הרב אברהם וינרוט
פרופ', עורך דין

תוקפן של עסקאות עתידיות

א.האם יש תוקף הלכתי לחוזים עתידיים

בכלכלה המודרנית שכיחות מאוד עסקאות שלכאורה הן בגדר עשיית מקח בדבר שלא בא לעולם. כך למשל בשוק הדיור שכיחות מאוד עסקאות של רכישת "דירה על הנייר", שבהן נמכרת דירה לכשתבנה. בשלב ההתקשרות אין דירה ואין היתר בניה, ולעיתים אף אין למוכר זכות קניין בקרקע, אלא רק התחייבות של בעל המקרקעין כלפיו, המותנית בתנאים רבים.
כמו כן יש שוק גדול של עסקאות במטבע חוץ המכונה עסקאות Forex (קיצור של המונח Foreign Exchange). המחזור היומי של שוק זה גבוה יותר מהמחזור בבורסות לניירות ערך. הסוחרים קונים ומוכרים מטבע חוץ בשוק זה באמצעות חוזים משלושה סוגים:
א. "חוזי ספוט", שבהם הצדדים מסכימים לקנות ולמכור מטבע זר במחירו הנוכחי בשוק. חוזה זה מתבצע מיידית ("on the spot").
ב. חוזי forward, שבהם מחיר ההמרה של מטבע מסוים במטבע אחר ייקבע במועד מוסכם בעתיד.
ג. חוזים עתידיים, שבהם העסקה תערך בתאריך עתידי קבוע מראש אך גם המחיר נקוב מראש.
עסקאות אלו הן לכאורה מקרה מובהק של מקח בדבר שלא בא לעולם, במיוחד כאשר אדם קונה או מוכר בלי שיש בבעלותו את הנכס בזמן עשיית החוזה (עסקת "שורט" או "לונג"). האם מבחינה הלכתית יש תוקף לעסקאות הנעשות בשוק עצום זה? האם אין זו עשיית עסקה בדבר שלא בא לעולם?
♦

ב.מהותו של מעשה קניין

בגמרא במסכת בבא מציעא דף מ"ח עמ' א' מצינו, כי "הנושא ונותן בדברים - לא קנה" ופסק הרמב"ם בהלכות מכירה פרק א' הלכה א' כי "המקח אינו נקנה בדברים, ואפילו העידו עליהם עדים. כיצד, בית זה אני מוכר לך... ופסקו הדמים ורצה הלוקח ואמר קניתי, ורצה המוכר ואמר מכרתי, ואמרו לעדים הוו עלינו עדים שמכר זה ושלקח זה, הרי זה אינו כלום וכאילו לא היו ביניהם דברים מעולם". הטור חושן משפט סימן קפ"ט מוסיף כי קניין בדברים ואף בפני עדים "אינו כלום עד שיגמור המקח כל דבר ודבר כראוי לו, קרקע לפי קניינו ובעלי חיים כגון בהמה לפי קניינה ושאר כל המטלטלין לפי קניינם". יתירה מכך מצינו במשנה במסכת בבא מציעא דף מ"ד עמ' א', כי מכיוון שמטלטלין נקנים במשיכה, הרי שאם אדם "נתן לו מעות ולא משך הימנו פירות - יכול לחזור בו". כלומר, בהעדר מעשה קניין ראוי, אין שום תוקף להתחייבות.
הרב שמואל רוזובסקי בשעורי ר' שמואל על מסכת בבא בתרא דף ג עמ' א' מבאר כי כאשר אין מעשה קניין נמצא כי הנכס לא עובר לבעלותו של הקונה, ועסקינן רק בהתחייבות לעשות מעשה, כלומר התחייבות לעשות בעתיד את מעשה הקניין שיעביר את הבעלות. ההתחייבות לעשות פעולה, אינה בת תוקף כשלעצמה, ו"לא שייך חיוב להקנות בדיני ממונות, שכן חיוב לעשות פעולה לא מצינו רק במצוות, אבל להתחייב לחבירו לעשות לו פעולה לא שייך, ומשום הכי אין חל קנין כזה". כלומר, אדם יכול להעביר נכס לרעהו במישור הקנייני, אבל אין מחויבות חוזית, אובליגטורית, לעשות מעשה כלשהו, אף אם הוא גמר בדעתו להתחייב לעשות כן.
לעומת זאת, בגמרא במסכת כתובות דף ק"ב עמ' א' מצינו "אמר רב גידל אמר רב: כמה אתה נותן לבנך? כך וכך. וכמה אתה נותן לבתך? כך וכך. עמדו וקידשו – קנו. הן הן הדברים הנקנין באמירה". כלומר, כאשר עמדו מחותנים והתחייבו להעמיד נדוניה לחתן ולכלה, הרי שמחמת חיבּת המעמד ושמחת הלב, יש להם גמירות דעת להתחייב, וההתחייבות חלה אף בהעדר מעשה קניין ואף בהעדר נכס שיהא נשוא הקניין. נמצא כי ניתן ליצור מחויבות לעשות מעשה, אף בלא שבעלות קניינית בנכס עברה מיד ליד. הכיצד?
