ר"מ בישיבת ההסדר היכל אליהו
אב"ד לממונות בכוכב יעקב
ספק נזק בהלכות שכנים
א. הסוגיה בגמרא
שנינו במשנה (ב"ב ב, ג): "לא יפתח אדם חנות של נחתומין ושל צבעין תחת אוצרו של חבירו ולא רפת בקר".ובגמרא (שם כ ע"ב): "תנא: אם הייתה רפת קודמת לאוצר - מותר. בעי אביי: כיבד וריבץ לאוצר, מהו? ריבה בחלונות, מהו? אכסדרה תחת האוצר, מהו? בנה עלייה על גבי ביתו, מהו? תיקו. בעי רב הונא בריה דרב יהושע: תמרי ורמוני, מאי? תיקו".
♦
ג' מקרים בסוגיה
העולה מדברי הגמרא שיש ג' מקרים:א. אם האוצר קדם, אסור לפתוח תחתיו חנות של מאפייה או רפת, מפני שהריח מזיק לאוצר.
ב. אם אין אוצר מותר לקדום ולפתוח בקומה ראשונה חנות מאפייה או רפת, ואף אם יפתח חברו אוצר, אין הראשון צריך להרחיק שהרי עשה בהיתר.
ג. אם השכן העליון התחיל לעשות הכנות לאוצר אך עדיין האוצר לא מוכן ואינו פעיל, הסתפק אביי האם מותר לשכן התחתון לפתוח חנות מאפייה או רפת, והגמרא נשארה בתיקו ולא הכריעה.
אם כן, עלינו לברר מה הדין למעשה במקרה השלישי, שהגמרא סיימה בתיקו.
♦
ב. דעת הרי"ף
הרי"ף בהלכותיו התעלם ולא הזכיר את המקרה השלישי. ונחלקו האחרונים מהי דעת הרי"ף.שיטת הנוב"י
הנודע ביהודה (תניינא חו"מ לז) כתב כך: "ואף שלא הביא הרי"ף הנך איבעיא כלל היינו משום שסובר שהוא קולא לנתבע, ולכן סתם ופסק שאם קדם בעל הרפת מותר וכן סתם ופסק דוקא תחת האוצר ממש". כלומר, הסיבה שהרי"ף סתם ולא הביא את הספיקות של אביי היא משום שהרי"ף לשיטתו בכל מקום שיש ספק בדיני ממונות דנים לקולא לטובת הנתבע, וגם כאן הדין כן, ואין צורך להזכיר ולהביא את כל מקרי הספק.♦
שיטת קצות החושן
אולם קצות החושן (קנה ס"ק ג) רואה את הדברים בצורה אחרת. בתחילת הפרק הגמרא הקשתה על רבא קושיה: רבא סובר שאסור לחפור בור סמוך למיצר חברו בשדה העשויה לבורות אפילו שלחברו אין שם בור, והגמרא מקשה עליו מהמקרה השני כאן, מדוע אם אין אוצר מותר לקדום ולפתוח בקומה ראשונה חנות מאפייה או רפת. הגמרא תירצה "דירה שאני". הר"י מיגש (ב"ב יח ע"א) ביאר שהכוונה היא שאין אדם עשוי לעשות מדירתו אוצר, ולכן אין איסור לאדם לעשות מדירתו רפת או חנות, שמא יקרה מקרה נדיר שהשכן יחליט להפוך את דירתו לאוצר, מה שאין כן בשדה העשויה לבורות שיש סבירות שימלך לעשות בור בשדהו. כעת, יש להקשות על פירושו של הר"י מיגש - לפי פירושו לא מובנים הספיקות של אביי בכיבד וריבץ וכו', הרי כל הפעולות הללו הן הכנה לאוצר ולא שייך בזה לומר שאין אדם עשוי לעשות דירתו אוצר, שהרי מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו שרוצה לעשות אוצר, ואם כן ברור שאסור לעשות תחתיו חנות או רפת, ומה יש כלל מקום להסתפק[2]. מתרץ קצות החושן, שבאמת לרבא אין כלל ספק שאסור, אולם בעל הספיקות הוא אביי, שלשיטתו אפילו בשדה העשויה לבורות מותר לסמוך כיון שאין שם דבר הניזוק. ולכן, כאשר הניזק עשה הכנות, מתעורר הספק האם זה נחשב שכבר יש דבר הניזוק או לא. ויוצא, שהסיבה שהרי"ף לא הביא את הספיקות הללו היא משום שאנו פוסקים בסוגייתנו כרבא ולא כאביי, וברור שאסור לפתוח חנות או רפת אם ידוע שבכוונתו לפתוח אוצר, ואין כלל מקום לספק.נמצא שיש מחלוקת קוטבית בין הנודע ביהודה לקצות החושן בדעת הרי"ף, לנוב"י הרי"ף מתיר לגמרי, ונראה שאף לכתחילה, שהרי סתם ולא חילק בין לכתחילה לדיעבד, ואילו לפי קצות החושן הרי"ף אוסר אפילו בדיעבד.
