בעניין שבועה בשכירות פועלים והמסתעף
פתיחה
לפנינו התכתבות בעניין שבועה בשכירות פועלים והמסתעף, בין הג"ר רפאל יצחק מאייו [נלב"ע כ"א אלול התק"ע] ראב"ד איזמיר לג"ר שמואל סורנגאה בעל פרשת הכסף, ההתכתבות נזכרה בספרו של הגר"י מאייו שרשי הי"ם (בהלכות טוען ונטען פרק י"ד) שם כותב רבינו: "ודברי אלה שאלתי בימי חורפי מחד צורבא מרבנן מעיר סאלוניקי יע"א ה"ה הרב בעל פרשת הכסף כמוה"ר שמואל סורנאג'ה נר"ו וכה היתה תשובתו אלי" וכו'. ע"כ [ושם ממשיך רבינו לפלפל בענין זה בארוכה]. ולאחרונה התגלתה ההתכתבות בשלמותה בכת"י קודשו בתוך תכריך כתבים של הג"ר שמואל סורנגאה [שסימנה בבית הספרים הלאומי: Ms. Heb. 5270=8], ע"י מכון "הדרת קודש" בראשות הרב משה חיים בן יהוידע שליט"א, ועתידה לראות אור בקרוב בסוף ספר שו"ת שפת הים לגר"י מאייו זצ"ל, שיו"ל מחדש ע"י המכון הנ"ל ברוב פאר והדר בתוספת מבוא רחב לתולדותיו.♦
זהו מה ששלח אלי[2] אחי נועםהחכם השלם כמה"ר יצחק מאייו נר"ותושב אזמיר יע"אבתוך אגרת שלומים
והנה בעת'ה אמרתי ויהי מה אבואה נא בצוף דבש אמרי נועם הני מילי מעליתא דברי תורה משמחים. הנני עומד כעת במ"ש הרמב"ם פי"א מה' שכירות דין ו' וז"ל: כל שכיר וכו', ואם שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר וכו', וישבע בע"ה הסת או שבועת התורה במודה מקצת. היה לו עד א' ששכרו אינו מועיל לו כלום. עכ"ל. וקשיא לי דמאחר דהוא ז"ל פסק בפ' י"ג מהלכות מכירה דין ט"ו דשכירות פועל אין לו הונאה מפני שהוא כקונה אותו לזמן ועבדים הוקשו לקרקעות, יע"ש. היאך חייב בכאן שבועה למודה מקצת, שהרי קי"ל אין נשבעין על הקרקעות וכן על העבדים שהוקשו לקרקעות כמ"ש בפ"ה מה' טוען. ובכן קשיא לי גם כן על ה"ה ז"ל שם בד"ה היה לו עד א' ששכרו וכו', שכתב טעמים לדבר אמאי לא יועיל לו עד א' לחייבו שבועה, וכתב ע"ש הרמ"ה דחייב שבועה חמורה, ולא זכר שר זה דפועל ועבד חד דינא אית להו, ואיך כתב דנשבעין עליהן. איברא שלפי מ"ש ה"ה ז"ל בפ"ה מה' טוען דין ה' גבי הטוען את חברו ב' חדשים שכנת בחצרי ששכירות קרקע יש לו דין חוב בעלמא שהרי מחלוקתן הוא בדמים יע"ש. ניחא נמי הכא. ואפילו כשמחלוקתן ג"כ הוא שזה אומר שכרתני וזה אומר לא שכרתיך, אפ"ה מחלוקתן הוא בדמים, לפיכך נשבעין עליהן, וההיא דהונאה שכתב הרמב"ם בפי"ג מה' מכירה, יש טעם לחלק כאשר יראה.אך אמנם הא קשיא לי טובא מ"ש ה"ה ז"ל בפי"ד מה' טוען דין ט' גבי מ"ש הרמב"ם אכלה שני חזקה בחיי אביהן וכו', וגובהו שלא בשבועה. והשיג עליו הראב"ד ז"ל שלא יועיל מיגו לגבות לכתחילה לגבות בלא שבועה. וכתב ע"ז הרב המגיד, ויש לי לתרץ דחילוק יש בין משכון דמטלטלין למשכון דקרקע, שהרי דבר תורה אין נשבעין על הקרקעות וכו', עד סוף הלשון יע"ש. והשתא מה מקום יש לדבריו בזו, כיון דעיקר התביעה אינה על הקרקע אלא על החוב, וכיון שכן הרי יכול לישבע עליהן, ולדבריו שם הכא נמי יפטר משבועה במיגו דאי בעי יכול לומר לא עבדתני, בא ועשה עמי ואשלם שכרך, דכה"ג חשיב תביעת קרקע, שהרי לפי טענתו שואל ממנו שכירות עצמו שיבא ויעשה עמו דפועל דומה ממש למ"ש ה"ה ז"ל בפ"ט מה' טוען שאם תביעתו היא עדיין יש לי לדור עוד חשיב תביעת קרקע יע"ש. וא"כ נהמניה במיגו דאי בעי טוען הכי ופטור. ולתשובתו אני מצפה מהרה יצמח ונגילה ונשמח בה. עכ"ד.