בשו"ת נודע ביהודה (מהדורא קמא, חושן משפט סימן כ"ז וסימן כ"ח) נקט כי הקניין תקף רק מחמת תקנת חז"ל מיוחדת. החתן הסכים להינשא על דעת ההבטחות הממוניות שניתנו לו, וממילא כדי שיהא תוקף לקידושין תיקנו חכמים שיהא תוקף גם להתחייבות האמורה. אלמלא תקנה זו, לא היה תוקף להתחייבות, בהעדר מעשה קניין, אף שיש גמירות דעת להקנות[2].
הנודע ביהודה הביא את דברי חתנו כי יש תוקף לקניין זה, כי "אומד חכמים הוא שחכמינו אמדו דעתו שמחמת שהם משתדכים גמר בדעתו ומקנה באמירה בעלמא כקנין דעלמא". כלומר, יש אומד דעת של חכמים כי בנסיבות של שידוכין האמירה יוצרת גמירות דעת, בדומה לפועלו של מעשה קניין. מדבריו עולה כי תפקידו של מעשה קניין הוא ליצור גמירות דעת, ואם יש נסיבות שבהן נוצרת גמירות דעת אף בלא מעשה קניין, הרי שיש לכך תוקף.
דברים אלו תואמים לדברי החזון איש (חושן משפט סי' כ"ב) בשם אביו "כלל גדול הוא בקניינים[3] דעיקר הקנין הוא שיגמור בלבו להקנות הדבר לחברו וחברו יסמוך דעתו עליו, ויש דברים שחז"ל אמדו בדעתם שבדיבור בעלמא גומר בליבו להקנות לחברו, ויש שאינו גומר בליבו אלא רק ע"י הקניינים המפורשים מן התורה או מחז"ל"[4]. בהתאם לכך נמצא כי כאשר יש נסיבות של התקשרות בקשרי שידוכין יועיל קניין בדברים אף בלי מעשה קניין, כי כל תכלית מעשה הקניין הוא ליצור גמירות דעת, ובקידושין אף אמירה יוצרת גמירות דעת, וממילא נמצא כי האמירה היא מעין מעשה קניין.
יתירה מכך מצינו בדברי הרב אלחנן וסרמן בקובץ שעורים על מסכת כתובות אות של"ו, כי בקידושין "כיוון ששניהם נהנים זה מזה אין כאן קנין מטעם הנאה, אלא משום דגמרי ומקני בלא קנין". כלומר, מכיוון שכל תכלית הקניין היא ליצור גמירות דעת, אם כן כשיש גמירות דעת - אין צורך במעשה קניין.
ברם, במשנה במסכת בבא מציעא דף מ"ד עמ' א' נאמר כי מכיוון שמטלטלין נקנים במשיכה, הרי שאם אדם נתן מעות ולא משך אין תוקף למעשה, וזאת על אף שהוא מצידו סבר שזה מעשה קניין תקף והייתה גמירות דעת מצידו למקח. כמו כן, קשה לשיטה זו מה ההבדל בין קניין בדברים בנסיבות של שידוכין, שיש גמירות דעת אף שאין מעשה קניין, לבין הדין שפסק הרמב"ם כי מקח אינו נקנה בדברים "ואפילו העידו עליהם עדים שפסקו הדמים ורצה הלוקח ואמר קניתי, ורצה המוכר ואמר מכרתי, ואמרו לעדים הוו עלינו עדים שמכר זה ושלקח זה, הרי זה אינו כלום". אכן, במקרה זה אין להם הנאה זה מזה כמו בקידושין, אבל לכאורה יש כאן גמירות דעת ואף כוונה לתת תוקף לדברים, ואם כן מדוע אין תוקף למעשיהם?
הנודע ביהודה שם בסימן כ"ח נוקט על כן כי הדין של "הן הן הדברים הנקנים באמירה" הוא תקנת חכמים "שאם לא תקנת חכמים מה בכך שגמר והקנה באמירה, כיון שאין האמירה קנין מה מועילה גמירת דעת? הגע בעצמך כשאחד נותן מתנה לחברו כלי נאה שבביתו ולא נתנו לו וגם לא הקנה בחליפין רק באמירה שאמר חפץ זה שבביתי אני נותן לך ואני גומר דעתי ורצוני שתקנהו מעתה שיהיה שלך בכל מקום שהוא, הכי יעלה על הדעת שיקנה? ומה בכך שהוא גומר בדעתו?". נמצא כי כדי ליצור מקח מחייב יש לעמוד בדרישות צורניות שנקבעו ע"י חז"ל, וכאשר נקבע כי "הן הן הדברים הנקנים באמירה" משמעות הדבר היא, כי זהו המעשה הצורני שקבעו חז"ל כמעשה המועיל ליצור התחייבות תקיפה בענייני שידוכים.