♦
ג. דעת הרמב"ם
הרמב"ם (הלכות שכנים ט, יג) כתב כך: "כיבד בעל הבית ורבץ עלייתו או שרבה בה חלונות כדי לעשות בו אוצר וקדם זה ועשה תנור קודם שיכניס פירות לאוצר, או שהתחיל לאצור שומשמין או רמונים או תמרים וכיוצא בהן וקדם זה ועשה התנור קודם שאצר החטין או שעשה בעל החנות מחילה על גבה להבדיל בין החנות ובין האוצר בכל אלו בעל אוצר מעכב עליו, ואם עבר ועשה תנור וכיוצא בו אין בעל האוצר יכול להסיר התנור בכל אלו".כלומר, הרמב"ם לכתחילה אוסר על הדייר התחתון לפתוח חנות או רפת אם הדייר העליון קדם ועשה הכנות לאוצר, אולם בדיעבד אם עבר ועשה, בעל האוצר אינו יכול להכריח אותו לסלק את הדבר המזיק.
ונשאלת השאלה: מה טעם החילוק שעושה הרמב"ם בין לכתחילה שאסור לבין דיעבד שמותר?
המגיד משנה מבאר את שיטת הרמב"ם, ש"מספק אין לו להזיק חבירו, ואם עבר ועשה המוציא מחבירו עליו הראיה".
♦
מחלוקת הגר"א והחזו"א בשיטת הרמב"ם
ובביאור הדברים נחלקו הגר"א והחזון איש. הגר"א ביאר שהרמב"ם סובר שהספק בשאלה שלפנינו אינו ממוני גרידא אלא יש איסור להזיק מדאורייתא, ועל כן בכל ספק שמתעורר האם הוא נחשב מזיק יש להחמיר בספק, כמו בשאר האיסורין שספק דאורייתא לחומרא. ובדיעבד לאחר שהזיק השאלה כבר נעשתה שאלה ממונית, ואינו צריך להרחיק.אולם החזון איש (ב"ב יג,י) מביא את המ"מ, ותמה עליו וכותב "ואם מדין ספק איסורא אתינן עלה, אם כן כי עשה תנור נמי בכל פעם שמסיק התנור הוי ליה ספק איסורא"?! כלומר, אם לדעת הרמב"ם מדובר בספק איסורא האם מותר להזיק, לא מובן החילוק בין לכתחילה לבין בדיעבד, שהרי ניחא בפעם הראשונה שהזיק הוי בדיעבד, אולם בפעם השניה שמסיק את התנור הרי כבר אין ספק שמעשה זה יגרום נזק לחברו ונחשב כמזיק לו לכתחילה, ומדוע מותר. ולכן מבאר החזו"א שמדובר כאן רק בספק ממון, ולאחר שעשה בעל האוצר הכנות לאוצר הוא נחשב למוחזק לגבי השאלה האם מותר לבעל החנות לפתוח מאפייה, ולכן לכתחילה אסור לשני לפתוח חנות כי אומרים לו ברר זכותך. אולם אם הוא כבר פתח את החנות, נהיה הוא המוחזק, וכדין תפיסה בספק ממונא שלדעת הרמב"ם תפיסה מועילה.
