ישיבת מאור טוביה, מצפה יריחו
מעשה רבא בר שרשום
פתיחה
על רבא בר שרשום (בבא בתרא דף לב ע"ב) יצא קול שהוא אוכל מקרקע של יתומים, שאל אביי את רבא בר שרשום כיצד היה המקרה.אמר לו רבא בר שרשום היה לאביהם חוב אצלי ולקחתי את השדה כמשכון. לאחר שנגמר הזמן שהשדה הייתה לי כמשכון ועלי להחזיר את הקרקע ליתומים, אמרתי שעל החוב הנוסף של אביהם אלי אני לא רוצה להישבע לכן אעלים את השטר של המשכון ואמשיך להיות בקרקע עד שאסיים לגבות מהקרקע את החוב שאביהם חייב לי, ובית הדין יאמין לי במיגו שיכולתי לטעון שקניתי את הקרקע מאביהם, ובכך שלא אמרתי זאת תאמינו לי שאני משאיר את הקרקע אצלי עד שאסיים לגבות את החוב בלא שבועה.
אמר לו אביי שלא ניתן לעשות כך, כי יצא קול שאתה אוכל מקרקע של יתומים לכן תמתין שיגדלו ואז תתבע אותם ותישבע והם יחזירו את החוב:
רבא בר שרשום נפק עליה קלא דקא אכיל ארעא דיתמי, א"ל אביי: אימא לי איזי גופא דעובדא היכי הוה. אמר ליה: ארעא במשכונתא הוה נקיטנא מאבוהון דיתמי, והוה זוזי אחריני גביה, ואכלתה שני משכנתא, אמינא: אי מהדרנא לה ארעא ליתמי ואמינא דאית לי זוזי אחריני גבי דאבוכון, אמור רבנן: הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה, אלא אכבשיה לשטר משכנתא ואוכלה שיעור זוזי, דמיגו דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי מהימנא, כי אמינא דאית לי זוזי גבייכו מהימננא. א"ל: לקוחה בידי לא מצית אמרת, דהא איכא עלה קלא דארעא דיתמי היא, אלא זיל אהדרה ניהלייהו, וכי גדלי יתמי אשתעי דינא בהדייהו.
במאמר זה נבאר את המקרה של רבא בר שרשום, כיצד רצה לגבות מנכסי יתומים קטנים, מאיזו שבועה רצה להיפטר וכיצד ומה עשה הקול על הקרקע שמנע את תוכניתו?
♦
א. כמי רבא בר שרשום סובר רב הונא או רב פפא
מחלוקת מדוע לא גובים מיתומים קטנים
נחלקו רב הונא ורב פפא (בבא בתרא דף קעד ע"א) מדוע לא גובים מיתומים שעוד לא הגיעו לגיל שלוש עשרה.לפי רב פפא, פריעת חוב היא מצווה ויתום מתחת לגיל שלוש עשרה אינו בר קיום מצוות, וחיוב פריעת החוב מיתומים חל רק מגיל שלוש עשרה.
לפי רב הונא, אין בעיה בעצם פריעת החוב מיתומים שעוד לא הגיעו לגיל שלוש עשרה, אלא שבית הדין חושש שמא אבי היתומים בסוף ימיו פרע את החוב, שזו טענה שהיתומים יכולים לטעון אך כיוון שמתחת לגיל מצוות היתומים לא יודעים לטעון טענות בבית הדין, לכן בי"ד לא פורעים חוב מיתומים שעוד לא הגיעו לגיל שלוש עשרה: "ההוא ערבא דיתמי דפרעיה למלוה מקמי דלודעינהו ליתמי, א"ר פפא: פריעת בע"ח מצוה, ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו; ורב הונא בריה דרב יהושע אמר: אימר צררי אתפסיה"
לפי רב פפא, למרות שנכסי אבי היתומים השתעבדו לבעל החוב, כיוון שהיתומים עוד לא הגיעו לגיל מצוות אזי אין שיעבוד הגוף עליהם, וכשאין שעבוד הגוף על החייב גם אין עליו שיעבוד נכסים ואין בעל החוב יכול לגבות מנכסי החייב. ולכן צריך בעל החוב לחכות שיהיה היתום בגיל מצוות.
