מראשי ישיבת כנסת יצחק חדרה
ומח"ס משא יד ד"ח
בדין בעל שהסתלק מזכויותיו בנכסי אשתו
כתובות מתני' ריש פרק הכותב דף פג ע"א: "הכותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסיך הרי זה אוכל פירות בחייה וכו' כתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן בחייך ובמותך אינו אוכל פירות בחייה ואם מתה אינו יורשה, רשב"ג אומר אם מתה יירשנה מפני שמתנה על מה שכתוב בתורה וכו'". ובחי' רע"א שם הקשה בהא דלרשב"ג אין הבעל יכול להסתלק מירושת אשתו, ובהסתלק מכל זכויותיו מועיל הסילוק לענין זכותו באכילת פירות נכסי מלוג, ונימא דהוי כאומר קני את וחמור דלא מהני כלל, כדאי' במסכת בבא בתרא קמג ע"א, דכיון דאין הסילוק מועיל לענין ירושתו, ה"נ לא יהני לענין הפירות. ותירץ הרע"א דאפשר דבסילוק עדיף בזה כמו דעדיף לענין דבר שלא בא לעולם עכ"ל. והיינו, דכמו דסילוק מהני על דשלב"ל, ה"נ בסילוק אין חסרון של קני את וחמור. וצ"ב השייכות דאם סילוק מהני בדשלב"ל ה"נ ליכא חסרון דקני את וחמור.♦
סילוק מדבר שלא בא לעולם
והנה, נחלקו הסמ"ע והט"ז בסי' רט ס"ד ע"ד הרמ"א שם שכתב דלא מהני מחילה על דבשב"ל [ומקורו משו"ת הר"ן]. הסמ"ע (סקכ"א) כתב לבאר בהא דהרמ"א להלן שם ס"ח פסק עפ"י המרדכי בר"פ הכותב דהוכיח מהא דמהני סילוק הבעל מהפירות, דסילוק מהני על דבשלב"ל [ולמהרש"א בסוגיא אינו מוכרח, כיון דהכא הסילוק הוא מזכותו בגוף לפירות]. והקשה הסמ"ע דמה החילוק בין מחילה, דאינה מועילה על דבשלב"ל, לבין סילוק, שחל על דבשלב"ל. וכתב הסמ"ע דשאני הכא דיש לו שעבוד ומשום הכי יכול לסלק וכו'. והט"ז דחה את דברי הסמ"ע, והקשה דמשמע דאם לא נשתעבד ל"מ סילוק, ואיך מהני סילוק בסוגין. ולכן כתב הט"ז לחלק באופ"א, דבמחילה בעי' שיהי' חיוב קודם, ושאני סילוק שהוא אינו רוצה לזכות באותו דבר כלל, וזה יש לו כח בידו לסלק עצמו שלא לזכות אחר כך, משא"כ מחילה, שאינו שייך אלא אחר החיוב, ואיך תחול המחילה קודם החיוב. ועי' בקצות שם.ונראה דהדברים תלוים ביסוד דין סילוק אם הוי חלות ע"י דבורו, כהקדש והפקר, או דהוי רק גילוי מילתא שאינו רוצה לזכות בנכסים, וממילא בשעת נשואין אין הבעל זוכה בע"כ. וכ"ה לשון רשב"ם (ב"ב מט ע"ב ד"ה שומעין) "דבעל כרחו דאיניש לא יזכוהו חכמים" וכו'. והיינו דע"י הסילוק ואי אפשי בתק"ח אין מזכין לו לאדם בע"כ, ולכן מועיל הסילוק לזכות לאשה גם בעל כרחה של האשה וא"צ דעתה לזה. וכן בשלה"ג (לפנינו דף מב. מדפי הרי"ף) כתב על הסילוק דדומה לאדם שאינו רוצה לקבל המתנה שרוצים ליתן לו. ומשמע דהוי גילוי דעת דאינו רוצה, אבל ל"ה חלות של קנין סילוק. והרמב"ן כתב דסילוק מסלק כוחו וכו'. ונראה דנ"מ אם קטן יכול להסתלק, וכן נ"מ בסילוק בטעות או בסילוק לאחר ל' אם מהני, דרק אי נימא דהוי חלות כקנין מהני. ובקצות בסי"ב מבואר דסילוק שייך בלב, ואם סילוק הוי כקנין פשיטא דלא מהני בלב. ובהגר"א בשו"ע סימן רט סקל"א, על המובא שם מהמרדכי שהוכיח מסילוק מפירות דמהני סילוק בדשלב"ל, הוסיף הגר"א דלשי' השניה בסימן רג ליכא ראיה. והיינו דשם מובאת השיטה דמקנה דשלב"ל עם בא לעולם מהני. ומוכח מהגר"א דסילוק הוי חלות, ובנסתלק מב' דברים הוי עשייה אחת, ושפיר אמרי' דאם אהני על דבר שבא לעולם מהני גם על דשלב"ל.
