מראשי ישיבת כנסת יצחק חדרה
ומח"ס משא יד ד"ח
חזקה אין אדם פורע תוך זמנו
גמרא בבא בתרא ה. אמר ר"ל הקובע זמן לחבירו ואמר לו פרעתיך בתוך זמני אינו נאמן ולואי שיפרע בזמנו, ובגמ' שם בע"ב והלכתא כר"ל ואפילו מיתמי ואע"ג דאמר מר הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה חזקה לא עביד איניש דפרע בגו זימניה.ויש לדקדק, דבתחילת הסוגיא בעיקר הדין של ריש לקיש דתוך זמנו אין הלוה נאמן בטענת פרוע, מוזכר רק הטעם דלואי שיפרע בזמנו, כלומר שתוך זמנו אין החוב עומד לפרעון, אבל לא מוזכר הטעם דאינו נאמן מחמת דהוי "חזקה" ורק במסקנת הגמ' נאמר בטוי "חזקה" לענין זה שבחוב תוך זמנו יכול להוציא אף מיתומים בלי שבועה. דלענין להוציא מיתומים בלי שבועה צריך שיהא הדבר ברור, ובזה דוקא הוסיפה הגמ' הטעם דהוי "חזקה" דלא עביד איניש דפרע תוך זמנו. דאכן בדברי ר"ל יש לומר בטעמו דאינו נאמן לומר פרוע תוך זמנו, גם בלי החזקה, אלא דתו"ז אין טענת פרעון, והיא דומה לטענת מחילה שטוען הלווה מחלת לי על החוב שכתב המרדכי בסוגין סימן תסט דטענת מחילה טענה גרועה היא ודן שם דלא שייך מגו שהיה טוען מחלת, והו"ד ברמ"א חו"מ ריש סי' עח. וממילא חייב מצד חזקת החיוב, ומתאים הלשון בר"ל דקתני "אינו נאמן" ולא קתני דחייב, דעיקר דברי ר"ל הוא דאין הלווה נאמן בטענת פרוע דל"ה טענה. ורק במסקנת הגמ' בהא דפטור המלוה משבועה אף להוציא מיתומי הלווה, בזה נצרך לומר דהוי חזקה וכנ"ל. אכן יש להעיר דבתוס' שם ה: ד"ה ואפילו מוזכר גם בתחילת הסוגיא הבטוי "חזקה דריש לקיש", הרי דעיקר דינו של ר"ל דאינו נאמן תו"ז לומר פרוע הוי מדין החזקה. וכן במש"כ התוס' שם ד"ה ובא בזמנו, וכ"כ הר"ן גבי יומא דמישלם זמניה, דבמקום חזקה לא מהני מגו דהעזה, מוכח דגם בעיקר דינא דר"ל אזלי' מדין החזקה. וכן מוכח ממש"כ תוס' שם ד"ה אילימא דהוי אנן סהדי שזה עשה הכותל, וביאר המהרש"א דהוי מחמת דאין אדם פורע תו"ז, והיינו דהך חזקה הוי כעדים, וזהו דקתני במתני' דהוי בחזקת שלא נתן. הרי דידעי' מהחזקה בעיקר דינא דר"ל, וראה בזה באבן האזל על הרמב"ם בהל' שכנים פ"ג.
♦
הטעם דחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו מועילה להוציא ממון
במהרי"ק שורש עב כתב דחזקה זו הבאה מכח טעם וסברא אין חזקת ממון עומדת כנגדה (ולפ"ז אפשר דמוציא גם בליכא טענת ברי למלוה, ראה להלן). ובמהרי"ט אב"ע סימן כז, ורע"א בשו"ת סימן קצז, ונחלת דוד סימן כו בשם הגר"ח מולוזין, הוסיפו דחזקה זו דהיא מסברא עדיפא מרוב דלא מהני להוציא ממון, אבל חזקה דאינו פורע תו"ז מהני להוציא ממון. וכן מבואר בש"מ בסוגיא ו. בשם גליון תוס' דחזקה זו אלימא להוציא ממון. ובתרוה"ד סימן רז כתב דחזקה זו אינה כחזקה דמעיקרא אלא היא חזקה הבאה מכח רוב, דרוב בני אדם אין עושין אלא בענין זה. והוסיף בשערי יושר ש"ג פ"ו דרוב כזה עדיף מכל רוב דאינו מועיל להוציא ממון, כיון דהוי כעין ראייה ועדות דמוחזק כן דהוא רוב משום הכרת השכל שמוחזק לנו כן. אמנם רע"א בתשובה שם כתב דאפשר דחזקה זו לא עדיפא מרוב, אלא דמהני להוציא ממון בצירוף החזקת חיוב. וכ"כ באמרי בינה הל' טו"נ סימן טו בשם זקנו בדברי משפט סימן עח סק"ב דתו"ז מהני להוציא מטעם החזקת חיוב, וכן מבואר בשו"ת רע"א שם. ונראה דהרע"א לשיטתו במש"כ בשו"ע בסי' עח דבאיכא ע"א שפרע תו"ז חייב שבועה דאורייתא, והיינו דהחזקה דתו"ז ל"ה כאנן סהדי ומהני להוציא בצירוף החזקת חיוב, ולהכי באיכא ע"א עדיף. ולרע"א מיושבת קו' הש"מ בסוגין בהא דמבע"ל בגמ' אם מגו נגד חזקה דתו"ז מהני, דהא מגו ל"מ להוציא ממון וחזקה מהני הרי דחזקה עדיפה ממגו, דאכן המגו מהני להוציא רק בצירוף החזקת חיוב. ולכן הסתפק הרע"א בשו"ת קמא סי' קלו בתו"ז ואיכא תרי ותרי, אם מהני החזקה, דאפשר דהחזקה כאנ"ס ותרי כמאה. אכן הרע"א לשיטתו הסתפק דאפשר דהכא החזקה בתו"ז מהני משום החזקת חיוב (והש"ש ש"ו פכ"ב נקט דכיון דתו"ז הוי חזקה דהוכחה לא מהני בכה"ג דתרי כמאה), ולהלן נביא בשם הגר"א דהחזקה היא כאנן סהדי.אכן נראה דאמנם בכל הסוגיא הטעם בר"ל הוא מחמת החזקה דא"א פורע תו"ז, אלא דתרי דיני איכא בחזקה זו, ושני מהלכים בראשונים ואחרונים בסוגיא בהא דלר"ל אמרי' חזקה אאפת"ז - האם מוציא מכח החזקה, דהך חזקה אלימה להוציא ממון, מטעמים הנ"ל. ולהגר"א הטעם דהחזקה כעדים כפי שיובא להלן, או דהחזקה דתו"ז מבטלת לטענת פרוע דאינה טענת שכיחה. ונראה דתרוייהו איתנהו בדינא דר"ל - חדא גוונא דמוציא ע"י החזקה, ועוד דאף בגוונא דל"ש לחזקה, מ"מ כיון דתו"ז ל"ה טענה של פרעון ממילא מוציא מכח החזקת חיוב.