לפי רב הונא, למרות שהיתומים עוד לא הגיעו לגיל מצוות יש עליהן שעבוד הגוף, כי שעבוד הגוף עליהם הוא מתוקף אביהם שמת, ולכן יש עליהם גם שעבוד נכסים לבעל החוב, אלא שלגבי הגבייה בפועל חוששים שמא אביהם פרע את החוב והיתומים יכולים לטעון כך, אך לפני גיל מצוות היתומים לא יודעים לטעון טענות בבית הדין ולכן מחכים עד גיל מצוות.
♦
הנפק"מ בין רב הונא לרב פפא
הנפק"מ בין רב הונא לרב פפא (בבא בתרא דף קעד ע"ב) היא כאשר הלווה הודה קודם שמת שהוא חייב לשלם למלוה את חובו ולא התפיס ממון ביד המלוה לרב הונא כיוון שאין חשש פרעון גובה הערב מהיתומים לדעת רב פפא כיוון שאינם חייבים לקיים מצוות- פטורים מלשלם: "מאי בינייהו? איכא בינייהו כשחייב מודה"נפק"מ נוספת (שם, שם) כאשר נידו בי"ד את הלוה קודם שמת מחמת שלא פרע את חובו ומת כשהוא מנודה באופן זה בודאי שלא פרע עדיין את חובו ולרב הונא חייבים היורשים לשלם לערב ואילו לרב פפא כיוון שאינם חייבים במצוות פטורם מלשלם: "אי נמי, דשמתוהו ומת בשמתיה".
♦
כמי רבא בר שרשום סובר
רשב"ם (בבא בתרא דף לג ע"א ד"ה אמר ליה) סובר שרבא בר שרשום סובר כרב פפא שמפני שיצא קול, רבא בר שרשום צריך לחכות עם הפירעון עד שהיתומים יהיו בני שלוש עשרה: "הלכך זיל הדר ארעא ליתמי השתא וכי גדלי יתמי שיהו בני מיעבד מצוה דהיינו מבן שלש עשרה שנה ואילך דהוי חייב במצות אשתעי דינא בהדייהו על שטר חובך שיש לך על אביהם תשבע ותיטול כדין הבא ליפרע מנכסי היתומים דכל זמן שהם קטנים אין יורדין לנכסיהם לגבות מהן".תוספות (שם ד"ה אמור רבנן) סוברים שרבא בר שרשום סובר כרב הונא ולא כרב פפא, כי לפי רב פפא אין בכלל שום אפשרות של גבייה כל עוד היתומים מתחת גיל שלוש עשרה, כי לפי רב פפא לא חל שעבוד הגוף וממילא לא חל שעבוד נכסים. אבל לפי רבא בר שרשום יש שעבוד גוף, וממילא גם שעבוד נכסים, על יתומים מתחת גיל שלוש עשרה, ויש אפשרות של גבייה לפני גיל שלוש עשרה, אלא שלא גובים כי חוששים שמא אבי היתומים בסוף ימיו פרע את החוב טענה שהיתומים יכולים לטעון אך כיוון שמתחת לגיל מצוות היתומים לא יודעים לטעון טענות בבית הדין לכן בי"ד לא פורעים חוב מיתומים שעוד לא הגיעו לגיל שלוש עשרה כפי שאומר רב הונא: "ונראה דרבא בר שרשום סבר כרב הונא בריה דרב יהושע דמפרש טעמא בשילהי מכילתין (דף קעד.) טעמא דאין נזקקין לנכסי יתומים משום צררי דאי כרב פפא דמפרש משום דפריעת בעל חוב מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו א"כ אפילו יהא אמת כדבריו לא היה יכול לעכב להם הקרקע בחובו כיון דלאו בני מיעבד מצוה נינהו וכדרב הונא נמי פסקינן התם".
