מח"ס משפטיך ליעקב י"ד חלקים
משפטי התנאים בהסכמים ובחוזים
בכל ההסכמים, החוזים וכל השטרות, לא נהגו לכתוב שכל התנאים נעשו כתנאי בני גד ובני ראובן, כמבואר בשו"ע חו"מ רז, א. ואמנם יש הנוהגים להוסיף כן, אבל כמעט על דרך הכלל לא מצאנו שנהגו כן, ומעט יוצאים מן הכלל, וביה"ד מחייב בהתאם להסכם ובהתאם לתנאים, הגם שלא נעשו במשפטי התנאים.♦
א. שיטת הרשב"ם והתוס'
תנן בקידושין סא, א: ר' מאיר אומר, כל תנאי שאינו כתנאי בני גד ובני ראובן אינו תנאי, שנאמר; ויאמר אליהם אם יעברו בני גד ובני ראובן. וכתיב; ואם לא יעברו חלוצים (ואע"פ שלא נתקיים התנאי נתקיימו הדברים, כגון הרי זה גיטך על מנת שתתני לי מאתים זוז, ולא פירש לכפול ואם לא תתני לי לא יהא גט, אין כאן תנאי של מאתים זוז כלל, ואפי' לא נתנה הוי גט, כמו שמצינו שהוצרך משה רבינו ע"ה לכפול ואם לא יעברו חלוצים אתכם ונאחזו בתוככם, שמע מינה דאי לא כפל היתה מתנתו קיימת ונוחלין ארץ גלעד אפילו לא יעברו את הירדן, אע"פ שאמר אם יעברו ונתתם, לית לן מכלל הן אתה שומע לאו. וה"ה נמי דבעינן תנאי קודם למעשה, מדלא אמר תנו להם אם יעברו, משמע דאם אמר הכי, לא אתי תנאה ומבטל מעשה דמתנה דקדמיה. ושמעינן נמי דבעינן הן קודם ללאו, דלא אמר תחלה אם לא יעברו אל תתנו ואם יעברו ונתתם - רש"י). רבי חנינא בן גמליאל אומר, צריך הדבר לאומרו, שאלמלא כן יש במשמע שאפי' בארץ כנען לא ינחלו (אתנאי כפול לחודיה פליג למימר דאין צריך לכפול, דמכלל הן נשמע לאו, וזה שכפלו משום צורך היה הדבר לאומרו מפני דבר אחר, שאלמלא כן שכפלו יש במשמע שאם לא יעברו אף בארץ כנען שמעבר הירדן והלאה שהיו קצין בה מפני מקנה רב שלהן אף בה לא יטלו, דהכי הוה שמעינן לה אם יעברו ונתתם להם את ארץ הגלעד בשביל כל חלקם, הא אם לא יעברו יהיו נקנסים ולא יטלו חלק לא כאן ולא כאן כלל, לכך פירש שאם לא יעברו לא יפסידו חלקם בכך, ויטלו כאן וכאן על פי הגורל). ובגמ' גיטין עה, א מבואר ארבעת הדברים שצריך להיות בתנאי: תנאי כפול, הן שלו קודם ללאו, התנאי קודם למעשה, ושיהיה התנאי דבר שאפשר לקיימו. וכן פסק הרמב"ם בהל' אישות ו, ב. וכן פסק בשו"ע אהע"ז לח, ב: "כל תנאי צריך להיות בו ארבע דברים, ואלו הן: שיהיה כפול, ושיהיה הן שלו קודם ללאו, ושיהיה התנאי קודם למעשה, ושיהיה התנאי דבר שאפשר לקיימו. ואם חסר התנאי אחד מהם, הרי התנאי בטל, וכאילו אין שם תנאי כלל, אלא תהיה מקודשת מיד כאלו לא התנה כלל".והדעה שאין צריך משפטי התנאים בממון, מובאת בתש' הגאונים (הרכבי, סי' קנז): "והתורה לא כתבה לנו תנאי דבני ראובן ובני גד אלא כדי שנעשה כדוגמתו בדיני איסורא, אבל לא בדיני ממונות ומתנות". וכן הוא ברי"ף בתש' (סי' לא): "ואלו תנאים כלם אין צריכים אלא בגיטין ובקדושין שהן איסורא, אבל על מנת נוהג בין באיסורא בין בממונא, שכל האומר על מנת כאומר מעכשיו דמי ואין צריכים עמו לכל התנאים האלו". וזו דעת הגאונים שהביא הרמב"ם (אישות ו, יד).
וברשב"ם ב"ב קלז, ב (ד"ה ואם לאו), על הא דאיתא שם בגמ', אמר רבא, אתרוג זה נתון לך במתנה ע"מ שתחזירהו לי, נטלו ויצא בו, החזירו יצא, לא החזירו לא יצא, והתקשה הרשב"ם, דהרי לא כפל תנאו, ואליבא דר"מ כל היכא דלא כפליה לתנאו לא הוי תנאי, וא"כ אף בלא החזירו הו"ל למימר שיצא, וז"ל: "דאיגלאי מילתא דלא הויא מתנה. ואע"ג דלגבי גיטין קי"ל כר"מ דבעי תנאי כפול, כדאמר בפרק מי שאחזו (גיטין עה, ב) אתקין שמואל בגיטא דשכיב מרע כו', הני מילי לענין גיטין וקדושין הוא דבעינן תנאי כפול לכתחלה לרווחא דמילתא, דילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן. מיהא לגבי דיני ממונות לא בעינן תנאי כפול אלא גלויי דעתא בעלמא, וכיון דאמר ע"מ שתחזירהו לי, ואף על גב דלא כפליה למימר ואם לא תחזירהו לא תהא מתנה, אפ"ה לא הוי מתנה אא"כ נתקיים התנאי.
דהא אפילו היכא דלא פירש כלום ואיכא למיתלי באומדן דעתא, אזלינן בתר אומדן דעתא, בפירקין לעיל גבי דינים הרבה, כגון הכותב נכסיו לאשתו (קלא, ב) ולקמן בפרק מי שמת (קמח, ב) גבי שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים, וגבי מי ששמע שמת בנו וכתב נכסיו לאחרים ואח"כ בא בנו דאמר בפרק מי שמת (קמו, ב), דלא הויא מתנה". מבואר מהרשב"ם שבדיני ממונות אין צריך תנאי כפול, דאף תנאי לא כפול, הוי אומדן דעת, ובממונות אזלינן בתר אומדן דעת, ודין תנאי כפול וכו', הוא רק בגיטין וקדושין, דבממונות כיון שגילה דעתו, הרי לפנינו אומדן דעת שאם לא יחזיר האתרוג, אין הנותן רוצה ליתן למקבל במתנה.