♦
וזאת תשובתי [הגר"ש סורנגאה] אליו [הגר"י מאייו] על ענין זה
עין רואה מה שהוקשה לכת"ר במ"ש ה"ה ז"ל פי"ד מה' טוען דין ט' ככתוב בדברי קודשו. ולי הדיוט נראה דשפיר דמי לתביעת קרקע ויהיה פטור משבועה, דהרי כל עיקר נאמנותו דנאמן זה על חובו, הוא מטעם מיגו, דהיינו מיגו שיכול לומר שלי הן, והרי אם היה אומר שלי הן, לא היה חייב שבועה מטעם דהיה נשבע על הקרקע, וא"כ ה"ה נמי עכשיו דנוטל בלא שבועה, דלא גרע השתא ממה שהיה יכול לטעון וכי היכי דאם היה טוען שלי הן היה פטור משבועה והיה לוקח כל הקרקע עם כל הפירות שאכל, וא"כ כ"ש השתא דאינו תובע אלא כנגד חובו דנאמן, משא"כ במשכון דמטלטלין דבודאי דנוטל בשבועה משום דהרי אם היה טוען שלי הם ג"כ היה חייב שבועה, וא"כ ככחו אז כחו עתה, ולא יהיה מרויח השתא יותר, והוי כמיגו במקום שבועה. ודוק.איברא דעומד ככותל לפנינו דברי הרמב"ם פי"ג מה' מלוה דין ג', דשם כתב שאילו אמר על עצמו של חפץ זה אתה מכרתו לי אתה נתתו לי דהיה נשבע היסת ונפטר, אלא דאם אמר כך וכך יש לי על חפץ זה צריך שבועה בנקיטת חפץ אע"ג דאיכא מיגו, ומפרש הטעם שאין אומרים מיגו לפוטרו משבועה אלא לפוטרו מממון, שלא יחזור המשכון עד שיטול מה שטען, ועיין בדברי ה"ה ז"ל שם, ודבריו שם הם סותרים את כל דברינו, אלא שדברי הרמב"ם צ"ע שם, דנראה כסותר מ"ש בפי"א מה' שכירות דין ז', דמהתם משמע דמהני מיגו לפוטרו משבועה, דכתב שם: בעל הבית אומר שתים קצצתי לך והשכיר אומר ג' קצצת לי וכו', הרי בעל הבית נשבע בנקיטת חפץ וכו', בד"א כששכרו בעדים ולא ידעו כמה פסק לו ותבעו בזמנו, אבל אם שכרו שלא בעדים וכו', ישבע בעל הבית היסת וכו'. יע"ש. וצ"ע.
ועוד עלה בדעתי דעת הדיוט ליישב תמיהת מעכ"ת, דכונת ה"ה ז"ל הוא כך, דמה מקום יש להקשות ממה שמצינו להגאונים דכתבו גבי משכון דמטלטלין לכאן, דאפשר דיש מקום לחלק בין משכון דמטלטלין לקרקע דבמשכון קרקע יודו הגאונים דנוטל בלא שבועה אף דאין תביעתו אלא דמים, ומפרש ואזיל דאל תתמה דמה מקום יש לחילוק זה דדא ודא חדא היא, דכשם שיש לזה מיגו כך יש לזה, ולזה מתרץ דכשם שמצינו שדין הקרקע משונה מדין המטלטלין דהרי דבר תורה אין נשבעין על הקרקעות, משא"כ במטלטלין דנשבעין, וא"כ כשם שמשונה בדין השבועה דאין נשבעין על הקרקעות כך משונה דינו מדין משכונא ואינו נשבע עליו אף שאין תביעתו אינו אלא דמים, והוי מעין דכתב הרא"ש שם בבבא בתרא פ' חזקת הבתים גבי עובדא דרבה בר שרשום דדף ג"ל וז"ל: דלא מסתבר לחלק שאני מטלטלין דשייך בהן שבועה דאורייתא במודה מקצת, ולכך הבא מחמת חזקה צריך שבועה וכו', יע"ש. ואע"ג דלהרא"ש ז"ל לא מסתבר ליה לחלק כך, מ"מ להרב המגיד לדעת הרמב"ם מסתבר ליה.
ומ"ש הרב המגיד ז"ל ושבועת היסת אין כאן וכו', כונתו הוא כך דאה"נ דמצינן למימר דיודו הגאונים בדין משכון קרקע דנוטל בלא שבועה בנקיטת חפץ מ"מ עדיין יש להקשות ממה שמצינו גבי קרקע עצמו וכמ"ש הר"ב התרומות שי"ד ח"א דף פ"ב רע"א אחר שזכר דברי הרמב"ם, כתב: ואיכא דקשיא להו היכי אמינא מיגו דלקוחה היא בידי מהימנא, והלא האומר לקוחה היא בידי קרקע זו ולהחזיק בו שני חזקה, נהי דלא ישבע שבועה דתורה לפי שאין נשבעין על הקרקעות, אבל משבועת היסת לא ינצל, ותרצו שלא יכול להשביעו שבועת היסת בטענת שמא, שהרי היתומים לא היו יכולין להכחישו בטענת ודאי כי אם בשמא, זה היה טעם הר"ר משה זצ"ל שפטרו בלא שבועה ע"כ. והן הן דברי ה"ה ז"ל ודוק. ועיין בהר"ב גדולי תרומה שם. כך אפשר להמשיך דברי ה"ה ז"ל אלא שידעתי ביני שהוא דוחק.
והיותר נראה ליישב דברי ה"ה ז"ל, דלא דמי כלל לכל הני דהזכיר מעכ"ת, דשאני כל הני דהשתא אין תביעתן זה אצל זה אלא דמים בלבד משא"כ בההיא דהלכות טוען פי"ד דין ט' דהוא עדיין בתוך השדה והוא אומר דמשכונא היא בידו ואכלה שני חזקה וכל כחו דמצי למימר דמשכונא היא בידו הוא מטעם היותו בתוכה ואכלה שני חזקה, ושפיר חשיבא כשלו דכל כמה דלא נטל מעותיו הויא שלו, וא"כ שפיר קרינן ביה אין נשבעין על הקרקעות.