ויש לדון כמה נ"מ בזה. הנה מסתבר דאף להנך ראשונים דפליגי על תוס' שם ד"ה הקובע שכתבו דדוקא בקובע זמן אבל בסתם הלואה לא חשיב ליה תוך שלשים תוך זמנו, וכ"פ בשו"ע סימן עח ס"ח, ויש מהראשונים החולקים וס"ל דגם בסתם הלוואה אינו פורע תוך ל', ראה ברשב"א כאן. אכן נראה דחלוק ביסודו, דהראי' והחזקה דא"א פורע תוך זמנו שעי"ז מוציא ממון, היינו דווקא בקובע זמן, אבל בסתם הלוואה אף דאמרי' דאינו פורע תו"ז היינו דל"ל טענת פרוע ומוציא מחמת חזקת חיוב, אבל ליכא לחזקה. ונ"מ בזה דדוקא מחמת החזקה פטור משבועה, וכן אמרי' בזה דינא דהוחזק כפרן כמו שנביא להלן, דה"ד היכא דאיכא לחזקה. וכ"נ גבי תשלומי שכירות דליכא בזה את החזקה ורק תו"ז הוי טענה גרועה, כי בשכירות לא נקבע זמן פרעון, ורק החיוב הוא בסופו מחמת דאינה משתלמת אלא לבסוף. ולכן הר"מ בהל' שכירות פ"ז ה"ג כתב דצריך המשכיר לישבע היסת שלא נפרע, ועי' לח"מ שם, ובהלוואה לא כתב הר"מ דבעי שבועה. וכן מש"כ תוספות סוד"ה כי היכי דבשכירות אביי מודה, היינו דל"ה טענה אבל חזקה ה"נ ליכא. ובזה יש ליישב מה שהקשה הש"ך בסימן שיז סק"ב דיש סתירה בשו"ע דפסק כאן כתוס' דדוקא בקובע זמן, ובשכירות כתב שם דגם בסתם שכירות דהוי ל' יום אינו נאמן לומר פרעתי.
ובדברינו מבוארת שיטת התוס' הנ"ל דבסתם הלואה ל"א הך חזקה, דדוקא בקביעות זמן פרעון דליכא לחוב קודם זמנו לא חשיב לטענת פרוע, משא"כ בסתם הלואה דהחוב קיים ורק משך זמן הפרעון הוי עד ל' יום, וכמ"כ מבואר הרמב"ן שכתב דבקביעות זמן דב"ד יכול להיות דפרע קודם. ועי' בתומים סימן סז סקט"ז שכתב דאף שבקובע זמן אין המלוה יכול לתפוס בתוך הזמן, מ"מ בסתם הלוואה ל' יום מהני תפיסת המלוה בתוך ל' יום. ומצאתי במאירי גיטין יא שהביא מח' בזה לענין תופס לבע"ח תו"ז אם מהני, וביאר דפליגי אם בתו"ז ליכא לחוב, וכן הוסיף נ"מ לענין תופס לבע"ח שלא הגיע עדיין זמן הפרעון אם חשיב חב לאחרים בחובות שלא הגיע זמנן (ותלוי במש"כ הגרי"ז בספרו לדון אם תו"ז ליכא לחיוב כלל). וכן מפורש בכס"מ פ"ט משמיטה ה"ט בשם מהר"י קורקוס דדוקא בקובע זמן אין עליו כל חיוב תו"ז עי"ש. ובזה יש לבאר את דברי הראב"ד בש"מ שכתב דדוקא בשעת הלוואה מהני קובע זמן, אך בנמוק"י כתב דמהני קביעת זמן גם לאחר הלוואה. וצ"ל דהראב"ד ס"ל דהא דליכא חיוב קודם הזמן ה"ד בקבע בשעת הלוואה דמעיקרא לא חל חיוב קודם הזמן.
והנה מצינו מח' גדולה בפוסקים אם בפוגם שטרו [היינו דשילם חלקו] וטוען פרעתי הכל תו"ז אם איכא לחזקה דאינו פורע תו"ז או דבעי שבועה, דבזה ל"ש לחזקה, אבל מ"מ טענת פרוע בתו"ז הוי טענה גרועה ונ"מ דליבעי שבועה, וראה בפני שלמה בסוגין בזה. אמנם בר"מ פי"ד ממלוה ה"א מבואר דגם בפוגם שטרו ליכא שבועה בתו"ז, כמש"כ המ"מ שם דה"ה לכל השאר. אך בסו"ד הסתפק המ"מ בזה, וכתב אבל אני חוכך בדין פוגם את שטרו דהא איבטילא לה חזקה דאין אדם פורע לגבי האי, שהרי פרע והלה מודה לו במקצת וצ"ע, ועי"ש במשנ"ל. ובשו"ע בחו"מ סימן פד ס"ב פסק דתו"ז א"צ שבועה גם בפוגם שטרו, ועי"ש בש"ך. ובגליון מהרש"א כתב דעל כל מנה אמרי' את החזקה דאין אדם פורע תו"ז. וע"ע בתומים שם, ובנחל יצחק בחו"מ סימן עח ס"א. ולכא' בזה ל"ש לומר דהחזקה דתו"ז הוי כעדים, שהרי איכא ריעותא דהשטר פגום ופרע מקצתו, וא"כ ליהוי כמגו דמהני בתו"ז דהמיגו מרע לחזקה, או דנימא דמ"מ בתו"ז ליכא טענת פרעון, ותלוי במש"נ.