הנודע ביהודה מביא ראיה לדבריו מן הסוגיה במסכת בבא בתרא דף קמ"ט ע"א לגבי גר ששמו איסור (איסור גיורא) שלא היתה לו אפשרות לעשות מעשה קניין כדי להקנות את נכסיו לרב מרי בנו[5]. לבסוף, הקנה את הנכסים בקניין "אודיתא". נשאלת השאלה, הרי מי שכל כך מחפש דרך להעביר את נכסיו לבנו, פשיטא שיש לו גמירות דעת לעשות כן. אם כן, מדוע לא די היה באמירה? "אלא ודאי שמה שאינו קנין עפ"י תקנת חכמינו, מאן משגח במה שגמר בדעתו". נמצא, כי לא די בגמירות דעת, וכדי ליצור מקח מחייב יש דרישה צורנית שיש לעמוד בה וזהו הצורך במעשה קנין.
הרב אברהם ארלנגר בספרו ברכת אברהם הביא את דברי הקובץ שיעורים במסכת בבא בתרא אות ת"ל, שכתב כי כל קנין הוא על ידי שגומר ומקנה בליבו, ולפי זה אם יש גמירות דעת אין צורך במעשה קניין. אולם, הברכת אברהם דחה את דבריו, וכתב כי "הדברים מפליאים מאוד, ויש להביא ראיות ברורות שאין הדעת עצמו מקנה בכל קניין, אלא ממעשה הקניין פועל, ואין הדעת אלא דין מדיני ההקנאה ותנאי בעלמא... וגם כל דקדוקי הדינים בקניינים דאוריתא ודרבנן הכל מראה דאין זה אופן גלוי של דעת גרידא, אלא סדר פעולה שמועיל, גם אם בעינן שיגלה על דעתו. ולמאן דאמר קניין דרבנן לא מועיל לדאוריתא (שיטת ה"אבני מילואים" סימן כ"ח, ס"ק ל"ג) נראה ג"כ מוכרח שהמעשה פועל ולא הדעת".
הברכת אברהם מביא ראיה לדבריו מן הסוגיה במסכת קידושין דף נ"ט עמ' ב' כי דברים שבלב אינן דברים, ואדם שעשה מעשה קנין קנה גם כשברור שבליבו לא רצה במקח ורק לא אמר זאת בפיו. מכאן כי מעשה קניין נותן תוקף לדברים, גם כשהאדם אינו גומר בליבו לעשות קניין[6].
ראיה נוספת הביא הברכת אברהם מדברי התוספות במסכת כתובות דף נ"ו ע"א ד"ה "הרי", כי אלמלא היו למדים דיני תנאים מתנאי בני גד ובני ראובן היה מקום לומר כי תנאי אינו מבטל מעשה שנעשה. רבי עקיבא איגר מבאר זאת בספרו דרוש וחידוש כי דיבור (של תנאי) אינו מבטל מעשה (קניין). מכאן מוכח כי המעשה הוא שיוצר את הקניין, שהרי אילו היה מעשה הקניין רק דבר המלמד על גמירות הדעת, הרי שהיינו אומרים כי כשם שדיבור מבטל דיבור, כך גם יהיה לדיבור (התנאי) תוקף לבטל את גמירות הדעת, וממילא מה הצורך בלימוד מתנאי בני גד ובני ראובן שיש תוקף לתנאי.
נמצא אפוא כי בדיני קניין מצינו שתי שיטות חלוקות:
א. שיטת חתנו של הנודע ביהודה, החזון איש בשם אביו וקובץ שיעורים:
מעשה קניין נחוץ רק כדי ליצור גמירות דעת. אם יש גמירות דעת גם בלי מעשה קנין - הרי שאין צורך במעשה קניין. לכן, אם יש הסכמה להקנות נכסים במעמד של מעשה שידוכים, שבהם יש גמירות דעת גם באמירה, יחול המקח אף בלא מעשה קניין.
ב. שיטת הנודע ביהודה והברכת אברהם והסברו האמור של הרב שמואל רוזובסקי - מעשה קניין הוא דרישה צורנית שנקבעה כדרך לעריכת מקח (כדין דאוריתא, או מדרבנן בקניינים מסוימים). אכן, הדעת היא חלק ממעשה הקניין. אבל אי אפשר בלי מעשה קניין, גם אם יש גמירות דעת. אם יש הסכמה להקנות נכסים במעמד של מעשה שידוכים, יש תקנת חכמים מיוחדת שמחמתה הקניין חל. לפי שיטה זו אם אין מעשה קניין, אף שברור כי יש גמירות דעת מלאה ושלמה - לא יחול המקח.
♦

ג. קניין סיטומתא

לאחר שעמדנו על מחלוקת (בין חתנו של הנודע ביהודה, החזון איש וקובץ שיעורים לבין הנודע ביהודה והברכת אברהם) בדבר מהותו של קניין, כמעשה שכל תכליתו ליצור גמירות דעת, או כדרישה צורנית שחז"ל קבעו לשם יצירת מעשה שהוא בר תוקף קנייני, נראה להלן כי זו למעשה מחלוקת ראשונים באשר לתוקפו של קניין סיטומתא.