או אפשר לומר מעין זה וביתר שאת, דהאי דינא דמיא שפיר למ"ש ה"ה ז"ל עצמו פ"ה מה' טוען דין ה' שאם היה מחלוקתן שזה אומר יש לי לדור בה עדיין והלה כופר, ה"ז תביעת קרקע וכו'. יע"ש. בכה"ג הוי שם גבי אכלה שני חזקה וכו', דמיירי במשכנתא דסורא דכתבי במשלם שניא אלין תיפוק ארעא דא בלא כסף, וכמ"ש רשב"ם שם בפרק חזקת הבתים דף ל"ב ע"ב גבי עובדא דרבה בר שרשום והוי בשכירות לכל כך שנה, וא"כ כשיאמר דעדיין יש לו לאכול דעדיין יש לו מלוה גביה הו"ל כאומר עדיין יש לי לדור בה והוי תביעתו קרקע. ודוק והבן דהוא תירוץ נכון ואין בו פקפוק.
ומיהו עדיין צריכין אנו למודעי אמאי תלה הרמב"ם שם בפי"ד מה' טוען הטעם דפטור משבועה משום מיגו תיפוק ליה דהו"ל כנשבע על הקרקע ואין נשבעין על הקרקעות כפי האמור בכונת ה"ה ז"ל.
ולענ"ד לק"מ, דמ"ש הרמב"ם מתוך שיכול לומר שלי הם וכו', אין כונתו לומר דמטעם זה דאיכא מיגו הוא פטור משבועה, אלא כונתו דמטעם זה דאיכא מיגו הוא דאמרינן דנאמן לומר חוב יש לי על אביהן וגובהו עכשיו, ולא אמרינן דתחזור השדה והפירות שאכל ליתומים עד שיגדלו ויעשה עמהם דין, כמ"ש שם בדין הקודם ביצא עליה קול ולא אכלה שני חזקה וכו', וכלפי אותו דין יהיב טעמא לחלק, וכתב דלא דמי, דהכא איכא מיגו והוי דינא כמ"ש שם בריש דין ח', דאם החזיק בנכסי קטן שנים רבות וטען משכונא הן בידי ויש לי חובה עליהן כך וכך, הואיל ואילו רצה אמר לקוחים הם בידי וכו', ודוק. והמשך דבריו שם בדין ט' הוא מעין מ"ש שם בריש דין ח', ולא קאי ליתן טעם על מה שלוקח שלא בשבועה, דא"כ אם היה לוקח בשבועה היינו צריכין למיגו דאי ליכא מיגו לא מצי ליקח השתא בעודם יתומים קטנים אפילו בשבועה, והא ראיה ממ"ש בסוף דין ח' דאם יצא עליה קול דהוי של יתומים ולא אכלה שני חזקה בחיי אבוהון דליכא מיגו דאמרינן דיחזור השדה וכל הפירות שאכל עד שיגדלו ויעשה אח"כ כשיגדלו דין עמהם, ולא אמרינן דישבע עכשיו ויטול מעותיו, דנראה דלא מהני אפילו בשבועה ליפרע עכשיו בעודם קטנים היכא דליכא מיגו, וא"כ מבואר דכונת הרמב"ם בדין ט' דכתב מתוך שיכול וכו', לא קאי על מה שפטרו מהשבועה על עיקר פריעתו עכשיו בעודם יתומים קטנים, והוי ממש כעין דבריו בריש דין ח', אלא דהרמב"ם בדין ט' אחר שכתב כל דינא דגובה אותו מן הפירות וגובה שלא בשבועה נתן טעם על עיקר הדין, ומאי שנא מהיכא דלא אכלה שני חזקה כאמור. ודוק. וגם הראב"ד הבין כן כמ"ש אנכי איש צעיר, אלא דעדיין הוקשה לו דאף דאיכא מיגו, מ"מ לא יועיל המיגו לגבות לכתחלה בלא שבועה, דאה"נ דשפיר יהיב טעמא שיכול לגבות עכשיו אף דהם יתומים קטנים מטעם מיגו, מ"מ שבועה מיהא [בעי], מידי דהוה אנשבע על המשכון, דאף דאיכא מיגו נשבע ונוטל, ולזה תירץ שפיר ה"ה ז"ל לחלק בין משכון מטלטלין לקרקע כאמור בכונת דבריו והוא ברור.
ואם כנים אנחנו בכל האמור נקיים אנחנו ממה שהקשה הר"ב גדולי תרומה דף פ"א ע"ג אחר שהביא דברי ה"ה ז"ל דפי"ד מה' טוען דין ט' הנז', כתב, ואם השגת הראב"ד ז"ל השגה נראה שתי' הרב המגיד לא העלה לה ארוכה, שהרמב"ם פוטרו משבועה מטעם מתוך שיכול לומר שלי הן, וכונת ההשגה שהמיגו לא יועיל לפוטרו משבועה מדין הכלל שלמדנו מדין המשכון שנתבאר בפי"ג דמלוה שאין אומרים מיגו לפוטרו משבועה אלא לפוטרו מממון וכו', יע"ש. וכלל זה הוא מוחלט ולא פרטי, ומה יועיל היות כאן משכון של קרקע ולא של טלטל וכו' יע"ש. ולפי האמור דברי ה"ה ז"ל הם שרירין וקיימין ואין צורך להאריך עוד. ואף אם נאמר שהראב"ד הבין בכונת הרמב"ם דטעם המיגו דיהיב הוא ג"כ על השבועה, מ"מ כונת דברי ה"ה ז"ל הוא כמ"ש וממילא נמי נדחה מה שהקשה עוד שם הר"ב גדולי תרומה על הרמב"ם ועל ה"ה ממ"ש הרמב"ם פ"ט מה' שלוחין דין ד', יע"ש דלק"מ מהתם, לא על הרמב"ם ולא על ה"ה ז"ל ודוק.