וכן נראה נ"מ לנידון שו"ת מהרשד"ם חו"מ סימן רח, הו"ד בש"ך בסימן עח סק"ב ובקצות שם סק"ח, שנסתפק היכא דארווח ליה זימנא לתשלום ההלוואה, אם איכא לחזקה דא"א פורע תו"ז. והש"ך כתב דאיכא לחזקה, והקצות הביא כן מלשון הנמוק"י שכתב דבקובע זמן בשעת הלוואה או אחר מכן איכא חזקה [ויש לדמות קצת לדברי רבינו יונה בסוגיא בפי' השני גבי כותל דבהתחיל לבנות הוי כהאריך לו הזמן ונפטר מחיוב לבנות עד גמר הכותל]. ויסוד הספק הוא אם בהרווחת זמן הוי חוב חדש, או דהוי אותו חוב אלא דנותן לו זכויות לשלם את החוב לזמן מאוחר. ומעתה נראה דגם לש"ך דבכה"ג איכא לחזקה, היינו לבטל טענת פרוע, אבל ל"ה חזקה כעדות דאינו פורע תו"ז, ודמי לסתם הלואה וכנ"ל. וכן נ"מ למה שדן בנחל יצחק שם בגוונא דיש ללווה רווחים לשלם תוך זמנו אם נאמן בפרוע, והוכיחו מהא דבלא ליטרדן אמרי' דנאמן, וזה תלוי דאם הוי חזקה כעדים גם בזה אינו נאמן.
♦
שיטת הגר"א דהחזקה דתו"ז היא כעדים
בהגר"א בשו"ע חו"מ סי' עח אות ח ואות יז מבואר דהחזקה דאין אדם פורע תו"ז הוי כעדים. דבאות ח ביאר הגר"א את דברי הרמ"א שכתב דבטען פרוע תו"ז נעשה הוחזק כפרן, וכתב הגר"א דהחזקה הוי כעדים דאינו פורע תו"ז, והוחזק כפרן עפ"י עדים. ובסקי"ז ביאר דמש"ה לי"א המלוה לא בעי' שבועה. ובסק"ח הקשה הגר"א דכיון דהוי כעדים מאי מבע"ל בגמ' אם מהני המגו נגד החזקה, ובסקי"ז כתב דהוי כעדים ושם הוסיף דמבע"ל רק לגבי מגו ולא לשאר דברים. ומבואר בהגר"א דלדעת הר"מ מוציא ע"י החזקה. ומדוייק מאוד, דהגר"א כתב דבריו דהחזקה כעדים רק על השו"ע דפטור משבועה והוחזק כפרן, דבזה בעי' לומר דהחזקה הוי כעדים, אבל על עיקר דברי השו"ע בתחילת הסימן דאינו נאמן לומר פרוע בתו"ז, לא כתב הגר"א דהוי כאנ"ס, דלעיקר הא דליכא טענת פרוע בתו"ז לא בעי לומר דהחזקה כאנ"ס. ונראה דהא דהוחזק כפרן בתו"ז י"ל דה"ד היכא דהוי חזקה גמורה כעדים, ולא בכל הדוגמאות הנ"ל דהוי חזקה בגדר רוב, אבל ל"ה כעדים, ובזה לא הוחזק כפרן.וביאור דברי הגר"א נראה דהוקשה לו דאם החזקה הוי כעדים איך יהני המגו. אכן בעי' הגמ' במגו במקום חזקה היא דאף דהחזקה כעדים מ"מ הבירור של המגו מרע ליה לחזקה ושוב ל"ה כעדים. וכ"ה להדי' לשון תוס' יבמות קטו. ד"ה או דלמא ותורא"ש שם שכתבו דבסוגין מבע"ל דהמגו מרע ליה לחזקה, והיינו דבאיכא מגו שוב החזקה ל"ה כעדות, ואית ליה זכות טענה של פרוע ע"י המגו. ומדוייק היטב, דהגר"א בסק"ח על הא דאמרי' דבאמר שפרע תו"ז הוחזק כפרן, כתב דהחזקה כאנ"ס, ושוב הק' הגר"א מהגמ' דמבע"ל אם מהני המגו. אך בסקי"ז על הרמ"א דלא בעי שבועה כתב הגר"א דהחזקה כאנ"ס ודוקא לענין מגו מבע"ל וצ"ע עכ"ל. והיינו דבהא דהוחזק כפרן ע"כ דמחמת החזקה דתו"ז הוי כאנ"ס, להכי הקשה דאיך יהני המגו, אבל בהא דפטור משבועה הוא משום הבירור דחזקה דתו"ז לית ליה טענת פרעון, ובזה יש ליישב דמבע"ל דהמגו דמה לי לשקר מרע לחזקה דתו"ז, ואית ליה טענת פרעון וכדפי'.
ובזה י"ל במה שהקשה הש"ך בסימן לט סק"ח דבשו"ע סימן עח ס"ח כתב דדוקא בקובע זמן אינו נאמן לומר פרוע וכתוס' הנ"ל, והקשה מהשו"ע שם ס"ג דמשמע דגם בסתמא א"א פורע, והש"ך כתב דיש ליישב בדוחק. ואפשר דהישוב הוא דלשו"ע גם בסתם הלוואה אמרי' דא"א פורע, אך בזה ה"נ ליכא לחזקה, והשו"ע בסי' עח כתב לישנא דחזקה כו' בקובע זמן, ונ"מ דבעי שבועה. ועי' בהגר"א סימן לט סקי"ז שהביא מהרמב"ן דס"ל דגם בסתם הלוואה יש החזקה, ונסתר מהרמב"ן לפנינו. אך י"ל דכוונת הגר"א דלענין החזקה כעדים בזה ה"ד בקובע, אבל ה"נ לענין להוציא מחמת החזקת חיוב ולבטל טענת פרוע הוא גם בסתם הלוואה.
והנה יש שכתבו לדעת המרדכי הנ"ל דבתו"ז אינו יכול לטעון פרוע דהוי כטענת מחילה, וי"ל דכשם שבטענת מחילה אינו יכול לחייב שבועה כיון דהחוב אינו עומד למחילה [כ"כ בבאר הגולה בדעת הר"מ, אך בשו"ע פב-יא מפורש דיכול לומר אישתבע לי דלא מחלת], ה"נ בחוב תו"ז דאינו עומד לפרעון ל"ה טענה. ובסמ"ע להלן שם כתב דבעי' לטענת ברי של המלוה, ומקור הדברים הוא במרדכי שם (ועי' בקצות שם בזה). ונראה דס"ל דע"י דין תו"ז אמרי' דאינו עומד לפרעון ומש"ה טענתו דפרוע הוא לאו טענה היא, והוי כטענת מחילה, ושוב חייב מדין החזקת חיוב. אכן בעי' לזה לטענת ברי של התובע, כמו דבטענת מחילה בעי' שהתובע יאמר דלא מחל. אך להגר"א דהחזקה דתו"ז הוי כעדים, י"ל דלא בעי' טענת ברי. אך בנתיבות מבואר דבטענת שמא איתרע ליה לחזקה, דהו"ל למידע עי"ש.