מדברי הרשב"ם מבואר עוד שאם לא היה יוצא הקול, רבא בר שרשום יכול היה לגבות מהיתומים כשהם קטנים: "הא דחשבת בדעתך דאי בעינא טענינא לקוחה היא בידי כיון דידיעא מילתא דבמשכנתא איתנחית בה לא מצית למיטען לקוחה היא בידי דהא איכא קלא ועדות דארעא דיתמי היא דהשתא שלימו שני משכונתא וכיון דידעת דאית קלא עלך דארעא דא משכנתא היא גבך ולא לקוחה אין לך מחאה גדולה מזו והיה לך להזהר בשטרך".
וקשה, הרי לפי רב פפא, כל עוד היתומים אינם בני מצוות אין שום אפשרות של פריעת החוב של אבי היתומים!
ניתן לתרץ שלפי הרשב"ם אין כאן פריעת חוב מיתומים קטנים שכן רבא בר שרשום, שהוא הבעל חוב, הוא גם המחזיק בקרקע המשועבדת לו, ויש לו טענת מיגו על הקרקע. ובכך רבא בר שרשום נהפך להיות מוחזק על הקרקע, ולכן אין כאן פריעת חוב מנכסי יתומים קטנים אלא השארת הנכסים המשועבדים לבעל החוב ברשות בעל החוב.
אמנם תוספות חולקים על הרשב"ם וסוברים שיש כאן פריעת חוב מנכסי יתומים, כי אין לרבא בר שרשום חזקת שלוש שנים על הקרקע, אלא הוא רק מחזיק בה ומודה הוא שאין לו חזקה בקרקע, אלא שהוא טוען טענת מיגו, ואין הוא נחשב כמוחזק בקרקע. ולמרות שהוא רק רוצה להשאיר אצלו את נכסי היתומים שכבר גבויים אצלו, עדיין נחשב הדבר שהוא בא להוציא נכסים מהמוחזקות של היתומים הקטנים ונחשב לפריעת חוב מנכסי יתומים קטנים. ולכן לא ניתן לומר שרבא בר שרשום סובר כרב פפא.
♦
ב. הפטור משבועת היסת
מה הועיל המיגו לרבא בר שרשום הרי עדיין חייב להישבע שבועת היסת
הקשו התוספות (בבא בתרא דף לג ע"א ד"ה מיגו דאי בעי למימר לקוחה היא): מה הועיל המיגו לרבא בר שרשום, הרי הוא עדיין חייב להישבע שבועת היסת, וז"ל: "ותימה מאי דעתיה דרבא בר שרשום דאפילו אי טעין לקוחה היא בידי שבועת היסת לעולם צריך דנהי דאין נשבעין על קרקעות מדאורייתא מדרבנן נשבעים כמו שדקדק רב האי גאון מההיא דהכותב (כתובות דף פז.) הפוגמת כתובתה ועד אחד מעידה שהיא פרוע לא תפרע אלא בשבועה סבר רמי בר חמא למימר שבועה דאורייתא אמר רבא שתי תשובות בדבר כו' ועוד דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות אלמא דמדרבנן נשבעין וה"ה שבועת היסת דמ"ש".♦
התובע נשבע שבועת היסת רק כאשר טוען טענת ברי כנגד הנתבע
תירצו התוספות (שם): נשבעים שבועת היסת רק כאשר התובע טוען טענת ברי כנגד הנתבע, אבל בסוגייתנו היתומים הם קטנים שאינם יודעים באמת מה היה כשאביהם היה חי, ולכן כל טענותיהם הן טענות שמא, וטענת שמא אינה מחייבת שבועת היסת. וז"ל: "ויש לומר דאין נשבעין שבועת היסת אלא היכא דטעין ברי אבל הכא לאו טענת ברי הוא שאין ודאי ליתומים שקרקע זו אינה לקוחה בידו הלכך אי הוה טעין לקוחה היא בידי לא הוה צריך שבועת היסת".♦
בי"ד טועים ליורש והופכים את טענתו לברי