בגמרא במסכת בבא מציעא דף ע"ד עמ' א' מצינו דיון האם מועיל קניין סיטומתא.
הגמרא אומרת "האי סיטומתא קניא. למאי הלכתא? - רב חביבא אמר: למקניא ממש, רבנן אמרי: לקבולי עליה מי שפרע. והלכתא: לקבולי עליה מי שפרע. ובאתרא דנהיגו למקני ממש קנו".
מהי סיטומתא? רש"י מבאר כי היא "חותם שרושמים החנונים על חביות של יין. שלוקחים הרבה ביחד ומניחים אותם באוצר הבעלים, ומוליכים אותן אחת אחת למכור לחנות, ורושמים אותן לדעת שכל הרשומות מכורות". הרא"ש שם פרק ה' סימן ע"ב הביא את דברי ר"ח כי מדובר בקניין שנעשה "כדרך שנהגו הסוחרים בגמר המקח. תוקע כפו לכף חברו ובזה נגמר המקח, וכל כיוצא בזה דאיזה דבר שנהגו לגמור המקח כגון במקום שנוהגים שנותן הלוקח מטבע אחד למוכר ובזה נגמר המקח".
ודוק, תקיעת כף אינה פעולה הנעשית בחפצא של המקח, אלא זו התחייבות בין הגברא המוכר לגברא הקונה, היוצרת גמירות דעת. ההלכה הפסוקה בשולחן ערוך חושן משפט סימן ר"א סעיפים א' ו- ב' היא, כי סיטומתא יוצרת מקח גמור. "מכר לו בדברים בלבד, ופסקו הדמים, ורשם הלוקח רושם על המקח כדי שיהיה לו סימן ידוע שהוא שלו, אף על פי שלא נתן לו מהדמים כלום, כל החוזר בו אחר שרשם - מקבל מי שפרע. ואם מנהג המדינה הוא שיקנה הרושם קנין גמור, נקנה המקח ואין אחד מהם יכול לחזור בו, וחייב זה ליתן הדמים. והוא שרשם בפני המוכר, או שאמר ליה המוכר רשום מקחך. וכן כל דבר שנהגו התגרים לקנות בו, כגון על ידי שנותן הלוקח פרוטה למוכר, או על ידי שתוקע לו כפו, (או במקום שנוהגים הסוחרים שמוסרים לקונה המפתח וכן כל כיוצא בזה".
מהי הסיבה שמועיל מקח זה, אף שאין כל פעולת מקח בחפצא הנקנה, אלא רק התחייבות בין גברא לגברא ע"י תקיעת כף לעשות מקח ולהעביר בעלות? בעניין זה נחלקו הראשונים.
הרשב"א בחידושיו למסכת בבא מציעא דף ע"ד עמ' א' כתב "שמעינן מינה שהמנהג מבטל ההלכה, שכל דבר שבממון על פי המנהג קונים ומקנים הלכך בכל דבר שנהגו התגרים לקנות קונים". הווי אומר, כי אכן על פי דיני הקניינים לא היה מקום לתת תוקף למעשה זה, אף שיש בו גמירות דעת ברורה, שהרי נעדר מעשה קניין. התוקף למעשה ניתן מכוח הכלל שמנהג מבטל הלכה. והדברים מקבילים לדברי הנודע ביהודה כי בשידוכין מועיל מקח בלי מעשה קניין, מכוח תקנת חכמים.
בחידושי הריטב"א שם הקשה "ותמיהא מילתא מאי טעמא קני בה לגמרי ואפילו באתרא דלא נהיגי והרי לא עשה משיכה?" תשובתו של הריטב"א היא, כי סיטומתא היא מטבע בלא צורה והמקח חל מדין חליפין. זהו מעשה צורני תקף "ולא בעי בהאי מנהגא תנאי בני העיר אלא מנהג בעלמא שאין מנהג זה מבטל הלכה בכלום". נמצא כי הטעם היחיד לכך שסיטומתא קונה הוא, שהדבר נכנס לגדר המעשה הצורני שחז"ל קבעו כי הוא תקף. אלמלא כן, לא היה בפנינו מקח, גם כשיש גמירות דעת.
בשיטה אחרת נקט רבנו תם בפסקו לגבי קניין חליפין. המקור לקניין חליפין מצוי בכתוב (רות ד', ז') "וזאת לפנים בישראל על הגאולה ועל התמורה לקים כל דבר שלף איש נעלו ונתן לרעהו וזאת התעודה בישראל". מכאן כי קניין זה חל רק בישראל ולא בגוי. על אף זאת מצינו בתוספות מסכת קידושין דף ג' עמ' א' ד"ה "ואשה" כי קניין חליפין חל גם בגוי "וכן היה רגיל רבנו תם לשלוח הרשאה ביד גוי והיה מקנה בחליפין". הפני יהושע תמה על כך, שהרי הכתוב אומר במפורש "וזאת לפנים בישראל", והרב שלמה קלוגר בספרו חכמת שלמה חושן משפט סימן קכ"ג סעיף י"ד יישב כי קנין חליפין אינו קנין מצד התורה עצמה אלא מכוח העובדה כי כך נהגו לפנים בישראל, כלומר זהו מנהג הסוחרים. מכיוון שכך אין לחלק בין ישראל לנכרי[7]. נמצא כי לא עסקינן במעשה מקח שיש לו משקל עצמי, אלא מכוח גמירות הדעת שהוא יוצר, ובכך אין הבדל בין ישראל לבין גוי.