והתוס' בכתובות פג. (ד"ה כדרב כהנא) דנו דלא יהני הסילוק מדין דבשלב"ל, והסיקו דמהני רק מדין אי אפשי בתק"ח. ומדבריהם מוכח דהוי חלות סילוק, וכיון דכעת בשעת הסילוק הוי לא בא לעולם, להכי לא מהני. וביותר נראה בתוס' דסילוק דינו הוא שהוא מסתלק מהנכסים, ולהכי איכא חסרון דדבשלב"ל. אך לרשב"א והר"ן שם משמע דהסילוק הוא מזכויות הבעל, ולהכי כתבו דמהני הסילוק רק אחר אירוסין ולא קודם האירוסין, ולא הזכירו נידון דדבשב"ל, כיון דאין הסילוק מהנכסים אלא מזכויות הבעל שלא יחולו עליו בנשואין, וכדיבואר. וכפי הנראה הסמ"ע יפרש הכא כרשב"א והר"ן, דמהאירוסין איכא כבר שעבוד ומסתלק מהך שעבוד והוי חלות, ומש"ה מהני, דאינו נחשב דבשלב"ל, כיון דזכותו כבר קיימת ול"ד למחילה. אבל בנסתלק קודם הארוסין לא יהני, דהוי כמחילה דלא מהני קודם החיוב. וכן נוטה לשון הריב"ש בתשובה (סימן תד), ועי' שו"ת חו"י (סימן נ), ושו"ת הב"ח (סימן קכד). והט"ז התכוין ליישב איפכא, דסילוק ל"ה חלות, אלא מסלק שלא יזכה. ולא שייך חסרון דדבשלב"ל, כיון דל"ה חלות אלא גלוי דעת על מניעת זכייה, וכמבואר.
ובזה מבוארת כוונת הרע"א דבסילוק דסוגין ל"ש חסרון דקני את וחמור. והיינו דלא מיבעיא אם סילוק ל"ה חלות אלא אי רצון בזכיה, פשיטא דל"ש בזה האי דינא, וכוונת הרע"א במש"כ דסילוק עדיף, כמו דחל על דבשלב"ל, היינו מה"ט כיון דל"ה חלות והקנאה. ואפי' להנך שיטות דסילוק הוי חלות, יש לדון דל"ש בסילוק דינא דקני את וחמור, כיון דעיקרו הוי סילוק מזכות הבעל ולא גדר הקנאה, והוי מעשה סילוק נפרד על כל דבר. ובר"י מיגש (ב"ב מג) מבואר דסילוק ל"ה כמכירה דליהוי כמוכר באחריות דחוזר על הלוקח, דבסילוק אינו זוכה מכוחו. ושפיר ניחא דאין בזה חסרון דקני את וחמור, דרק במקנה לחברו ולחמור הוי דינא דקני את וחמור, אבל בסילוק, אף בקנו מידו, ל"ה הקנאה לחברו כמכירה, אלא בגדרי סילוק, ובזה לא אמרינן דבטל כל הקנין, וכדפי'.
ובישועות יעקב באב"ע שם (סק"ב) הקשה בהא דמהני סילוק הבעל בעודה ארוסה, דהא כיון דעד הנשואין יכול לחזור, ע"כ דהסילוק חל אחר הנשואין, והרי אז ל"מ לשון זה דסילוק, דדוקא בעודה ארוסה מהני. וכעי"ז הקשו ההפלאה הבית יעקב והאב"מ על התוס' שם, שכתבו דר' ינאי כר"מ דמהני סילוק על דשלב"ל ול"ל לדרב כהנא. והקשו דנ"מ דלא יהני חזרה. והוכיח הישו"י מכאן דע"כ דל"מ חזרה בסילוק, ואח"כ כתב דכיון דהנכסים בעולם והם שלה, תיכף כשסילק הבעל כוחו מהנכסים זכתה בהם, ולכך א"י לחזור בו. ול"ד לנכסים שלב"ל, דאצל שניהם אינם בעולם. ובזה כתב שם הטעם להנך דס"ל דל"מ הסילוק על נכסים שנפלו אחר הנשואין, עכתו"ד.