בבאור דעת הרשב"ם, אם גם ר"מ לא אמר דברו אלא בגיטין וקדושין ולא בממונות, או שר"מ אמר דבריו גם בממונות, רק לא קיי"ל כמותו בממונות. בראשונים מפורש שר"מ אמר דבריו בכל ענין, ורק לא קיי"ל כוותיה בממונות, עיין ברמב"ן (ב"ב קלז, ב): "וה"ר שמואל ז"ל כתב דלא בעינן תנאי כפול בממונא אלא באיסורא לכתחלה לרווחא דמילתא, וכן השיב רבינו הגדול ז"ל בתשובה, והרבה בני אדם טעו בדבר שהקשו, והא עיקר תנאי כפול כי כתיב בממון כתיב. אבל כך הם עיקרן של דברים, דלא קיי"ל כר"מ דיחידאה הוא, אלא דגבי גיטין וקידושין חיישינן לדר"מ להחמיר מתקנת שמואל בגיטין". דלמעשה לא קיי"ל כלל כר"מ, ורק חוששים בגו"ק לדבריו. וכן כתב הר"ן בחידושיו שם (ב"ב קלז, ב). וכן הוא ברמב"ן (שבועות לו, ב). וכן הוא בר"ן (קדושין כה, ב מעמוה"ר) בבאור דעת הרי"ף הנ"ל: "אלא ודאי כוונתו ז"ל דלא קיימא לן כר"מ. ומיהו בגיטין וקדושין חיישינן להו לחומרא, דהכי חזינן דאתקין להו שמואל בגיטין, כדאיתא בפרק מי שאחזו (עה, ב)". וכן הוא בתוס' ר"י הזקן (קדושין סא, ב ד"ה ובעל התשלום). וכן נראה מדברי הרשב"א בתש' (ח"א סי' קפז): "ועוד, אפילו בלא על מנת לא קיימא לן כרבי מאיר בתנאי כפול בכל דבר שבממון אלא כרבנן דפליגי עליה. אלא דלגבי גיטין וקדושין חיישינן לרבי מאיר, והיינו דאתקין שמואל בגיטי אם מתי ואם לא מתי. וכן דעת הרב אלפסי ז"ל בתשובותיו, וכן דעת רבותי ז"ל מסכמת".
ומדברי הרשב"ם יש לכאורה לדייק שר"מ סובר אף בממונות, ורק בגו"ק קיי"ל כוותיה, ממש"כ; "ואע"ג דלגבי גיטין קי"ל כר"מ דבעי תנאי כפול ...". ועיין בשער המלך (אישות ו, ב) מה שהביא מהרא"ם והר"ש הזקן. ומ"מ חזינן דרבים מהראשונים ס"ל דממונות לא בעינן משפטי התנאים, וי"א דבכלל לא קיי"ל כרבי מאיר, ורק בגו"ק חיישינן לחומרא.
ולכאורה יש ללמוד מתוס' קדושין (מט, ב ד"ה דברים), שלמדו ברשב"ם שאף לר"מ אין צריך משפטי התנאים בממונות, וז"ל התוס': "ורשב"ם פירש גבי אתרוג על מנת להחזיר, אם החזירו יצא לא החזירו לא יצא, ואף על גב דבעינן תנאי כפול, הני מילי באיסור, כגון התקדשי לי על מנת שתתני לי מאתים זוז, וכן בגט אתקין שמואל בגיטא דשכיב מרע, אבל בממון לא בעינן תנאי כפול. ולא נהירא דהא כל תנאי ילפינן מבני גד ובני ראובן, והתם דבר שבממון". והיה לתוס' לבאר, דאף אם לר"מ בעינן תנאי כפול אף בממון, דילפינן מבני גד וב"ר, לא קיי"ל כוותיה בממון. ומזה שתוס' לא כתבו כן, משמע דס"ל דלרשב"ם אף לר"מ לא נאמרו משפטי התנאים אלא בגו"ק. ולכאורה גם מהירושלמי (קדושין ג, ג, מובא גם בתוס' גיטין עה,א ד"ה לאפוקי), משמע דלר"מ לא נאמרו משפטי התנאים אלא בגו"ק ולא בממונות, וז"ל הירושלמי: א"ר יוסי בי רבי בון, בכל אתר אית לר"מ ממשמע לאו את שומע הין והכא לית ליה. אמר ר' מתניה חומר הוא בעריות. ומזה מוכח לכאורה דלר"מ לא נאמרו משפטי התנאים בממון, ויש מהירושלמי ראיה לרשב"ם. ועיין גם ברא"ש (ב"ב ח, מח) שהביא ראיה מהירושלמי לרשב"ם. ועיין עוד להלן.
וכדעת הרשב"ם כתבו התוס' בקדושין (ו, ב ד"ה לא), שהגם שלא היה תנאי כפול באתרוג, בממונות אם פירש להדיא, אין צריך לכפול תנאו, וראיה מקדושין מט, ב, בההוא גברא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל, ולא פירש ולא מידי וסוף לא סליק, דרק מפני שלא גילה דעתו הוי דברים שבלב, אולם אם היה מגלה דעתו, הגם שלא כפל לתנאו, היה המכר בטל. עוד הביאו ראיה מאומדנא לבטל מתנה, מב"ב קמז, א, בשכיב מרע שאמר כמדומה אני שאשתי מעוברת אבל עכשיו שאינה מעוברת נכסי לפלוני, לסוף נתגלה שהיתה מעוברת והתבטלה המתנה, דלא היה בדעתו ליתנם לאותו פלוני אם היתה אשתו מעוברת. ומבואר שגם דעת התוס' דבדיני ממונות לא צריכים למשפטי התנאים לבטל המקח, ומחמת גילוי דעת ואומדנא המקח בטל. ובתחילת תירוצם כתבו התוס' דבאתרוג לא בעינן תנאי כפול; "דאיכא תנאי דלא בעי כפול, כגון הכא שהיה דעתו שיברך חבירו על אתרוג שלו", והביא ראיה מההוא גברא דזבין נכסיה לעלות לארץ ישראל. ולכאורה יש בזה שתי סברות. דעצם התנאי שאינו כפול הרי הוא גילוי דעת, כמו ההוא גברא אם היה מגלה דעתו שמוכר מפני שרוצה לעלות לאר"י. אולם תוס' לא הסתפקו בעצם אמירת התנאי שאינו כפול שיהיה גילוי דעת, אלא גם אומדנא וסברא, שרוצה שיחזיר לו האתרוג שיוכל לברך על האתרוג. ולכאורה אומדנא דמוכח היא סברא אחרת, וכמו שהביא ראיה ממי שנתן מתנה ולא ידע שאשתו מעוברת, אבל בתנאי דע"מ שתחזיר האתרוג, יש גם גילוי דעת ולא רק אומדנא דמוכח.