האחרונים נחלקו האם קניין סיטומתא תקף מדאוריתא או מדרבנן.
נתיבות המשפט סי' ר"א כתב כי הוא קנין דרבנן, שהרי אם תאמר כי מנהג הסוחרים מועיל מדאוריתא נמצא כי קניין דרבנן שמועיל רק מדרבנן גרוע ממנהג שנהגו הסוחרים שיש לו תוקף מדאוריתא.
החתם סופר יורה דעה (סוף סימן שי"ד) סבר כי סיטומתא היא קנין דאורייתא, שכן לא מצינו שנמנו רבנן ותיקנו שמנהג סוחרים קונה. אין זאת אלא שהדין הוא כי כל שהנהיגו הסוחרים נחשב כתנאי בדבר שבממון, ואין הדבר דומה לקניינים דרבנן כי "התם לא מחלו בכך הסוחרים מרצונם אלא אנוסים בתקנת חכמים. אבל מה שהנהיגו מרצונם הטוב כל תנאי שבממון קיים מהתורה בלי ספק". בדומה לכך סבר בעל קצות החושן בספרו אבני מלואים שם.
הרב אברהם דב כהנא שפירא בשו"ת דבר אברהם חלק א סימן א' ציין את דברי המשכיל לאיתן כי בתשובת הרמ"א (סי' פ"ז) מצינו שסיטומתא קונה רק מדרבנן וכי אין זה מתקבל על הדעת לומר שמנהג הסוחרים יהיה עדיף מקניין שתיקנו חז"ל. וגם לא ניתן לומר כי הדבר יחול מדין תנאי, שהרי כבר כתב הש"ך על חושן משפט (סי' קצ"ח ס"ק י') שאינו יכול להתנות לעשות קנין מדבר שאינו קנין. הקניין מדרבנן חל כתקנה של חז"ל שאמרו ללכת אחר מנהג הסוחרים, ותקנתן קיימת מדרבנן.
הדבר אברהם אינו מקבל זאת ומסיק כי במקום שבו נוהגים לעשות קניין סיטומתא אין זה קנין חדש, אלא זהו קניין חליפין ממש, ולאחר שנהגו לעשות כן התגרים, הרי שזה חלק מדרך הביצוע של קניין חליפין.
"במנהג שנוגע לקנינים אין אנו נזקקין כלל לתקנת בני המדינה בתור תקנה אלא שבמנהג לחוד די כי כל שינהגו בו התגרים הוי קנין דאורייתא, ואין אנו צריכים לבוא בזה לידי הפקר בית דין כלל ולהפקעתם, אלא שהוא מעיקרו ומדינא קנין גמור".
נמצא כי בסוגיית תוקפו של קניין סיטומתא בפנינו שתי שיטות, התואמות למחלוקת שעליה עמדנו לעיל בדבר מהותו של קניין.
א. שיטת רבנו תם - קניין חליפין מועיל גם בגוי מכיוון שקניין אמור להחיל גמירות דעת, ובכך אין הבדל בין ישראל לגוי. הרב שמעון שקופ במערכת הקניינים סימן י"א נוקט כי מי שסובר שקניין סיטומתא מועיל מהתורה, סובר שעיקר דין קניין הוא יצירת גמירות דעת, ומעשה הקניין הוא הוכחה שהייתה לצדדים גמירות דעת. על כן, אם הסוחרים קבעו מעשה המועיל, הרי שבעשיית מעשה זה גמרו הצדדים בדעתם להקנות וחל המקח מדין תורה[8].
ב. שיטת הרשב"א - סיטומתא היא בגדר "מנהג מבטל הלכה". כלומר, צריך מעשה קניין ולא די בגמירות דעת. לכן אם סיטומתא מועילה, הרי שבהכרח זאת תקנה שמבטלת הלכה שבה לא צריך בכלל מעשה קניין (כמו שביאר הנודע ביהודה לגבי קניין שנעשה בשעת שידוכין). כמו כן מצאנו בשיטת הריטב"א כי סיטומתא היא מעשה צורני שעולה כדי חליפין. רבי שלמה קלוגר והדבר אברהם ביארו אף הם שהמנהג הופך את מעשה הסיטומתא לחליפין. ואין זה עניין של גמירות דעת גרידא, אלא דרישה צורנית שהתקיימה.