נמצא, שלפי הגר"א מדובר בספק איסורא, ולפי החזו"א בספק ממונא שתלוי במוחזקות.
♦
ד. דעת הרא"ש
הרא"ש (ב"ב ב, ה) מביא את הספיקות של אביי, וכותב "וכיון דלא אפשיטו לא מזקיקנא ליה להרחיק". ובהבנת שיטתו נחלקו האם במקום ספק צריך להרחיק או שמא מותר לכתחילה:שיטת הטור והב"י
הטור והבית יוסף (קנה ס"ק ו) הבינו שהרא"ש מסכים לדברי הרמב"ם שלכתחילה אסור לפתוח חנות או רפת, ורק בדיעבד לאחר שפתח אין מזקיקין אותו להרחיק. זו לשון הטור "התחיל לאצר תפוחים ורימונים... קדם בעל הבית ועשה תחתיו אחת מאלו, מיבעיא אם צריך לסלקו אי לא, ולא אפשיטא לן, ואין צריך לסלקו". משמע שרק בדיעבד שכבר קדם ועשה אין צריך להרחיק, אך לכתחילה אסור, וכן כתב הפרישה שם בדעת הרא"ש.הבית יוסף הביא אותם ללא מחלוקת, וגם בשו"ע (קנה, ג) העתיק את לשון הרמב"ם ללא חולק, והרמ"א שם לא הגיה דבר.
♦
שיטת הגר"א והחזו"א
אולם הגר"א (קנה ס"ק ח) רוח אחרת עמו, וכתב שלא זו בלבד שדעת הרא"ש היא שבדיעבד אין צריך להרחיק, אלא אף לכתחילה יכול לקדום ולעשות תנור או רפת, והוסיף שזו שיטתו העקבית שנחלק על הרמב"ם בכל דיני הממונות. ומשום החשיבות נצטט את לשון הגר"א במלואו: "כן היא שיטת הרמב"ם בספיקא, אבל הרא"ש כאן חולק וכתב דאין צריך להרחיק מספיקא. ועיין לעיל סעיף יח בהג"ה, וכהאי גוונא פליגי באבידה בספק איבעיא. וטעמו של הרמב"ם כיון דמן התורה נזקין אסור אזלינן לחומרא, מה שאין כן להרחיק אחר כך כמו שנאמר בספק בכור המוציא מחברו עליו הראיה. וכן באבידה. אבל הרא"ש סובר אף על גב שהוא דאורייתא, כיון דמילי דממונא אזלינן לקולא, כמו שכתוב בסוף הזרוע ושאר מקומות. ועיין ר"נ בנדרים ז' א' ד"ה ולענין כו'. אבל הרמב"ם סובר דווקא להוציאו מחזקתו כגון שכבר עשה, וכמו שכתוב בחולין פרה בחזקת כו' קמה כו', וכן בפרק קמא דיומא במעשר ראשון ומעשר שני המוציא מחברו עליו הראיה, וכן בספק בכור המוציא מחברו עליו הראיה, מה שאין כן כאן שבא להזיקו".יש לציין שאף החזון איש (ב"ב יג, י) הבין בדעת הרא"ש שמתיר לכתחילה, ומבאר את סברת הרא"ש ש"מכיון שעושה בתוך שלו אפילו במקום שצריך להרחיק, אינו אלא חוב ושעבוד שרובץ עליו, ובספק אמרינן קרקע בחזקת בעליה עומדת, ואינו משתעבד מספק".