ובאבנמ"ל (כט, א) הסביר בדברי התוס', וז"ל: "ונראה כוונת תוס' דבעלמא בנותן מתנה על מנת להחזיר, כיון דרוצה ליתן מתנה, כל שלא כפל התנאי אמרינן דנתן לו לגמרי כיון דלא כפל התנאי. אבל גבי אתרוג שאין דעתו ליתן רק כדי שיברך על האתרוג שלו, וסגי לה בעל מנת להחזיר, מש"ה הוי גילוי דעתו שאינו נותן מתנה חלוטה". ולפ"ז י"ל, דמצד הגילוי דעת של התנאי שלא כפל, יש אומדן דעת שנותן אפי' לא יתקיים התנאי, מזה שלא כפל התנאי, ולכן היה מקום לומר שיש בזה גילוי דעת שהמתנה של האתרוג קיימת בכל ענין. אלא שבאתרוג יש אומדן דעת שאינו נותן אלא ע"מ להחזיר, כיון שהנותן גם רוצה לברך על האתרוג, ולכן באתרוג יש אומדן דעת לביטול המתנה בלא החזיר האתרוג, ובמתנה הולכים אחר אומדנא, וכמו שכתבו התוס'.
בדרך זו רצה האבנמ"ל לבאר דברי הב"ח שם (אהע"ז כט, א), לענין מש"כ בשו"ע דמי שנותן לאשה מנה ע"מ להחזיר, דאינה מקודשת, כתב הב"ח דדוקא בכפל התנאי, אבל בלא כפל התנאי, התנאי בטל והאשה מקודשת. והב"ש (כט, א) הקשה מהתוס', דכיון דיש אומדנא דמוכח שלא נתן לה המנה אלא ע"מ להחזיר, אין התנאי בטל והמעשה קיים ללא קיום התנאי. והאבנמ"ל כתב, דכיון דיש אומדנא דמה שנותן לאשה או לקונה את המנה אינו אלא לצורך ההקנאה, ולכן דרך ההקנאה היא שנותן ע"מ להחזיר, וע"כ יש אומדנא שנותן ע"מ להחזיר ולא צריך תנאי כפול. אולם למסקנת הגמ' שאשה לא מתקדשת במתנה ע"מ להחזיר, אין אומדנא זו, ולא הוי תנאי רק אם יכפול התנאי. ולכן ס"ל לב"ח דבלא כפל התנאי, הקידושין קיימים והתנאי בטל.
וכהסבר האבנמ"ל בתוס' הנ"ל, נמצא גם לבית הלוי (ח"ב סי' מד, ח), דהאומדנא היא דוקא באתרוג, דנותן האתרוג אין כוונתו ליתן מתנה לחבירו; "להוסיף על ממונו באתרוג זה וכל עיקר כוונתו בהנתינה אינו החפץ בעצמו רק כל כוונתו כדי שיהי' חבירו יכול לצאת בו ידי חובתו", וכדי שחבירו יצא בו, דיינו גם במתנה ע"מ להחזיר דשמה מתנה ויוצא בו, ולכן אנן סהדי שלא נתכוין להקנותו רק ע"מ להחזירו, ולכן אין צריך תנאי כפול. וציין שכן מצא אח"כ באבנמ"ל.
ועיין במקנה (קדושין ו, ב על התוס' הנ"ל), שכתב לבאר דברי התוס' ע"פ דברי המג"א (שו, טו), דמה שמותר לתת אתרוג במתנה, אף שאסור ליתן מתנה ביו"ט, מפני שמתנת האתרוג אינה מתנה גמורה רק ע"מ להחזיר. א"כ בעצם המתנה מונחת הוכחה שלא נתן לו אלא ע"מ להחזיר, שאל"כ היה עושה איסור, ומדוע נאמר שיתן מתנה באיסור. ואפי' למש"כ המג"א שם דלצורך מצוה מותר ליתן מתנה ביום טוב, מ"מ מוכח ממה שהתנה שיחזיר לו את האתרוג, אף שמתנה ביו"ט היא צורך מצוה, אולם החזרה בו ביום אינה צורך מצוה, שהרי יכול להחזיר לו למחרת, ובפרט דביו"ט שני יוצא בשאול. מוכח א"כ שדעתו שלא תחול המתנה אלא ע"מ להחזיר בו ביום, שבזה יש מצוה גם להחזיר בו ביום, שאל"כ לא יצא ידי חובה כשלא יחזיר ולא יקיים התנאי. וכן כיון שאינה מתנה גמורה, אף החזרה לא מיקרי מתנה גמורה ואין איסור בחזרה.
