מהני, דזה ודאי בכלל מה שאמרו יש קנין לגוי, אך יש מעט מאוד שדות בא"י שיהודי מכר לגוי. ומכל מקום בסופו של דבר חזינן שהירושלמי מחשיב דבר זה רק כחומרה, וצ"ל שמדינא לא הצריכו לברר את הדבר.
בודאי יש להחמיר יותר בגוי עויין, אך גם כשמביאים מחו"ל עכ"פ מחלישים את החקלאות בארץ, וגם לפי הרמב"ם צריך שיהיה ניכר בפירות שהם מחו"ל כדי שיהיה מותר לא לנהוג בהם קדושת שביעית.
ונחרדתי מאוד לראות מה שכתב הרב יוסף צבי רימון (שמיטה הלכה ממקורה עמ' 304) שכיום בלחץ של גורמים שונים, המדינה נותנת אדמות מדינה לערבים לצורך השמיטה, וכמובן שלאחר השמיטה השדה אינה נלקחת בחזרה. לדבריו, כל שמיטה עוברות אדמות מדינה רבות ונרחבות יותר ויותר לערבים. גיסי, הרב משה הררי (בספרו קדושת שביעית עמ' קע), ציין את הדבר המזעזע הזה ושאל בצדק - הרי זה ממש האיסור לתת להם חניה במלא תוקפו[18], מי התיר דבר זה!!!
כידוע, גם באוצר בית דין יש קולות במה שסומכים על הסברה שאין ספיחים כאשר השריש לפני השישית ובעבודות הנעשות לאוקמי פירא ולא רק לאוקמי אילנא, ובמכירה בחנות ובמשקל או בארגזים שבהם המשקל מדויק (כגון בקבוקי יין)[19]. כדי לפתור בעיות אלו בעבר הרב קוק המליץ לעשות היתר מכירה בנוסף לאוצר בית דין, ועל זה היה ממליץ הרב מרדכי אליהו, אך הדבר לא נעשה כיום. אלא שמכל מקום, בכל זה אם יש בעיה היא רק מדרבנן, כיון דקיי"ל ששביעית בזמן הזה דרבנן, ובספק יש מקום להקל.
ועכ"פ הנוהג כמנהג ירושלים שאין קדושה בפירות של גוי[20], וקונה בשוק פירות של היתר המכירה, אינו חייב לשמור על קדושת הפירות מחשש שחלק מהקרקעות לא נמכרו על ידי בעליהם, כיון שיש להניח שהרוב נמכר כדין. הרב בן משה מפנה לדבריו של הרב וייטמן שמצא ב7 אחוז מהקרקעות את הבעלים, אך עדיין אין ללמוד מכאן שהרוב אינם הבעלים, כי יתכן שהרוב כלל לא נבדק על ידו, ועכ"פ כיום שההשגחה השתבחה מסתבר שהרוב נמכר על ידי הבעלים. ובכל אופן המנהל מחזיק ב94 אחוז מאדמות והוא מוכר את כל האדמות של אלו שנתנו הרשאה או שנוח להם במכירה, ובדיעבד יש מקום לסמוך על מכירה זו בלבד.
גם כשמחליטים לא לקנות מגוי שגר בארץ, למעשה יש לדון מה עדיף, לקנות מהיתר המכירה או לקנות מאוצר בית דין, או לקנות מחו"ל. או להשתמש בגידולים מהערבה או מהנגב הדרומי. יש אפשרות גם של חממות על מצע מנותק, אך כיום חממות כאלו מצויות רק בירקות עלים ללא חרקים, כיון שהדבר דורש השקעה, והחקלאים אינם מקבלים מספיק סיוע. ועוד, שאם יעשו כך כולם תהיה יותר בעיה שכך היא דרך הגידול. לענ"ד נראה שהטוב ביותר למי שיכול, הוא להשתמש יותר בירקות הגדלים בגדולי מים, כגון נבטים (או על מצע של הפרשות דגים כפי שראיתי אצל חברי ר' רפאל בוקרה שהדבר אפשרי), ויש לחזק חקלאים לעשות זאת בהשקעה ציבורית. יש אפשרות לעגן בחוק שנת שמיטה בפיצוי גדול יותר ממה שקיים למי ששובת, אך עד שהדבר ייעשה, יש חקלאים שאומרים אם לא ייעשה ההיתר נעבור למקצוע אחר, ויש צורך שהחקלאות תשאר בידים יהודיות, כיון שאין ברירה נראה לי שהאפשרות העדיפה לעת עתה לחקלאי שיכול היא אוצר בית דין, וכן הצרכן יעדיף לקנות מהם, שכן בקניה מהם מחזקים את החקלאים שומרי המצוות.
עכ"פ לענ"ד קשה לומר כפי שכתבו הרבנים בירחון האוצר נו, נח שמי ששומר שמיטה לחומרה או שמיטה למהדרין הוא דוקא הקונה מחו"ל או מגוי. כבר כתב על הסוברים כך הגר"מ אליהו כיצד נחזק את אלה ש"ידיהם דמים מלאו", ונחליש בכך באופן ישיר את אחיזתנו בארץ אבותינו[21], וכ"ש לפי מה שכתב הרב יוסף צבי רימון שבפועל מעבירים לצורך זה אדמות מדינה לערבים, וזה הוא ממש איסור לא תחנם. לענ"ד שומר נפשו ירחק מכל מקום בו משתדלים בשמיטה לקנות מגוי, מחשש שבזה גופא הוא עובר על איסור לא תחנם. וראה הערה[22].
♦
סיכום
א. יש כיום שתי נוסחאות שטר מכירה. אין יסוד לטענה שמי שתמך בעבר בנוסח הישן ימנע מלתמוך במכירה הנעשית כיום, שהרי עדיין עושים מכירה באותו נוסח, אלא שעושים בצידה מכירה נוספת בנוסח חדש.ב. בנוסח החדש אין חשש לביטול המכירה מצד אנן סהדי שאין כוונה למכור, כי המוכרים והקונה מתכוונים לקיים מה שכתוב בשטר, ולהערמה בדרבנן לא חיישינן.
ג. בנוסח הישן אין פסול של אנן סהדי שכוונתם שונה ממה שכתוב, כיון שכתוב במפורש שהמוכר רוצה שתהיה מכירה גמורה, והקונה והמוכר מתכוונים לקיים מכירה זו על מנת להציל מאיסורים.
ד. מכירת שדה נחשבת מכירה גם כשברור שהמוכר ישתמש בה, ושהקונה למעשה לא יכול להשתמש בה.
ה. שימוש המוכר באופן שיש בו איסור הלכתי בחפץ הנמכר אינו גורע מעצם המכירה, כיון שהקונה יודע שהשימוש הזה ייעשה.
ו. אין גריעות במה שהשטר לא נכתב בטאבו כיון שממילא אין בעלות גמורה של גוי בארץ, ואף אין גריעות במה שנכתב שיש איסור לכתוב בטאבו.
ז. פסק בית המשפט בתשס"ט אינו משנה דבר, כי הוא לא קבע שאין משמעות למכירה.
ח. נלענ"ד שמי שרוצה להדר נכון שישתמש בגידולי מים ויחזק את חקלאים לעשות כך, ומותר לאכול גם מאוצר בית דין והיתר המכירה.
ט. יש להזהיר מאוד לא להעביר קרקעות לגויים כדי שיעבדו אותם בשמיטה שזה איסור לא תחנם כפשוטו, כיון שהקרקע אינה חוזרת לישראל לאחר השמיטה.
י. לענ"ד נכון לעשות את המכירה בשילוב שתי נוסחאות השטרות. עצם המכירה כפי שהציעו בנוסח החדש, שהיא מכירה גמורה על תנאי שיחזיר, ובכך לפתור את הבעיה שאין כוונה לבצע מה שכתוב בשטר שהגוי יכול לחפור בורות בקרקע, אך מאידך גיסא להוסיף גם את השכירות והמכירה של מי שלא חתם על ההרשאה, כפי שהיה נהוג בשטר הישן, כדי להציל ככל האפשר מאיסורים.
♦
הוספה
ראיתי את חילופי המכתבים בין הרב ישראל בן משה לרב יהושע בן מאיר, ואבקש להעיר:א. בענין הטענה שאחרי קום המדינה המכירה לא תקפה כי יש בעלות של מדינת ישראל, יש להעיר שגם כל קרקע שמוחזקת אצל גוי וכתובה בטאבו על שמו היא תחת כיבוש מדינת ישראל, ואם כן על מה סומכים הבדצי"ם הקונים מגוי? אלא נראה כפי שכתבתי במאמר, שהכיבוש של המדינה אינו מוציא מהדין של קנין הגוי, כיון שעצם מה שאמרו שיש לגוי קנין מסויים בארץ ישראל אינו קנין גמור שהרי ירושה היא לנו מאבותינו, ועל כן נוקטים למעשה שלענין הפקעה ממצוות די בחזקה של הגוי, ואת זה הוא מקבל גם במכירה הנעשית בהיתר המכירה. וראה הערה[23].
ב. הרב בן משה כתב שבשטר המכירה של הרב קוק יש חסרון לעומת שטרות המתירים הראשונים, בזה שיש בו ביטוח להמשך קיום הקרקע ביד המוכרים על ידי כך שנכתב בגוף השטר תנאי שהמכירה תקפה רק אם המוכרים יישארו לעבד את הקרקע כשכירים, ולדעתו אם עושים ביטוח כזה זו אינה מכירה. אך יש להשיב שבהמשך (בסעיף ז) כבר עמד הרב בן משה בעצמו על כך שאין זה כלל ביטוח, כי לפי השטר הקונה יכול להכריז אחרי זמן קצר שהוא מפטר את היהודים ולעשות בקרקע כרצונו. הרב בן משה כותב שלמעשה הוא אינו יכול לעשות זאת כי בית משפט יגן על המוכרים, ויאמר שזו מכירה הלכתית, כפי שעשה בתשס"ט. אך כפי שציינתי במאמר זה לא מה שנכתב בהחלטת בית המשפט בתשס"ט. ומכל מקום גם אם זה מה שיאמר בית המשפט, עכ"פ בגוף השטר אין למוכרים ביטוח, ולכן אין זה חסרון שפוסל את המכירה. ועוד, שבנוסח החדש של המכירה העסקת המוכרים כשכירים לא נכתבה כתנאי לקיום המכירה.
ג. הטענה שהבנת המוכרים או כבוד הדת שלהם השתנה, לא בוררה מבחינה היסטורית. מכל מקום, ההיתר נצרך כי בלעדיו יש חשש להכשלות באיסורים, וקריסת מערכת הכשרות. יש צורך גם במכירת השטחים שבהם מגדלים מאכלי בהמות כדי שלא יהיה חשש בהמה או עוף שנתפטם באיסור.