♦
טענת פרוע על בנית הכותל בין השותפין
כתב הרמב"ם פ"ג משכנים ה"ב: אחד מן השותפין שבנה הכותל המבדיל בינו ובין חברו עד ארבע אמות וכו' הרי זה בחזקת שנתן וכו' אבל אם בא לתבוע אותו ליתן חלקו בהוצאת שאר הגובה שהוסיף על ארבע אמות מפני שסמך לו או כנגדו ואמר נתתי אינו נאמן, אלא חבירו נשבע בנקיטת חפץ שלא נתן לו ונטל ממנו כדין כל הנשבעין ונוטלין וכו'. ובלח"מ הקשה דבחזקה תו"ז לא בעי שבועה, וכדפסק הר"מ בהל' מלוה פי"ד ה"א, ובגמרא בסוגיא מדמי' הא דחזקה דאאפת"ז להא דמתני' דמי יימר דמחייבי ליה רבנן, ותירץ דלא מדמינן לגמרי דהכא בעינן שבועה וכו'. והדבר תמוה, שהרי במהלך הסוגיא מוכח דמי יימר עדיף על חזקה דתו"ז, דהגמ' מקשה על אביי שחולק על ר"ל מהמשנה בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן אלמא לא עביד איניש דפרע בגו זימניה, ומתרצת הגמ' שאני הכא דאמר מי יימר דמחייבו לי רבנן, ובזה גם אביי מודה דתו"ז אינו נאמן לומר פרוע. וכ"כ להדי' הרמ"ה דמי יימר עדיף, וכ"ה ברמב"ן לפנינו להוכיח מהגמ' דמוכח דמי יימר עדיף מתו"ז. וצ"ע דעת הרמב"ם דפוסק דבתו"ז לא בעי' שבועה, וא"כ כ"ש בדין מי יימר דלא בעי שבועה, ואמאי כתב הרמב"ם דחברו נשבע שלא נתן לו.ובאור שמח בהל' שכנים פ"ג ה"ב הקשה עוד בדברי הרמב"ם בהל' גזילה פ"י הי"א ובמ"מ שם גבי יורד ששמין לו, וטען בעל השדה נתתי והיורד אומר לא נטלתי, וכתב הר"מ שם דהיורד נאמן שהרי אומרים לבעל השדה עדיין לא שמו לך ולא ידעת כמה אתה חייב ליתן האיך נתת, והמ"מ כתב דהמקור מסוגין דמי ייימר דמחייבי לך [ומבואר דגם ביודע שחייב אלא דאינו יודע כמה יתחייב איכא אומדנא דאינו משלם עד שיתברר כמה חיובו עפ"י השומא]. עכ"פ מבואר גבי יורד דקודם השומא בעי שבועה, והרי הוי כתו"ז ואמאי בעי שבועה [וע"ע בדין מי יימר בשו"ע חו"מ סימן קכו ס"ו ובהגר"א]. ויש לעי' עוד, דהר"מ שינה מלשון המשנה, דבמתני' קתני בסיפא דהוי בחזקת שלא נתן, והר"מ כתב דאינו נאמן, ועמד בזה בגדולי תרומה על ספר התרומות ח"ב שער טז אות ה [במהדו' מכון י-ם ח"א עמוד שפ].
ונראה דאף דבפשטות הגמ' משמע דדין מי יימר עדיף היינו דוקא לאביי ורבא דלא ס"ל לחזקה דא"א פורע תו"ז, אלא אמרי דעביד איניש דפרע בגו זימנין זימנין דמתרמי ליה זוזי אמר איזיל ואיפרעיה כי היכי דלא ליטרדן, דעל זה אמרה הגמ' דהיכא דאיכא סברא דמי יימר דמחייבי ליה רבנן, וכ"כ באבן האזל בהל' שכנים שם.
ועי' בגדולי תרומה על ס' התרומות הנ"ל שדקדק בלשון הר"מ בהל' שכנים שם דברישא דמתני' כתב בחזקת שנתן, ובסיפא כתב דאינו נאמן, וביאר דברישא החזקה היא שבתוך הזמן אומרים מסתמא דודאי לא פרע שאין דרך האדם לפרוע קודם זמנו, אבל באידך דמארבע אמות לא רצה הר"מ להבין שתהיה ממש חזקה לומר שאין אדם עשוי לפרוע לו עד שיתבעוהו, משום דכבר הוא זמנו לפרוע וכו' ונמצא דטעם דמי יימר לא אלים לומר דקים לן ואנו מוחזקין שלא נתן אלא הוא מספיק לשלא נאמר מסתמא ודאי נתן וכו' וע"כ דקדק הרב לומר אינו נאמן ומש"ה משתבע וכו' עכ"ד. ולהדי' כמש"נ, דמי יימר ל"ה חזקה גמורה ממש, אלא רק דאינו נאמן בטענתו.
ולפי המבואר בד' הר"מ נראה דדוקא בקובע זמן אז בתו"ז הוי חזקה כעדים ומוציא ע"י הך חזקה, מש"ה ל"ב שבועה, וזהו דאמרי' במסקנה דלא בעינן שבועה דהוי חזקה וכו'. משא"כ בסתם הלוואה ל' יום ליכא לחזקה לומר דהוי כעדים. וכן נראה דשאני בדין מי יימר דהוי רק סברא דאינו משלם, והוי ריעותא בטענת פרוע, אבל ל"ה דין חזקה גמורה לבטל טענת פרוע [ומכ"ש לאביי ורבא דפליגי על ר"ל ול"ל לחזקה, אבל מודי במי יימר, דבזה הוי רק מדין טענה גרועה וכנ"ל], וניחא היטב הא דס"ל להר"מ דבזה בעי' שבועה. וכ"נ לשון הר"מ בפה"מ [מהדו' קאפח] שכתב על הסיפא דהטעם דמי יימר וכו' שאין טענתו מתקבלת, הרי דהוי טענה גרועה [וכמ"כ בטענת מחילה אינו יכול לתובעו שבועה, דלא הוי טענה כלל וכמש"כ לעיל בדעת הר"מ. אמנם עי' רע"א סי' פב בדעת הרמב"ן דיכול לתובעו שבועה, ועי' בשו"ע סימן פב- יא ובשער המשפט סי' עח]. ובזה ניחא הערת האו"ש הנ"ל, דנראה דבההיא דבעי שומא ל"ה כדין תו"ז דהוי חזקה שלא פרע, דל"ש בזה החזקה, דהוי ודאי דהוא חייב רק בעי שומא לידע כמה הוא חייב, ועדיף מכל דין מי יימר דלדעת הר"מ בעי שבועה כדי ליטול.