הרא"ש (בבא בתרא פרק ג סימן יז) דחה את הסבר התוספות, מפני שטענת היתומים היא אכן טענת שמא, אבל בי"ד טוענים ליורש והופכים את טענתו לטענת ברי, ולכן רבה בר שרשום צריך להישבע שבועת היסת. וז"ל: "ותירוץ זה נוח לי מן הראשון דכל דמצי אבוהון למיטען ולהשביע טענינן ליתמית ומשבעינן אפילו בשמא כי קא אמינא נמי אית ליה זוזי יתירא בהדייהו מהימנינאא משמע אפילו לפי תירוץ הראשון שגם לאחר שיאכל הפירות צריך לפטור עצמו במיגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי ואלמלא מטעם המיגו היה נשבע גם לאחר שאכל הפירות ואף על פי ששטר בידו".♦
מטרת רבא בר שרשום היא לגבות את הקרקע בעוד היתומים קטנים
תירץ הרא"ש (שם, שם): רבא בר שרשום אכן מתחייב שבועת היסת גם אם ישאיר את הקרקע אצלו ויטען טענת מיגו. מטרתו בהשארת הקרקע בידיו היא לא להיפטר משבועה אלא לגבות את הקרקע בעוד היתומים קטנים מבלי צורך לחכות עד שהיתומים יגדלו ורק אז להיפרע מהם, שכן גם אם הוא יחכה שהם יגדלו ואז יפרע מהם, הוא עדיין יהיה חייב שבועת הבא להיפרע מנכסי יתומים. וז"ל: "רבה בר שרשום ה"ק אי מהדרנא ליתמי ואמתין מליפרע עד שיהו גדולים ואפרע מהן בשטר שיש לי על אביהן הא אמור רבנן הבא ליפרע וכו' ולא ארויח בהמתנה זו ליפטר מן השבועה הלכך טוב לי לכבוש שטר המשכנתא ואגבה ממוני מהן לאלתר ובשבועה ממה שאמתין עד שיגדלו וגם אז לא אוכל לגבות מהן אלא בשבועה. אבל אי לאו דאמור רבנן הבא ליפרע וכו' היה מחזיר להן הקרקע והיה גובה מהן בשטרו בלא שבועה לכשיגדלו".התוספות לא מתרצים כתירוץ הרא"ש, כיוון שלא טוענים ליורש לגבי שבועת היסת, כי שבועת היסת היא תקנת חכמים, ולא מתקנים תקנה של טוענים ליורש שהיא תקנת חכמים, בשביל תקנת שבועת היסת.
♦
כשיש לנתבע שטר אין עליו חיוב שבועת היסת
הרשב"ם (בבא בתרא דף לג ע"א ד"ה זוזי אחריני לקוחה היא בידי מהימננא) סובר שלרבא בר שרשום יש חזקת שלוש שנים על הקרקע עם טענה שלקוחה היא בידי, וחזקה היא כמו שטר על הקרקע, וכאשר יש לנתבע שטר אין עליו חיוב שבועת היסת. וז"ל: "זוזי אחריני גביה - שנתחייב לי שאין משכון עליהן ואמרי לאחר שכלו שני משכנתא אם אחזיר הקרקע ליתומים ואשאל להם חוב שיש לי על אביהם צריך אני לישבע דאמור רבנן הבא ליפרע כו' ואף על פי שיש בידי שטר חוב מחוייבני שבועה לקוחה היא בידי - דהא אכלתיה שני חזקה בחיי אבוהון מהימננא - בלא שבועה... דחזקת שלש שנים במקום שטר קיימא".♦
הרשב"ם ותוספות נחלקו לשיטתם בדין חזקה
ניתן לומר שהרשב"ם והתוספות נחלקו לשיטתם האם חזקה היא ראיה או תקנה: לפי הרשב"ם חזקה היא ראייה לכן היא ממש כמו שטר, כשם שלנתבע יש שטר הוא פטור משבועת היסת כך גם כאשר יש לנתבע חזקה הוא פטור משבועת היסת. לעומת זאת, לפי תוספות חזקה היא תקנת חכמים ואין לה כוח של שטר, ולכן הנתבע חייב שבועת היסת גם כאשר יש לו חזקה.♦
ג. רבא בר שרשום מדוע בעקיפין ולא במישרין?