בברכה רבה
עידוא אלבה
♦ ♦ ♦
תגובת הרב ישראל בן משה
ראיתי את דברי הרב אלבה, שניכר שנכתבו מתוך עיון ובירור מעמיק של הסוגיא והמציאות באופן עניני כדרכה של תורה, והנני להשיב בכמה פרטים על סדר דבריו, ותקוותי שיהיו הדברים לתועלת המעיינים להגדיל תורה. וכיון שכבר כתבתי עוד תגובות בענין זה על דברי הרב בן מאיר שהגיעו לידי לפני כן, ושם הוספתי דברים על הנדפס בשמי בגליון נח, כאשר יהיו דברי כאן נוגעים לכתוב שם, אסתפק בציון לנכתב שם, כדי לא לכפול לחינם.א. במה שכתב באות ב' שהמכירה לשנתיים הוצעה ע"י בעל שמן המור, אדגיש כדי שלא יטעה המעיין, שהשמן המור לא התיר את המכירה בצורה שיהיה איזה קשר ישיר או עקיף לבעל השדה עם השדה למשך תקופת השמיטה, אלא התיר למכור באמת על דעת שהגוי ישתמש בעצמו בשנים שקונה, ולמכור לו לזמן, או למכור לו לגמרי ולקנות ממנו אח"כ אם יתרצו זה לזה, עי"ש כל דבריו, שדן מצד לא תחנם ועוד פרטים שאכ"מ, ואמנם מדבריו אפשר ללמוד כמה פרטים על נידון המכירה הנהוגה, אבל המכירה שהתיר שונה לגמרי ואינה הערמה, והשדה קיים ביד הגוי למשך תקופת המכר [וכבר שגו בזה גדולים וטובים, ראה לדוגמא דברי הגרצ"פ פרנק בכרם ציון אוצר השביעית עמ' לג, וקונטרס פירות שביעית סי' ט סוף עמוד רא, והביא דבריו בשו"ת יביע אומר חלק י יו"ד סי' מד, וגם הם הביאו דברי שמן המור כאילו התיר מכירה כעין הנהוגה כיום, אך אינו כן וכנ"ל].
ב. מש"כ שם שאפשרות חפירת בורות נכתבה כדי להראות שהוא בעלים על הגוף לזמן ולא רק שוכר, יש להעיר שמצד שני זה גם מגרע, כי לפי המכר יכול הגוי לעשות כן ולא יצטרך לפצות את הישראל על נזקו, ובוודאי אין הישראל מוכן לכך בשום אופן, כי ייתכן שיעשה לו בזה נזק גדול יותר מכל מה שמרויח הישראל ממכירת יבול השביעית, ונמצא שאין לו גמ"ד למכור כלל. ואף שכתבו שמתנים שאם יש חסרון בפרט אחד זה לא יגרע את השאר [כמבואר בנוסח השטר הנדפס במעדנ"א סי' א אות ז], לא יועיל לענין זה, שהתנאי מועיל שאם שדה אחת לא נמכרת מ"מ האחרות נמכרות, אבל לענין המכירה של אותה שדה א"א לחלק, כי הכל אותה מכירה, ואם לא חלה כפי מהותה הכתובה בשטר, לכאורה לא חלה כלל, ולא נזכר בשטר שאם לא נעשית המכירה בדרגה הגבוהה תיעשה בדרגה פחותה יותר.
ג. מש"כ בהערה א' שתוספת ההשכרה מועילה אם מי שחתם על היפוי כח אינו הבעלים, יש להעיר שכל זה שייך לגבי פירות העץ שלא יהא בהם איסור סחורה, אבל לענין ירקות שזרעו בשדה, שזו עיקר הבעיה כלפי הקונים, אין ההשכרה מועילה ועדיין הם אסורים. דבר זה אינו מוסכם.
ד. מש"כ בהערה ו' על דעת הגרשז"א שהיה סבור שיש להמשיך לעשותו, עיין מה שהבאתי בתגובה הראשונה להרב בן מאיר אות ב', מחמשה מקורות מתלמידיו ובני ביתו שהעידו ששלל את ההסתמכות עליו לגמרי, וציינתי שכך עולה ממה שהסביר הוא עצמו במעדני ארץ על טעם תוקף המכירה וגמ"ד המוכר, ולכן כיון שהמצב בזה השתנה במשך השנים והטעם שכתב במעדני ארץ ל"ש היום כלל, מובן מדוע שלל אותו. וביארתי שם שמה שהורה בכל זאת להמשיך למכור, בתורת איזה צד הצלה לאלו שבלא"ה יעבדו. ההצלה ההיא גם לצרכנים שלא חוששים לדמי שביעית ולאיסור שיש באוכלי בהמה.
ה. מה שכתב באות ג' שבשטר המשפטי החדש אין שייך הטעם של אשלד"ע, יש להעיר שכל זה לענין קרקעות המינהל, אבל את הקרקעות של חקלאים פרטיים לא הסכים המינהל לקנות ע"מ למכור, אלא הם יפו את כח ועדת השמיטה למכור.
ו. מה שכתב באות ג' בשם הרב יעקב אריאל, ראה בגליון נח עמ' קל שהבאתי כעי"ז מספר ילקוט יוסף, ותמהתי על דבריו, וגם כאן איני מבין כלל סברת הרי"א, כי כאשר יש לדון אם ניכר שלא נעשה הדבר למטרת קנין, אין הענין תלוי כלל האם השליח עושה כמו שהוא המוכר או רק מוציא לפועל כוונתם של המשלחים, שהרי עכ"פ זה ברור שמעשה זה של מיופה הכח, הוא המעשה הפועל את המכירה, ועל כן צריך לדון על מעשה זה, ואמנם אין הנידון על השליח אלא על המשלח, אך כשרואים שבפועל ע"י מעשה אחד נמכרות כל קרקעות א"י לגוי, אנן סהדי שמקח זה אינו מקח וניכר שלא נעשה מתוך רצון למכור, ומה שדבר זה מתגלה מתוך מעשה המכר, הוא סיבה לבטל את המכר.
ז. מה שכתב בהמשך אות ג' שאין חסרון מצד מה שהקונה לא יממש, ואע"פ שכיון המוכרים לא שומרים מצוות, כבר הזכרתי בתגובה הראשונה להרב בן מאיר אות ב' מה שכתב הגרש"ז במעדני ארץ (סי' א אות כ וסי' יח אות יד) לענין המכירה בשביעית, שכאן אינו כן, משום שהבעלים ממשיך להשתמש, והטעם שחלה המכירה אע"פ שהיא הערמה, הוא רק משום שהמוכר גומר בדעתו שיחול המכר, כי אם לא יעשה כן יצטרך לנהוג קדושת שביעית בפירות, או יאסר עליו לזרוע, וכן גומר ומקנה משום שיודע שבי"ד יכפו אותו לתת את הקרקע לגוי הקונה אם הגוי יתבע זאת. עכ"ד הגרשז"א. עי"ש שמבאר שמטעם זה אינו דומה לחמץ, ולפי"ז כאן יש חסרון ולא מהני המכירה כשהמוכרים לא שומרים מצוות. וכבר הבאתי כאן אות ד' שמטעם זה לאחר שהשתנה המצב בזה הורה הגרש"ז שאין לסמוך על ההיתר אפילו בדוחק ובדיעבד.
ח. מה שכתב בהערה ח' על גמירות דעת במכירת החמץ בקמח שבמחסני החירום של המדינה, אפשר לבאר שהטעם שאין זו בעיה, כי הענין האם הגוי נוטל לעצמו יתברר תוך שבוע, ובשבוע של פסח בלא"ה אוכלים רק מצות, ואם אחר פסח יגיד שנוטל הכל מיד יזמינו מלאי חדש מהיכן שאפשר להשיג.
ט. מה שכתב בהמשך אות ג' שלפי השטר שהתחדש בתשס"ח הגוי לא יכול לחפור בורות כרצונו, כי מינה את המינהל כאחראי לניהול, נראה פשוט שאינו כן, כי הגוי הוא הבעלים, ובעלים שמינה פועל יכול לסלקו. הוא לא נתן להם חלק וקנין בקרקע, כי אם היה עושה כך זה היה חוזר להיות של ישראל, הוא רק מינה אותם לפעול בשמו, וכלשון השטר החדש "שוכר הקונה את המוכר על מנת שינהל את המקרקעין", ובעה"ב יכול לסלק שכיר שלו. אלא שיחול עליו חיוב לשלם את שכרם כפי שהתחייב כשעשו קנין, והדבר תלוי בפרטי הנידון, אבל אין כל ספק שהוא רשאי לסלקם מניהול השטח שלו בפועל.
י. מה שכתב באות ד' מדברי הרמ"ל, שיש להוכיח מהרשב"א במברחת שאם כותבים במפורש אין כאן חסרון גמ"ד, והשיב בזה עד החזו"א, נראה שאין בזה כדי תשובה, כי אם ברור שלא רוצים למכור, לא יעזור מה שכותבים בפירוש, שהרי מ"מ אנן סהדי שזה לא נכתב לקנין, וכמו שכתבתי בתגובה השניה לדברי הרב בן מאיר (אות א), שבודאי אם תוך כדי הצגה יבצעו המציגים פעולה של כתיבת ומסירת שטר שאחד מהם מוכר ביתו לחבירו, איש לא יטען שחל המקח, כי ניכר וידוע שאין כוונה למכור, ועשיית מעשה קנין בלא דעת מקנה אינה מועילה. ומסברא אין שום חילוק אם מוסר השטר יאמר בפה מלא בשעת מסירתו "הכל רק הערמה והברחה", או שהוא אינו אומר כך ואנו מבינים שהוא סבור כך. זהו הפירוש הפשוט של "אנן סהדי", אנו עדים על מחשבותיו הגלויות לכל, וזה נחשב כמו שאמרם.
וכעת נדון לגבי הכלל שרוצה לומר עפי"ד הרשב"א המובאים במ"מ. אם אכן נרצה לקבוע ע"פ דבריו כלל שכשכותב בפירוש שאני ולעולם לא בטל, נצטרך לתת טעם והסבר לכך. הרמ"ל רצה לומר שמעשה קנין שכתוב בו בפירוש שיחול, ומתנה בפירוש שיחול, חל מחמת מעשיו למרות מה שגלוי לנו שדעתו שזה לא יחול, וראה יבי"א יו"ד סי' לח אות ד שכתב לצדד כן. אך בסברא קשה מאוד לומר כן וכנ"ל. ובס' ילקו"י על שביעית מהדורת תשעה עמ' תתק ואילך, נדפסו דברי בן המחבר ונכד היבי"א, הרב עובדיה יוסף ראש ישיבת אהל יוסף, שהאריך בזה והביא מדברי ראשונים ואחרונים, ובכללם הרשב"א, שבאופן שהאומד מוכיח מה דעתו ודאי מפרשים כך את המעשה ואין המקח חל אף כשכתב אחרת, והמעשה בטל.
ולפי"ז בדברי הרשב"א דלעיל ועוד, נצטרך לומר שכל זה כשהאומד לא מוכרח כ"כ מעצם הענין, אלא יש סתמא המוכיחה באיזו מידה, ואז אף שבדר"כ אומדים כך, מ"מ כשכתב בפירוש הפוך זה יוצר לנו ספק וליכא אנן סהדי, ולכן אין המעשה בטל. ואמנם ראיתי שהרב אלבה בעצמו כתב כן להלן (ד"ה כל זה אינו דומה) וז"ל ולכן כשכתב להדיא שהוא מרשה לו כבר אין אנן סהדי גמור לכך שאינו מסכים וכו'". ומעתה, א"א ללמוד מזה כלל מוחלט לכל מקום. וייתכן שדווקא במברחת נאמר חילוק זה, כי שם אין כ"כ הוכחה שאינה רוצה לתת, ויש הנותנים נכס לאחרים מאיזו סיבה, אלא שכיון שעומדת להינשא וכו' הדברים מוכיחים על הברחה, וע"ז כתבו שאם כתבה בפירוש זה מגרע את האומד. אבל לענין מכירת הקרקעות לנכרי, אם כפי שכותב החזו"א אנן סהדי שלא נוח לנו בשום פנים למכור כל קרקעות א"י לגוי, לא יועיל מה שכתב בפירוש הפוך, כי זה לא מגרע מאומה מהאנן סהדי הברור שיש כאן. אלא אדרבה יש אנן סהדי גם על זה, שאנן סהדי שהוא חושב בבירור שכל מה שכתוב בשטר הוא חלק מההצגה ותו לא, וכאילו אמר כן בפירוש בשעת מסירת השטר, כל מה שאני נותן הוא דרך הברחה בעלמא, וח"ו לעולם לא אסכים למכר זה שינתנו כל קרקעות א"י לגוי. וכשם שאם אמר כן בפירוש אין המכר כלום, כך אם לא אמר והרי הוא כאילו אמר, ג"כ אין המכר כלום.