והגרא"ז (אבן האזל זו"מ ג, ט) כתב בבאור שיטת התוס' בדרך שונה, דיש לחלק בין תנאי שאינו בגוף מעשה הקנין, לבין תנאי של ע"מ להחזיר שהוא בגוף מעשה הקנין, וברורה כוונתו שרוצה ליתן את האתרוג רק לזמן, רק כיון שרוצה שיהיה בידו במתנה גמורה לזמן, נותן בדרך של תנאי: "דלא דמי תנאי דע"מ להחזיר לשארי תנאים, דכל התנאים אינם בגוף מעשה הקנין אלא בדבר אחר, אבל כשנותן ע"מ להחזיר א"כ בעיקר מילתא הוא מתנה לזמן, ורק דמכיון שהוא רוצה דלזמן זה תהיה מתנה גמורה שיקנה המקבל קנין הגוף, לכן נותן בדרך תנאי, אבל בעיקר כונת ההקנאה אינה אלא כמו מתנה לזמן. וזה הא פשוט דאם יתן אחד מתנה לזמן, לא נסתפק שמא אינו מקפיד ומרוצה ליתן לעולם, כמו שלא נסתפק אם יתן חצי חפץ שמא רוצה ליתן כולו. וזהו מש"כ התוס' שהיה דעתו שיברך חברו על האתרוג שלו, והיינו דמעיקר מילתא לא נתן לו אלא לזמן, אלא שנתנו בדרך תנאי, ולכן לא בעינן תנאי כפול". ומזה יוצא שרק בתנאי דע"מ להחזיר וכיוצ"ב, שהוא תנאי בגוף מעשה הקנין, סוברים התוס' שלא צריך משפטי התנאים, משא"כ בתנאים אחרים, גם בדיני ממונות. אמנם לכאורה הסבר זה אינו עולה עם מש"כ התוס' בהמשך, דבממונות הולכים אחר אומדנא וגילוי דעת. גם עיי"ש מה שכתב לחלק בין תנאי של החזר האתרוג, לבין החזר מנה בקדושין, דבהחזר מנה בקדושין התנאי אינו במעשה הקנין אלא בקדושין, שאם לא תחזיר, לא תהיה מקודשת. ובזה רצה לישב דברי הב"ח, עיי"ש.
הנצי"ב בשאילתות (העמק שאלה שאילתא קלח), כתב בהסבר דברי הרשב"ם, שלא פסק שמואל הלכה כרבי מאיר רק בגיטין וקדושין, משום חומרת אשת איש, אבל בדיני ממונות אין הלכה כרבי מאיר. וציין לדברי הרא"ש (ב"ב ח, מח). ופירש הנצי"ב, דמשום חומרא דעריות, למדין מבני גד וב"ר דלא מהני גילוי דעת, משא"כ בדיני ממונות לא למדים להחמיר מבני גד וב"ר להצריך תנאי כפול. ובבאור מחלוקת הראשונים אם צריך תנאי כפול בדיני ממונות, דלא מצאנו שדיבור יכול לבטל מעשה, וכיון שיש לפנינו מעשה כמו גט וקדושין ומקח וממכר, איך יכול התנאי לבטל המעשה של הגו"ק והמו"מ. ובאה פרשת התנאי של בני גד וב"ר ללמדנו שיכול לבטל המעשה ע"י התנאי, וכיון שחידוש זה נלמד משם, ביטול המעשה יעשה רק בכל משפטי התנאים הנלמדים מבני גד וב"ר. וכל זה כשהמעשה מתחיל מיד ולא נגמר עד קיום התנאי, אבל אם המעשה לא נעשה אם התנאי לא קיים, כמו בתנאי לשעבר, שאם ירדו אתמול גשמים יהיה מקח, דלא חל המעשה אלא אם התנאי היה קיים, בזה אין כאן ביטול מעשה ע"י דיבור, ואין אנו צריכים ללמוד מבני גד וב"ר, ולכן אין צריך למשפטי התנאים. כל זה לדעת הרמב"ם ודעימיה הסוברים שאף בדיני ממונות צריך למשפטי התנאים. אולם לרשב"ם והתוס' בקדושין, י"ל דכיון שהתנאי נאמר תוך כדי דיבור למעשה, יש לחלק בין גיטין וקדושין לממון, דבגיטין וקדושין לא מהני תוך כדי דבור לבטל המעשה, משא"כ בממונות מהני (עיין ב"ב קכט, ב), ולכן אינו בכלל דיבור המבטל מעשה, מפני שהכל אחד, הדיבור/התנאי והמעשה.
♦
ב. אומדנא וגילוי דעת – דעת החולקים
אמנם יש בראשונים שכתבו דאף בדיני ממונות בעינן לתנאי כפול. כן כתבו התוס' (גיטין עה, א סד"ה לאפוקי), ותוס' סוכה (מא, ב ד"ה הילך), לענין מתנה ע"מ להחזיר באתרוג, שכתבו דלא כרשב"ם ולא כתוס' בקדושין ו, ב, אלא גם באתרוג צריך משפטי התנאים, אלא שאין הגמ' מדקדקת לכתוב כן. וכן כתב ברמב"ן ב"ב קלז, ב, וכן כתב הרא"ש ב"ב ח, מח: "הלכך צריך לכפול כל תנאי שבממון, ואי לא כפליה, התנאי בטיל והמעשה קיים. והכא נמי מיירי שנעשה התנאי כהלכתו, תנאי כפול והתנאי קודם למעשה והן קודם ללאו, והספר לא חש להאריך, דמלתא דפשיטא הוא שהתנאי נעשה כהלכתו, דאי לאו הכי לא הוי תנאי". וכן כתב בתש' הרא"ש פא, א, וכן כתב הרמב"ם (אישות ו, יד, יובא להלן). וברא"ש בתש' הנ"ל, הביא שכן כתב העיטור: "וכן כתב בעל העטור בשם הגאונים, דאף בממון בעינן תנאי כפול. הלכך יש לדקדק בשטר זה אם כתוב בו תנאי כפול, או כתב בסוף השטר וקנינא מיניה כחומר כל תנאין וקנינין העשויין כתיקון חכמים כמו שרגילין לכתוב בארצנו, בכל שטר שיש בו תנאי הרי התנאי קיים והמעשה בטל". ודברי העיטור הם באות ת (תנאי לח, א), ושם הביא ב הדעות, ולא נראה שהכריע ביניהם, עיי"ש. וכן מבואר במרדכי (גיטין תכו), שכתב על דברי הגאונים והרי"ף: "ואין נראה, דהא כל תנאי מבני גד ומבני ראובן גמרינן לה, והתם ממונא הוא". וכך היא דעת הטור (חו"מ רמא, יג-יד): "... וגם רשב"ם פירש דלא בעינן תנאי כפול בממון, וגם רבינו שמשון פירש דלא בעינן תנאי כפול אלא בעריות כגון קידושין וגיטין, והכל דחה ר"ת וכתב דאף בממון בעינן. הילכך יש לדקדק אם יש בשטר תנאי כפול או בסוף השטר וקנינא מיניה כחומר כל תנאים וקניינים העשויין כתיקון חכמים, כמו שרגילין לכתוב בארצנו בכל שטר שיש בו תנאי, התנאי קיים והמעשה בטל כיון שעבר על תנאו ומכר, וחזרה המתנה אל אביהם וירשוה שני האחין, ואם לא נכפל התנאי התנאי בטל ומעשה קיים, ותשאר מתנתו בידו". ועיין עוד בטור או"ח סי' תרנח. וכן פסק בשו"ע חו"מ רמא, ט, ורז, א.ובתש' מהרי"ל (סי' עה) כתב שהוא ספיקא דדינא, ואין להוציא מהמוחזק: "ועוד כל התנאים הללו לא הוכפלו, ופלוגתא דרבוותא אפילו בממון ובעל מנת אי בעינן תנאי כפול, ומסקנת הרא"ש דכולהו בעינן, ויש מרבותינו כתבו כרשב"ם ויש איפכא, וכתב מהר"ח אור זרוע דאין להוציא ממון מספיקא. הלכך התנאי בטל והמעשה שעשה קיים הוא". ודברי מהר"ח או"ז בתש' (סי' רנא), הובא גם בד"מ חו"מ רמא, ז. וכן נראה גם מהעצמות יוסף (קדושין ו, ב ד"ה ולענין הלכה).