וגם מה שהקשה הרב הנזכר על הראב"ד ז"ל מההיא דפ"ט מהלכות שלוחין דמהתם משמע דלא מהני מיגו לפוטרו משבועה אפילו להחזיק, וחזינן דלא השיגו הראב"ד התם, ואיך כתב הראב"ד אההיא דרבה בר שרשום דבעי לפטור נפשיה משבועה אחר אכילה קאמר וכו' יע"ש. ולענ"ד נראה לחלק דלא דמי לדעת הראב"ד, דבשלמא שם בפ"ט מה' שלוחין דהתם אף השתא אינו טוען הטענה האחרת, ואית ליה מיגו אינם מרויחים כלום היורשים השתא מאם היה טוען איני אריסו איני שותפו, דדא ודא חדא היא, ולהכי אמרינן מיגו לאיפטורי משבועה לא אמרינן אפילו להחזיק מה שבידו, דבמיגו זה אינו מגיע שום הנאה להיורשים השתא מאם היה טוען איני אריסו איני שותפו, ברם בההיא דרבה בר שרשום דהשתא דאינו טוען לקוחה היא בידי מרויחים יותר מאם היה טוען לקוחה היא בידי מיגו, בכה"ג הוי כמחזיר אבידה דאין לו שבועה, וס"ל להראב"ד דמיגו בכה"ג דהוי כמחזיר אבידה מהני באכלה כבר בכה"ג אמרינן מיגו לאיפטורי משבועה להחזיק מה שבידו, ולא דמי לההיא דפי"ג מה' מלוה דהתם הוי מיגו להוציא, ומיגו להוציא אפילו דהיה המשכון שוה יותר מהמלוה והוי כמחזיר אבידה, מיגו להוציא בכה"ג לא אמרינן.
ולפי האמור נדחה נמי באופן אחר מה שהקשה הרב הנזכר על הרמב"ם ז"ל ועל ה"ה ז"ל שם בפי"ד מה' טוען ממ"ש בפ"ט מה' שלוחין, דלא דמו הנדונים כלל מהתם להכא כאמור, אלא דההיא דהלכות מלוה אינו מתיישב בזה לדעת רבינו וה"ה, ומחורתא כדשנינן מעיקרא, ולדעת הראב"ד ליכא להקשות ממ"ש בפי"ג מה' גזילה ואבידה דין י"ט להאמור דיש לדחות. והוא פשוט.
ודרך אגב ראיתי להר"ב גדולי תרומה שם דף פ"א ע"א מה שהקשה על הרמב"ם במ"ש בפי"ד מה' טוען דין ז' ממ"ש בפרק כ"ט מה' מכירה דין ז', ואנכי לא ידעתי מאי קא קשיא ליה, ולא דמו הנדונים כאוכלא לדנא, ואחלה פני קדשו שיבאר לי כונת דבריו דממני נסתר מאי קאמר, ולדעתי אין שום קושיא כלל והדברים מבוארים ואין צורך למה שכתב ע"ז הרב הנזכר ואין צורך להאריך.
ועוד ראיתי להרב הנזכר שם ע"ב שהביא דברי ה"ה פי"ד מה' טוען דין ח' שכתב על השגת הראב"ד ואין נאמן מדין מיגו דאי בעי אמר לא היתה מעולם וכו', והרב הנזכר כתב וז"ל: ולא ידענא אהיכא קאי וכו', אעיקר טענת חוב יש לי עליה והכונה דכי יצא וכו', וקשה דא"כ דחיה זו וכו', עד וכיון שכן מה לו להרמב"ם לומר אבל אם יצא הקול וכו', וכיון שכן צריכין אנו לטעם אחר לשלא נאמינהו במיגו לשלא היתה של אביו וכו', יע"ש. ולי הדיוט נראה דבודאי דכך היתה כונת ה"ה ז"ל, ואעפ"כ לא ק"מ על הרמב"ם, דהרמב"ם ז"ל לא הוצרך להאי טעמא דאם יחקרו כדי לבטל המיגו, דמעולם לא היתה של אביו, דפשיטא ופשיטא דהטעם מפורש לבטל המיגו זה כיון דנפק קלא בב"ד דשל אביהן של יתומים היתה, וזו אינה צריכה לפנים, וגם רבה בר שרשום לא סליק אדעתיה לזכות במיגו זה, דהוא מיגו מבוטל מעצמו, וליכא ס"ד כלל. והרמב"ם נקט כלשינא דתלמודא דחזינן דרבה בר שרשום סליק אדעתיה לזכות מטעם דלקוח היא בידי ואביי דחי ליה האי מיגו כיון דנפק עליה קלא וגם איהו נקט לישנא דתלמודא כדרכו בכל מקום. אלא דה"ה ז"ל לרווחא דמילתא כתב לדחות המיגו זה ובלשון דחיה ודבר פשוט ומפורש קאמר וגם כלפי דברי הראב"ד ז"ל דהזכיר מיגו זה הוצרך לפרש לדעת הרמב"ם והוא פשוט.