כיון שהארכתי, אסכם בקצרה, מסברא קשה לפרש טעם החילוק שכשכותב בפירוש מועיל כי בכה"ג חל אף שלא רוצה בזה, כי אם לא רוצה אין סיבה שיחול המקח. ובהכרח צ"ל שהכוונה שכשכתב בפירוש זה מגרע את האומד ויוצר ספק, ולכן אין מחשבתו מבטלת מעשיו. וא"כ כ"ז במקום שאכן יכול להיווצר ספק אמיתי, ולא במקום כמו אצלנו שמעצם טבעה של מכירת כל קרקעות א"י ניכר שאין רצונם בכך.
[ומה שכתב בהערה י' על דברי, שם הערתי על הרא"כ שרצה לייחס דין זה להחזו"א ולטעון שיודה החזו"א שהמכירה חלה בדיעבד כסברת הרמ"ל, ועל זה כתבתי לו שאי"ז נכון כי החזו"א ודאי כתב לא כן. ולכן לא נכנסתי לבאר טעמו של החזו"א, וכאן ביארתי גוף הדברים לפרש הטעם שאינו דומה למברחת].
יא. וכן לענין מה שכתב בהמשך לגבי מה שהמוכר לא מסכים שהקונה יחפור בורות כרצונו, כמדומה שהוא אומד ברור ביותר, שכן הקונה יכול לעשות לו נזק עצום בשנתיים אלו, וייתכן אף יותר מכל מה שירויח בשמיטה, ולא ייתכן שימכור לשנתיים ויתן רשות כזו שיכולה להוריד לטמיון את כל בעלותו.
יב. ומה שכתב באות ה', הנה הרמ"ל והיבי"א כתבו שזה מועיל אף שלא מקבל כלום ורק שמו נקרא על הקרקע, וע"ז הקשיתי ששם יש לו הנאה, [וראה בתגובתי הראשונה להרב בן מאיר אות ז' שהבאתי כן מדברי כמה אחרונים], אלא שהרב אלבה כותב שאף לדברי ושלא כהנחת הרמ"ל והיבי"א, מ"מ יש ליישב מטעם אחר, שאף כאן יש לגוי הנאה, והיא הסכום שמרויח מהמכירה.
אולם אין הדבר ברור, כי לפי השטר שהיה נהוג תמיד לא היה מובטח לגוי שום ריוח. אמנם בנוסח שהציעו ג' רבני רוסיא בהיתרם (הבאתי בתגובה השניה ע"ד הרב בן מאיר) היו כותבים שיתנו לו ריוח, אבל בנוסח שכתב הראי"ה בשמיטה תר"ע, כותבים שמוכרים לו ומשלם דמי קדימה ומתחייב לשלם הכל, וגם כותב שממנה אותה לעבוד ויהיו נאמנים לקבוע כמה שכר מגיע להם וכו'. ומעתה אין כל בטחון שירויח משהו ממכירה זו, ואם הם ידרשו עבור ההוצאות יותר ממה ששילם על הקרקע, גם את זה הוא יהיה חייב לשלם, וא"כ במכר זה לא זכה בכלום. נכון שלמעשה המוכרים נוהגים עמו כהוגן, ומחזירים לו אח"כ כל הדמי קדימה בצירוף תוספת כלשהי על חשבון ההכנסות מהשדה, ואח"כ נוטלים כל שאר ההכנסה באומרם שזה שכרם על עבודתם בקרקע, אבל אין זה נחשב שבמכר הוא זכה במשהו, וקיבל זכות והשתמשות או ריוח ממון כלשהו. כל מה שהוא יקבל, אם יקבל, הוא רק בגלל רצונם הטוב של המוכרים לפצותו על טרחתו להשתתף במעמד המכירה.
לענין השטר החדש, כאן לכאורה היתה נכונה טענה זו, כי הרב ויטמן כותב שהם כתבו בתשס"ח בהתחייבות לקנות ממנו אח"כ את הקרקעות במחיר כמו מה ששילם והתחייב ותוספת של אלפיים ש"ח, וא"כ לכאורה מובטח לו כאן תועלת, ונוכל לכאורה לומר שקיבל משהו מהמכר.
אך לפי דבריו א"כ גם במתנת בית חורון לא היו צריכים לדחות את הנותן, אלא רק לומר לו שיבטיח לחברו הזוכה בסעודת החתונה פרוטה, או סכום כסף גדול יותר, וכך יוכל אביו להסב עמם בסעודה, שקנה אותה הנותן, והיא שלו לענין זה שיש לו מעסק זה ריוח מסויים, וע"כ שגם באופן זה לא מועיל ואינה מתנה.
ונראה שהטעם שאינה מתנה וכן כאן אינה מכירה אע"פ שהקונה והמקבל מרויח, היא משום שבנכס אינו משתמש כלל, והריוח שיהיה לו אינו תלוי במצב הנכסים כלל, ובעצם זה התחייבות של המוכר או הנותן לתת לו כסף, ואינה תלויה בזכות מסויימת שלו בקרקע או בסעודה, ולכן אין זה נחשב שיש לו משהו במה שקנה, אלא נחשב שהתחייבו לו ממון בעלמא, ואין זה נחשב שזכה בקרקע או בסעודה וקיבל בה משהו, אלא זכה בממון שהתחייבו לו.
ודבר זה מבואר בכל פרק איזהו נשך, שכעושים עיסקא עם אחר לעולם א"א לקבוע שתמיד יצטרך העוסק לשלם ואף אם ינזק החפץ באונס, כי אם קבעו כן אין זו שותפות אלא קיבל מעות בהלואה גרידא, ונותן יותר, והו"ל ריבית, לכן לעולם צריך שתהיה זכות בעל המעות תלויה במצב העיסקא ג"כ [ונתחבטו הפוסקים בהיתר עיסקא איזה תנאי אפשר להטיל שעדיין יישאר בגדר בעלות על העסק ולא יהפוך להלוואה גרידא, וכתבו שודאי א"א שיפסול כל עדיו ולא יותר לו כל דרך אפשרית להיפטר בטענת אונס, כי אז תיחשב הלואה]. ואף כאן, כדי שנוכל לשייך את זכות הקונה לקרקע הנקנית, צריך שהיא תהיה תלויה בקרקע, ולא כאשר כל זכותו מתבטאת בכך שיקבל סכום כסף כלשהו, בשעה שאין לו שום אפשרות של שימוש בקרקע, ואת הכסף יקבל ללא קשר למצב ושווי הקרקע בעת הקנייה מחדש.
יג. מה שכתב באות ו' שאף כשהמוכר עובר איסורים אח"כ וזורע בקרקע אין זה מבטל המקח כי לא פגע בזכות הקונה, יש להשיב כי אף שאין חסרון מצד הקונה, מ"מ טענו שיש חסרון משום שזה מגרע את יכולתנו לומר שגמר המוכר בדעתו למכור, כי כבר כתב במעדני ארץ סי' א אות כ טעם לצדד שיועיל אע"פ שאין רצונו במכירה אמיתית, כי מ"מ גומר דעתו לכך כדי שלא יעבור איסור. ועפ"י דבריו יש לדון שאם דרכו לזרוע באיסור וידוע שכן רצונו לעשות, אין כלל סיבה לתלות שגמר בדעתו למכור כדי להינצל מאיסור. וכבר הבאתי בתגובה הראשונה להרב בן מאיר אות ב, מה שכתבו בני המחבר בהקדמה למעדני ארץ מהדורת תשס"ח, שמה שברבות השנים הורה הגרשז"א שאין לסמוך על המכירה כלל, הוא גם משום שהשתנו התנאים והמוכרים עוברים על התנאים שעשו, והיינו כטענה הנ"ל שאם אין רצונו בזה באופן כללי, הסיבה היחידה לומר שיועיל היא כי גומר דעתו לכך כדי להינצל מאיסור, ול"ש לומר כן כשהוא עבריין ואין סיבה לתלות שגומר דעתו.
בנוסף, אציין שכשיהודים עושים בקרקע מלאכה דאורייתא, לא רק החקלאי המגדל עבר איסור, אלא זה נוגע לכלל ציבור הלקוחות, כי לפי דעת רוב הפוסקים (ראה רמב"ם הל' שמו"י פ"ד הכ"ט וכס"מ ורדב"ז שם ועוד) אם ישראל עבד בשדה של גוי בא"י, מה שגדל בה אסור משום ספיחין, וא"כ אף אם המכירה חלה, מ"מ מה שזרע ישראל בקרקע זו אסור באכילה לכל אדם.
יד. מה שכתב בהערה יג להעיר שבמכירת חמץ אין נכונות מצד הישראל לשלם על מה שאכל, לא הבנתי למה אין נכונות, הרי מראש הגוי מתחייב לשלם כל דמי החמץ אם הקנין חל, ואם אכן יאכל את החמץ והקנין ישאר, נמצא שהגוי קנה והתחייב לשלם לו דמי החמץ, והישראל שאוכל מתחייב לשלם עבור מה שאכל משל הגוי, דהיינו להחזר לגוי מה שהגוי ישלם לו, ולא הבנתי מה טעם נימא שהישראל אינו מסכים לכך, הרי אין לו כל נזק והפסד.
טו. מה שכתב באות ו שהחלטת ביהמ"ש לאשר למינהל לתבוע את החקלאי על השינויים בקרקע הייתה רק בגלל שהם מנהלים את הקרקע, דבר זה הוא רק אחד מנימוקי ההחלטה, אולם בין הנימוקים כתבו השופטים דבר נוסף, ואליו כוונתי. אצטט כאן מאמר של שני עורכי דין שכתבו בנושא זה בזמנו (עו"ד סימון טוסון ועו"ד אלעד סטופל, ניוז1, מחלקת ראשונה):
"על-פניו דומה, כי "עסקה במקרקעין לצורך קיום מצוות השמיטה" הינה עסקה לכל דבר וענין, כלומר עסקת מכר, אשר מאיינת לחלוטין את זכויות הבעלים בנכס הנמכר, וזאת למשך שנה תמימה, ואולם מהחלטה שניתנה לאחרונה בביהמ"ש המחוזי בפתח-תקווה (רע"א 6932-06-08 מזל אלי ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל, ההחלטה ניתנה ביום 8.2.09) עולה שאין מדובר בעסקה ככל העסקות.
באותה החלטה, נדונה בקשת רשות ערעור שהגישו בעלי זכויות ברי-רשות בנחלה במושב בצרה, על החלטת בית המשפט השלום בנתניה אשר סירב לסלק על הסף תביעה שהמינהל הגיש כנגדם, ואשר במסגרתה נטען כי הם עושים שימוש חורג במקרקעין ללא הסכמה, ומשכך יש ליתן כנגדם צו להפסקת השימוש החורג. בין יתר הטענות של המערערים נטען, כי כתב התביעה הוגש בשנת תשס"ח שהייתה שנת שמיטה, ואשר המינהל מכר בה את כל המקרקעין הנמצאים בבעלותו לנוכרי, ואשר על כן אין לו עילת תביעה כנגדם.
טענה זו של המערערים לוקה, כמובן, בהבנת מהות המינהל, שכן זה אינו הבעלים של המקרקעין אלא מנהל אותם מטעם הבעלים (המדינה, רשות הפיתוח או קק"ל) כפי הנקבע בסעיף 2(א) לחוק מינהל מקרקעי ישראל, ומשכך בצדק דחה אותה ביהמ"ש, כמו גם את יתר טענות המערערים.