ודברי הרמב"ם הובאו הן בהל' אישות (ו, יד, עיין לעיל ולהלן), וכן בזכיה ומתנה (ג, ח), וז"ל: "... ורבותי הורו שאין צריך לכפול התנאי ולהקדים הן ללאו אלא בגיטין ובקידושין בלבד, ואין לדבר זה ראיה". והראב"ד שם חולק וכתב דאף שאין ראיה לדבר, יש טעם גדול לדין: "ואיך יתכן דזה מוכר קרקע או נותנו ואומר איני נותנו או מוכרו אא"כ יעשה לי כך וכך, ונוציא אותו מידו ולא עשה בו מה שהתנה עליו. אבל גיטין וקדושין אומדן דעתא הוא מכיון שנתן דעתו לגרש או לקדש, אינו אלא כמפליג בדברים וקירוב הדעת וריחוק הדעת אין תנאי מועיל בו לרחק ולקרב, אא"כ חזקו בכפילו ובכל העניינים שנתפרשו בו, כי כולם חזוק התנאי הם, ובין תבין. ונחלת בני גד ובני ראובן לא היתה מוחזקת ביד ישראל, ואינו דומה לקרקע המוחזק לו לאדם מירושתו או ממקחו". הרי דלראב"ד הדעת נותנת שאם התנה שלא כמשפטי התנאים בממון, אינו רוצה במקח אלא בתנאי זה, משא"כ בגו"ק רוצה בקדושין או בגרושין בכל ענין, אא"כ מחזק דבריו במשפטי התנאים. ובני גד וב"ר היה תנאם זקוק לחיזוק, כיון שהקרקע לא היתה מוחזקת להם מירושה או ממקח. ועיין בשער המלך (אישות ו, ב סד"ה הכלל העולה) דהראב"ד ס"ל דאף לר"מ לא בעינן תנאי כפול, מהטעם שכתב, עיי"ש.
ובתוס' קדושין (מט, ב ד"ה דברים) מבואר שאפי' למצריכים משפטי התנאים בממונות, כל זה במקרים בהם אין לנו אומדנא וגילוי דעת, אולם כשיש לנו אומדנא וגילוי דעת שלכך התכוין, כמו מי שמכר את קרקעותיו ע"מ לעלות לארץ ישראל ולבסוף לא עלה, אם גילה דעתו שמוכר מפני רצונו לעלות לאר"י, הוי גילוי דעת ואנן סהדי: "דיש דברים שאינם צריכין תנאי כפול אלא גלוי מילתא, דאנן סהדי דאדעתא דהכי עביד, וגם יש דברים דאפילו גילוי מילתא לא בעי, כגון ההיא דהכותב כל נכסיו לאחרים ושמע שיש לו בן שהמתנה בטלה, וכן הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא, לפי שאנו אומדין שלכך היה בדעתו, וכמו כן אנן סהדי דלא זבן אלא אדעתא למיסק לארעא דישראל". הרי דיש דברים שאפי' גלוי דעת לא צריך, כמו הכותב נכסיו לאחרים ואח"כ שמע שיש לו בן, ויש שצריך גילוי דעת, כמו המוכר נכסיו לעלות לאר"י.
ודברים אלה מוסכמים אף על החולקים, שהרי דעת הרמב"ם (אישות ו, יד) שאף בדיני ממונות צריך משפטי התנאים: "יש מקצת גאונים אחרונים שאמרו שאין אדם צריך לכפול תנאו אלא בגיטין וקידושין בלבד, אבל בדיני ממון אינו צריך לכפול, ואין ראוי לסמוך על דבר זה, שכפילת התנאי עם שאר הארבעה דברים, מתנאי בני גד ובני ראובן למדו אותן חכמים ... ותנאי זה לא היה לא בגיטין ולא בקידושין, וכזה הורו גדולי הגאונים הראשונים וכן ראוי לעשות". ומאידך, בהל' מכירה (יא, ח) מבואר שמספיק לפרש ולגלות דעתו: "מי שמכר חצירו או שדהו, ופירש בשעת המכירה שהוא מוכר כדי לילך למקום פלוני, או מפני המטר שנמנע כדי לקנות חטים בדמי חצירו, הרי זה כמוכר על תנאי. לפיכך אם ירד המטר אחר שמכר, או באו חטין והוזלו, או נמנע הדרך לילך לאותה הארץ, או שלא נסתייע לו להעלות או לקנות חטים, הרי זה מחזיר אותן הדמים ותחזור לו קרקע, שהרי פירש שאינו מוכר אלא לעשות דבר פלוני והרי לא נעשה, וכן כל כיוצא בהן". ועיי"ש בכס"מ שלא הגילוי דעת בלחוד הוא הגורם, אלא דוקא בקרקעות שאין דרך למכור כל קרקעותיו, לכן אם גילה דעתו שמוכר כדי לעלות לאר"י ולא עלה, המקח בטל. אבל במוכר מטלטלין, כיון שיש רגילות למכור כל המטלטלין, לא סגי בגילוי דעת לחוד.