כלומר לפי החזו"א החיוב להרחיק הוא חיוב שעבודי, ובספק שעבוד מועילה חזקת הבעלים על הקרקע לכך שאינו משתעבד. ויוצא לפי החזו"א שהרמב"ם והרא"ש חולקים בדין הלכתחילה, ושורש מחלוקתם הוא בהגדרת המוחזק. לפי שיטת הרמב"ם, לאחר שבעל האוצר עשה הכנות הוא המוחזק, ועל שכנו לברר את זכותו, להביא ראיה שמותר לו לפתוח חנות ולהזיק לאוצר. ואילו לדעת הרא"ש, בעל החנות הוא המוחזק משום שהוא עושה בתוך שלו שקרקע בחזקת בעליה עומדת, ואין ספק השעבוד לחברו מוציאו מחזקתו.
♦
שיטת היד רמה
בספר אבי הנחל (ב"ב עמ' נח) מביא שהיד רמה (אות נ) כתב כדעת הרא"ש, שבספק מותר לעשות רפת בקר אף על פי שאחר כך יזיק את אוצר שכנו, ואילו בספק מחילה על נזקי שכנים כתב הרמ"ה (פ"ג סי' רעז) שעל המזיק להוכיח, כלומר שאסור להזיק מספק. הרמ"ה עצמו מבאר את החילוק, שבעל חנות עושה בשל עצמו, לעומת פתיחת חלון שיש לניזק חזקה שאין לפתוח עליו חלון. וכן שאר נזקי שכנים, אם המזיק בא לשנות מהחזקה, עליו להוכיח שקנה זכות זו. ואילו לדעת הרמב"ם (שכנים יא, ו) שפסק שעל הניזק להוכיח שלא ראה פתיחת החלון וכדו' ולא מחל, אם כבר עשה חנות נחתומים, אין לסלקו אף על פי שהוא ספק מזיק[3].נמצא שהבנת הגר"א והחזון איש בדעת הרא"ש עולה בקנה אחד עם שיטת היד רמה עצמו.
♦
קושיה על ביאור הגר"א בדעת הרא"ש
כאמור, הגר"א והחזו"א נוקטים שלפי הרא"ש מותר לעשות פעולה בספק נזק. ולכאורה יש קושיה על הרא"ש מהגמרא במסכת בבא קמא (צט ע"ב). הגמרא מביאה מעשה בשוחט ששחט באופן שנתעורר ספק האם הבהמה הוטרפה על ידו, וכאשר בעל הבהמה בא לשאול את רב מהו דינה של הבהמה, רב פסק שהבהמה טריפה, אך השוחט פטור. לכאורה שני פסקיו של רב סותרים זה לזה, שהרי אם הבהמה היא טריפה השוחט צריך לשלם על הנזק שגרם לבעל הבהמה. רב כהנא ורב אסי פגשו את בעל הבהמה והסבירו לו את טעם הפסק התמוה של רב, ואמרו לו שמכיון שיש ספק בדין לגבי הבהמה, החמיר לו מספק שלא יאכל את הבהמה, ולגבי הנזק פטר את השוחט כדי למנוע את בעל הבהמה מספק גזל.המהרש"ם בתשובה (חלק א סימן קנא) מקשה, הרי לפי דברי התומים ועוד שספק גזל מותר, לא מובן מדוע החמירו בספק גזל, וכותב כך: "... וגם ספק גזל אסור כדאיתא בבבא קמא (צט ע"ב) מנעך מספק גזל. וכן מוכח בהרב המגיד (פ"ו מהל' גנבה הל' ט) ורמז אליו הרמ"א בחושן המשפט סוף סימן שנ"ח (סעיף יב). והא דכתב התומים בקת"כ דספק גזל מותר ותירץ בזה קושיית מהר"י באסן, היינו באתי לידיה בהיתרא, מה שאין כן לעשות מעשה מחויב לחקור על זה ולפרוש מכל ספק, ועל זה נאמר ויראת מאלהיך".
כלומר, לפי המהרש"ם כל מה שאמרנו שספק גזל מותר הוא דווקא אם כבר בא לידו בהיתר, אך אם בא לכתחילה לעשות מעשה ולהוציא ממון, מחויב לחקור היטב ולפרוש מכל ספק, ועל זה נאמר "ויראת מאלוקיך".