יחד עם זאת, ביהמ"ש הוסיף וקבע שמכירת המקרקעין ערב שנת השמיטה נעשית לצורך אחד בלבד - קיום מצוות השמיטה, ואולם אין להסיק ממכירה לצורך קיום מצווה שהמוכר איבד לחלוטין את זכויותיו מכל היבט שהוא. העולה מהחלטת ביהמ"ש הוא, כי אין מדובר במכירה ממש כי אם בפיקציה משפטית, באשר אין בכוונת המדינה לאיין לחלוטין את זכויותיה במקרקעין המצויים בבעלותה בשנת השמיטה.
לעניות דעתנו, קביעה זו מערערת את כל היסוד ההלכתי העומד מאחורי "היתר המכירה" ודומה כי החלטה זו אינה עולה בקנה אחד עם הוראות החוק, שכן אין כל ממש במכירת קרקעות לצורך קיום מצוות השמיטה, שעה שזכות הבעלות של מוכר המקרקעין אינה מאויינת לחלוטין." (ההדגשה שלי י.ב.מ.).
כאן ממשיכים הם לדון בהשלכות פסיקה זו, ובכך שיש כאן הונאה בכשרות של הצרכנים, ואעתיק קטע נוסף מסיום המאמר שלהם:
"אשר על כן, ועל-מנת שהציבור הסומך על "היתר המכירה" יידע שיש להיתר זה תוקף מבחינה הלכתית, כמו גם למען יעילות החקיקה, טוב יעשה המחוקק (ולשם כך יש לו זמן רב עד לשנת השמיטה הבאה, שכן שנה שעברה הייתה שנת שמיטה) אם יבהיר ש"עסקה במקרקעין לצורך קיום מצוות השמיטה" הינה עסקה במקרקעין בדומה לכל עסקה אחרת במקרקעין, אך יחד עם זאת תוקפה הוא לשנה אחת בלבד".
דומה שהדברים ברורים, וגם ברור שכוונתם של עו"ד אלו לא היתה לקלקל אלא להראות את משמעות הפסיקה ולהציע דרך לתקן, אולם הדברים לא תוקנו ולא נעשה דבר בענין זה מבחינה משפטית וחוקית. אדגיש שוב מה שכבר כתבתי בעבר, כי בעיה כפולה יש בענין בנושא מינהל המקרקעין [הבעלים של חלק עצום מהקרקעות הנמכרות] שהוא זרוע של המדינה ובוודאי רואה עצמו ככפוף לה ופועל לפי פסיקות בתי המשפט בלבד, וכך יש לפרש את מעשיו.
טז. מה שכתב בתחילת אות יא שמה שא"א למכור יהיה מושכר, מועיל רק לענין איסור סחורה, אך אין זה מועיל לירקות שזרעו שם החוכרים, בעצמם או ע"י פועלים גוים, שאם הקרקע של ישראל כל מה שגדל אסור מטעם ספיחין. [וזה עיקר הבעיה של הקונים בהיתר מכירה, שהרי לגבי הפירות יש מקילים בשמור ונעבד, ולענין איסור סחורה יש מקום להתיר ע"י קנייה באשראי, ויש עוד צדדי היתר, וקדו"ש אפשר לשמור, ועיקר הבעיה היא הספיחין, והיא נשארת בתוקפה במקרים אלו].
ומש"כ בהמשך שלפעמים היו טעויות בשל גויים, בודאי תמיד יכולים לטעות, וכל החקלאים שאינם שותמ"צ, וכל שכן גויים שאינם מצווים כלל, חשודים להטעות, ועל ההשגחות לשמור היטב, והיותר טוב לקנות מחו"ל גם מעוד סיבות כמו שכתב הרב אלבה בהמשך וכידוע, וגם מעוד סיבות כמו אמירה לגוי, ואכמ"ל, וגם בזה צריך השגחה שלא יתערב. אבל בנושא המכירה הבעיה היא שמראש נתנו הכשר בלי לברר, ובמשך השנים נוצר צורך גדול בבירור כי החקלאים עברו לגידול כמויות גדולות בהיקף יותר מפעם, והרבה מגדלים גם במה ששייך לאחרים, וקשה מאוד למצוא מי בעל הקרקע, והיא עוברת מדור לדור ושייכת לכמה יורשים ויורשי יורשים כאשר השכירות מתחלקת להם ואין מי שמיופה כוח לחתום בשמם על מכירה, והמצב נעשה בעייתי יותר ויותר. וזה שהתחילו לתקן ראוי לשבח אם אכן המכירה מועילה, שאז כל תיקון על קרקע מסויימת מציל ממכשול בקרקע זו עכ"פ, אבל מ"מ א"א לסמוך כאשר הכשרות מראש לא הציבה את הבירור של הבעלות כתנאי, ואף בקרקעות שלא הצליחו לברר מי הבעלים אישרו את המכירה והכשירו את הפירות [וכעדותו של הרב ויטמן שמה שהוא לא מכר מכר הרב השני בוועדת השמיטה דאז]. וכאשר זו המדיניות המוצהרת של המכשירים, א"א לסמוך על כך, אף שכל מאמץ לשיפור ראוי לשבח.
על דברי הרב אלבה שייתכן שהיום כבר ביררו יותר, אציין כי איני יודע מה נעשה בשטח, אבל קצת ביררתי את צורת הדברים לקראת שמיטה תשפ"ב, ואכתוב חלק ממה שהתברר לי. הפיקוח על החתמת החקלאים על שטרות המכירה, ועל כך שבכל השמיטה המלאכות דאורייתא יעשו ע"י גוי, לא הופקד בידי משגיחי כשרות העוסקים בכשרות באופן קבוע מטעם הרה"ר, אלא נעשה מכרז חיצוני בין חברות כלליות המנוהלות ע"י אנשים שאינם בהכרח שומרי מצוות. חברות אלו מגייסות עובדים לצרכים שונים, והחברה שזכתה בכך (מילגם) אחראית לגייס ולהעסיק 16 מפקחים שיבררו מי הבעלים של כל השטחים החקלאיים, יחתימו את כולם על השטרות, יודיעו לאלפי החקלאים מה הם המלאכות דאורייתא, ויאמרו להם לא לעשות מלאכות אלו בשדות, ויפקחו בשנת השמיטה על העבודות של אלפי חקלאים ומיליוני דונמים בכל הארץ, שאין עושים בהם מלאכות דאורייתא בשביעית. כיום יכול כל אחד לברר בקלות מי הם 16 המפקחים, והמעוניין לדעת אם ניתן לסמוך על אחריותם ופיקוחם בנושא זה, יבדוק את שמותיהם ואת הניסיון והשייכות שלהם לכשרות, ויסיק את המסקנות לעצמו.
יז. מש"כ בסוף דבריו באות א' להעיר על מה שכתבתי בתגובה לדברי הרב בן מאיר, הוא מעלה טענה שכיון שיש בעלות למדינה לא עוזר מה שהקרקע של גוי, [טענה שהעלו מספר רבנים ואכ"מ], ועליה משיב מה שהשיב. אולם לא לזה כוונתי, אלא כתבתי שהרי"א ספקטור, הרי"ש אלישר, הר"ש מוהליבר, והראי"ה קוק, ראשוני המתירים, כתבו במפורש שהם מסתמכים בהיתר על כך שהארץ של הסולטן התורכי והבעלים רק כחוכרים בה. דהיינו הם ג"כ חששו שהמכירה לא מועילה מכמה טעמים, וסמכו עליה רק בצירוף הסברא שבלא"ה היא היתה של גוי מחמת שהמלך הגוי הוא בעלים על הארץ, וגם על של הישראל, ולכן יש צד להקל. ממילא כיום כאשר לאחר הסתלקות התורכים והבריטים בטל צד זה, אין אנו יכולים לסמוך על הוראתם בעבר.
יח. מה שכתב שם באות ב', על דברי שיש חסרון במכירה כי זכויות המוכר נשארות לו, והעיר שאינו כן כי הקונה יכול לפטרו כמו שכתבתי אח"כ, אין הדברים כן, כי אמנם הקונה יכול לפטרו, וזה מהווה בעיה נוספת משום שיוכל הקונה לחסום את השימוש בקרקע, אבל אף שהקונה יוכל לפטרו מ"מ כיון ששכר אותו בשטר ובקנין בקבלנות, הוא יהיה חייב לשלם לו את כל השכר שיקבע המוכר, והמוכר הוא נאמן לקבוע את השכר שהיה ראוי לו לפי דעתו, כמו שכתוב בשטר המכר, וממילא המוכר לא הפסיד כלום וזכויותיו הכספיות ורווחיו מובטחים כי יוכל לתבוע כל מה שנראה לו, ולמעשה נמצא שאין לקונה ערך וריוח מעשי ממה שקנה. [התועלת היחידה שלו הוא שהוא יוכל להזיק למוכר, ואפשרות זו גורמת שהמוכר לא גומר בדעתו ויש כאן חשש סכנה במסירת הכל לגויים, אבל לקונה אין כל אפשרות ריוח וניצול השדות לעצמו בצורה שיהיה לו ריוח כספי מהם]. ומה שכתב על פסק ביהמ"ש, כבר הערתי ע"ז לעיל אות טו.
ומה שכתב שם עוד בסוף אות ב' שבשטר המכר החדש זה לא מופיע, אינו כן, כי בשטר המכר החדש ג"כ כתוב שהקונה שוכר את המוכר לנהל את המטלטלין, ומייפה את כוחו לעשות כל פעולה נדרשת לניהול המטלטלין.
יט. ומה שכתב באות ג' שהטענה שרמת שמירת המצוות של המוכרים השתנתה לא התבררה, הדבר תלוי במציאות, וכמובן אין אני יכול להכריע, אבל עכ"פ הדבר בגדר ספק. וא"א להביא ראיה מהמתירים הראשונים, כי מצינו להגרשז"א שהורה שאף לדעתם יהיה אסור כיום גם מטעם זה, ויש עוד הרבה גדולי הוראה הסוברים כן. ולכן ציינתי שהנוהגים היתר כיום אינם יכולים להסתמך על הוראתם המתירים הראשונים.
ולענין אם יש מקום לעשות את המכירה כדי למצוא בכל זאת צד הצלה מהאיסור, ייתכן שכך הוא, והבאתי לעיל אות ד' שכן היתה דעת הגרשז"א, לעומת זה יש אחרים, כמו האור לציון (שביעית, מבוא, ענף ז אות ח) ועוד פוסקים, הסוברים שדווקא ראוי שלא לשכנע חקלאים למכור את הקרקע, משום שיש בזה חשש לא תחנם. וההכרעה בדברים אלו מסורה לגדולי ההוראה. אבל עכ"פ גם אם יש מקום לעשות כן, אין זה מתיר לציבור להסתמך על מכירה זו, בייחוד כאשר ע"י מעט טירחא והשקעה יכולים למצוא דרך לקנות תוצרת היתר מחו"ל ומשטחי הערבה שאינם בגבולות א"י הקדושה, ומאוצר בי"ד [והחושש לסחורה, יקנה בכרטיס אשראי שכתבו הרבה פוסקים שאינו נחשב סחורה, וגם ינצל ממסירת דמי שביעית לעם הארץ, שיש לחוש לה לדעת אלו המפקפקים בניהול האוצר].
וכדאי היא מצוה רבה וחשובה זו, להתאמץ ולהשקיע ממון עבורה. ובוודאי מה שאדם מתאמץ ומוציא ממון לשם כך, ישיב לו הקב"ה, ויסיר ממנו קשיים והפסדים אחרים.