ובזה אתי שפיר מה שלכאורה יש להבין, מה עדיף גילוי דעת מתנאי לא כפול, הרי גם בתנאי לא כפול מגלה דעתו. אלא שגילוי דעת לחוד אינו מספיק, וצריך גם תוספת, שאינו מוכר כל קרקעות ללא סיבה וכו', שאין דרך אדם למכור קרקעותיו שהוא מתפרנס מהם, אם לא היה בדעתו לעקור דירתו מכאן. וביאור הנ"ל לכאורה אינו הבאור הנכון, אלא כל מקום שמעשיו מוכיחים, מספיק גילוי דעת ואפי' תנאי שאינו כפול, כמו מעשה לא רגיל של מכירת כל הקרקעות, ובמקום שמעשיו לא מוכיחים, לא מהני גילוי דעת ולא מהני תנאי שאינו כפול. אלא שברב המגיד (אישות ו, יד) כתב: "ודע שלדעת רבינו והגאונים הראשונים יותר הוא מועיל בדיני ממון גילוי דעת או אומדנא דמוכח, מתנאי שלא נעשה כתקונו. וכן כתבו בתוספות וזה מוכרח מכמה דינים שנתבארו בדברי רבינו פי"א מהלכות מכירה, ופ"ה מהלכות זכייה ומתנה". וצ"ל דתנאי שלא נעשה כתיקונו, לא גרע מגילוי דעת אף לרב המגיד, אולם אינו מועיל אלא במקום שגילוי דעת מועיל, ובמקום שגילוי דעת אינו מועיל, גם תנאי שאינו כתיקונו לא יועיל.
וברא"ש בתש' (פא, א) מבואר שגילוי דעת מועיל רק במעשה שהוא לכשעצמו לא רגיל ומקובל, ומעשיו מוכיחים על מחשבתו: "ומיהו בגילוי דעת סגי, ולא בעינן תנאי כיון דמעשיו מוכיחים על מחשבתו דאין דרך בני אדם למכור כל נכסיו. אבל היכא דליכא אומדנא דמוכח וגם אין הוכחה במעשיו בעינן תנאי כפול". יש אומדנא דמוכח שלא צריך אפי' גילוי דעת, כמו הכותב כל נכסיו ושמע שיש לו בן, ויש מקרים שמועיל גילוי דעת, כיון שמעשיו מוכיחים כגילוי הדעת, ובהם מספיק גילוי דעת.
ועיין גם בפנ"י על התוס' בקדושין הנ"ל, דמבואר דאם התנה בתנאי שאינו כמשפטי התנאים, הוי גילוי דעת, ובמקום שסגי בגילוי דעת, הרי זה כתנאי שמבטל המקח, כך פירש דברי התוס': "אלא דכך פירושו, וכמו כן הכא אילו התנה אף בתנאי שאינו כפול הוי מהני, דליכא למימר מדלא כפליה פטומי מילי בעלמא, אדרבא אנן סהדי דלתנאי גמור איכוון, אבל היכא שלא התנה כלל לא אמרינן אנן סהדי דעל מנת למיסק זבין ליה, דאדרבא אית לן למימר איפכא, אי איתא דלתנאי גמור איכוון, הו"ל להתנות בפירוש בשעת גמר המקח. אלא על כרחך מדלא התנה מסתמא מספיקא גמר ואקני ליה, כיון שתלוי בדעת אחרים אם ירצה לקנות על תנאי, כן נראה לי". הרי שתנאי שאינו כפול מועיל כגילוי דעת. ואפשר בדברי הפנ"י בשני אופנים, או דכך פירש את דברי התוס' בקדושין מט, א, שיהיו כדברי התוס' בקדושין ו, ב והרשב"ם, שבדיני ממונות מספיק גילוי דעת, ותנאי שאינו כמשפטי התנאים, הרי הוא כגילוי דעת. או לפרש כדברי התוס' בגיטין עה, א, דלא לכל הענינים מהני גילוי דעת, וצ"ל דדוקא כשמוכר כל קרקעותיו, שהוא דבר נדיר ולא רגיל, מועיל גילוי דעת, בצרוף האומדנא.
ובחת"ס (ביצה כ, א) הביא דעת בעל המאור (ביצה י, א מעמוה"ר) שאין צריך משפטי התנאים בממון, שהרי גילוי דעת מועיל בממון, ותנאי שאינו כמשפטי התנאים, לא גרע מגילוי דעת, וז"ל בעה"מ: "שהרי אנו הולכין בממון אחר אומדן דעתא, ומה לנו לדקדק בכל לשון שהוציא בו תנאו, לא יהא אלא שיהא גלויי דעתא בעלמא". והביא מה שכתב הרמב"ן במלחמות שם. וכתב החת"ס לחלק בין אם גילה דעתו, לבין התנה שלא כמשפטי התנאים, דבגילוי דעת אנן סהדי שרצונו להתנות תנאי בכל הלכותיו, אבל כשהתנה בפירוש שלא כהלכה, אין לנו אנן סהדי זה ומיגרע גרע.