ולפי המבואר נראה דכל ספק הגמ' הוא על מגו נגד חזקה דתו"ז, אבל מגו כנגד מי יימר שפיר מהני, דזה ל"ה חזקה גמורה. ואפשר דזהו בכלל תרוץ הגמ' ו. שאני הכא דאמר מי יימר, היינו דאין הכוונה דל"א מגו כנגד מי יימר, אלא דאין כאן כלל מגו, כיון דגם כעת לא פורעין דמי יימר דמחייבי ליה רבנן. וכ"נ בריטב"א וברמ"ה סימן מט בפי' השני, ונתכוין לזה בנתיבות משפט על הר' ירוחם נתיב כז עמוד שלה, וכן ברמ"ה באות נה מפורש כן דליכא מגו כלל. והנ"מ בזה היכא דכבר בנה את התקרה, דכתב הנמוק"י דליכא לסברת מי יימר ויאמר דפרע קודם ואית ליה מגו, שפיר מהני המגו כנגד מי יימר, דדוקא על מגו במקום חזקה דתו"ז מבע"ל, כיון דהוי חזקה כאנ"ס דאינו פורע תו"ז, אבל לגבי מי יימר שפיר פשוט לן דיהני המגו. וע"ע בט"ז סימן קנז-יא ומש"נ בהערותי על הריטב"א ב"ב שם הוצאת מוה"ק.
והנה בתוד"ה ובא בזמנו כתבו דבטענת פרוע ביום אחרון נאמן, והרמב"ן חלק בזה. ונראה דאף דבהלואה בתו"ז ל"ב שבועה, היינו משום דאיכא לחזקה כעדים, אמנם בטענת פרוע ביומא דמישלם זמניה, אפי' אם אינו נאמן, מ"מ יכול לחייב את התובע בשבועה ול"ה כתו"ז ממש דלא בעי אף שבועה, משום דאיכא לחזקה, אמנם במישלם זמניה ליכא לחזקה ולהכי יוכל לחייב את התובע שבועה, וע"ע בדברי הב"ח בסי' עח.
והרמ"ה כתב דהיכא דהיתומים מודים דהאב לוה ומת תו"ז ולא ידעי' אם פרע, דחייבים לשלם. ורע"א בשו"ע בסימן עח הביא מהלבוש דפטורים, דטעני' ליה כמו דאם האב היה טוען פרוע במגו דלהד"ם. ונראה דהרמ"ה ס"ל דבכדי שיהני המגו נגד חזקה דתו"ז בעי' מגו של בירור מה לי לשקר, דע"י המגו איכא ברור המרע לחזקה דאאפת"ז, דשוב ל"ה הך חזקה כאנ"ס וכמש"נ לעיל מדברי הגר"א. וא"כ היינו דווקא במגו דמה לי לשקר, דבזה מרע לחזקה וכמש"כ תוס' ביבמות קטו הנ"ל, אבל בדין טענינן ליתמי הוי זכות הטענה, אבל ליכא הבירור דמה לי לשקר, ולהכי לא מהני ביתומים, ועי' בזה בשעורי רבי שמואל ב"ב שם אות קכב.
♦
ביאור חדש בענין בדברי הש"ך
בדברי הש"ך בסימן עח סקט"ו מבואר בהא דל"ח שבועת הנוטלין אלא שבועה היסת להנך דיכול לתבוע שבועה, וביאר דבר חדש דע"י הך חזקה הוי הממון בחזקת המלוה, ולהכי בעי שבועת היסת כמו בחזקת ג"ש, אבל ל"ח שבועת הנוטלין וכו'. וביאור דבריו נראה דהש"ך ס"ל דחזקה דתו"ז אין הפי' דמוציא ע"י החזקה, וגם אין הפי' כפי שנקטו האחרונים הנ"ל דכיון דהוי בחזקת חיוב ממילא ל"ל טענת פרוע, אלא דס"ל להש"ך דבתו"ז ל"א דהמלוה מוציא ועליו הראיה, אלא דהממון נעשה בחזקת המלוה ואינו נחשב למוציא.ונראה לבאר דבריו עפ"י יסוד החזו"א בחו"מ ליקוטים סימן ה סק"ז, דמצינו בד"מ מוחזק דהממע"ה אף דאין הוא המוחזק האמיתי אלא דמחמת הדינים מוקמינן בחזקתו, וכגון במנהג המדינה, דאם משנה מהמנהג חשיב מוציא, והביא שם דוגמאות רבות [ובזה ביאר גם ענין שטרך בידי, דבתפוס המלוה בשטר הוי מוחזק]. וה"נ נראה כונת הש"ך, דכיון דאין אדם פורע תו"ז ואינו עומד לפרעון, להכי חשיב המלוה למוחזק.
ובזה יש לבאר דהש"ך לשיטתו במש"כ בסי' קח דהך מגו במקום חזקה בסוגיא הוי הפה שאסר, ותמהו דהפה שאסר שייך רק היכא דאמר פרעתי ביום פלוני והוי תו"ז ואנן לא יודעים הזמן, משא"כ בידעי' הזמן. אכן י"ל בד' הש"ך דבעומד אח"ז ואומר שפרע בתו"ז איהו משוי ליה לחזקה, וכיון דע"י טענתו שפרע תו"ז מודה שלא פרע אח"ז, משוי ליה למלוה למוחזק בממון, ולהכי חשיב הפה שאסר.