♦
תגובת הרב עידוא אלבה
מדברי כבודו התבררו לי יותר הדברים, ותחילה אחדד את עיקר המחלוקת בינינו לפי הבנתי.השו"ע סי' תמח, ג התיר מכירה של חמץ בדבר מועט. גלוי וידוע לנו לב המוכרים בדבר מועט שהם אינם מעוניינים שיתקיים מה שכתוב בשטר שהחמץ יהיה של הקונה, כי איזה אדם יסכים למכור סחורה ששוויה 1000 שקל בשקל. אלא שבענין זה אין אנו מתחשבים במה שבלבו, כיון שבפועל הוא רוצה בקיום המכר על מנת להינצל מהאיסור, ומוכן בשביל זה לקחת את הסיכון שהקונה לא יחזיר לו. החזו"א אינו חולק על השו"ע, ולכן ביארתי שטענת החזו"א היא שכדי שתחול מכירה אנו צריכים את גמירות הדעת של המוכר למקרה שבו הסיכון שהוא לוקח ימומש. בחמץ עכ"פ המוכר מסכים שאם בכל זאת הגוי לא יחזיר לו תתקיים המכירה כדי שהוא לא יעבור על בל יראה, בעוד שבמכירת הקרקעות המוכרים לעולם לא יסכימו שהמכירה תתקיים כפי שכתוב בשטר.
לפי זה הבעיה של החזו"א אינה משום שזו "מכירה של הצגה, וחוכא ואיטלולא", כי גם במכירה של חמץ ששוה 1000 שקל בשקל שהשו"ע מסכים שהיא חלה, ברור שזו "הצגה" ועושים אותה מתוך מחשבה שבאמת הקונה לא יקח את החמץ. אלא שעכ"פ המכר חל, כי יש ביניהם הסכמה למכר הלכתי שיחול בצורה הזו של מכר בהצגה. הטענה של החזו"א היא שכדי שהקנין יוחול צריך שאגב אונסא דשביעית המוכר יסכים לקיים מה שכתוב בשטר, אבל בנידון דידן המוכרים לעולם לא יסכימו יקיים את מה שכתוב בשטר המכר שהם מסכימים, למרות הרווח ההלכתי שהם מקבלים.
וכתבתי[24] שהתשובה לטענת החזו"א היא שכאשר בתוך השטר יש הבהרה שמתכוונים למכירה כפי שהיא כתובה, המכירה חלה למרות שאנו עדיין מניחים שהוא אינו מסכים למה שכתוב בשטר המכר, כי בזה אנו מגיעים לדברי הר"י מגאש בענין שטר מברחת. מכירת האשה ללקוח או לבתה בסתם היא מכירה לעלמין, ורק האנן סהדי מביא אותנו לומר שהמכירה שלה אינה לעלמין. לכן כשכותבים לעלמין במפורש משמע שההוספה באה להוציא מהאנן סהדי. מאחר שכתובה הבהרה כזו במפורש, כבר אין לנו אנן סהדי, כי לא ברור לנו שהיא אינה מסכימה למכר לעלמין.
כך גם כאן. גם בלא שיכתב שיש לקונה רשות לחפור בורות יש לו רשות שיחפור בורות ולשנות את הקרקע, כיון שהמכירה היא לשנתיים ללא תנאי שיחזיר את הקרקע בלי פגם. אמנם על זה יש אנן סהדי שמנהל מקרקעי ישראל אינם מסכימים שהוא יפגום את הקרקע, אך כיון שכתוב במפורש שהם מרשים לגוי לחפור בורות כבר לא ברור לנו שהם אינם מסכימים, ואין לנו אנן סהדי. לפי זה הפירוש בשטר מערער את מה שגלוי וידוע לנו בלב.
אך לענ"ד אין כל רעותא בכך שהמוכרים אינם מסכימים שהקונה ששכר את המוכרים יפטר את המוכרים, כי ההיתר לקונה לעשות כך לא כתוב בשטר. אמנם הלכתית יש לו רשות לעשות זאת, אך מנגד יש אמדן דעת שהמוכרים לא חוששים לכך, כי הם מוכרים לאדם שידוע שלא יעשה כך. לכן אין דבר זה מהוה שיקול לפסול את השטר גם לפי החזו"א. כל הבעיה של החזו"א היתה שהם אינם מסכימים למה שכתוב במפורש בשטר שהם מוכרים. טעמו הוא שאם זה כתוב הנחתנו צ"ל שדעתם על זה, בעוד שאנו יודעים בודאות שבאמת הם אינם מוכנים שדבר זה יבוצע, אבל ענין האפשרות שהגוי יפטר אותם לא כתוב בשטר, ולכן הוא אינו טען כלפי ענין זה.
כל דברי כבודו מבוססים על הבנה אחרת לדברי החזו"א. לדבריו, הטענה היא שכאשר ניכר מתוך מעשה המכר עצמו שהוא לא נעשה מתוך רצון למכור, אין זה מכר כי זו הערמה ניכרת.
אך אם כן תשאל השאלה מדוע בסופו של דבר בחמץ כשמוכרים שוה 1000 שקל בשקל המכירה תופסת. הרי גם בחמץ ההערמה ניכרת מתוך מעשה המכר? מה מועיל לומר שהמוכר גמר ומקני כדי שלא יעבור על בל יראה, הרי עכ"פ ברור שהוא מערים ובאמת אינו רוצה שחמץ בשווי אלף שקל יימסר לגוי תמורת שקל, וכל מעשיו הם מתוך הנחה שזו הצגה? על כן נראה לענ"ד שבאמת אין זו כוונת החזו"א. דמצד הערמה לא אכפת לן שהערמה ניכרת מאוד, חכמים התירו הערמה ניכרת, אלא הבעיה שלו היא שאין זה בגדר מכר מהטעם שביארתי, שכדי שמכר יתקיים צריך שהמוכר לא מתנגד לקיום המכר כפי שכתוב בשטר. וראה לקמן אות ד, הרחבת התשובה לטענת החזו"א.
ואתייחס עתה לדברים לפי סדר הדברים אצל כבודו.
ההסבר של הרב יעקב אריאל (אות ו).
לשיטתי אם אנו נוקטים שהמכירה היא מכירת המשלח שהוא אדם יחיד, הרב אריאל צודק, כי באדם יחיד אין אנן סהדי שהמשלח אינו מוכן לתת לקונה לחפור בורות בשדה כדי שתמורת זו הוא ירוויח שאינו חייב לשמור שביעית. ומה שבמעשה המכר עצמו מוכרים את כל אדמות המדינה ונעשה דבר שאינו רצון הקונים אינו גורע, כשם שבחמץ אנן סהדי שאין אדם שרוצה למכור דבר ששוה אלף שקל בשקל אחד, וזה אינו פוסל את המכר. לכן כתבתי שהבעיה בהסבר של הרב יעקב אריאל היא רק שבסופו של דבר המכירה אינה רק של אדם יחיד, אלא גם, ואולי בעיקר, של מנהל מקרקעי ישראל.
דעת הגרשז"א בענין הערמה וגמירות דעת (אות ז).
בהקדמה לספר מעדני ארץ שצוטטה על ידי הרב יהושע בן מאיר מבהיר הגרשז"א שמצד החשש שדעתו המוכרים להערמה בלבד אין כלל חשש. בהמשך (מעדני ארץ סי' א, אות כ) הוא מבאר מדוע המכירה חלה למרות שהיא נראית הערמה, וכתב שני נימוקים: "א. דכיון שהוא עושה להציל עצמו מאיסור תורה יש לנו לומר שאין כוונתו כלל להערים אלא שבאמת מכוין הוא בלב שלם למכירה כדי להציל עצמו מן האיסור. ב. אע"פ שהמוכר אינו מכוון למכירה גמורה בלב שלם ואין דעתו אלא להערמה בלבד, מכל מקום לא אזלינן כלל בתר מחשבתו ודעתו הפגומה כיון דדברים שבלב אינם דברים".
מבואר מלשונו שכל טעם הוא נימוק בפני עצמו. כבודו הביא רק את הטעם הראשון. בפשטות טעם זה שייך גם בחילוני, שעכ"פ עושה כדי להציל עצמו מאיסור שאינו מאפשר לו לעשות מה שהוא רוצה בשדה שלו, אך אפילו את"ל שהטעם הראשון תלוי ביראת שמים של המוכר, הרי שהטעם השני מספיק לדעתו כדי לא לחוש להערמה.
ובעמ' קיד בסימן יח, סעיף יז מבאר הגרשז"א מדוע אין לחוש לכך שהלוקח הגוי אינו סומך על כך שזו מכירה כל זמן שלא נרשם בטאבו, והוא מבאר "דבמכר לשתי שנים, כיון דלגבי דעתא דאינשי הרי זה חשיב רק כשכירות ולא כמכר, וממילא קונה הוא שפיר בקנין המועיל עפ"י תורתנו הקדושה, ומה גם שהמקח נעשה בפני בית דין חשוב, וכמו שראיתי בספר ירים משה... ומסתבר דאף לגבי עכו"ם אלימא מילתא טפי כשנעשה על פי בי"ד חשוב, וגם נראה שהעכו"ם שפיר סומך דעת הואיל ויודע שהישראל מוכרח הוא לקיים את המקח כי אל"כ יהיו הפירות הפקר ויהא חייב לנהוג קדושת שביעית בפירות, ומבאר באחרונים דכה"ג דאיכא מצוה גמר ואקני גם בלא קנין כמבואר בשו"ת רע"א סי' לז... וא"כ הכא נמי כאן גמר הישראל ואקני אעפ"י שנשארה השדה רשומה בממשלה על שמו ושפיר חל המקח".
הנימוק של גמר ואקני הוא משום שרצונו של הישראל לא להיות חייב בקדושת שביעית. נימוק זה ככוחו בשנת תש"ז כך כוחו בשנת תשפ"ב, ומבואר מדבריו שהוא מכוון גם לגוי כיון שהוגי יודע שזו מחשבת היהודי, והוא נכון גם כשמדובר בחילונים, שהרי גם הם לא רוצים להיות חייבים בקדושת שביעית.
ושם בעמ' 288 הביא את דברי אביו, הגאון הרב חיים יהודה ליב אויערבאך, שמבאר באריכות למה יש לסמוך על המכירה אף כשמוכחא מילתא, וז"ל: "להערים כדי להציל עצמו מחיוב שלא יחול עליו ושעדיין לא חל עליו... אין זה חשיב כלל בגדר הערמה אלא אמרינן רק עצה... לכן באופן כזה אפילו אם מוכחא מילתא שכוונתו להערים ג"כ אמרינן דאינו חשיב כלל כמערים אלא כמתחכם בתחבולות היתר, ומטעם זה שרי מכירת חמץ אפילו למי שאינו צורבא מרבנן".
ובמעדני ארץ בשם אביו עמ' 285 הביא דוגמאות להפרדה בין בעלות קניינית, שנקבעת לפי דרכי הקנין, לבעלות בפועל, כמו בזה שהישראל ממשיך לעבוד בשדה, ומוכיח שהבעלות הקניינית היא הקובעת מדין עבד המבואר בכריתות כד ע"ב. וכתב שכיון שבשטר מקנים את הבעלות הקניינית בלבד הוא ככל הערמה המותרת, ועולה מדבריו שאין בזה חסרון.
אמנם עיקר ביאורי הגרשז"א הם מענה לשאלה למה בכלל חלה המכירה המבוארת בשו"ע על מכירת חמץ בדבר מועט. הגרשז"א לא מתייחס לטענת החזו"א שכדי שמכר יתקיים צריך את הסכמת המוכר שאינו מתנגד לקיום המכר כפי שכתוב בשטר. נראה שזה משום שכשכתב את דבריו בשנת תש"ז החזו"א עדיין לא העלה את הטענה הזו[25]. ומכל מקום יש לה תשובה במה שכתב שעיקר מה שמוכרים היא הבעלות הקניינית הנפרדת מיכולת השימוש, ונראה שלדעתו די בכך שיש כוונה אמיתית לקיים את העברת הבעלות הקנינית.