ונראה דזה תלוי בשאלה אם הסילוק הוא מהנכסים שלא יזכה בהם, ובזה י"ל דמהני רק מהנכסים הקיימים, וזו סברת הראשונים שכתבו דל"מ הסילוק מנכסים שנפלו אחר הנשואין. וכמ"כ נ"מ לקולא דיהני סילוק גם ממקצת נכסים. או דלמא דהסילוק הוא על דין בעל, שלא יחולו עליו זכויות הבעל בנשואין, או כלשונו של האב"מ בסימן צב דהסילוק הוא מזכותו באשתו. ולפ"ז לא יהני סילוק במקצת נכסים. ונראה דתליא במח' ראשונים בסוגיא, דהתוס' שדנו בקושייתם דאיכא חיסרון בסילוק מדין דבשלב"ל מוכח דהסילוק יחול אח"כ, והיינו דהוי סילוק מהנכסים. והתוס' הסיקו דהוי מדין א"א בתק"ח, ומה"ט להתוס' יהני חזרה, דאכתי לא חל הסילוק. ובזה ניחא הערת ההפלאה הבית יעקב ואב"מ הנ"ל על התוס', שכתבו להקשות דלרבי ינאי ס"ל דאדם מקנה דבשלב"ל, והקשו האחרונים הנ"ל דנ"מ דהכא לא יהני חזרה, דאפי' אם אדם מקנה דבשלב"ל מהני חזרה, ובעי' לרב כהנא דלא יהני חזרה. ואכן, לפי מה שנתבאר, לתוס' לכ"ע מהני חזרה, כיון דחלות הסילוק חלה אח"כ. ונראה עוד דאפי' נימא דהסילוק חל אח"כ, אין הפי' דזוכה ובעי' הקנאה, אלא דחל הסילוק לענין דלא יזכה כלל והוי מניעת זכיה. וכ"נ כוונת תוס' רי"ד לפנינו, שכתב דעל דעת כן ניסת לו שלא יזכה בנכסים עי"ש, ולהכי מהני בלשון גרוע. וניחא קושיית הישו"י.
ולהרשב"א והר"ן שם משמע דהסילוק חל כעת, דהסילוק הוא מזכות הבעל באשתו, ול"ש חסרון דדבשב"ל. ומדוייק היטב הלשון בריטב"א בשם הרמב"ן גבי ידו כידה, שכתב דידו "בה" כידה, היינו דהסילוק מהזכויות שיש לבעל באשתו, דלאחר נשואין ידו באשתו כידה. ומה"ט לשיטתם לא יהני סילוק מקודם האירוסין, דלא התחילה זכות בעל [ובר"ן ב"ב מט הנוסח דקודם אירוסין ל"מ סילוק, שכבר מסולק ועומד ולאו כלום הוי]. והיינו דכיון דס"ל דהסילוק חל כעת, להכי בעי' שיהא שייך בו קצת. אבל אם נימא דהסילוק חל כשיבוא לעולם לאחר הנשואין, מאי אכפ"ל מה דאינו שייך כעת. ומה"ט י"ל דלר"ן לא יהני חזרה, משא"כ להתוס'. ויש לדון, דלתוס' דמהני הסילוק מדין א"א בתק"ח, דאולי יהני גם בסילוק דקודם האירוסין. ואכן בב"ח בתשובה סימן קכד כתב דאדרבא הסברא נותנת טפי דכל מאי דלא זכה ביה עדיין מצי להסתלק ממנו יותר ממה שזכה בו קצת וכו'. וכמו כן נראה לתוס' רי"ד, שכתב דהסילוק הוי כתנאי דע"ד כן נשאת לו שלא יזכה בנכסים והלכך בדבור בעלמא סגי, שע"ד אותו הדיבור נשאת לו שלא יזכה בנכסים עכ"ל. וכעי"ז כתב הריטב"א, והרמ"ה בב"ב קכו ע"ב. ולשיטתם מסתבר דה"ה בסילוק קודם האירוסין יהני. וראה מה שביארתי בזה בהערותי על הרשב"א כתובות מהדורת מוה"ק בסוגיא שם.