לכאורה קשה מכאן על דעת הרא"ש הסובר שמותר לכתחילה במקום ספק להוציא ממון?
♦
ישוב הקושיה
אלא נראה ברור שדברי הרא"ש נאמרו רק במקומם בדברים שאין בהם דין מוחזק: בדין שהגמרא נשארה בתיקו הספק היה האם מותר לאדם לפתוח חנות בביתו שלו, ובוודאי שלגבי השימוש בביתו הוא המוחזק ולא שכנו, וכן לגבי אבידה שיצאה מרשות בעליה אין לגביה דין מוחזק לאף אדם. לכן, בשני המקרים הללו שאין בהם מוחזקות ממונית נחלקו הרמב"ם והרא"ש כיצד לנהוג לכתחילה, אך לא בשאר המקרים שאחד מן הצדדים מוחזק ומתעורר ספק, שאז אין להוציא מן המוחזק, ואמרינן המוציא מחברו עליו הראיה.♦
ה. דעת הטור
שיטת בית הלוי
בפשטות הטור פסק כאביו הרא"ש, אולם בית הלוי (ב, מו) מאיר את שיטת הטור באור חדש, על פי סעיף אחר בסימן קנ"ה. המשנה אמרה (ב"ב יח ע"א) "מרחיקין את הגפת ואת הזבל... מכותלו של חברו ג' טפחים וסד בסיד". והגמרא מסתפקת האם צריך לעשות את שתי ההרחקות, ג' טפחים וגם סיוד בסיד וגורסים "וסד בסיד", או שדי באחת ההרחקות וגורסים "או סד בסיד". למעשה נחלקו הראשונים בכך, והטור כותב שלדעת הרא"ש אף לכתחילה סגי בהרחקה אחת. וקשה על הטור, הרי ביאר בדעת אביו הרא"ש בכיבד וריבץ שהוא מסכים לרמב"ם שבמקום ספק היזק אסור לכתחילה ובעל האוצר מעכב עליו, ואם כן מדוע כאן מתיר לכתחילה בהרחקה אחת? מתרץ בית הלוי, שיש לחלק בין המקרים: בכיבד וריבץ מדובר בנזק ברור וודאי, וכל הספק הוא רק בשאלה מי קדם למי, האם ההכנות של בעל האוצר מגדירות אותו כמי שקדם ועשה אוצר שיכול למחות או לא, ואם כן הספק הוא האם בעל החנות יכול להזיקו. ולכן סובר הרא"ש שלכתחילה מוחה בידו ורק אם עשה אינו כופו לסלקו. אולם הספק של סד בסיד הוא על עצם הנזק, האם כשעושה הרחקה אחת נקרא מזיק או לא, ומכיון שהוא עושה בתוך שלו והספק הוא על עצם היותו בכלל מזיק, הרי שהוא מוחזק בשלו ואין חבירו מוחה בידו גם לכתחילה. ויוצא לפי דבריו, שהרא"ש מחלק בין לכתחילה לדיעבד רק כאשר יש חזקת חיוב, כגון שיש בוודאי שם מזיק על עושה הפעולה, שאז לכתחילה עליו להוציא עצמו מחזקת חיוב ומשם של מזיק. אולם אם אין חזקת חיוב והספק הוא על עצם חזקת החיוב ועל עצם שם המזיק, המוציא מחברו עליו הראיה, והוא המוחזק.אחר כך ממשיך בית הלוי לבאר את דעת הרמב"ם והשו"ע. אחד המקרים המסופקים של אביי הוא "בנה עליה על גבי ביתו", רש"י פירש שמדובר שבעל העליה בנה ועשה הכנות לאוצר, וכן פירש הטור הנ"ל. אולם הרמב"ם פירש שבעל החנות עשה מחיצה על גבה להבדיל בין החנות לאוצר כדי שלא יזיק לבעל האוצר, ולפירושו הספק של אביי הוא האם בעל החנות נקרא מזיק. ונמצא שהספק כאן הוא ממש כמו הספק של הגמרא בסד בסיד, ובשני המקרים כתבו הרמב"ם ושו"ע שלכתחילה יכול למחות בידו. ויוצא מדבריו, שלדעת הרמב"ם ושו"ע אסור להזיק מספק אף שאין חזקת חיוב ואף במקום שיש ספק על עצם הנזק, ורק בדיעבד אם עשה אין יכול למחות בו.