הרב נבנצאל (ביצחק יקרא ח"ו סי' יב) כותב בשם הגרשז"א עצמו אך ורק שלא היה דעתו נוחה מנוסח המכירה שעושים היום. וזה לא השתנה כלל. הדברים האלה כתובים במעדני ארץ בכמה מקומות, שאכן הגרשז"א סבר שראוי לשנות כמה דברים בנוסח המכר, אך למעשה מעיד הרב יהודה עמיחי שהוא אמר לו בשנת תשנ"ד לא לשנות מהנוסח המקובל, וגם מתוך דברי הגרשז"א עצמו ניכר שכל השינויים שהוא אומר אינם לעיכובא. ובנוסף לזה, בשטר החדש נראה שעשו את כל הדברים שהגרשז"א חשב שיש לשנות.
כבודו כותב בשם הגרשז"א שלדעתו המכירה בשביעית חלה רק מפני שבשנת תש"ז הוא הניח לפי מצב אותו דור, שהמוכר גומר בדעתו שיחול המכר, כי אם לא יעשה כן יצטרך לנהוג קדושת שביעית, וכן הוא גומר בדעתו להקנות את הרשות לגוי לחפור בשדה משום שהוא יודע שבי"ד יכפו אותו לתת את הקרקע לגוי הקונה אם הגוי יתבע זאת. אך הדברים האלו לקוחים מספר אחר ולא כתובים כלל וכלל בדברי הגרשז"א, ומדברי הגרשז"א נראה שהוא לא היה זקוק כלל להנחות האלו כדי להצדיק את היתר המכירה, כי לדעתו המכירה חלה למרות שהמוכר מתכוון להערמה בלבד, ולא מתחשבים כלל במחשבה הפגומה של המוכר[26].
גם מה שמציין כבודו שבדברי הגרשז"א מוזכר הנימוק שהמכירה אינה מכירה כשהמוכר ממשיך להשתמש, לענ"ד אינו נכון. הגרשז"א מזכיר את ענין המשך השימוש רק בנוגע לטענתו שהמכירה של קרקע של אנשים שלא חתמו על הרשאה מדין זכין לאדם לא מועילה, דכתב שאמנם אין לערער על טענה זו מכח הטענה שזכין לאדם, ולא זכין מאדם, שכן משע"ת (או"ח סי' תלד, וכן ציין לשד"ח ובפת"ש וחת"ס) עולה שהלכה רווחת למכור חמצו של חברו בשעה חמישית מטעם זכין לאדם אע"פ שהוי זכיה ממנו לאחר. אך סיים: "מכל מקום בנידון דידן כיון שהבעלים מוסיפים להשתמש בהם כאדם העושה בתוך שלו, לא בתור פקידות אלא בתור בעלים, בכה"ג אפשר שהוא סותר את פעולת הזיכוי, וגרע טפי ממכירת חמץ שלא מדעת הבעלים".
מבואר להדיא מדבריו שכל הדיון הוא על מה שהוסיפו בשטר שהוא מועיל גם לזכות למי שלא חתם על ההרשאה, ולדעתו אפשר שזה אינו מועיל כשהוא מוסיף להשתמש במקום כבעלים וסותר את הזיכוי, אך כאשר הבעלים חתמו על הרשאה, אין לדעתו כל גריעות במה שהם מוסיפים להשתמש בשדה, כי הם הודיעו בשטר שאחרי המכירה הם משתמשים בשדה כפקידים ולא כבעלים.
ונראה לענ"ד להשיב על הטענה כנגד מכירה על דרך זכין לאדם שלא חתם, גם לפי דרכו של הגרשז"א שהיא לא מועילה לכולם, די"ל שעכ"פ היא מועילה לחלות המכר כשהחתום על ההרשאה אינו האדם שהקרקע רשומה על שמו אלא האדם שעובד בה, דאז בעליה לפי הרישומים אינו משתמש בקרקע, ועל כן אין במעשיו כל גילוי שאינו מסכים לזיכוי. ונראה לענ"ד שמטעם זה אין לוותר על הוספה זו, כפי שעשו בשטר החדש, אלא יש לעשותה כדי שיהיה פתרון למקרה שהחותם אינו הבעלים.
ועכ"פ גם בשמיטות הראשונות לפני הרב קוק היהודים המשיכו להשתמש בקרקע לאחר המכירה. חלק מאלו שלא עשו מכירה עבדו בשדה גם בלי מכירה (ולא כפי שאפשר להסיק מדברי הגרשז"א במעדני ארץ[27]). החידוש של הרב קוק היה רק בכך שהדבר נכתב גם בשטר עצמו, ועל הרשות לכתוב דבר זה בשטר אין כל פקפוק, לא אצל החזו"א ולא אצל הגרשז"א.
אם נכונות השמועות שהגרשז"א אמר בעל פה שבמכירה יש בעיה כי אין גמירות דעת, נראה שהוא לא תלה זאת בשינוי כלשהוא שקורה היום, כי באמת לא נראה שמשהו השתנה, אלא לכל היותר הוא שינה קצת את דעתו ממה שכתב במעדני ארץ, וחשב שיש יסוד לערעור על המכירה מחמת הנימוק הזה. ומכל מקום לא כתב לנו בשום מקום מדוע ענין זה מערער את תוקף המכירה לאור מה שכתב במעדני ארץ, ולא ברור מה היה אומר על הנוסח החדש שלכאורה הבעיה הזו לא קיימת.
בשטר החדש טענת החזו"א אינה קיימת (אות ט).
כתב כבודו שגם לפי הנוסח החדש של המכירה יש למוכר רשות לסלק את היהודי שהוא השכיר שלו, אלא שיחול עליו חיוב לשלם את שכרו כפי שהתחייב, וטוען כבודו שזו סיבה לביטול המכר כיון שברור שהמוכר אינו מסכים לכך שיסלקוהו. אך לענ"ד אמנם הקרקע קנויה לו, ולכן לפי דין התורה הוא יכול לסלק את היהודי, אך מכל מקום הדבר אינו מפורש בשטר, ולכן אין אנן סהדי שהמוכר לא מסכים שיקויים מה שכתוב בשטר. והעניין חוזר למה שכתבתי, שהטענה של החזו"א היתה אך ורק שהמכר מתבטל כשהמוכר לא יניח לעשות את מה שכתוב במפורש בשטר, וזה שאנן סהדי שאין רצונו שהגוי יפטר אותו לא גורע, כיון שיחד עם זאת ידוע שהיהודי אינו חושש שהגוי יפטר אותו, והיהודי גומר בדעתו שרצונו בקנין זה כדי שיפטר מדיני שביעית.
המכירה חלה כי היהודי מוכן לקחת את הסיכון שיקויים כל מה שכתוב בשטר (אות י).
במכירת מבכרת ומכירת חמץ, ועוד מכירות מצינו שקנין כדי להפקיע מאיסור הוא קנין שחכמים החשיבו אותו כקנין והתירו לעשות, לכן אין גריעות בעצם האמירה, שהכונה של היהודי המוכר היא להפקיע את איסור שביעית. הטענה של החזו"א היתה כלפי השטר הישן, שבו כתוב שהקונה מקבל גוף פירות ויכול לבא לחפור בורות. ועל זה טען החזו"א שכאשר ידוע באומדנא דמוכח שהמוכר אינו מוכן בשום אופן שיתקיים מה שכתוב בשטר אינו שטר מכר, כפי שמצינו בשטר מברחת, ועל זה הבאתי את התשובה מגוף הדין של שטר מברחת לפי הר"י מגאש, דחזינן שאם כתוב אזלינן בתר מה שכתוב. האומדנא משמעותית רק כשהיא מוכחת, וכשכתוב להדיא דבר המנוגד לה כבר אינה כ"כ ברורה ולכן הוי מכר.
אמנם לכאורה יש לדחות שבשטר מברחת ההוספה "לעלמין" מורה על קנין שיחול בכל מצב, ויש מקום לומר שהסכמתה לנוסח זה מלמדת שכוונתה אינה כפי שאנו חושבים בכוונתה, ואילו במכירת הקרקעות ההסכמה לנוסח שהוא רשאי לחפור אינה מורה באותו תוקף שהוא לא כפי שאנו חושבים בכוונת המוכר, ולכן גם אחרי חתימתו עדיין נראה שאינו מסכים שהגוי יבוא לחפור[28]. אך נראה לי שמכל מקום, בנידון דידן, מאחר שההקנאה הגמורה שמתירה לחפור בורות שמפורשת בשטר, ויש ידיעה שמטרת הקנין היא להעברת הבעלות הקנינית בלבד, שהוא קנין שחכמים התירו לעשותו כדי לא להכשל באיסור, לכן אין כבר משמעות לכך שיש אומדן דעת שהמוכר לא יסכים שהגוי יממש בפועל את הרשות שניתנה לו בשטר. כיון שכל הענין הוא עשיית קנין שרק יוצר סיכון שהגוי יבא ויזיק, והמוכרים כתבו במפורש שהקונה יכול לחפור, די בכך שמשמעות חתימתם היא שעכ"פ הם מוכנים לחלות קנין שבו יש סיכון שהקונה יכול להזיק, וכמו שכתבו התוספות שבגלל האונסא של האיסור, יש לנו להניח שהוא גומר ומקנה, למרות שהוא יודע על הסיכון בזה שמה שכתוב בשטר ימומש.
ואכן מצינו שנהגו כך גם במכירת חמץ, כפי שכבר ציין ביביע אומר (ח"י סי' לח) דכתב הב"ח (סי' תמח) שאם אינו מוציא את החמץ מביתו, יש למכור את החדר שהחמץ בתוכו לגוי, והובא בשיורי כנה"ג (סי' תמח הגב"י אות ה), והמג"א (שם סק"ד). והחק יעקב (סי' תמח ס"ק יב), ומקור חיים (קו"א אות יב), ומשנה ברורה (שם ס"ק יט). ואני מוסיף על דברי היבי"א שהתם האחרונים שהתירו זאת לא התנו את חלות הקנין בכך שהגוי יציע סכום ששוה גם את הבית, ומסתמא הוא שוה הרבה יותר מהחמץ. ונראה שהיה ידוע לכל שהיהודי לא יסכים לתת את ביתו גם אם הגוי ישלם את כל מה שהבטיח לשלם, וגם בשביל לא לעבור על בל יראה, לא כל אחד מוכן לוותר על ביתו. ובכל זאת הקנין חל, כי היהודי שחתם על השטר מוכן לקחת את הסיכון הזה כדי שהמכירה תחול, משום שהוא יודע שזה רק סיכון קלוש שהגוי יעשה זאת, וכדי להרויח את הפקעת איסור חמץ הוא מוכן לקחת את הסיכון. וכך גם בנידון דידן.
והנה בענין מתנת בית חורון, שהוא נותן לחבירו את הסעודה כדי שיבא אביו שמודר הנאה ממנו ויאכל בסעודתו, הבאתי במאמר את דברי הר"ן שאם נותן סתם בלא לומר דבר על אביו הקנין חל, והוא כפי שבנידון דידן הקנין חל כשלא אמר דבר שמראה שאינו קנין אמיתי. אך לכאורה יש להעיר שהרמב"ם (הל' נדרים ז, טו) פסק שמי שהדיר את אביו ונתן לחבירו את הסעודה בסתם, ואח"כ שאלו רצונך שיבא אבי ויאכל עמנו, איננה מתנה, כי סעודתו מוכיחה שנתן רק בשביל שיהנה אביו מסעודתו. חזינן שלשיטת הרמב"ם אין אומרים בזה שהוא נתן במתנתו רק את הבעלות הקנינית כדי להפקיע מאיסור, ולכאורה נאמר שגם בנידון שלנו לא יחשב לקנין ומכירה.