♦
קני את וחמור
בעיקר דינא דקני את וחמור דלא קנה כלל, דנו האחרונים אם הוי רק מחמת אומדנא וטענת השטאה, דלא התכוין להקנות לו כמו דאי אפשר להקנות לחמור. וכן משמע בפי' הרשב"ם והרמ"ה בסוגיא בב"ב שם, דלמ"ד דלא קני הטעם הוא דהוי אומדנא דלא הקנה לזה בלא זה. וכן משמע בשו"ת מהרי"ט (חו"מ ח"ב סימן נב) בתו"ד, וז"ל: דרשב"ם בא לתת טעם דלא תימ' תינח במקנה לא' אבל מקנה לב' אנשים אינן אחראין זל"ז כו', לכן כ' שאעפי"כ כיון דבקנין א' שיתף את שניהם לא נגמרה בדעתו וכו', עיש"ה כל התשובה. ועי' נוב"י תנינא חו"מ סימן מז שנקט בדין זה דהוי ענין דליכא גמירות דעת. ובתוס' רי"ד (ב"ב קכט) משמע ג"כ דהוי ענין אומדנא. ולשיטתו אזיל גם בדבריו בקדושין נא מש"כ גבי שני נקנים דאין דבר נקנה עם מי שאינו נקנה וכו', דאם החסרון הוא במעשה הקנין דבטל כולו, לא שייך סלקא דעתך לחלק בזה אם החסרון מצד המקנה או הקונה, וע"כ לשיטתו דהוי ענין אומדנא. ובריטב"א קדושין נא. מבואר בשם הראב"ד דהמ"ד דלא קנה היינו משום טענת השטאה, ומה"ט כתב שם דאף למ"ד דקנה מחצה, מ"מ אם ידע דחמור לאו בר קנין לכ"ע לא קנה, והמהרי"ט בחו"מ שם האריך בזה.אכן י"ל באופ"א, דהוי דין במעשה הקנין, דבבטל מקצתו בטל כולו, וכלישנא דרע"א כאן בקושייתו. ובעליות דר' יונה (הובא בשיטמ"ק ב"ב קמח, ב) כתב להדיא דכל הקנאה שאין כולה מתקיימת אין מקצתה מתקיימת. וכן נראה ברע"א בשו"ע בחו"מ סימן רלה ס"א שדן גבי קטן דתיקנו לו דיכול למכור מטלטלין ולא קרקעות, דבמכר שניהם תליא בדין את וחמור. וכן ביד דוד (אישות ח"ב עמוד רט) נראה דכיון דהוי בקנין אחד במתבטל מקצת בטל כולו.
ובנובי"ק (חו"מ סימן כה) הביא מחתנו דלענין דברים הנקנים באמירה לא נימא דינא דקני את וחמור. וכיו"ב כתב הנוב"י תניינא (חו"מ סימן מה) עפי"ז דבמתנת שכ"מ ל"א קני את וחמור כיון דחל באמירה. ואם את וחמור ל"מ מאומדנא ליכא נ"מ, וגם בכה"ג לא יהני, משא"כ אם הוי קנין שבטל מקצתו וכו' יש לומר דה"ד במידי דבעי קנין. ובשו"ת שואל ומשיב (ח"א סימן ריז ובמהדו"ג סי' יד) הקשה בזה על הנוב"י דהיכא דל"מ בקנין ל"ש דברי שכ"מ. ועוד הקשה מהא דבצדקה אמרי' דין קני את וחמור, יעוי' בט"ז (יו"ד רנח סק"ו), אף דצדקה חלה באמירה. ויתכן דנ"מ גם למש"כ באבני נזר אב"ע סי' תמו דהיכא דמייחד לכ"א חלק מסויים לכ"ע קנה מחצה. והיינו דאולי בזה ל"ש ביטול מצד האומדנא, אמנם מצד הקנין הא הוי קנין אחד. וכמו כן בעמודי אור (סימן קה אות י) דן בקני את וחמור דאם הוי בשני זמנים קונה. ואכן שייך לומר כן אם הוי חסרון באומדנא, אבל אם הוי חסרון במעשה הקנין, הרי כיון דהוי בקנין אחד לא יהני.