למה רבא בר שרשום לא בא במישרין לבי"ד
רבא בר שרשום רצה לעשות דין לעצמו ולגבות את חובו השני מקרקע היתומים שבתפישתו ע"י טענת המיגו שברשותו. נשאלת השאלה מדוע רבא בר שרשום לא בא במישרין לב"ד לאחר ששלמו ימי המשכון ומעיד בב"ד על הסיפור המדויק ותובע את היתומים בחובו קודם שיחזיר להם את הקרקע ויהיה נאמן לגבות מהקרקע את דמי חובו מחמת טענת המיגו שברשותו.וכך שואל הרמב"ן (בבא בתרא דף לג ע"א): "ותמהני למה ליה לרבה בר שרשו למיעבד הכי, בששלמו ימי משכנתיה ליתי לבי דינא ולימא לה למילתא בצורתה ויתבע את היתומים בחובו קודם שיחזירנה לידם, ונאמן עד כדי דמי הקרקע מגו דאי בעי אמר זבינתה, כדינא דעיזי דלקמן (ל"ו א'), ודההוא גברא דחבל סכינא דאשכבתא (ב"מ קט"ז א') ולא בעי לאשתבועי כיון דאיכא מגו".
♦
ידע שגם אם יבוא לבי"ד יזכה אך רצה להימנע מהליכה לבי"ד
תוספות (בבא בתרא דף לג ע"א) מסבירים שבאמת היה יכול רבא בר שרשום לבוא לבית דין ולטעון את טענותיו בפני בי"ד, ובי"ד היו מזכים אותו לגבות את דמי חובו מן הקרקע קודם שיחזירה להם, כי רבא בר שרשום גם מחזיק בקרקע וגם יש לו טענת מיגו. ואע"פ שאין זה הופך אותו למוחזק בקרקע, מכל מקום אין הוא נחשב כגובה מיתומים קטנים אלא רק כמוציא ממון מהם. כמו כן, לצורך הוצאת ממון ללא גבייה אין בעיה בכך שהיתומים קטנים, שכן כאשר אין גבייה אין צורך שבעל הדין שכנגדו יהיה גדול. אלא שרבא בר שרשום לא בא לב"ד, שכן הוא היה תלמיד חכם והוא ידע שגם אם הוא יבוא לבית דין בית דין יזכו אותו, ולכן רצה להימנע מכל התהליך שכפוף להליכה לבית דין ולעשות דין לעצמו ולגבות דמי חובו מקרקע היתומים שהוא כבר מחזיק בה.♦
אם היה בא לבי"ד בי"ד לא היה נותן לו לגבות מנכסי היתומים שברשותו
הרמב"ן הסביר שהסיבה שרבא בר שרשום לא בא לבית הדין היא משום שאם הוא היה בא לבית הדין בית הדין לא היה נותן לו לגבות מנכסי היתומים שברשותו הואיל והם קטנים.כאשר רבא בר שרשום היה בא לבית דין ומודה שהקרקע הייתה תחתיו מאבי היתומים בתורת משכון ולא בתורת קנייה, מיד ב"ד היו מוציאים ממנו את הקרקע ומחזירים אותה ליתומים ולא מתירים לו לפרוע את חובו עד שהיתומים יגדלו, וכשהיתומים יגדלו המיגו שברשותו כבר לא יועיל לו, שכן הוא כבר הודה שהקרקע הייתה אצלו בתורת משכון ולא בתורת קנייה.