אך התם אינו כותב בשטר שכוונתו למתנה גמורה שמאפשרת למקבל לעשות מה שירצה, ויש אמדן דעת שאינו מסכים שהמקבל ינהג כבעל הסעודה ויקלקל את הסעודה, אלא הוא חושב שבהעברת הסעודה בעלמא אף שאין בה ממש קנין כבר אין איסור, ואילו כאן הוא כותב שכוונתו למכור את האדמה בקנין גמור, וכלול בזה לקיחת הסיכון שהקונה יתנהג כמי שקנה קנין גמור, ובשטר הישן אף כתוב שתהיה רשות לקונה לחפור בורות, על כן יש אמדן דעת שהוא רוצה בהקנאה גמורה של הבעלות הקנינית למרות הסיכון שהגוי יבא לחפור באדמתו, ולכן הקנין חל גם לפי שיטת הרמב"ם.
באדם יחיד אין אומדנא שאינו מוכן לקיום הכתוב בשטר, בשמיטה תרנ"ו היתה אומדנא (אות יא).
כבודו כותב באות יא שגם כשמוכר הקרקע הוא אדם יחיד יש אומדנא דמוכח שהוא אינו מוכן שהמוכר יעשה לו נזק יותר ממה שהוא מרויח מעבודה בשמיטה. אך החזו"א לא כתב כך, משום שעכ"פ אם יתקיים השטר המוכר ישלם לו כסף רב, ויתכן שאדם יחיד מוכן לספוג נזק כזה אם ישלמו לו טוב.
ובענין זה יש להעיר על מה שדן כבודו עם הרב בן מאיר על מה שהיה בשמיטות שלפני הרב קוק, דנראה שיש אומדנא דמוכח שהברון לא היה מוכן למכור את הקרקעות גם אם היו משלמים לו כסף רב, ובענין זה הוא דומה למדינת ישראל. לכן נראה שאלו שהתירו את המכירה לברון לא חששו לסברת החזו"א. וכבר כתב הרמ"א פוס (ירחון האוצר לו עמ' קצא) שבשמיטת תרנ"ו היו שתי מכירות, אחת היתה על מנת שהקונה יקוץ את האילנות עם העפר, ובשניה נתנו רשות לקונה לחפור ולקחת עובי של מטר מהקרקע שבה רצו לטעת נטיעות. והמהרי"ל דיסקין התיר לעשות את המכירה הראשונה, והשניה הותרה על פי הרש"ס, והמהרי"ל דיסקין אמר שאינו מתנגד ואינו תומך. וכל זה למרות שהיה ברור שהמוכרים אינם מסכימים שהגוי יעשה מה שכתוב בשטר שהוא יכול לעשות. חזינן דגדולי ירושלים לא חששו לנימוק של החזו"א.
במתנת בית חורון לא צריך הנאה למקבל (אות יב).
כדי שמכירה להפקעת איסור תועיל די בכך שנוח לקונה מכללות הקנין, וההנאה יכולה להיות גם עצם זה שיש לו כבוד ויחסים טובים עם המוכר. כבודו מקשה למה במתנת בית חורון אינה מתנה הרי יכול לתת לקונה הנאה כלשהיא. אך לענ"ד אין לדמות את הדברים. שם מדובר במתנה, ולכן הנתינה של הפרוטה לא תועיל. הכוונה הקובעת שם היא כוונת הנותן בנתינת הסעודה כדי שאביו יהנה בסעודה, ועל זה אמרו שאנו יודעים שאין לו כלל כוונת נתינה.
מוכר קרקע שזרע לאחר המכירה אינו מפקיע את המכירה. יש סברה שאין בעבודת ישראל באדמה הקנויה לגוי גזירת ספיחין, ועכ"פ יש להקל בספק (אות יג).
נראה שגם אם המוכר זרע לאחר המכירה אין איסור בפירות מצד שהפקיע בזה את המכירה. כיון שהגוי לא התנה את המכירה בזה הפגם יכול להיות רק במה שכבר חשב על כך בזמן המכירה. אך הבאתי לעיל את דברי הגרשז"א בסי' א, אות כ, שאף כשידוע שהמוכר מתכוון רק להערמה אין מתחשבים בדעתו הפגומה. כיון שהגרשז"א מדבר על מוכר שידוע לנו כאדם שמחשבתו פגומה, נראה שהוא יאמר כך גם על מי שדעתו לזרוע בשביעית, שלא מתחשבים בדעתו הפגומה.
מה שכתב כבודו שעכ"פ לפי רוב הפוסקים אם ישראל עבד בשדה של גוי בא"י, מה שגדל בה אסור משום ספיחין, וציין לרמב"ם ומפרשיו אינו מוסכם. אמנם נראה שכך דעת החזו"א שכתב (שמיטה י, ו) "כל שיד ישראל על השדה וביד החשוד לזורעה ולזכות בפירות הרי לא יצאה שדה זו ופירות אלו מכלל גזירת שביעית", אך אין הדבר פשוט, שיתכן שאין לנו בגזירה זו אלא מה שהגדירו חז"ל בגזירה. החזו"א בעצמו כותב שאם הישראל זרע את השדה כפועל של הגוי, כיון שאין לו הנאה ולא יפרוש מהזריעה בשביל גזירה זו אפשר שאין זו בכלל הגזירה. וגם בזה היה אפשר להקשות, דמכל מקום יש לו הנאה שהפירות לא נאסרו, כי לכן הגוי משלם לו יותר ביודעו שהיהודים יקחו ממנו, אלא שגם לפי החזו"א הענין תלוי בגדרי האיסור שקבעו חז"ל. ומעתה יתכן לומר שמעיקרא חז"ל לא חילקו בין האופנים השונים של פועל שזורע בקרקע של גוי, אלא חילקו בין זורע בקרקע של ישראל לזורע בקרקע של גוי. הר"י קורקוס (שמיטה, ד, כט) הסתפק בזה ולבסוף כתב שנראה שלדעת הרמב"ם "כשזרע בקרקע גוי לא שייך גזרת ספיחים". ונראה סברתו היא שלא גזרו שמא ילך ויזרע באדמה ששייכת לגוי, כי באופן רגיל הישראל לא יהנה מזה. החזו"א לא ראה את דבריו. לא ראיתי בדבר הכס"מ והרדב"ז ראיה לאסור, וספק דרבנן לקולא. ועל כל זה יש להוסיף שאין זה מוסכם שאסור לזרוע בקרקע שנמכרה, על כן אין גזירה על מי לא ברור שעושה איסור.
ואף שכל זה לא מספיק כדי לומר להקל כשיש ברירה אחרת, עדיין אי אפשר לאסור, כל שכן כאשר הקונים אינם יודעים אם הזורע היה גוי או יהודי. ויש גם הזורעים על ידי רובוטים שמופעלים בלחיצת כפתור, וכיון שרוב הפועלים שלהם גויים קל להם להעסיק בזה גוי, ולא שבקי היתרא ועבדי איסורא.
מוכר חמץ ואוכל או סוחר במה שמכר בחול המועד גרע טפי מהמשתמש בקרקע (אות יד).
גם אם בשטר המכר כתוב שבמידה שהמוכר יקח מהחמץ הוא יפחית את שווי האוכל מדמי המכר, אכתי ברור שהוא לא ינכה, כי הגוי כלל אינו יודע שהיהודי אכל, ובמידה שהגוי יחליט לשלם את כל שווי החמץ הוא לא יקבל כל הפחתה. ראה שדי חמד (מערכת חמץ סי' ט אות לד) שהעושה סחורה בחמץ שמכר לגוי מכירתו בטלה. בכל אופן אין ספק שהדבר הזה גרוע מנידון דידן שהגוי הרשה ליהודי להשתמש בשדה.
החלטת בית המשפט בתשס"ט אינה גורעת (אות טו).
החוק מכיר ב"עסקת מקרקעין לצורך קיום מצוות שמיטה". בספר היתר המכירה של חגי ויניצקי עמ' 67 ציינו שבתחילה היה הנוסח "לצורך קיום מצוות שמיטה בלבד". המילה בלבד הושמטה בעקבות הסתייגות של ח"כ הרב דרוקמן. משמעות השינוי היא שהחוק מכיר בכך שיכולה להיות משמעות חוקית קניינית, והמשמעות אינה אך ורק אפשרות לקיים את מצות השמיטה. להלן נוסח החלטת בית המשפט בתשס"ט (אלי נ' מנהל מקרקעי ישראל רע"א 69320608):
"אין להסיק ממכירה לצורך קיום מצווה שהמוכר איבד לחלוטין את זכויותיו מכל היבט שהוא, ושבעלי זכויות אחרות במקרקעין כגון המבקשים שלא מכרו ולא העבירו זכויותיהם, חופשיים לעשות כעולה על רוחם ולית דין ולית דיין. מכירה לצורך מצווה שוברה בצידה, והרעיון העומד ביסודה (המיוסד על מושג 'הערמה' בלשון חז"ל, הבא לעקוף קושי בקיומה של נורמה משפטית דתית, ועל מושג ה'פיקציה' המשפטית בלשון המשפט המודרני) הוא שהקונה יודע מראש שהמכר נעשה לצורך מסויים זה בלבד, ונאמן הוא שלא יעשה במכר דבר וחצי דבר שאינו לצורך המצווה".
שני העו"ד שהביא כבודו כתבו שעולה מהחלטת ביהמ"ש ש"אין מדובר במכירה ממש כי אם בפיקציה משפטית, באשר אין בכוונת המדינה לאיין לחלוטין את זכויותיה במקרקעין המצויים בבעלותה בשנת השמיטה". אך ביהמ"ש אמנם כותב שהמכירה מיוסדת על הערמה – פיקציה, אך הוא אינו אומר שהיא אינה מכירה אלא אך ורק פיקציה. מההחלטה עולה שאולי יש זכויות שהמוכר איבד כלפי הקונה, אבל ברור שהוא לא איבד את הזכויות לחלוטין. לכן המנהל רשאי לתבוע את מי שמשתמש בשימוש חריג בקרקע. בית המשפט אינו מתייחס לשאלה מה יקרה אם הקונה ינסה לממש את זכויותיו על פי השטר למרות שהמוכרים האמינו לו שהוא לו יעשה זאת. ראה בספר 'היתר המכירה בשנת השמיטה, הלכה משפט וציונות' עמ' 30 שד"ר חגי ויניצקי הביא את החלטת בית המשפט, ומציין גם לדברי העו"ד שהבאת, ולדעתו ההחלטה אינה משנה דבר.
גם אם בית המשפט היה קובע שהמכירה היא אך ורק פיקציה, ולכן גם לקונה אין כל זכות משפטית, אין זה משנה את גמירות הדעת של המוכר והקונה שרוצים בקיום מכירה הלכתית. אי אפשר לומר שהמוכר אינו מסכים לקחת סיכון שהשטר ימומש כפי הזכויות שקבל הקונה על פי ההלכה, כי המוכר לא יודע בודאות שבית המשפט יעמוד לצידו במקרה שהקונה יחליט לפטר אותו, או לממש את זכותו לחפור בורות, ולא רק משום שבאמת בית המשפט לא דן במקרה כזה, אלא גם משום שהרכב בית משפט פלוני אינו מחוייב לפסיקת בית משפט אלמוני. גם החלטות של בית משפט הבג"ץ משתנות מהרכב להרכב. בחוק עצמו לא כתוב כמסקנת העו"ד הנ"ל, אלא משמעותו הפשוטה שיש למכירה זו תוקף משפטי.
ולענ"ד יש להעיר בזה גם על מה שכתב ד"ר חגי ויניצקי שם בעמ' 32 שכיון שחוק השמיטה אינו תופס ביהודה ושומרון יש לפעול שהמשל הצבאי יחוקק צו שמתיר להעביר בעלות ללא רישום לתקופת זמן מסויימת, והציג שם נוסח של צו שהוא ניסה ומנסה לפעול שיחוקק.