העולה מהאמור, שלמרות שהטור והב"י מסכימים לדינא בדעת הרא"ש שבכיבד וריבץ לכתחילה אין לפתוח חנות, מכל מקום חלוקים בטעם הדבר, הטור סובר שטעם האיסור הוא משום שיש עליו שם מזיק, והספק אינו על הנזק אלא על דין הקדימה, ואילו השו"ע סובר שאף בספק על עצם הנזק יש להחמיר לכתחילה. והנפ"מ להלכה בין הרא"ש והרמב"ם תהיה בסד בסיד, שלפי השו"ע (קנה סע' י, יח) צריך לעשות לכתחילה שתי הרחקות, ולפי הרא"ש אין צריך כי יש ספק על עצם הנזק.
♦
ו. פסיקת השו"ע והרמ"א
השולחן ערוך (קנה, ג) העתיק להלכה את לשון הרמב"ם: "גילה בעל העלייה דעתו שחפץ לעשות בה אוצר, כגון שכיבד וריבץ עלייתו או שריבה בה חלונות כדרך שעושים לאוצר, וקדם זה ועשה תנור קודם שיכניס פירות לאוצר, או שהתחיל לאצור שומשמין או רימונים או תמרים וכיוצא בהם וקדם זה ועשה התנור קודם שאצר חטים, או שעשה בעל החנות מחילה על גבה להבדיל בין החנות ובין האוצר, בכל אלו בעל האוצר מעכב עליו, ואם עבר ועשה - אינו יכול להסירו".לכן, לפי השו"ע לכתחילה יכול בעל האוצר למנוע ממנו לפתוח חנות או רפת, אך אם כבר עשה אינו יכול לסלקו.
הרמ"א אינו חולק כאן על השו"ע, אולם על פי הגר"א וכן בית הלוי הנ"ל דעתו לפסוק כשיטת הרא"ש והטור.
♦
ז. שיטת הגר"א
הסתירה מהל' אבידה
את לשון הגר"א הבאנו קודם, ולאחר שהסביר ששורש המחלוקת של הרמב"ם והרא"ש הוא האם הרחקת נזקין הוא איסורא או ממונא, כותב "וכהאי גוונא פליגי באבידה", סתם ולא פירש. ואם נעיין במחלוקת הרא"ש והרמב"ם בהל' אבידה נראה לכאורה שהוחלפו השיטות שם, וצריך ליישב את שיטת הגר"א בסתירה זו.♦
דין ספק בפירות מפוזרין
בפרק אלו מציאות (ב"מ כא ע"א) הגמרא מסתפקת לגבי כמה מקרים האם נחשב שהפירות מפוזרים והוי הפקר ויכול לקחתם או שהם מונחים ולא יגע בהם: "בעי רבי ירמיה: חצי קב בשתי אמות מהו?... קביים בשמונה אמות מהו?... קב שומשמין בארבע אמות מהו?... קב תמרי בארבע אמות, קב רמוני בארבע אמות מהו?... מאי? – תיקו".הרמב"ם (הל' אבדה טו, יב) הביא את כל המקרים, וכתב: "כל אלו ספק, לפיכך לא יטול, ואם נטל אינו חייב להכריז". אולם הרא"ש (ב"מ ב, ו) כתב: "תיקו, וכיון דלא איפשיטא ספיקא דאורייתא לחומרא וחייב להכריז". השו"ע (חו"מ רס, ז) פסק את הרמב"ם והרמ"א חושש לדעת הרא"ש. והגר"א מציין למקומות נוספים שנחלקו הרמב"ם והשו"ע עם הרא"ש והרמ"א בהל' אבידה בדרך זו, למשל בעניין פרה הנמצאת מחוץ לתחום ברפת שאינה משתמרת ואינה מאבדת (שו"ע רסא, ג), וכן במי שמצא ג' מטבעות שהיו עשויים כשיר (פי' כאצעדה שהוא עגול, רש"י) או כשורה או כחצובה (פי' כג' רגלי הקנקן כל אחד כנגד אויר של שני, רש"י) שהגמרא סיימה בתיקו, פסק השו"ע (רסב, יב) כדעת הרמב"ם ש"הרי זה ספק ולא יטול", והגר"א מעיר שם שהרא"ש חולק וסובר שמספק צריך להכריז.