למרות שכאשר רבא בר שרשום היה בא לבית הדין טענת המיגו שברשותו עדיין הייתה קיימת, מכל מקום בית הדין לא נזקקים לטענתו הואיל והיתומים שכנגדו הם קטנים ונחשב כאילו אין כנגדו בעל דין, ואי אפשר לטעון טענות בבית הדין שלא בפני בעל הדין השני. לכן רבא בר שרשום לא בא לבית הדין אלא רצה לעשות דין לעצמו, ולאחר שהיה גובה דמי חובו מקרקע היתומים היה מחזיר את הקרקע ליתומים, והיה פטור משבועה מחמת המיגו, כי נחשב כמשיב אבידה. וז"ל: "ונראה משום דיתמי קטנים נינהו וכי אמר משכנתא היא גבאי ושלימו ימי משכנתי מפקינא לה מיניה, ולא מזדקקינן לפרוע חובו עד שיגדילו ולכשיגדילו ליכא מיגו, ולא מהימן ההיא שעתא במגו דמצי אמר כשהם קטנים לקוחה היא בידי, דהאידנא לא מצי למימר ב[ה] הכי ואינו נאמן במה שהוא אומר עכשיו זוזי יתירי אית לי גבי אבוהון. וא"ת הרי כשבא לבית דין כשהם קטנים אמר דזוזי יתירי אית ליה גביה וההיא שעתא איכא מגו, נהי דאיכא מגו כיון שהן קטנים אין נזקקין לטענותיו, לא יהא אלא שיביא עדים כלום מקבלין אותן שלא בפני בעל דין".
♦
תוספות והרמב"ן נחלקו לשיטתם מתי אומרים מיגו להוציא
ניתן לומר שתוספות והרמב"ן נחלקו לשיטתם: לפי תוספות כאשר בעל הדין מחזיק בקרקע וגם יש לו טענת מיגו, למרות שאין זה הופך אותו למוחזק בקרקע, עדיין נתונים אלו מועילים לכך שהוא לא ייחשב כגובה חובו אלא כמשאיר חובו אצלו, ובמקרה כזה אומרים מיגו להוציא. לכן במקרה של רבא בר שרשום, רבה בר שרשום אינו נחשב כגובה מהיתומים הקטנים וכטוען טענותיו שלא בפני בעל דין, ובית הדין היו מזכים אותו אם היה בא לב"ד וטוען את טענותיו בפניהם. לעומת זאת, לפי הרמב"ן, כאשר בעל הדין מחזיק בקרקע וגם יש לו טענת מיגו- אין ההחזקה בקרקע מועילה לו כדי לגבות חובו אלא גובה הוא את חובו אך ורק מפני שאומרים מיגו להוציא תמיד. ולכן במקרה של רבא בר שרשום הוא נחשב כגובה מהיתומים הקטנים וכטוען טענותיו שלא בפני בעל דין, ובית הדין לא היו מזכים אותו אם היה בא לב"ד וטוען את טענותיו בפניהם.♦
ד. מה עושה הקול על הקרקע
אביי (בבא בתרא דף לג ע"א) אומר לרבא בר שרשום שתוכניתו לא יכולה לצאת לפועל כיוון שיצא קול על הקרקע שהיא אצלו בתורת משכון מאבי היתומים, ולכן עליו להחזיר את הקרקע ליתומים, וכשיגדלו הוא יוכל לדון איתם ולזכות בקרקע ע"י בית דין ובשבועה: "א"ל: לקוחה בידי לא מצית אמרת, דהא איכא עלה קלא דארעא דיתמי היא, אלא זיל אהדרה ניהלייהו, וכי גדלי יתמי אשתעי דינא בהדייהו".נשאלת השאלה מה עושה הקול על הקרקע שגרם לשיבוש התוכנית של רבא בר שרשום?