♦

ד. סיטומתא בדבר שלא בא לעולם

בהתאם לאמור לעיל, נעבור לדון בשאלה המכריעה את נשוא הדיון שבו פתחנו, האם ניתן לעשות קניין סיטומתא גם בדבר שלא בא לעולם? לכאורה, סיטומתא יוצרת גמירות דעת, ואם יש שוק עצום ממדים שבו התגבש נוהג הסוחרים לעשות עסקאות עתידיות, הרי שהדבר יועיל. שאלה זו חוזרת לנקודת המוצא בדבר מהותו של מעשה קניין, האם הוא רק דבר שתכליתו ליצור גמירות דעת, או שזו דרישה צורנית שהתורה קבעה ליצירת מקח, ואם אין עומדים בה לא חל המקח. הדבר מקבל משנה חשיבות, עת שנבקש להבין מהו החיסרון בעשיית מקח בדבר שלא בא לעולם.
רבנו תם בספר הישר (חלק החידושים) סימן תקצ"ב כתב כי "דבר שלא בא לעולם זביני אבל לא הוה סמכא דעתיה". כלומר, יש מקח אבל החיסרון נובע מכך שבדבר עתידי ולא מוחשי - אין גמירות דעת.
לעומת זאת, רב האי גאון בספר המקח והממכר שער ב' כתב כי "אין מכר מתקיים אלא בדבר שיש בו ממש בדומה לגוף אדם שיש בו אורך רוחב ועומק. אבל כל דבר שאין בו משש אין מכר מתקיים בו". רב האי גאון מציין כי משום כך אין אפשרות להתחייב לעשות פעולה (והדברים מבססים את הסברה שהבאנו מדברי הרב שמואל רוזובסקי בפתח הדברים לעיל) "כגון שאמר לו מכור לי עמידה, מכור לי ישיבה, מכור לי הילוך אין המכר מתקיים עד שיאמר לו מכור לי מקום עמידה מכור לי מקום ישיבה מכור לי מקום הילוך". בהמשך לכך כותב רב האי גאון כי "אין מקח וממכר מתקיים אלא בדבר שהוא נברא וידוע. אבל אם מכר דבר שהוא ידוע ועדיין לא נברא - אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם". החיסרון נעוץ אפוא בהעדר אפשרות לעשות מעשה קניין ביחס לדבר שאינו קיים עדיין. אין זו בעיה של העדר גמירות דעת, אלא דין במעשה הקניין.
הרב אשר וייס בספרו מנחת אשר בראשית סימן ל' ציין כי לכאורה מחלוקת קדמונים זו תלויה במחלוקת סוגיות בש"ס.
במסכת קידושין דף ס"ב עמ' ב' מצינו כי הנותן פרוטה לשפחתו, ואמר הרי את מקודשת לי לאחר שאשחררך, אינה מקודשת אף שבידו לשחררה, כי במצבה זה אינה בת קידושין. לעומת זאת, אם אדם אמר כי פירות ערוגה המחוברים לקרקע, לכשיתלשו, יהיו תרומה על פירות ערוגה אחרת שהם תלושים - דבריו קיימים. בשני המקרים בידו לעשות את המעשה, שהרי הוא יכול לשחרר את השפחה, כשם שבידו לתלוש פירות. מבחינת גמירות הדעת של הגברא הפועל אין הבחנה בין המקרים. ההבדל נעוץ בכך, שבמקרה של פירות ערוגה יש כבר כעת חפצא הקרוב מאוד להחלת דין תרומה. אך כאשר עסקינן בשפחה, זה חפצא המופקע לחלוטין מקידושין, ובלשון הגמרא "מעיקרא בהמה והשתא דעת אחרת". מסוגיה זו עולה אפוא כי החסרון בעשיית קניין דבר שלא בא לעולם נובע מכך שחסר במעשה הקידושין.
לעומת זאת, מן הסוגיה במסכת בבא מציעא דף ט"ז עמ' א' עולה כי לא עסקינן בפגם במעשה הקניין, אלא בהעדר גמירות דעת. הגמרא מציינת שם כי גזלן שמכר גזלה ורק אחר כך קנה את הנכס מהנגזל - המכר קיים. תוספות ביארו כי יש לפרש מכר זה כמי שאומר "שדה זו לכשתהיה בידי אמכור לך אותה". לכאורה, זה מכר של דבר שלא בא לעולם, ועל כן הגמרא שואלת במה שונה הדבר ממי שאמר "מה שאִרש מאבא מכור לך, מה שתעלה מצודתי מכור לך - לא אמר כלום". הגמרא משיבה, כי על אף שבשני המקרים הוא מוכר דבר שלא בא לעולם, ההבחנה היא האם יש גמירות דעת. מקום שבו אדם חושש כי יקראו לו גזלן אם לא יעמוד בדיבורו, יש תוקף לדברים אף בדבר שלא בא לעולם. מכאן כי החסרון בקניין בדבר שלא בא לעולם, נוגע להעדר גמירות דעת.
הקובץ שיעורים (בבא בתרא ס"ג אות רע"ו) כתב כי יש אם הדין שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם נובע מהעדר גמירות דעת הרי שיועיל קניין סיטומתא שבו יש גמירות דעת. לעומת זאת, אם הדין שאין מקח בדבר שלא בא לעולם נובע מכך שאין אפשרות לעשות מעשה צורני של קניין בהעדר חפץ שעליו יחול המקח, הרי שלא יועיל קניין סיטומתא[9].