ומה"ט י"ל דספק הגמ' במגו במקום חזקה אינה אם מגו אלים מחזקה, אלא אם המגו מערער את החזקה ושוב אית ליה טענת פרוע מחמת המגו. וניחא בזה לבאר את דברי הרשב"א בכתובות י. שכתב (לפי גי' מוה"ק) דהספק בסוגין הוא אם אמרי' מגו לאפוקי ממונא במקום חזקה. וצע"ג, דהרי הכא המגו הוא לאוקומי ממונא. ומשמע ברשב"א כדברי הש"ך, דהמלוה נחשב מוחזק והוי מגו לאפוקי ממונא. אכן ברשב"א כתובות שם מהדו' ז"י הוסיפו שורה [כנראה מכ"י נוסף] דהכא הוי לאוקומי ממונא אבל להוציא ממונא ל"מ המגו. וכך משמע ברמב"ן כתובות שם דאפי' אם מגו מהני במקום חזקה, ה"ד להחזיק אבל ל"מ להוציא ממון, והיינו דאף שמערער החזקה מ"מ א"א להוציא ממון.
וע"ע בשו"ע סוף סימן עט ברמ"א בשם הרשב"א, דהיכא דאיכא חזקה אלימתא ל"מ המגו ולהכי ליכא שם מגו דפרוע. ועי' הגר"א שם דהוי חזקה אלימתא, בזה מתרץ הגר"א את קו' תוס' בסוגין מכ"ד. ולכא' צ"ע, דהא הגר"א הנ"ל כתב דחזקה תו"ז הוי כעדים דאנן סהדי, ואיך נימא דיש חזקה אלימתא מהך חזקה. וצ"ל דדוקא לגבי חזקה דתו"ז, דהוי בירור ובזה מהני המגו לעשות ריעותא בבירור דחזקה תו"ז, משא"כ בשאר חזקות ל"מ המגו. עכ"פ חזינן דאף דהגר"א כתב דחזקה דתו"ז הוי אנן סהדי כעדים, מ"מ יש חזקות דעדיפות, וכנגדן ל"מ המגו.
והנה הבאנו לעיל דדעת הסמ"ע בסי' עח סק"ב דבתו"ז בעי לברי של התובע, וביארנו דהמקור הוא מדברי המרדכי דאזיל לשיטתו דמוציא מחמת החזקת חיוב, אבל להנך שיטות דס"ל החזקה דתו"ז הוי אנן סהדי ומוציא מצד החזקה, ה"נ הוא גם בטענת שמא. והש"ך שם חולק דסגי גם בטענת שמא, והוכיח כן מיורשים דגובין אף דהוי לגביהם שמא, והחכמת שלמה שם הק' דבטענינן נחשב כברי. ונראה דהש"ך לשיטתו, דס"ל דבתו"ז הוי המלוה מוחזק בממון ולהכי מהני גם בשמא דהמלוה. ועי' בשער המשפט ורע"א שם שהקשו דהרי חזקה עדיף משטרך בידי דבעיא שבועה ובטוען אישתבע לי דלא פרעתיך, משא"כ בחזקה ליכא שבועה, והרי בדנקיט שטרא גובה המלוה גם בשמא, א"כ יהני בתו"ז גם בשמא. אך נראה בדעת הסמ"ע דהא דחזקה עדיף על שטר דליכא שבועה, היינו דהוי יותר בירור, דהרי בשטר זימנין דבעי אפשיטי דשטרא, ולכן בשטר בעי שבועה כשטוען אישתבע וכו'. אבל בדין מוחזק, שטר עדיף דהוי מוחזק יותר, דהרי הוא מוחזק בחוב ע"י השטר וכגבוי דמי ועדיף מתו"ז, ולכן ס"ל לסמ"ע דבתו"ז בעי לברי כיון דל"ה מוחזק. והש"ך ס"ל דגם בתו"ז נעשה למוחזק בממון, ולהכי הוא גם בשמא של המלוה כמו בשטר. ואפשר דזהו מה שהוכיח הש"ך מיתומים, דהרי טענינן הוא דוקא להחזיק ולא להוציא כדכתב הקצות בסימן קנה בשם הרא"ש, וכוונת הש"ך להוכיח דע"כ דמקרי המלוה מוחזק, ולהכי שייך טענינן ליתומים דל"ח להוציא.
♦
נאמנות על ידי שטר דשטרך בידי מאי בעי
בתוספות בסוגיא בד"ה מי, הקשו דתפשוט דל"א מגו במקום חזקה מהא דבמפקיד אצל חברו בשטר לא מהימן לומר החזרתי במגו דנאנסו דשטרך בידי מאי בעי, וכ"ש דלא אמר מיגו במקום חזקה, דחזקה עדיפא דא"צ שבועה, וטעמא דשטרך בידי מאי בעי לא מהני לפוטרו משבועה וכו'. וצ"ע, דאמאי לא הקשו התוס' מכל שטר מלוה למ"ד דמודה בשטר שכתבו דא"צ לקיימו, דאינו נאמן לומר פרעתי במיגו דמזוייף, וע"כ דל"מ מגו נגד שטרך בידי. ועי' בתוס' כתובות יט. ותורא"ש שם ד"ה מודה דמבואר כמה טעמים בהא דל"מ פרוע במגו דמזוייף. חדא משום דירא לומר מזוייף, ואם נימא דמ"מ איכא הפה שאסר, בזה כתבו תוס' בשם רש"י דד"ת נחקרה וכו' ותו ליכא הפה שאסר, וכמו שביאר בדבריהם באבן האזל טו"נ פי"ד ה"ח. ועוד הביאו תוס' טעמא דשטרך בידי.ובגמ' להלן ע. דמבע"ל בשטר פקדון אם יכול לומר החזרתי במגו דנאנסו דשטרך בידי כו' הקשו הרמב"ן רשב"א וריטב"א, דא"כ אף במודה בשטר שכתבו לא יהא צריך לקיימו כיון דל"א מגו במקום חזקה דשטרא בידי מאי בעי. ותי' הרשב"א דשאני התם, דמאן קא משוי ליה שטרא האי הא קאמר דפריע הוא, אבל הכא שטרא מעליא הוא, דלמא אפי' במקום מגו אמרינן ליה שטרא בידי מאי בעי, דאנן סהדי דלא שביק אילו פרעיה ומיגו במקום עדים הוא וכו'. וביארו הש"ך בסימן קח סק"ז ובקצות סימן צז סקי"א דהתי' דהתם אינו מגו אלא הפה שאסר והפה שאסר אמרי' אף במקום חזקה. ולשון הרמב"ן להדי' התם דכל אימת דלא מקויים לאו שטר הוא כלל והפה שאסר הוא הפה שהתיר, והיינו דשטר שאינו מקויים ל"ה שטר. וכדכתב הרמב"ן לשיטתו בשו"ת סימן ח [הנדפס בסוף ס' התרומות] דלהך מ"ד שטר שאינו מקויים חספא בעלמא הוא. עכ"פ משמע ברמב"ן ורשב"א דמגו ל"מ נגד שטרך בידי, ומהני רק מדין הפה שאסר. ובש"ך בסימן קח סק"ז ובקצות שם סק"ד ובסימן עח סק"ה וסימן צז סקי"א פירשו גם בסוגין דמגו במקום חזקה דהספק הוא רק היכא דהוי הפה שאסר, וציינו לרמב"ן הנז' דבמגו ל"א כנגד שטר אלא בהפה שאסר. [והתוס' שם כתבו דבפקדון שטרך בידך עדיף, דבמלוה זימנין דזייר ליה אפשיטי דספרא, אבל בפקדון, דהמפקיד את משלם שכר הסופר, תו הוי הוכחה גמורה ולהכי ל"מ מגו כנגדו. וכ"כ בתוס' שבועות מה: ד"ה בשטר, ובהג"מ בהל' מלוה פי"ד עי"ש. והש"מ ו. אכן תי' על קו' תוס' דבפקדון הוכחה דשטרך בידי עדיף מה"ט ולהכי ל"מ מגו. והרע"א מכ"י תלמיד בסוגין הקשו על תוס' דלשיטתם אמאי לא חילקו כן, ומה הקשו דנימא כ"ש מהא דל"מ מגו נגד שטר]. עכ"פ מתירוץ הש"מ מבואר דקו' תוס' קאי רק על שטר פקדון וכנ"ל.