הגר"א כתב שהראשונים כאן הולכים לשיטתם, אולם באמת נראה להיפך, שהרי הרא"ש בהרחקת נזקין אמר שהוי ספק ממון ולקולא, ואילו באבידה כותב שהוי ספיקא דאורייתא ולחומרא, למרות שהוי ספק ממון. והרמב"ם שבהרחקת נזקין כתב שהוי ספק איסורא, בספק אבידה הולך לקולא וכותב שלא יטול ויכריז, וזאת למרות שיש מצוה מהתורה לא להתעלם ולהשיב את האבידה, והוי ספק דאורייתא.
♦
ישוב שיטת הגר"א בהל' אבידה
ונראה ליישב כך: על הרמב"ם לא קשיא, להזיק הוא איסור דאורייתא ובספק אזלינן לחומרא, אולם אבידה היא ממונא, כדברי המשנה (ב"מ לג ע"א) "אבדתו ואבדת אביו אבדתו קודמת", הואיל וכל המצוה היא להציל ממון חברו, מה ראית להעדיף ממון חברו על שלו, ולכן בספק הוי ספק ממונא ולקולא[4]. ועל הרא"ש נמי לא קשיא, בהרחקת נזקין מדובר שהמזיק מזיק מתוך רשותו, והרי הוא מוחזק, ולכן מותר לו בספק שהרי קרקע בחזקת בעליה עומדת. אולם באבידה אין מי שמוחזק, ולכן בספיקא דאורייתא לחומרא.♦
מקורות נוספים שמביא הגר"א
הגר"א מביא שם מקורות נוספים להוכיח שזו מחלוקת עקרונית בכלל מצוות התורה הקשורים לממון, האם נתייחס אליהם כאיסורין ובספק לחומרא, או כדיני הממונות הרגילים שספיקא לקולא, ומפנה לספק בהלכות צדקה ועוד, ואין כאן המקום להביאם, ובמקום אחר הארכנו בביאור טעם ספק ממון לקולא[5], ועוד חזון למועד בעזרת ה' יתברך.♦
סיכום
במקום שהגמרא הסתפקה האם רשאי לעשות מעשה שיגרום נזק לשכנו, לפי שיטת הרמב"ם לכתחילה אסור משום שסובר שלהזיק הוא עניין איסורי וספקא דאורייתא לחומרא (גר"א), או משום שהשני מוחזק (חזו"א), ובדיעבד אינו מצריך להרחיק משום שכבר נעשה האיסור (גר"א), או משום שהוא נעשה המוחזק (חזו"א). והשו"ע פסק כרמב"ם והבין שכן היא דעת הרא"ש. אולם הגר"א והחזו"א ביארו שהרא"ש חולק על הרמב"ם, ומתיר אפילו לכתחילה להזיק במקום ספק, משום שהספק הוא ממוני והוא מוחזק (גר"א), או משום חזקת הקרקע שיש לו (חזו"א). הרמ"א לא הגיה על השו"ע, אולם הגר"א ובית הלוי כתבו שדעתו כדעת הרא"ש. ונמצא שיש מחלוקת בין השו"ע והרמ"א האם לכתחילה מותר להזיק במקום ספק כאשר עושה בתוך שלו, לשו"ע אסור ולרמ"א מותר.♦ ♦ ♦