ואכן, הראשונים נחלקו האם קניין סיטומתא שיוצר גמירות דעת מועיל בדבר שלא בא לעולם. התשב"ץ סי' שצ"ח כתב בשם מהר"מ מרוטנברג (מובא גם בהגהות מרדכי שבת סימן תע"ב), כי אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם "בכאן שהוא מנהג בני אדם צריך לקיים, כדאמרנן גבי סיטומתא".
לעומת זאת, לדעת רבינו יחיאל (המובא בהגהות מרדכי שבת סי' תע"ב, ולדעת הרדב"ז (ח"א סימן רע"ח), קנין סיטומתא לא עדיף מקניין גמור ובדבר שקנין גמור לא מועיל, גם סיטומתא לא מועילה. כמו כן, בהגהות רבינו פרץ על המהר"מ מרוטנבורג כתב בשם רבינו יחיאל מפריז, כי לא מועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. כלומר, סיטומתא מועילה רק בדבר שבא לעולם שמועיל בו קנין "הילכך מועיל המנהג להחשיבו כקנין גמור אבל דבר שלא יועיל קנין כמו בדבר שלא בא לעולם לא מצינו שיועיל בו המנהג להחשיבו כקנין גמור". הווי אומר כי לשיטתו סיטומתא יוצרת קניין וכמוה כמעשה קניין, וממילא בדבר שלא בא לעולם, שלא מועיל בו מעשה קניין, גם לא תועיל סיטומתא. כמו כן, בשו"ת הרא"ש כלל יג סימן כ' מצינו כי מועיל קניין סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. לדבריו "קנין זה הוא הלכתא בלא טעמא... הוי דבר שלא בא לעולם ודבר שאינו ברשותו. אלא שאני רואה מנהג הארץ כל היום שחוכרין זה מזה ואין בו חזרה. וכן הודו המורשין דבחתימת ההורדה ובמסירתה למוכר מתקיימת החכירות, וכיון שנהגו כן הוי קנין דאין בו חזרה".
דברי הרא"ש תואמים לשיטתו שלו (ולביאורו של החתם סופר) כי סיטומתא היא דבר המועיל מכוח תקנת חכמים, במקום וחלף מעשה קניין. תקנת חכמים זו אינה כפופה לכללים כלשהם, לרבות לכלל שקניין לא מועיל בדבר שלא בא לעולם[10]. די לנו בכך שבמקום שבו יש סיטומתא יש גמירות דעת כדי ליצור מקח מחייב.
בהתאם לשיטה זו נמצא כי אם יש סיטומתא וגמירות דעת בעסקאות עתידיות, יהיה אפשר לתת לדברים תוקף מחייב.
בשו"ת חתם סופר חלק ה' (חושן משפט) סימן ס"ו הביא את דברי הרא"ש הנ"ל שנהגו לחכור דברים שלא באו לעולם ומשום כך מועיל הקניין, שהרי כל הטעם שאין קניין בדבר שלא בא לעולם נובע מכך שאין גמירות דעת, ומכיוון שנהגו להקנות גם באופן זה, הרי שיש גמירות דעת והוא קונה. עם זאת, החתם סופר מציין "אני לא שמעתי מנהג זה מעולם. אדרבא בכל כיוצא בזה מדיינים עליו בדינא ודיינא, הא לן בדיננו והא להו בפליליהם, ואם כן לא קני היהודי השני".
רבי חיים בן עטר בספרו אור החיים על בראשית כ"ה, ל"א מבאר כי יעקב אמר לעשיו "מכרה כיום את בכורתך לי" "כי בכורה זו שקנה ממנו יעקב יש בה פרטים שאינם במציאות אלא במות אביו והם דברים שלא באו לעולם. ולפי תורתנו הקדושה אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. לזה נתחכם לומר "כיום" כדי שתתקיים המכירה, והוא על פי מה שאמרו במסכת בבא מציעא דף ט"ז ופסקוהו הפוסקים (שולחן ערוך חושן משפט ס' רי"א סעי' ב') 'צייד עני שאין לו מה יאכל שאמר מה שיעלה במצודתי היום מכור לך - ממכרו קיים', והטעם משום שחז"ל תיקנו שיחול קניין במה שהוא זקוק לו "כדי חייו" ... והוא אומרו מכרה כיום פירוש כדין יום, שהרי עייף היה ומשום כדי חייו ממכרו ממכר הגם שהוא דבר שלא בא לעולם". נמצא כי היה תוקף למקח בבכורה שקנה יעקב מעשיו, רק מכיוון שחלה תקנת חכמים שאדם יקנה נכס הנחוץ לו כדי להתקיים. עשיו שנזקק לנזיד העדשים, ואמר "הנה אנוכי הולך למות" נכנס לגדר תקנה זו ו"זולת מציאות זה אין דין שיכול לזכות במכר הבכורה". נמצאנו למדים כי לשיטתו של אור החיים, לא די בגמירות דעת, וכדי שהמקח יחול יש צורך בתקנת חכמים מיוחדת.