והנה ז"ל רבינו יונה בב"ב שם הנ"ל שמעינן מינה דכל הקנאה שאין כלה מתקיימת אין מקצתה מתקיימת, עי"ש גבי מתנת שכ"מ במקצת. ובסו"ד שם מבואר וי"ל כיון שהנכסים הללו ראויין להנות נקנין לזה אם לא נתן לא' ל"ש בה את וחמור וכו'. ומפורש בדבריו גדרו של דין את וחמור, דהוא משום דאם הקנין בטל בחלקו ל"ה קנין כלל. אך יש לציין דדברי רבינו יונה נאמרו לענין שכ"מ, והרי דגם במתנת שכ"מ, דלא בעי קנין, אמרי' דינא דקני את וחמור, ודלא כדברי הנוב"י הנ"ל, ומשום דדברי שכ"מ ככתובים ומסורים, נחשב כמו הקנאה, והשכ"מ הוי כאילו הוא המקנה. ואף דהוי מדין ירושה מדרבנן, מ"מ איהו עושה את המקבל ליורש ומזכהו דין יורש, ולהכי שייך ביה דינא דקני את וחמור. ונתבאר בארוכה בהערותי על הריטב"א ב"ב בהוצאת מוה"ק בסוגיות שם דף קמג ודף קמח עי"ש.
והנה עיקר סברת הנוב"י הנ"ל היא דדוקא היכא דבעי קנין אמרי' דאם הקנין לא אהני לאחד בטל הקנין, משא"כ היכא דלא בעי' קנין וסגי בדבור. אמנם י"ל עוד בכוונתו דדוקא בקנין חשיב מעשה קנין אחד לשניהם, אבל לענין אמירה מתייחסים לכ"א כאמירה נפרדת ול"ש לבטל את האחד מחמת השני. ונראה דזהו ספיקו של המרדכי בסוגין במקנה דבר שבעולם עם דבשלב"ל אם הוי חסרון מדין את וחמור, וכן בספיקו השני של המרדכי גבי מטבע דאינו נקנה בחליפין בהדי דבר אחד שנקנה בחליפין וכו' כיון דבר קנין הוא, עיש"ה. ובודאי דבסברות דאומדנות ליכא נ"מ, ורק אם הוי דין דקנין שבטל מקצתו בטל כולו, בזה י"ל דהיינו דווקא היכא דחברו מופקע מקנין, דאז שייך לומר דאם בטל ולא מהני לאחד ל"מ לשני, אבל במטבע דאינה נקנית בחליפין, דאין החסרון דאינו דבר הנקנה כלל, בזה אין סברא לומר דחשיב דבטל הקנין במקצת לבטל את כל הקנין וליהוי כקני את וחמור. וכמ"כ לענין דבשלב"ל, דאינו מופקע מקנין אלא משום דאין לו חפץ למכירה, ובזה יש לדון דל"ח קני את וחמור לבטל את כל הקנין, דמ"מ על הבא לעולם חל הקנין. וכן נראה דמבואר ברע"א בשו"ע בחו"מ סימן רלה ס"א הנ"ל שדן גבי קטן דתיקנו לו דיכול למכור מטלטלין ולא קרקעות, דבמכר שניהם תליא בדין את וחמור, וציין שם לדברי המרדכי הנ"ל. ונראה דזו כוונת הרע"א בכתובות פג. הנ"ל, שהקשה גבי סילוק הבעל מפירות וירושה דיהא כאת וחמור וכו', ותירץ דבסילוק ל"א הכי. ולכא' אם הוי חסרון מצד האומדנא ל"ש לחלק בזה, ורק אם הוי דין קנין שבטל מקצתו י"ל דבסילוק ל"ש כן. ובפרט דבסילוק חשיב סילוק בפ"ע כלפי כל אחד. ומכל דברי הרע"א הנז' מבואר להדי' דבאת וחמור הוי חסרון במעשה הקנין, וכמש"נ. ולסיכום הענין, בתי' הרע"א בכתובות שהבאתי, שכתב דבסילוק הקילו דאין בהם חסרון דקני את וחמור, הרי אם קני את וחמור הוי חסרון מצד האומדנא ל"ש לחלק בזה, ורק אם החסרון בקנין שבטל מקצתו, הרי כיון דבסילוק ל"ה הקנאה ל"ש כן. וכוונת הרע"א לומר דאם סילוק מהני בדשלב"ל ע"כ דלא הוי הקנאה, ולהכי אין בסילוק חסרון דקני את וחמור, וכמש"נ.