ומידי דברי בפרט זה ראיתי להר"ב לח"ם שם בפי"ד מה' טוען דין ט' שהאריך בזה, והנה מ"ש על הטור והב"י, לק"מ, וכמ"ש הר"ב גדולי תרומה שם ע"ג. גם מה שהאריך על הגירסא שהביא הרב"י הגהות מיימו' בדין ח' הם דברים תמוהים מ"ש דלא ס"ל לההגהות לפי גרסתו מ"ש ה"ה ז"ל הטעם דאין לו שבועת היסת אלא ס"ל דאין הטעם באכלה שני חזקה בחיי אבוהון דאין לו שבועה משום דאין כאן טענת בריא, אלא משום דאכלה שני חזקה עדיף ואלים טפי וגובה שלא בשבועה וכו'. יע"ש. ודבריו צ"ע, דהרי דעת הרמב"ם הוא דבכל מקום שזוכה מטעם חזקה אפילו דיהיה חזקה אלימתא צריך שבועת היסת, וכמו שמפורש בפי"א מה' טוען דין ב', וצריכין אנו לדברי ה"ה ז"ל וכמו שהביא תירוץ זה הר"ב התרומות שי"ד ח"א דף פ"ב ע"א בשם יש מי שתירץ, וגם מדברי הר"ב התרומות שם נראה דלא היה גורס בדין ח' וגובה בשבועה, דשם הזכיר דברי הרמב"ם בדין ח' ודין ט' ובשניהם כתב וגובהו שלא בשבועה, וכתב אח"כ וכן כתב הרמב"ם וכו', והוא ברור.
והנה מדברי הרא"ש שם בפ' חזקת הבתים מפורש היפך דברי ה"ה ז"ל, וכמ"ש דבריו הר"ב גדולי תרומה שם דף פ"ב רע"א, דשם כתב דכל דמצי אבוהון למיטען ולהשביע טענינן ומשביעינן אפילו בטענת שמא וכו', יע"ש באורך. וצ"ע על הרמב"ם פ"ט מה' שלוחין דין ג' דנראה בדברי הרא"ש דשם כתב בדין ב' ואין א' מכל אלו נשבע בטענת ספק עד שיחשוד המשביע אותם בב' כסף וכו'. ובדין ג' כתב, מכאן הורו רבותי שאם מת השותף הא', אין היורש יכול להשביע שותפו של אביו בטענת שמא וכו', ויש מי שהורה שמשביע אותו היורש בטענת שמא, וכזה ראוי לדון וכו'. יע"ש. כדברי הרא"ש דכתב כל דמצי אבוהון למיטען ולהשביע טענינן ומשביעינן אפילו בטענת שמא וכו' יע"ש. ושמא יש לדחות לדעת ה"ה ז"ל.
♦
וזאת השיב הח' השלם כמהר"י מאייו ה"י על דבריו
ב"ה היום 23 לחדש אדרהמעתיק הרים ומחזירן למכתשת עד אשר דק ואשכח מרגניתא, כקש נחשבו תותח ואבני אלגביש ועפר בעפר וכשחק מאזניים. יושב בשבת תחכמוני, אשר אור לו באור פני מלך ולו קרניי'ם. החכם השלם והכולל שמואל ירחינא'ה כירח יכון עוד כל ימי הארץ ושמי השמים. אכי"ר.
זאת לפנים אני לדודי כפלינא שלמא וברכות שמים.
אשר שמתי אותות כי כן באו אלי דברים שבכתב אשר כוננו ידיו אמונה הנחמדים מזהב פרויים. והיתה לנו השמחה את שיש בה ידיעה מקו בריאותו שיסגה לעד מנה אחת אפיים.
ומתוכה כעין החשמל עיני ראו דברי פי חכם חן גדולה תשובה ויהי נא פי שניים.
ותעלוזנה כליותי מראות מראות ידי הקדש על העליונה חמותי ראיתי אור ויהי לנו לעינים. ולהשביע את עצמי מעסיס רמוניו ויין משתיו על כן אמרתי הבא נא אבא בדברות שתיים.
בריש כל מראין אנכי הרואה תחילת דבר היא העולה במחשבה למאי דקשיא לן אנן יד עני בדברי ה"ה בפי"ד מה' טוען ד"ט, עמ"ש איהו גופיה בפ"ט מה' טוען וכו'. וכה ענני: דשפיר דמי מ"ש בפי"ד לתביעת קרקע, כיון דעיקא נאמנותא מטעם מיגו, ובאותה הטענה לא שיכה שבועה, וא"כ ה"ה נמי עכשיו, לא כן גבי משכון מטלטלין, דככחו אז כחו עתה. ושוב כתב דהמנגד לזה הם דברי הרמב"ם שבפי"ג מה' מה"מ ד"ג ודבריו הם שעומדים ככותל ככתוב בד"ק. ואנא זעירא אשתומם על המראה מעיקרא מאי סבר כי מציאה זו אשר מצא באחרונה בדברי הרמב"ם דפי"ג מה' מלוה היא היא עיקר השגת הראב"ד כאן בפי"ד מה' טוען ממ"ש הגאונים בדין המשכון, ועליה הוא דן ה"ה ז"ל לחלק ביניהם, ומה מקום לבעל המחשבות מידי עלות'ו בתחילת העיון כל כי האי מלתא דלא מסתבר.
תו חזינא למר שמואל עמד מתמיה על דברי הרמב"ם ז"ל הללו דפי"ג מה"מ שנראין כסותרין למ"ש הוא עצמו בפי"א מה' שכירות ד"ז גבי בע"ה אומר ב' קצצת לי שכתב שם שאם שכרו שלא בעדים או שתבעו אחר זמנו ישבע בע"ה הסת. הרי שפטרו משבועת המשנה מטעם מגו, ועל דבר זה ציוה לעיין ככתוב בד"ק. ולפי קוצר וחולשת שכלי אין בזה מקום עיון, דכיון שעיקר שבועה זו שנשבע בע"ה אינה מן הדין, שהרי אין נשבעין על טענת נתתי או הילך ומתקנת חכמים היא שישבע בע"ה גבי שכיר דוקא שלא ילך בפחי נפש הם אמרו דכל דאית ליה לבע"ה מגו שלא להשביעו שבועת המשנה, וכך היתה תקנתם מעיקרא כדין נתתי ולא נטלתי, דכל דאית ליה מגו לבע"ה אינו נשבע, וכמ"ש ה"ה ע"ש הר"י ן' מיגאש ז"ל, וזהו שסיים הרמב"ם ודקדק בלשונו שם גבי שכיר וז"ל: ישבע בע"ה שלא קצץ לו אלא מה שדבר נתן או מה שאמר לו הילך וכו', כלומר דדוקא בכה"ג דליכא אלא שבועת התקנה הוא דנשבע הסת מטעם מיגו לא כן כשלא נתן או שלא אמר הילך שאינו נפטר בהסת אלא ישבע שבועת המשנה ודו"ק.