לענ"ד יש לברך על יוזמתו ולעזור לו, אך כל זה הוא רק ליתר תוקף, משום שכפי שכתבתי במאמר נראה שחז"ל לא התיחסו בעניינים אלו לשאלה מה אומר החוק, כפי שלא התחשבו בחק האלקי שבעצם א"י שלנו, וגם אם הגוי קנה קרקע בכסף מלא היא בעצם אינה שלו. וכן נראה שלדעת הגרשז"א והגרע"י המכירה תקפה גם אם אין היא מוכרת במשפט האזרחי, וכל התיקון בחוק בשנת תשל"ט הוא רק ליתר תוקף אך אינו מעכב מבחינה הלכתית.
יש בעיות בכשרויות, כולל בבדצי"ם (אות טז).
נראה שמערכת הכשרות של הרבנות לא הציבה תנאי שיבוררו בודאות בעלי הקרקעות כי זה תנאי שאי אפשר לעמוד בו. שמחתי לראות שכבודו מסכים עמי שלפחות לדעת הגרשז"א יש לעשות את היתר המכירה כדי להציל מאיסורים (ולא כפי שכתב בתחילה בצורה פסקנית שברור שהכל הצגה ולא מועיל). וכן עולה ממה שכתב כבודו לקנות מחו"ל או מהערבה הדרומית או מאוצר בית דין ולא הזכיר גוי, שכבודו מסכים שיש בעיה בקניה מגוי שגר בארץ. השאלה היא האם יש מערכת כשרות כלשהי של שמיטה למהדרין שהציבו תנאי שלא יספקו פירות של גוי שגר בארץ, או לפחות אינם מזמינים מראש ירקות אצל הגוי שכפי שציינת יש בזה בעיה של אמירה לעכו"ם, וגרע מ"חרוש בה טבאות ואנא נסיבנא מינך בתר שמיטתא"[29]?
אכן אני מסכים שאם התיאור של כבודו נכון הרבנות צריכה לשפר את ההשגחה, אך עכ"פ נראה שהבעיות האלה אינן גורמות לפסול את המכירה בדיעבד, שכן כבר הביא הרב בן מאיר את דברי הרב קוק (אגרות הראיה, ח"א, אגרת שכג) שההחתמה של בעל הקרקעות עצמם נעשית "לרוחא דמילתא" והרב קוק מספר שלפניו הרבנים שהתירו הסתפקו בחתימת הברון ויק"א כעיקר. ולפי זה נראה לכאורה שגם היום העיקר הוא החתמת המנהל.
אמנם ראיתי שהרב יואל פרידמן (התורה והארץ ח עמ' 212 וכן עמ' 222) טען שהיום בעלות המדינה משמעותה היא רק בכך שהחוק הישראלי חל על שטחים אלו, והם השלטון ולכן העיקר היא המכירה של החקלאים הפרטיים, וכן כתב הרב יהודה עמיחי באמונת עיתך 132 עמ' 143. אך בפשטות נראה שהבעלים העיקרי הוא המדינה באמצעות המנהל, כי עכ"פ הם בעלי זכויות קנייניות מעצם יכולתם לקבוע כיצד להשתמש בקרקע, וכפי שבהחלטת בית המשפט בתשס"ט הם תבעו את מי שלא השתמש בקרקע כראוי, וכך בחוק הם הנקראים בעלי הקרקע, וגם כל המחובר לקרקע כנטיעות נחשב לפי החוק בבעלותם, כך כתב גם פרופ' ליפשיץ במאמר בספר היתר המכירה של ויניצקי עמ' 136 ונראה לענ"ד שהצדק עמו[30]. הקביעה שיש למנהל מקרקעי ישראל את זכות הבעלות העיקרית אינה פוגעת ביכולת קנין הגוי להפקיע מתרו"מ כשנמכרה לו קרקע, כי המנהל מוכר את זכותו, ולמעשה הוא נותן רשות לגוי לקלקל את הקרקע, ומה שהוא משאיר לעצמו עכ"פ את הזכות להחשב השלטון אינו נוגע לזה, כי חז"ל לא התחשבו בזכות זו כפי שלא התחשבו בזה שארץ ישראל ירושה היא לנו מאבותינו. כך מסכם פרופ' ליפשיץ (בספר היתר המכירה עמ' 141) "הבעלות השלטונית של המדינה, בהבדל מן הבעלות שלה כגוף פרטי בקרקע אינה ממין הענין".
ההתמקדות צריכה להיות בשאלה מה צריכים להורות ולא מה היו מורים אלו שהתירו בעבר (אות יז).
אני מסכים שאי אפשר לדעת בודאות מה היו מורים אלו שהתירו בעבר כאשר המציאות השתנתה. אך הדברים נכונים גם לאידך גיסא שכן אפשר לומר שהמציאות השתנה גם לטובה, דוקא מפני שהשלטון אינו של גויים, ועל כן המנהל שהוא הבעלים העיקרי חותם על השטר רק אחרי חקירה לפרטי פרטיו, ומקבל על עצמו את מה שכתוב בשטר (כפי שמציין הרב וייטמן במאמרו לקראת שמיטת תשפ"ב), וזה לא היה קיים במכירות שנעשו בזמן שהארץ היתה בשלטון גויים, שלא ברור עד כמה העמיקו המוכרים בשטר המכירה. ועוד, שהאלטרנטיבה לקנות מגויים היום יותר בעייתית, כפי שאברר בסוף המאמר. לכן לענ"ד ההתמקדות צריכה להיות בשאלה האם בימינו יש לבטל את היתר המכירה, ולא מה היו אומרים אלו שהורו כך או כך בעבר.
בתגובה שכתבתי על דבריך לרב בן מאיר התכוונתי להבהיר שאי אפשר לטעון כלפי המסתמכים על היתר המכירה שהיום אי אפשר לעשות את המכירה בגלל שאנו תחת שלטון ישראל ויחד עם זאת לקנות מגוי שגר תחת אותו שלטון של ישראל. אם השלטון הישראלי הוא דבר שמעכב את הרשות לקנות מיהודי שמכר, הרי שהוא מעכב גם את הקניה מגוי שנמצא תחת אותו שלטון.
בשטר המכר הישן הקובעים את שכר הפועלים הם ג' בקיאים (אות יח).
כך כתוב בשטר המכר הישן: "שכרם שיוקצב גם כן על פי שומת שלושת בקיאים לכל דבר שלא יהיה לו מקח קבוע, וכל מה שיקצבו העסקנים העובדים בקרקעות בעצמם הרי הרי הקונה הנ"ל מקבל עליו את קצבתם". סיכמו שקובעי השכר הם שלושת בקיאים. כנראה שלא טרחו לקבוע מי הם בשטר, כי ממילא אין כוונה לממש את הדבר, אך אין ביטוח לפועלים יקבלו כל שכר שירצו. בשטר המכר החדש לא כתוב כלל שהפועלים יקבלו שכר. גם לא מוזכר בו תנאי לחלות המכירה שהמוכרים ישארו הפועלים בקרקע.
אמנם לקונה אין כל אפשרות רווח וניצול השדות לעצמו בצורה שיהיה לו ריוח כספי מהם, אך נראה שזה אינו משנה כי הוא ממילא רוצה במכירה כדי לקבל את התמורה שאותה הוא מקבל. וראה במעדני ארץ עמ' 286 שדי בכך שיש לו כבוד גדול מהמכירה, דבזה גמר ומקני.
הידורים וחשש האיסור בתוצרת של גויים.
אמנם אין זה הידור לסמוך על ההיתר, ולהפקיע את חיובי המצוה, אך גם שאר הדרכים המצויות שהזכרת אינם מהודרות. שימוש בתוצרת חו"ל אינו מהודר כיון שהוא מחליש את החקלאות היהודית וגם אין היכר בפירות שהם תוצרת חו"ל והם נמכרים במשקל. וכן על ירקות מהערבה הדרומית יש לדון במה שאומרים להם לזרוע בשמיטה, כי יש סברה לומר שחלה עליהם קדושת א"י בגלל היותם מחוברים למדינת ישראל. וירקות במצע מנותק אינם מצויים ברוב המינים. ועכ"פ המהדר לקנות דוקא מצע מנותק וגידולי מים תע"ב.
שמחתי לראות שבמסקנה השתווינו בכך שראוי להמנע מלקנות מגויים שגרים בארץ. והנה במאמר כתבתי טעמים מדוע לא לקנות מהם מטעם איסור לא תחנם, אך טעמים אלו אינם מביאים לחשש איסור על גוף הירק שיהיה לו דין ספיחין, אלא שלגבי תושבי מדינת ישראל הריבונית נראה לענ"ד שיש חשש לגוף האיסור של ספיחין, שהרי הקרקעות עדיין שייכות למנהל שנחשב לבעלים שמחכיר והוא אינו מוכר אותם, והוא קובע כיצד ישתמשו בקרקע, והוי כגוי הזורע בקרקע של ישראל שיש בו איסור ספיחין. וגם על קרקעות בשטחי יו"ש שלא ניתנו לרשות שלטונית שלהם יש לפקפק, על יסוד מה שכתב החזו"א (שביעית ד, ד) שגוי שגזל קרקע מישראל וזרע בה מהדין הפירות הן של ישראל, ולכן הם אסורים משום ספיחין. החזו"א לא התייחס לכיבושי מדינת ישראל ביו"ש, אך בפשטות לאחר שהמקום נכבש על ידי נציגי עם ישראל קרקעות שהגויים מחזיקים בהם, לפחות כל עוד שלא הועברו לרשות שלטונית שלהם, נחשבות קרקעות שאין אנו מתיאשים מהם. גם אם לעת עתה המדינה נותנת להם, יש מקום להחשיבו כחמסנותא דמלכא, ועדיין דינם כגוי שגזל קרקע מישראל. לכן בכל קניה מהם יש לחוש שהוא ממש ספיחין.
♦
לסיכום:
א. החזו"א מסכים שמותר לעשות הערמה ניכרת כדי להינצל מאיסורים.
ב. הטענה של החזו"א היא שכאשר ידוע שהמוכר אינו מסכים לעיקר המכר כפי שכתוב בשטר, הקנין לא חל. לדעתו אנן סהדי שמה שכתוב בשטר שהקונה רשאי לחפור בורות בכל אדמות המדינה הוא דבר שהמוכרים לא יסכימו לקיים גם אם יקבלו את כל התמורה הכתובה בשטר. אך נראה שכיון שחתימת המוכרים היא הסכמה למה שכתוב בשטר, אין כאן אנן סהדי, כי לא ברור לנו שהמוכרים אינם מוכנים לקחת את הסיכון הזה, ולכן המכר חל. כך עולה מדברי האחרונים שאפשר למכור בפסח את הבית שלו כדי להקנות עליו חמץ אעפ"י שידוע שאין אדם מוכן למכור את ביתו, ונראה שגם הגרשז"א לא חשש לטענה זו. כל שכן שאין צריך לחוש לה, כאשר מוכרים גם בנוסח השטר מתשס"ח שלא כתובים בו דברים שידוע שהמוכר אינו מסכים להם.
ג. יש להימנע מלקנות ירקות מגויים שגרים בארץ מפני שמלבד החשש שנותנים להם לשם זה קרקעות, ועוברים על לא תחנם, יש גם חשש לכאורה שכשהגוי תחת חסות מדינת ישראל, והמדינה קובעת לו כיצד להשתמש בקרקע, הרי שיש על הקרקע בעלות של ישראל והירקות שהוא זורע הם בכלל איסור ספיחין, לעומת זאת אם הקרקע נמכרת בהיתר המכירה, המנהל שהוא נציג המדינה מוכר לצורך הפקעת מצוות שמיטה את זכות הבעלות של המדינה. מותר להם למכור לכן זה לא חמסנותא דמלכא ולא קרקע של ישראל. נשארת רק הבעלות של המדינה כהכרזה שאנו השלטון שבה לא מתחשבים כי היא קיימת בכל קנין גוי בארץ שהיא ירושה מאבותינו.
♦ ♦ ♦