ובעיקר דינא דקני את וחמור נראה לי ברור דהיינו דווקא בקני את וחמור, דסד"א דשייך קנין בחמור. ועי' לשון הרמב"ם פכ"ב ממכירה הי"ב ובקרי"ס שם שכתב דאין קנין למין ממיני החיה וכו', והקרי"ס הוסיף דלעמיתך כתי'. וצ"ע דמאי חידש הר"מ בזה, ולמאי הוצרך הקרי"ס להביא מקור לכך. והמוכרח דאתי לומר דבקני את וחמור הנידון הוא משום דחמור מופקע מפרשת קנינים בקרא, ואין זו סברא גרידא [ונראה לי דאף לחמורו של בלעם ל"ש להקנות, כיון דמקרא ילפי' דל"ש הקנאה לחיה], ולהכי בקני את וחמור בטל קניינו. אולם, באומר קני את והכסא או השלחן וכל דבר דומם, נראה דלא מגרע כלל, ול"ש להכא, דבזה פשיטא דאינו מקלקל בקני את והשלחן וכיו"ב.
והנה בבית שמואל (אב"ע סימן לא סקי"ז) נקט גבי מקדש בתו ופרתו בשתי פרוטות דאף דפרה אינה נקנית מדרבנן במעות, דביטלו קנין מעות, ל"ח קני את וחמור [והרע"א בחו"מ סימן רג ס"י הביא את דברי הב"ש]. והנה אם החסרון בקני את וחמור דל"מ הוא מצד אומדנא, הרי גם אם ל"מ מדרבנן תו ל"מ כלל, דכיון דאינו זוכה באחד לא חל על אידך, ועל השני לא יחול מהתורה, דכך היא האומדנא. אמנם י"ל בדעת הבית שמואל דס"ל דבקני את וחמור דל"מ, החסרון הוא במעשה הקנין, ובזה י"ל דרק אם חלק מהקנין בטל מהתורה בזה בטל כולו [והוי כ"ש מדינו של המרדכי הנ"ל, דאם היכא דמהני ביה קנין אחר, כמטבע בחליפין, לא חשיב את וחמור, א"כ היכא דמהתורה מהני ביה הקנין ודאי חשיב בר קנין כדי לא להיחשב לאת וחמור], אבל באומדנא ליכא נ"מ, דמ"מ תלה זו בזו. וכמו כן נראה באומר קני את וקטן, דאף דהקטן זוכה רק מדרבנן, מ"מ כיון דגם הקטן קונה מדרבנן, שוב ל"ש לומר קנין שבטל מקצתו. וזה עדיף מנידון הבית שמואל הנז'.
ויש להוסיף בסוגיא זו את דברי המשנה ברורה בביאור הלכה בסימן לד גבי לובש שני תפילין של רש"י ור"ת, דהביה"ל מדמה הענין לסוגין דכולכם וקני את וחמור, דמה"ט בסתמא לא יצא כלל במצוה, ורק בכיון להדי' בקשירה דכשרה הוי כאחת מכולכם הראויה לי וכו'. וצע"ג השייכות. ולכא' הכוונה היא דכמו דבאת וחמור הוי קנין שבטל מקצתו, ה"נ לענין כוונה במצוות, דבכה"ג דהוי סתירה בטלה כל הכוונה גם על התפילין הכשרות.