תו חזינא למר שמואל עלה ליישב כונת ה"ה ז"ל באומרו דכונתו לומר דכשם שדין הקרקע משונה מדין המטלטלין בענין שבועת התורה כך דינו משונה בדין המשכון, וכעין מ"ש הרא"ש בפ' חזקת עלה דעובדא דרבה ב"ש, וז"ל: דלא מסתבר לחלק שאני מטלטלין דשייך בהם שבועה דאורייתא במ"מ ולכך הבא מחמת חזקה צריך שבועה וכו', ואף דלהרא"ש ז"ל לא מסתבר ליה לחלק בהכי אפשר דלה"ה ז"ל ניחא ליה לומר כן בדעת הרמב"ם ז"ל. והעלה שיש לו ידיעה שהוא ככתוב בד"ק.
ואנא קטינא לא כן אדמה בדברי ה"ה ז"ל אפי' ע"צ הדוחק, כי אין ערוך לדברי ה"ה ז"ל עמ"ש הרא"ש ז"ל והשמים בינו לבינו שהרי הרא"ש עיקרו לא בא אלא לומר מה בין כפירת שעבוד קרקע לכפירת מטלטלין לענין שבועת הסת, ועלה על דעתו לומר שיש לחלק ביניהם דדוקא גבי כפירת מטלטלין תקינו רבנן הסת הואיל ואיכא שבועת התורה במ"מ לא כן בכפירת קרקעות דאין במינו שבועת התורה במ"מ דאפשר דלא תקינו רבנן הסת בכופר בכל וחילוק זה אחד הרואה ניתן ליאמר שפיר, ומצינו כיוצא בזה בתלמוד דוק ותשכח. אלא דלא הונח לו להרא"ש ז"ל לומר שיש חילוק ביניהם לענין שבועת הסת דכל כי האי לא הוה שתיק תלמודא הכא. אמנם חילוק זה מה יושיענו לחלק בין דין הגאונים בדין משכון מטלטלין למשכון קרקע ( כיון דאזלי ומודא דגם על כפירת שעבוד קרקעות נשבעין הסת) דמה מקום יש לומר דמשום דאית ליה משכון קרקע יפטר משבועה בתביעת חוב אחר דלא שייך בקרקע מהאי טעמא דאין נשבעין על הקרקעות ומה טעם יש בה.
תו חזינא ליה למר שמואל כתב וז"ל: והיותר נראה לישב דברי ה"ה ז"ל דשאני הכא שהוא עדיין בתוך השדה והוא אומר דבמשכון הוא בידו ומהמנינן ליה מפני היותו בתוכה ואכלה שני חזקה ושפיר חשיבא כשלו דכל כמה דלא לקח מעותיו חשיבא כשלו ושפיר קרינן ביה אין נשבעין על הקרקעות. עכ"ל.
ולא כן אנכי עמדי, כי במה נחשב כשלו כל שהוא מעיד על עצמו שבמשכון בא לידו וקרקע ברשותיה דמריה קאי ואי מטעם מיגו בעינן להחשיבו כשלו, הו"ל מיגו במקום עדים.
תו חזינא למר שמואל כתב וז"ל: או אפשר לומר מעין זה וביתר שאת דהאי דינא שפיר דמי למ"ש ה"ה עצמו שם בפ"ה מה' טוען דמירי במשכנתא דסורא דבתרי במישלם שניא וכו', וא"פ כשיאמר שעדין יש לו לאכול דעדין יש לו מלוה גביה הו"ל כאומר יש לי לדור בה עדיין והוי תביעתו תביעת קרקע ודוק והבן כי הוא תירוץ נכון ואין בו פקפוק לע"ד עכ"ל. אשר עפ"ז טיהר וניקה דברי ה"ה ז"ל מקושית הר"ב גדולי תרומה ככתוב בד"ק.
איברא כי גם אנכי בע"ד חשבתי והואלתי לישב כן דברי ה"ה ז"ל וכבר כתובה לפני בקונטריסי תשובה זו בכונת ה"ה ז"ל וכבר בא הרמז בקונט' אשר שלחתי למעכ"ת, הלה כה דברי כי ידעתי ביני שיש מקום לישב דברי ה"ה ז"ל ומקודם יתיישב קושית הרב גדולי תרומה, יע"ש. ומי יתן ידעתי למה זה לא העלה בזכורו הדברים ההמה האם זו היתה כונתי, ואולם מדעתי כי קשה לא אוכל שאת לפי זה לשון הרמב"ם שם, שכתב וז"ל: אכלה שני חזקה וכו', מתוך שיכול לומר לקוחה היא בידי נאמן לומר חוב יש לי על אביהן וכו', והעיני בשר לו עיניו יחזו שבלשון הזה שינה הרב ז"ל את לשונו שכתב לעיל בדין ח', כי שם כתב נאמן לומר משכונה הם ויש לי חוב עליהן, ותלה בכאן החוב על אביהן ולא על הנכסים. אשר השינוי הזה מורה באצבע שכונתו לומר שאין הטענה על הנכסים שיש לגבות מהן חובו מפני שעדין במשכון בידו, אלא עיקר טענתו היא שיש לו חוב בעלמא במלוה בשטר על אביהן של יתומים, והוא רוצה לגבות את חובו מהם, אבל לא שמעיקרא על דעת כן הלוהו, ועין בלשון רשב"ם בד"ה והוה לי זוזי אחריני גביה יע"ש.