♦
טענת פרוע כנגד שטר
והנה בשבועות מא. אמר רב פפא מאן דמפיק שטרא על חבריה וא"ל שטרא פרוע אמרי' ליה לאו כל כמינך זיל שלים, ואם אמר לישתבע לי א"ל אישתבע לי. ולכאורה מה חידש ר"פ, הרי כבר אמרו בברייתות דליכא טענת פרוע נגד שטר דשטרך בידי וכו'. ואכן לא נזכר בדברי ר"פ שטרך בידי וכו', ובכל הש"ס הובא שטרך בידי רק לגבי פקדון, ולא על שטר מלוה וצ"ע. ומוכח דר"פ מחדש דאינו נאמן לומר פרעתי נגד שטר, דלאו כל כמיניה לפסול השטר, והיינו דאין זכות ללוה לפסול את השטר, דהשטר מעיד על החיוב, וטענת פרוע מרעא לשטרא ול"ה טענה כנגד שטר. וכבר ידוע יסוד הגר"ח [בכתבי הגר"ח על הש"ס] דהא דאינו יכול לטעון פרוע במקום שטר דשטרך בידי מאי בעי ל"ה מגדר הוכחה, אלא דמדין השטר והלכות שטרות הוא דהשטר מעיד על החיוב ופרעתי הוי טענה נגד השטר [ובנ"א מובא מהגר"ח דהוי כאומר ע"מ שלא תפרעני כשהשטר בידי, וכ"כ באו"ש בסוף הל' עדות]. והוכיח כן מלשון הר"מ פי"א מהל' מלוה ה"א שכתב דהמלוה את חברו בשטר צריך לפרעו בעדים לפיכך אם טען ואמר פרעתי שטר זה אינו נאמן. ובפשוטו הרי מה שאינו נאמן לטעון פרעתי הוא משום דשטרך בידי, ומהו לשון הרמב"ם לפיכך, והיה צריך לכתוב מקודם דאינו נאמן לטעון על שטר פרעתי, לפיכך צריך לפרוע בעדים. אלא מוכח דהגדר דמלוה בשטר צריך לפורעו בעדים הוא דעיקר זכות השטר הוא שיהיה צריך לפורעו בעדים, ולפיכך אם טען פרעתי בשטר אינו נאמן. וכן הביא הגר"ח ראיה מכל מעשה ב"ד דכמאן דנקיט שטריה, אף דליכא ההוכחה דשטרך בידי, אלא דמעשה ב"ד יש לו את כח השטר ולהכי ליכא טענת פרוע (ויסוד זה מבואר גם באבי עזרי בהל' מלוה פי"א). ובתוס' לפנינו בשם הריב"ם מבואר ג"כ דשטר חשיב כעדים, ואף דחזינן דהמלוה צריך להישבע שלא נפרע, היינו דהשטר חשיב עדות על החיוב שיהא בחזקת שלא נפרע והחיוב הוא בתוקפו, אבל ודאי ל"ה כעדים ממש, אלא כעדים דאין לנו ספק על הפרעון, אבל אכתי בעי שבועה. וכמו כן אם יבואו עדים שהוא פרוע בודאי שהם נאמנים, דאין השטר כעדים ממש. וגם לענין חזקה דתו"ז נתבאר לעיל דל"ה כעדים ממש, ולהכי מבע"ל אם מהני במגו ול"ה מגו נגד עדים וכדברי הגר"א הנ"ל. וברמב"ן כתובות ט: כתב דבטוען על אשתו שזינתה דאינו נאמן להפסידה כתובתה "כמו שאינו נאמן לטעון פרעתיך ויש לו שטר" וכעי"ז בש"מ שם סופ"ק בשם הר"י מיגש. וצ"ע הדמיון, הא שאני שטר דאיכא הוכחה דשטרך בידי מאי בעי. ומבואר ברמב"ן דגם בשטר הגדר הוא דמחזיקין דהחוב עדיין בחיובו וכדברי הגר"ח הנ"ל. ובחזו"א חו"מ ליקוטים סימן ה סק"ז ואב"ע סימן עב סק"ז ביאר דבשט"ח ביד המלוה הוי המלוה כמוחזק בחוב וטענת הלוה היא להוציא ממון.ולכאורה מוכח כדברי הגר"ח מהלואה בקנין דא"י לומר פרעתי דסתם קנין לכתיבה עומד כדאי' בשו"ע סימן ע, ול"ש שטרך בידי דהרי עדיין לא כתב שטר, אלא דכיון דסתם קנין לכתיבה עומד ובידו לכתוב יש לו את כח השטר ולהכי א"י לומר פרעתי. ועי' ברשב"א בגיטין יד. שכתב דבקנו מידו אינו נאמן לומר פרעתי, ואיכא מ"ד דכל היכא דלא איכתב שטרא מהימן בטענת פרוע דהוא לא מצי אמר שטרך בידי מאי בעי דעדיין לא כתב השטר. ומוכח דלהנך דאינו נאמן הוא כיסוד הגר"ח. ומפורש כן גם בהשלמה ב"מ יג בשם רבינו יעקב דכל שטר שעושה מעשה שטר כלומר שיש יתרון וזכות לבעל השטר יותר מעדות על פה לא מפי כתבם הוא ושטר שאין בו אחריות עושה מעשה שטר הוא שאינו יכול לומר פרעתי וכו', וכ"מ בפי' רבינו אברהם מן ההר ביבמות לא עי"ש.