♦
סילוק אם כולל סילוק מכל נכסיו ומי המוחזק בספק בלשון
גמ' שם פג: "ותימא ליה מכל מילי סליקת נפשך אמר אביי יד בעל השטר על התחתונה", ופרש"י: "כיון דאוקמת דבלשון זה יכול להסתלק למה אינו מסולק מן הכל". ודברי רש"י צ"ב, דמה שייכי לסוגיא דלעיל דהוי בלשון סילוק, והרי גם אם הוי לשון מתנה ולא ידעי' על מה נתכוין, נימא דהוי מתנה מהכל. ומדברי הש"מ משמע דאם הוי לשון מתנה בהא יד הבעל על העליונה, וצ"ב. ולהלן המשיך הש"מ להקשות דיד בעל השטר על התחתונה היינו משום דבעל השטר הוא המוציא, והכא אדרבא האשה היא המוחזקת, והביא דזהו שתירץ רש"י דהבעל מקרי מוחזק כיון דזיכו לו חכמים שלשה דברים לאכול פירות וכו' והיא באה להוציא מידו זכות זה מכח שטר זה וידה על התחתונה עכ"ל. וכ"כ בחי' רבינו קרשקש, ובשו"ת הריב"ש (סימן תד). ונ"ל בכוונת הש"מ דהנידון בסוגין הוא רק בסילוק, דע"י הסילוק מעיקרא בשעת הנישואין לא חלה זכות הבעל ממה שנסתלק, וכנ"ל, ובזה ס"ד דיד האשה על העליונה. אבל אי הוי מוקמי' למשנה בלשון מתנה ובתורת קנין, פשוט דהבעל מיקרי מוחזק, ככל ספק מתנה דמוקמי' לנכסים בחזקת הנותן.ובאוצר גליון סא לשבט תשפ"ב הבאתי את דברי הרדב"ז (בשו"ת ח"א סימן קמו) שכתב לגבי יורד דהיורד מוחזק ולא בעל הקרקע שהרי לא על הקרקע הם באים לדון אלא על שבח הקרקע והרי השבח בחזקת מי שהוציא הוצאות וחבירו נקרא המוציא. והביא דבריו בשו"ת מהרש"ם (ח"א סימן לט). וברע"א (בח"ג סימן מא הובא ברע"א החדש כתובות פ) מבואר דאשה אינה יכולה לומר לבעלה שהשביח את השדה של נכסי מלוג טול עיציך ואבניך וכו' אף אם נימא דבנכ"מ הוי כשדה שאינה עשויה ליטע, כיון דהקרקע עומדת בחזקת הבעל. וכוונתו היא דזכות הבעל בפירות נכסי מלוג היא בגוף הקרקע לפירות ולכן הקרקע נחשבת בחזקת הבעל, אך בענין זה נחלקו הראשונים אם הבעל יש לו זכות בקרקע של נכסי מלוג, והארכתי בזה במאמר באוצר גליון מג [מנ"א תש"פ], עמוד קפו ולהלן.
והנה הרמ"א בחו"מ סי' מב ס"ח הביא מח' ראשונים באופן שיש ספק בלשון השובר, דהרא"ה ועוד ראשונים ס"ל דיד בעל השובר על העליונה ויד המלוה עה"ת, כיון דהלוה מוחזק בממון, והריטב"א ס"ל דגם בזה אמרי' דיד בעל השובר עה"ת. ועי' ברא"ה ובריטב"א בסוגין, ובריטב"א בב"ב קסה ע"ב (ד"ה ושובר) ובהערותי שם בהוצאת מוה"ק, ובנמק"י שם שהביא מח' ראשונים זו. והרמ"א בסי' סה סכ"ג כתב: "וכן אם לא אמר א' פרוע אלא אומר שטר אחד מחול לך הקטן מחול ולא הגדול", ומקורו מתשו' הרד"ך (בית ב' סי' ז') לחלק בין ספק פרעון לספק מחילה, דכל הדין דיד המלוה על העליונה הוא רק בספק פרעון ולא בספק מחילה. ובסמ"ע (סקע"ו) כתב וז"ל: דמחילה הוא כמתנה והזוכה הוא בא להוציא מיד הנותן ועליו להביא ראיה. והרד"ך שם הביא שכ"כ בתשו' הרשב"א ח"ו סי' ה, וציינו הרע"א בשו"ע שם, דהרשב"א שם דן באלמנה שתבעה כתובה מן היורשים לאחר שמחלה מקצתה, ונתעורר ספק על מה המחילה, וז"ל: ועוד מה שטען הטוען דמן הסתם ידה על התחתונה דהיא קרויה בעל השטר ויד בעל השטר על התחתונה, מסתברא דבמקום זה הבעל קרוי בעל השטר וידו על התחתונה, לפי שהבעל לא פרע לה כלום והיא משלה היא מוחלת, וכל מקבל מתנה או לוקח קרוי בעל השטר להיות ידו על התחתונה וכו'. ובטעמא דמילתא כתב הרשב"א דספק מחילה דמי לספק מתנה וכמו דאמרי' דיד המקבל מתנה עה"ת, ה"ה דיד הנמחל עה"ת. וצ"ב, דהא המלוה בא להוציא ממון ע"י השטר ונימא דהמע"ה, וצ"ל דמחילה הוי כהקנאה, והחוב בחזקת המלוה ועל הלוה להביא ראיה שקנה את החוב.