וכיון שכן, הדרא קושין לדוכתין, דכיון שאיהו אזיל ומודה שהקרקע הוא של יתומים וחוב בעלמא הוא שהיה חייב לו אביהן והוא רוצה לפרוע פרעו'ת מנכסיהן של יתומים, למה זה יפטר בלי שבועה, דמ"ש מדין הגאונים גבי משכון מטלטלין ומה הואיל ה"ה ז"ל בחילוק זה אשר שם ביניהם כיון שאין הטענה בגוף הקרקע אלא על החוב. וראה זה מצאתי כתוב בשיטה כ"י מקובצת למס' בבא בתרא ע"ש הרשב"א ז"ל עלה דהאי עובדא דרבה ב"ש דאמר אוכלה שיעור זוזי וכו', כתב וז"ל: וא"ת ל"ל לרבה ב"ש האכיל והדר אמר, יבא לב"ד ויאמר כן מעיקרא ויהא נאמן במיגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי. וי"מ דאילו אמר כן מעיקרא לא היה נאמן ליטול בלא שבועה דכיון שאינו תובע שום דבר בגופו של קרקע, אלא שהוא בא ליטול מעות אין לך תופש נוטל בלא שבועה, שכל הנוטלין נשבעין, וכן הורו הגאונים בטוען על המשכון, וכ"כ הראב"ד. עכ"ל. הרי שכתב ע"ש הראב"ד ז"ל שכל שאין תביעתו בגופה של קרקע אלא על חוב בעלמא, אע"פ שהוא מוחזק בקרקע ואית ליה מיגו, אינו נפטר בלי שבועה. ואין ספק אצלי כי הן הן דברי הראב"ד ז"ל בהשגה הלזו אשר השיג על הרמב"ם ז"ל מדין הגאונים, ומפני שדברי הרמב"ם מבוארים הם כאשר כתבנו אנחנו בעניותינו. באופן שדברי ה"ה ז"ל בישוב השגה זו, אין בהם מן הישוב, עדיין לע"ד ונבוכים הם אצלי כבתחילה, ועיין להר"ב ש"ך ז"ל בח"מ סי' קמ"ט. ודו"ק.
תו חזינא למר שמואל הביא לנו דברי הר"ב גדולי תרומה ז"ל במה שהקשה עוד על הראב"ד מההיא דפ"ט מה' שלוחי', דמהתם משמע דס"ל דלא מהני מיגו לפוטרו משבועה וכו', ועלה לחלק דלא דמי לההיא דהתם ככתוב בד"ק. איברא כי הדברים סתומים קצת, ובא הלשון ברוב ענין, מיהו כונת מעכ"ת מבוארת דשניא היא ההיא דה' שלוחין שאין המיגו אלים כ"כ כי הך דהכא שבטענת המיגו יפה כחו יותר שהוא מרויח הקרקע והפירות, וכיון שטענת המיגו אלים, הסברא נותנת ליפות כחו וטענתו שהוא טוען עכשיו שיש לו חוב אצלו, דהאמת איתו ומהמנינן ליה בלי שבועה, שאילו היה רוצה לשקר, היה טוען טענת המיגו ומרויח יותר, לא כן בההיא דה' שלוחין דכיון שטענת המיגו אלים טפי מהטענה שהוא טוען עתה לא מהימן בלי שבועה אפילו להחזיק מה שבידו. אלו תורף דבריו נר"ו.
וחילוק זה יפה ללב וטוב לעינים, כי אין דמיונן שוה והמרחק ביניהם רב כמדובר. האמנם אין דעתי נוחה עדיין שהרי עיקרן של דברים הללו שכתב שם הרמב"ם בפ"ט מה' שלוחין מגוית הארי לוקחו הן הן דברי ר"י ן' מיגא"ש ז"ל הביא דבריו הרא"ש ז"ל בר"פ כל הנשבעים ומוצא דבריו המה יוצאים ממה שמצינו בשבועת השומרים דחייב רחמנא שבועה לשומר אע"ג דאית ליה מיגו וכן בשבועת מודה מקצת, ולא משמע ליה דשאני התם דהו"ל מיגו דהעזה וכמ"ש הרא"ש ז"ל שם, וכיון שעיקר הדבר מהתם יליף לה, אין מקום לחילוק זה שכתוב בין מיגו דאלים למיגו דלא אלים, דבכל הני טענת המיגו אלים, ואפ"ה לא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה, והדרא קושית הרב ז"ל למקומה, ועיין להר"ב ש"ך בח"מ סי' קמ"ט. יע"ש.
ולדידי ק"ל בעיקר דברי ר"י ן' מיגאש ז"ל הללו, דלדידיה ז"ל מאי שנא האי דינא דשבועת אריסין דאפי' כי אית ליה מיגו לאריס לא מפטר משבועת המשנה אע"פ שעיקרה של שבועה זו אינה אלא מתקנת חכמים ולא מן הדין, שהרי מדינא אין נשבעין על טענת שמא כמ"ש שם הרמב"ם בה"ש. ואילו גבי שבועת השכיר שהיא ג"כ מתקנת חכמים אמרינן בפרק כל הנשבעין דכי אית ליה לבע"ה מיגו כגון ששכרו שלא בעדים או שתבעו אחר זמנו, פטור משבועת המשנה, וכמו שכתב הרמב"ם בפי"א מה"ש, ודבר זה כעת צ"י אצלי.