אולם דעת החת"ס דאם התנה שלא כמשפטי התנאים, הואיל ואדם יכול להתנות בממון ככל שירצה, ויכול להתנות שיהיה התנאי קיים אף שלא כמשפטי התנאים, כיון שיכול להתנות עם חבירו בממון אף שלא כדין התורה, ממילא כשהתנה שלא כמשפטי התנאים הרי לפנינו אומדנא שהוא מתנה שהתנאי יהיה קיים אף שלא כמשפטי התנאים, ויכול לעשות כן, וממילא התנאי קיים בממון, וז"ל החת"ס: "ולפע"ד ליישב ולומר, אפי' בפירוש תנאו שלא כדין, מ"מ אומדן דעת הוא שזה רוצה להתנות על דברי תורה אע"פ שמן התורה אינו תנאי, שמשו"ה הוצרך מרע"ה להתנות תנאי כפול, מ"מ כל מי שרוצה להתנות על דברי תורה בדיני ממונות תנאו קיים, ויכול אדם לומר כל דברינו שבינינו יהיו קיימים בלי שום כפילות, ואי היה אומר כן בפירוש היה מועיל, והשתא נמי דלא אמר כן בפירוש, מ"מ אומדן דעת הוא שכן דעתו, משו"ה דבריו קיימין. אך בגיטין וקדושין דבעי נמי תנאי כפול משום דאית ביה ממונא, וכיון שהוא איסורא נמי לא מהני ביה מתנה על מה שכתוב בתורה, ע"כ התנאי בטל והמעשה קיים. וש"ס ס"פ שבועות העדות קאמר סתם דבממונא אית ליה לר"מ תנאי כפול, דלר"מ דס"ל בעלמא מתנה על מה שכתוב בתורה אפי' בדבר שבממון תנאו בטל, א"כ לא מהני אומדנא הנ"ל בממון". הרי דלמה דקיי"ל דיכול להתנות על מה שכתוב בתורה בממון ותנאו קיים, יכול להתנות גם שתנאו שלא כמשפטי התנאים יהיה קיים, וזה עושה כשמתנה שלא כמשפטי התנאים, הרי הוא כמתנה שיהיה התנאי אף לא כמו שכתוב בתורה ע"פ משפטי התנאים דבני גד וב"ר.
ונראה דאף לנתיבות החולק על קצוה"ח בסברתו לענין חיוב מדין שכירות (עיין להלן), מ"מ במקום שנהגו להתנות שלא לפי משפטי התנאים, התנאי קיים. דהנה הנתיבות רז,א שכתב דבמטלטלין לא בעינן למשפטי התנאים (עיין לעיל שהובאו דברי הכס"מ לענין גילוי דעת, לחלק בין קרקע למטלטלין), וטעם הדבר, שכך נהגו במטלטלין: "ועיין עטרת צבי שעכשיו נוהגין דבמטלטלין לא בעינן תנאי כפול, רק בקרקעות כותבין כתנאי בני גד ובני ראובן". ולכאורה האידנא דאף בקרקעות לא נהגו במשפטי התנאים, וכן בשאר הסכמים, לאו כ"ע דיני גמירי, עיין במשפט שלום למהרש"ם, רז, א שהביא כן ממסגרת השולחן (אהע"ז סי' לח), וא"כ האידנא י"ל דאף בקרקעות אין צריך תנאי כפול, כיון שכבר נהגו כגאונים והראשונים שא"צ משפטי התנאים. ועיין בזה בהגמ"י (אישות ו, יד), על דברי הרמב"ם שדחה דברי הגאונים שבממון א"צ משפטי התנאים: "פרשב"ם בפרק יש נוחלין, וכ"כ רבינו שמואל בן חפני הכהן דאין הלכה כר"מ אלא בגירושין וקידושין, וכ"נ לרבינו שב"ט משום דמעשים בכל יום שאין מקפידין לתנאי כפול במקח וממכר, וקיי"ל בכמה דוכתי שהמנהג עוקר הלכה, ע"כ. וכ"כ ראבי"ה בשם זקינו ראב"ן". הרי שמכח המנהג שלא נהגו בתנאי כפול בממון, יש לנהוג כדעת הגאונים שאין צריך בממון משפטי התנאים.
♦
ג. החיוב בקיום התנאי אפי' אינו כמשפטי התנאים
בקצוה"ח רמא, ט כתב לחדש, דאפי' אם אין התנאי כמשפטי התנאים, וגם אם אינו מבטל את המקח באי קיומו, כשלא התנה כמשפטי התנאים, מ"מ יש חיוב על הקונה או המוכר לקיים התנאי. לענין מתנה ע"מ להחזיר, כבר ביאר קצוה"ח שם בס"ק ד שהוא קנין לזמן, ולכן אין צריך בו משפטי התנאים. וגם לשיטות הרא"ש (סוכה ג, ל) והריטב"א (קדושין ו, ב ד"ה ה"ג) שהוא מתנה גמורה ע"מ להחזיר לנותן בהקנאה, מ"מ יש חיוב על המקבל להחזיר, גם ללא דיני התנאים. כמו שאדם מוכר חפץ לחבירו, הקונה חייב לשלם את תמורת המכר גם ללא משפטי התנאים, שעצם הקנין מחייב את הקונה לשלם למוכר את תמורת החפץ, כך גם כל תנאי אחר שקבעו ביניהם: "כיון שנתן לו אדעתא דהכי אתרוג זה על מנת שיתן לו אתרוג אחר או אתרוג זה, ודאי כל תנאי שבממון קיים, ומכי משך באתרוג מחויב בפסיקה שפסק לו בעדו, ומה לי דמים או שהתחייב עצמו ליתן לו אתרוג בעדו, וכל תנאי שבממון קיים. ועיין בנימוק"י פרק הזהב (ב"מ כז, א מעמוה"ר) שכתב, מי שמשך חפץ מחבירו והתנה ליתן לו כור חטים חדשים, חייב ליתן לו כמה שפסק, ועיין מ"ש בסימן ר"ג סק"ב דאפילו במטבע אם יחד לו, אם הוא חייב באחריות, מחויב ליתן מטבע שפסק. וא"כ זה שהבטיח ליתן לו אתרוג זה אחר זמן וכן במתנה על מנת להחזיר, ודאי מחויב להחזיר כמו שפסק בשעת משיכה, וזה ברור".והביא קצוה"ח ראיה מדברי הרשב"א (יבמות קו, א), לחייב לקיים התנאי, גם אם אינו כמשפטי התנאים. דאיתא שם בגמ': אמר ליה חלוץ לה ע"מ שתתן לך מאתים זוז, לבתר דחלץ לה אמר לה זיל הב ליה. אמר ליה משטה אני בך עבדה ליה, מי לא תניא הרי שהיה בורח מבית האסורין והיתה מעברא לפניו ואמר ליה טול דינר והעבירני אין לו אלא שכרו, אלמא אמר ליה משטה אני בך הכא נמי משטה אני בך. אמר ליה, אבוך היכא, א"ל במתא. אימך היכא, א"ל במתא. יהיב בהו עיניה ושכיבן. והרשב"א הקשה, איך חייב אביי לקיים התנאי, הרי יכול לומר שתתבטל החליצה, וממילא אינה יכולה להתבטל, אך אי אפשר לחייבו בקיום התנאי. ותירץ הרשב"א: "דכיון שאי אפשר לה לחליצה להתבטל הרי זה כשכירות, ולפיכך אי הגון לה מחייבין ליתן ליה מדין שכירות, והיינו דאמרי בירושלמי (שם פי"ב ה"ו), אמר רב מנא אם אמר על מנת נותנת. אלא מכיון דלא הגון לה ומצוה עליו מן התורה בחליצה ורמי עליה למיחלץ, האי כעין אנוסה היא, ואיהו נמי לא פסיד מידי דהא לא חזי ליה מינה מידי". ומ"מ מבואר ברשב"א, שאף אם אין חיוב ממשפטי התנאים, הרי יש חיוב מדין שכירות, רק היתה לה טענה שהיא אנוסה ומשטה אני בך וכו'. אך למדים מהרשב"א דלולי טענה של אנוסה ומשטה, היה חיוב לשלם מדיני שכירות, ששכרה אותו שיחלוץ לה, אף שלא התנו כמשפטי התנאים, שהרי אין תנאי בחליצה, שאינה ע"י שליח, ובכל זאת חייב אביי לקיים התנאי.