♦
הקול מעיד שירד לרקע בתורת משכון ומהווה גם מחאה לכן לא יכול לטעון מיגו כי טענת המיגו בטלה
הרשב"ם (שם ד"ה אמר ליה) מבאר: הקול שיוצא על הקרקע מודיע שרבא בר שרשום ירד לקרקע בתורת משכון, והיורד בתורת משכון אין לו חזקה והקול מהווה מחאה על חזקתו של רבא בר שרשום ומפקיע אותה. אם רבא בר שרשום היה טוען בבית הדין שהוא קנה את הקרקע מאבי היתומים ואכל בה שנות חזקה הוא לא היה נאמן, כי הקול גם מעיד על כך שרבא בר שרשום ירד לקרקע בתורת משכון וגם מהווה מחאה על שנות החזקה עצמן. מעתה, רבא בר שרשום כבר לא יכול לעשות דין לעצמו מכוח טענת המיגו שברשותו, שכן טענת המיגו בטלה, כי הוא לא יכול לטעון לקוחה היא בידי. וז"ל: "אמר ליה אביי הא דחשבת בדעתך דאי בעינא טענינא לקוחה היא בידי כיון דידיעא מילתא דבמשכנתא איתנחית בה לא מצית למיטען לקוחה היא בידי דהא איכא קלא ועדות דארעא דיתמי היא דהשתא שלימו שני משכונתא וכיון דידעת דאית קלא עלך דארעא דא משכנתא היא גבך ולא לקוחה אין לך מחאה גדולה מזו והיה לך להזהר בשטרך".♦
הקול מבטל את המיגו כי בגלל הול הוא לא מעז לטעון לקוחה היא בידי
תוספות (שם ד"ה לקוחה היא בידי לא מצית אמרת) מבארים: הקול בסך הכול מבטל את המיגו, כי בגלל הקול שרבא בר שרשום ירד לקרקע בתורת משכון אין הוא מעז לטעון לקוחה היא בידי, ולכן אין לו טענת מיגו כי זה מיגו דהעזה, אבל אם הוא היה טוען בבית דין לקוחה היא בידי הוא היה נאמן, שכן יש לו חזקה עם טענה טובה על הקרקע של היתומים: "אף על גב דאי הוה אמר לקוחה היא בידי הוה נאמן מ"מ לא הוי מיגו והכי פירושו דלא מצית אמרת לא היית יכול להעיז פניך ולומר כן כיון דנפק קלא ואין כאן מיגו".♦
האם נאמן לטעון לקוחה היא בידי
הנפק"מ בין הסבר הרשב"ם לתוספות היא האם רבא בר שרשום נאמן לטעון בבית הדין לקוחה היא בידי: לפי הרשב"ם כיוון שאין לו חזקה - אינו נאמן לטעון בבית דין לקוחה היא בידי, אבל לפי התוספות, כיוון שיש לו חזקה- נאמן לטעון בבית הדין לקוחה היא בידי.♦
שורש המחלוקת בין תוספות לרשב"ם
יש שלושה סוגי קולות: קול דלא איתחזק בבי דינא, קול דאיתחזק בבי דינא, קול של עדות אמת. תוספות מסבירים שהקול עליו מדבר אביי הוא קול דאתחזק בבי דינא ולכן הוא אינו יכול לעקור את עדי החזקה של רבא בר שרשום, ונאמן רבא בר שרשום לטעון לקוחה היא בידי כי יש לו חזקה טובה[2]. הרשב"ם לא חולק על תוספות בעצם המשמעות של יציאת הקול על הקרקע אלא על איזה סוג של קול מדבר אביי.לפי הרשב"ם סוג הקול עליו מדבר אביי הוא לא קול דאיתחזק בבי דינא אלא קול של עדות אמת. קול זה כבר יצא עוד בזמן שאבי היתומים היה חי והוא המשיך לאורך כל שנות אכילת החזקה של רבא בר שרשום, קול זה לכו"ע הוא קול שמהווה מחאה על החזקה ועוקר את עדי החזקה.
♦
מיגו דהעזה הוא דין ששנוי במחלוקת ראשונים
הרשב"ם לא הסביר כהסבר התוספות כי הדין של מיגו דהעזה הוא דין ששנוי במחלוקת ראשונים והוא לא דין כל כך פשוט, ורשב"ם רצה להימנע מלהכניס דין זה לסוגיתנו.♦ ♦ ♦