תו חזינא למר שמואל הי"ו כתב: שדברי הר"ב גדולי תרומה במה שהקשה שם בדפ"א ע"א על דברי הרמב"ם בפרק י"ד מהלכות טוען עם דבריו שבפרק כ"ט מה' מכירה נפלאו ממנו מה היתה דעתו, ולמודע'י הוא צריך יע"ש בד"ק.
ואני הצעיר לא ידעתי מה זו הפליאה, כי דבריו שם לפי שגרה המהלך תחת כתבן מבוארים לע"ד, אלא שבמ"ש וז"ל אבל ק"ל על הרמב"ם היכי כתב כאן בטוען וכו', יש חסרון הניכר, וצ"ל בה' טוען, וכונתו מבוארת דק"ל למה סגר הרמב"ם ז"ל הדלת בה' טוען וכתב סתם עד שיאכל ג"ש רצופין אחר שהגדיל, כי לפי דבריו בה' מכירה לא די בגדולים לחוד, אלא עד שיהיו בני עשרים לדעת רבותיו, ולדעתו עד שיהיו יודעים בטיב מו"מ דכי היכי דלא מהני מכירתן בבציר מהכי, ואם מכרה בעודן קטנים כדי שתהא מכירתן קימת צריך שיהיו יודעין בטיב מו"מ לדעתו ז"ל ושלא ימחו בהם, ולמה זה לא ביאר שיחותיו הרב ז"ל בזה, ומתוך הדוחק כתב דשמא כך היתה כונתו, וקיצר במובן. אלו תורף דבריו.
איברא שיש ליישב קושיתו, דשניא מכירה לגניבה, דבהלכות מכירה דקעסיק הרמב"ם לענין אם יכול לחזור הקטן ממכירתו אשר מכר בעודו קטן, וכתב דכל שהגדיל ויודע בטיב מו"מ, ממכרו ממכר, שהרי דעתו מיושבת עליו ואינו נוטה אחר הממון, וממילא דכשמכר בעודו קטן ולא מחה כשהגדיל ויודע בטיב מו"מ, דשוב לא יוכל למחות, דמדלא מיחה מיד, גילה דעתו דניחא ליה באותו מכר שמכר בעודו קטן, ולא מפני שדעתו בהול על הממון מכרו. לא כן בהלכות טוען דקעסיק בענין המחזיק בנכסי קטן שמה שאנו באים לומר שאין חזקתו חזקה, אינו אלא שאנו חושדים אותו כגזלן שירד שלא ברשות מפני שאין מי שמיחה בידו, דודאי כל שהגדילו ולא מיחו, אפילו שאינן יודעים בטיב מו"מ, אמרינן דחזקתו שאם אמת הדבר שירד שלא ברשות, למה לא מחו בו מיד, ואם מפני שאינן יודעין בטיב מו"מ, מה צורך בידיעת מו"מ למחות ביד הגזלן, כי מי רואה אחרים בשלו ואינו מוחה בהם, הלכך חזקתו חזקה, דודאי מפני שידעו שלא היתה שלו לא מיחו. כנלע"ד.
תו חזינא למר שמואל נר"ו עמד על דברי הר"ב גדולי תרומה על מה שהוקשה לו בדברי ה"ה במ"ש ואינו נאמן מדין מיגו, דאי בעי אמר לא היתה מעולם של אביהן וכו', וכתב הרב הנזכר ולא ידענא אהיכא קאי וכו', ומעכ"ת הליץ בעד ה"ה ז"ל יע"ש בד"ק. ועיין בהר"ב ש"ך ז"ל בסי' קמ"ט ודו"ק.
תו חזינא ליה למר כתב וז"ל, ודרך אגב ראיתי להר"ב לח"מ ז"ל שם בפי"ד מה' טוען שכתב דלא ס"ל לההגהות לפי מה שהם גורסים בדברי הרמב"ם מ"ש ה"ה ז"ל, אלא ס"ל הטעם דאכלה שני חזקה בחיי אביהן אלים ועדיף טפי וגובה שלא בשבועה, יע"ש. ותמה עליו ממ"ש הרמב"ם בפי"א מהלכות טוען דין ב' דאפילו נגד חזקה אלימתא אינו נוטל אלא בשבועת הסת. אלו דבריו יע"ש. ולזה שערי דחיה לא ננעלו, ויש לדוחה לדחות שלא כיון הלח"מ ז"ל אלא לומר דבעינן נמי טעמא דחזקה אלימתא מלבד הטעם דהוי טענת שמא, לא כן בההיא דפי"א מה' טוען שטענת התובע היא טענת בריא. ואולם לדידי ק"ל איך תלו דברי ה"ה ז"ל בדברי הרמב"ם רפ"ה מה' טוען שכתב ועל כולן נשבע הסת אם היתה שם טענת ודאי ודא עקא וצ"י כעת.
את הדברים האלה כתבתי לו בנחיצה רבה כי השעה דחוקה עלי והימים האלה יומי דפגרי בהו רבנן כי על כן לא יכולתי לעמוד על הענין ללכת ברחב'ה, ובע"ה באחרת נתעלסה באהבים אהבת דודים מזוקק שבעתיים. ועל דבר ספר שיירי כה"ג י"ד, ישלחנו אלי זה ונמצא, ועל דבר הכסף אשלח פר'ע ע"י ח"ר משה פראנסיז כי הולך לשם בקרב ימים. לאפס חידושי איני מאריך זולת חלות פני עליון יעלהו גם עלה על גבי מרומי קר'ת קורא ופושט לקושיה כפליים. ונחת שולחנו מלא בכל מידי דמיטב לא תחסר כל בה בבנים וב"ב סביב יחנו כמחולת המחניים. אכי"ר.
נאם נאמן אהבתו דורש שלומו וטובתו
יצחק מאייו
♦ ♦ ♦