ובתשו' שואל ומשיב (מהדו"ד ח"ב סי' רכ) כתב דמסוגיא דידן יש להביא ראיה לזה, דהרי בנידו"ד האשה מוחזקת בנכסים ואעפ"כ אמרי' דידה על התחתונה, וע"כ דה"ט משום דסילוק דמי למחילה, ובגונא דאיכא ספק אם הבעל הקנה לו את זכויותיו אמרי' דיד האשה על התחתונה. ותמה השו"מ אמאי לא הביא הרשב"א ראיה זו. והנה מה שנקט השו"מ דהאשה חשיבא מוחזקת, כבר נתבאר לעיל דהראשונים נחלקו אם הבעל חשיב מוחזק בנכסי מלוג. ונראה דמש"כ הרשב"א בתשובה הנז' הוא רק במתנה או במחילה דהוי כמתנה, אבל אין הדבר כן בסילוק הבעל, דהרשב"א בסוגין סובר דיסודו ביטול זכות הבעל בזכויות מאשתו, ולהכי מהני רק בארוסין ולא קודם וכנ"ל, ובזה הרי חלות הסילוק מבטלת את עיקר זכיית הבעל, ולא דמי למחילה כלל, דהכא בסילוק מעיקרא בשעת הנישואין לא חלה זכותו לפירות ולמכירה. ולא דמי כלל לספק מתנה כדכתב הרשב"א גבי מחילה, וניחא היטב הא דהרשב"א לא הביא הראיה מסוגין.
והנה בחי' הרשב"א כאן, הובא בש"מ, הקשה דאמאי אמרי' דלא הסתלק מהכל, מ"ש ממוכר או נותן נכסיו דעלמא, דלא אמרינן הכי אלא אמרי' דנתן כל נכסיו, ועי"ש ב' התרוצים. ומצאתי בתשו' הרמ"א סי' ג (ד"ה התשובה השנית) שהקשה כן, וכתב לתרץ באופ"א, וז"ל: א"נ כח הבעל אצל אשתו הוא עדיף לומר ביה יד בעל השטר על התחתונה, אע"ג דל"א הכי במקום אחר משום דידו עדיפא מידה כדאיתא התם לענין אם מהני סילוק דו"ד אין לי בנכסייך עכ"ל. ומבואר בדברי הרמ"א דבנכסי מלוג הבעל הוא עיקר הבעלים וידו עדיפא מידה, ולכן אמרי' על האשה דידה על התחתונה. וצע"ג בכוונתו, דאמאי זכות הבעל חזק יותר מזכות המוכר דאמרי' דנותן הכל, והרי המוכר היה עד עתה הבעלים. ואטו זכות המוכר בקרקע שלו פחותה מזכות הבעל בנכסי אשתו, אף דידו עדיפא מידה.
וכעין דברי הרמ"א כתב גם בשו"ת הריב"ש (סימן רז ד"ה והקשו בגמרא), שהקשה שם ג"כ כקו' הרשב"א, וכתב דלהכי אנו מדקדקים בלשונו יותר מכל אדם המוכר שדה לחבירו שלא נדקדק כן בין אדם לחבירו וכל שיאמר בנכסיך גוף ופירות בחיים ומות הכל בכלל אלא "שזכות הבעל בנכסי אשתו חזק מאד עד שנדקדק הרבה במלות הבאות בלשונו כדי שלא יסתלק מזכותו אלא כל הפחות שאפשר". וצ"ע בהבנת דבריו, דבמה זכות הבעל חזקה מאוד עד שנדקדק הרבה בדבריו, והיא עדיפא על זכות המוכר והנותן.
ונראה דכוונת הרמ"א והריב"ש לומר דדוקא גבי בעל לענין סילוק מזכויות לאשתו, כיון דידו עדיף מידה, וזכות הבעל היא באשתו, וכגי' הריטב"א הנ"ל שגורסה ידו "בה" כידה, היינו דזכותו היא באשתו, להכי בסילוק הבעל הוי כסילוק מכוחו באשתו, ומסלק כוחו בה, ובזה אמרי' דהסתלק על מה שפחות, משא"כ בנותן מתנה או מוכר לחבירו אמרי' בסתמא דנתן ומכר הכל.
♦ ♦ ♦