וקצוה"ח הביא שכן כתב גם הרמב"ן שם (יבמות קו, א), אלא שמדבריו נראה דהוא דוקא בכעין חלוץ לה ע"מ שתתן לך מאתים זוז, שהיא כשוכרת אותו לחליצה, אך לא בשאר תנאים שיכול לבטל המעשה באי קיום התנאי: "דכיון דאין החליצה תלויה בנתינת המעות לפי שאין תנאי בחליצה, הו"ל כשכירות בעלמא ומחייבא לשלומי בכדי הראוי לו ממנה, אלא שאומרת לו משטה אני בך. אבל בשאר תנאין דעלמא, כגון הילך גיטך ע"מ שתתני לי מאתים זוז, אם בא לתבעה בב"ד ליתן לו אינה מתחייבת בכלום, ואין לו עליה אלא תנאה אם נתנה מתגרשת ואם לאו אינה מתגרשת, דבמה נתחייבה היא, הרי לא נגמר מעשה ביניהם שתתחייב בו לשלם". ומש"כ לענין הגט, כיון שיכול לבטל המעשה, לכן אין חיוב לקיים מדיני שכירות. ועיין גם ברא"ש שם (יבמות יב, טו) שגם כתב כה"ג. ומסקנת קצוה"ח: "ומתבאר לנו מדברי הרמב"ן והרשב"א והרא"ש, דהיכא דהתנה בדיני תנאי, כגון דכפליה לתנאיה ובשאר דיני תנאים בהן קודם ללאו וכמבואר באה"ע (לח, ב), א"כ הברירה בידו שלא לקיים תנאו אלא שהמעשה יתבטל. והיכא דלא התנה כדיני תנאי, וכגון דלא כפליה או לאו קודם להן, מחייבין אותו לקיים תנאו, כיון דהמעשה לא יתבטל לעולם, וכיון דהמעשה קיים, גם הוא מחייב בתנאו כמו שהתנה עבור המעשה. וזה כלל גדול בדיני תנאי. וא"כ באומר אתרוג זה נתון לך על מנת להחזיר או מנה על מנת להחזיר, אפילו לא כפליה לתנאיה, מחויב ליתן לו המנה או האתרוג שנתחייב עבור משיכת המנה או האתרוג כמ"ש". ולפ"ז במקום שהמעשה לא מתבטל באי קיום התנאי, כגון בלא כפליה לתנאיה, חייב לקיים מדין שכירות. וחזר הדין באבנמ"ל כט, יד ולח, ו.
ובנתיבות (רמא, י) חלק על קצוה"ח, וכתב דכל שלא התנה כמשפטי התנאים, אם צריך להתנות כן, הרי זה פיטומי מילי בעלמא. והסביר בספרו תו"ג קמג,א, דדוקא בחליצה שאי אפשר להטיל תנאי, י"ל שאם הטיל תנאי לא היתה כוונתו שאם לא יתקיים תתבטל החליצה, דכשאמרה לו חלוץ על תנאי שאתן לך, אין הכוונה על תנאי שתבטל החליצה אם לא אתן, דהא אין אפשרות להטיל תנאי באופן שתתבטל בחליצה, ולכן יש לפרש את התנאי כשכירות, שמתחייבת ליתן מאתיים זוז. משא"כ בגט, אם הבעל נתן הגט ולא כפל תנאו, אין בזה התחייבות על האשה, דכיון שיש בגט אפשרות להטיל תנאי ולא יתקיימו הגרושין, יכולה האשה לומר שרצונה היה שהברירה תהיה בידה שלא להתגרש ולא לקיים התנאי. גם בחזו"א (חאהע"ז נו, ז) כתב שצריך שיהיה אומדן דעת שמתכוין לפיסוק דמים, וזה לא נראה בתנאי שיכול לקיימו, שודאי רצונו בקיום התנאי ולא בפיסוק דמים, עיי"ש. וכן כתב גם מהרי"ל דיסקין בתש' (קו"א סי' רמג): "מאי דכייל הקצוה"ח (רמא, ט) דעכ"פ בכל תנאי אף שלא אמר בדיני תנאי, מ"מ הלה מחוייב אח"כ לקיים התנאי, לא נהירא לי, רק בחליצה אמרו כן, שאי אפשר בזה תנאי בשום לשון בעולם". ובתש' חמדת שלמה (חחו"מ סי' י) כתב דאין דברי קצוה"ח מוכרחים. ועיין עוד במש"כ הגרא"ז (אבהא"ז אישות ה, כד).
♦
לאמור לעיל נראה כיון דהאידנא נהגו בעניני ממון שלא להתנות כמשפטי התנאים, סמכו על דעת הגאונים והראשונים והאחרונים הסוברים דבממון אין צריך למשפטי התנאים, וכן על מה שכתבו האחרונים, דהיכא דלא נהגו להתנות כמשפטי התנאים, לאו כ"ע דינא גמירי, ואף בקרקעות דינם כמטלטלין ואין צריך למשפטי התנאים.
♦ ♦ ♦