אור החיים מוסיף ואומר כי יעקב ביקש מעשיו גם להישבע, כי "יש בבכורה פרטים שהם דברים שאין בהם ממש, כמו הכבוד והמעלה, שעליהם הקפיד יעקב לעבודת בית אלוקינו שהיא בבכורות, וכפי תורתנו הקדושה אין אדם מקנה לא במכר ולא במתנה דבר שאין בו ממש כידוע, (רמב"ם הלכות מכירה פ' כ"ב) לזה נתחכם לזכות בדבר על ידי שבועה וכן הוא הסכמת פוסקי התורה (שו"ע יו"ד סי' רל"ט) כי השבועה חלה בין על דבר שיש בו ממש בין על דבר שאין בו ממש, והוא אומרו השבעה לי". אולם, האור החיים מדגיש כי "שבועה זו לא תספיק לקנין דבר שלא בא לעולם, כי טעם דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא לצד דלא סמכא דעתיה דלוקח, וכן מוכח במסכת בבא מציעא דף ט"ז. אבל אם היתה דעתו סומכת (כלומר, שיש גמירות דעת) היה נקנה ושבועה לא תועיל בזה. לכן הוצרך לטעם כיום כמו שפירשתי".
נמצא כי גם כשיש שבועה וגמירות דעת, לא די בכך, שכן צריך מעשה קניין, וכדי להתגבר על על העדר מעשה קניין נחוצה שתחול תקנת חכמים. הווי אומר כי אור החיים סובר כשיטת הנודע ביהודה לפיה צריך תקנת חכמים כדי שיחול מקח ע"י קניין דברים בהתחייבות שנעשית במסגרת של שידוכין, ולא די בגמירות דעת. דעה זו תואמת כאמור לשיטת הרשב"א שסיטומתא מועילה רק מכיוון שמנהג מבטל הלכה. שיטה זו אינה תואמת לשיטת הרא"ש כי סיטומתא מועילה במקום מעשה קניין, שכן די בכך שיש גמירות דעת[11].
♦

ה. סיכום

המורם מן הדברים הוא כדלהלן:
א. שוק עסקאות הפורקס אכן עושה עסקאות עתידיות שנשוא המקח בהן הוא דבר שלא בא לעולם. אולם, אין ספק כי זהו שוק אדיר ממדים שמקובל בו לתת תוקף לעסקאות מסוג זה, והדבר בוודאי נכנס לגדר של סיטומתא. כמו כן יש לראות כמנהג הסוחרים גם את הנוהג לתת תוקף לעסקאות נדל"ן במכירת דירות "על הנייר", שהן עסקאות מאוד שכיחות ומצויות. נראה כי יש גמירות דעת מלאה בעסקאות מסוג זה.
ב. השאלה האם יש תוקף לעסקאות אלו מבחינה הלכתית נעוצה בדיון ההלכתי שעליו עמדנו, האם הדרישה לעשות מעשה קניין כדי שיהא לעסקה תוקף מחייב, היא דרישה צורנית, שאינה יכולה להתקיים בדבר שלא בא לעולם, או שמא כל תכליתו של מעשה קניין היא ליצור גמירות דעת, וממילא כאשר יש גמירות דעת יחול המקח אף בדבר שלא בא לעולם.
ג. לפי שיטת רב האי גאון בספר המקח והממכר החיסרון בקניין דבר שלא בא לעולם הוא שאין אפשרות לעמוד בדרישה צורנית העומדת בבסיסו של כל מקח, בהעדר נכס שניתן לבצע בו מעשה קניין. על כן, לא תסייע לנו העובדה שיש גמירות דעת. ממילא, בדבר שלא בא לעולם, בהעדר נכס שניתן להחיל עליו מעשה קניין, לא יועיל קניין סיטומתא והעסקאות אינן תקפות מבחינה הלכתית.
ד. לעומת זאת, לפי שיטת רבנו תם בספר הישר החיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא העדר גמירות דעת, וכשיש גמירות דעת, יועיל המקח גם בדבר שלא בא לעולם. על כן, במקרה שנעשה קניין סיטומתא ואין חסרון בגמירות דעת, יחול המקח.
ה. יתירה מזו מצינו בדברי הרא"ש, כי סיטומתא היא תקנת חכמים המתגברת על הצורך במעשה קנין והיא חלה אף על דבר שלא בא לעולם. בהתאם לשיטה זו יימצא כי בעסקאות עתידיות כאשר נעשו חוזים במסגרת שוק עסקאות הפורקס, יהיה תוקף לחוזים שנכרתו. הדברים נכונים במיוחד לנוכח האמור בסוגיה במסכת בבא מציעא דף ט"ז עמ' א' כי במקום שאדם חושש כי יקראו לו גזלן אם לא יעמוד בדיבורו, יש תוקף למקח אף בדבר שלא בא לעולם[12].
♦ ♦ ♦