ונראה דכן מבואר בר"מ לשיטתו גם בהל' מלוה פט"ו ה"ב גבי מלוה שאמר אל תפרעני אלא בעדים וא"ל פרעתיך בפני פלוני ופלוני ה"ז נאמן וי"א דאינו נאמן. והוסיף הר"מ ועוד אם מתו מה יעשה נמצא זה פורע פעם אחר פעם לעולם עד שיביא עדים א"כ נעשית עדות זו עדות בשטר ונמצא זה כיון שאמר אל תפרעני אלא בעדים נעשית מלוה בשטר כו'. והרי הכא ל"ש ריעותא והוכחה דשטרך בידי, וע"כ דהוא מדיני השטר דאינו יכול לומר פרעתי, וכ"כ באבי עזרי שם. אמנם בשו"ת רע"א קמא סימן קלו שדן דבתרי ותרי לא יהני ראיה דשטרך בידי דתרי כמאה, כתב הרע"א הטעם דהחזקה דשטרך בידי הוי כמו הוכחה ואנן סהדי והוי כמו כח עדות ושוב אמרי' תרי כמאה עכ"ל. ומפורש ברע"א דשטרך בידי הוי בגדר ראיה והוכחה, ולהכי ל"מ במקום תרי ותרי, אבל לדברי הגר"ח דהוי כח השטר א"כ יהני גם במקום תרי ותרי. וע"ע בקצות בסימן כח סק"ח שדן במי שטען פרוע נגד שטר דיפסל לשבועה ולעדות מכח החזקה, הרי דנקט דחזקה דשטרך בידי הוי בגדר ראיה ובירור, וכ"נ גם בנתיבות סימן מו סק"א וסק"ו עי"ש. אמנם מסוגית הגמ' ב"מ ז. בשנים אוחזים בשטר שאבד, והרי התם ליכא הראיה משטרך בידי, דהא השטר נאבד ולא ידעי' אם נפל מהמלוה או מהלווה, ואם יש ראיה הוי על כל החוב ומ"ש לומר יחלוקו, ומוכרח כדברי הגר"ח. וע"ע בקו"ש ב"ב אות תרב שדן בדברי הרמב"ם דשטר בע"א והלוה טעון פרוע דהוי חיוב של ע"א דאינו פרוע, והרשב"א חולק דל"ש כאן שטרך בידי, ואם הוי ראיה בעלמא גם בשטר בע"א איכא לראיה דשטרך בידי.
והנה הרי"ף בסו"פ גט פשוט כתב דבשטר של כתב ידו יכול הלוה לומר פרעתי, וכ"מ בר"מ מלוה פי"א ה"ג. וכתבו הראשונים בטעמם דאין הלוה מקפיד להניחו ביד המלוה כיון שאינו גובה ממשועבדים ואי"ל שטרך בידי מאי בעי. ובבעה"מ שם כתב דיכול לומר שטרך בידי, דגם בזה מקפיד הלוה שלא להניחו ביד המלוה. ועוד מדאמר ר"פ מאן דמפיק שטרא אחבריה וא"ל אידך פריעא הוא לאו כל כמיניה, נ"ל כי כלל הוא בין בשט"ח בין בכת"י. הרי דהבעה"מ הביא את דינא דר"פ בשבועות מא. הנ"ל, והיינו כמבואר לעיל, דבדברי ר"פ נתחדש דליכא טענת פרוע נגד כח שטר. וכוונת בעה"מ היא דאפי' אם נימא דליכא ראיה דשטרך בידי בכת"י, מ"מ ליכא טענת פרוע נגד שטר, וגם כת"י הוי שטר ואינו יכול לטעון כנגדו ולבטלו. אך הרי"ף ס"ל דכת"י ל"ה שטר, וכמש"כ הגר"א בחו"מ סימן סט סק"י וז"ל אבל אם טוען פרעתי נאמן דלא אמרי' בפ' הדיינים אלא מאן דאפיק שטרא ולא כת"י. והיינו דהגר"א פי' בדברי רב פפא דאתי לומר דרק כנגד שטר ליכא טענת פרוע, אבל בכ"י לית ליה לענין זה דין שטר, ודלא כבעה"מ שפי' בדברי ר"פ דהיינו גם בכת"י.
ולכל המבואר מובן הא דל"מ מיגו נגד שטרך בידי, דאם הוי גדר הוכחה וראיה, שפיר י"ל דהוי הוכחה אלימתא טפי ממגו, וזהו שהק' תוס' כאן דאם שטרך בידו אלים ממגו, כ"ש חזקה דהוי יותר הוכחה משטרך בידי דהא לא בעי שבועה, דע"כ דאלים ממגו. וכן אם נימא דשטרך בידי הוי כהימניה לוה למלוה שלא יהא נאמן בטענות ליפטר, ניחא ג"כ דל"מ מגו, וכמבואר בר"מ פט"ו ממלוה ה"ב דאם א"ל אל תפרעני אלא בעדים אינו נאמן בטענת פרעתי ביני לבינך, וכתב המ"מ דאף דאית ליה מגו דאי בעי אמר פרעתי בעדים כו' כיון דא"ל אל תפרעני אלא בעדים הימניה לוה למלוה שלא יפטר בכל נאמנות אף במיגו, וה"נ בשטרך בידי דהוי כהימניה הוי כתנאי ביניהם שלא יהא נאמן אף במיגו. וכן לסברת החזו"א הנ"ל ל"מ המגו, דהוי מגו להוציא דהמלוה נחשב למוחזק. אמנם למ"ד מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו דהוי הפה שאסר י"ל דעדיף מהוכחה דשטרך בידי, ומהני גם נגד הימניה כדמוכח בכתובות יח. וכן להחזו"א דהוי מגו להוציא, י"ל דהפה שאסר מהני להוציא, וכמש"כ הנתיבות סימן קמט סק"ט ובבית יעקב כתובות ט: עי"ש.
ומעתה נראה דיסוד הגר"ח הנ"ל שייך רק בשטר מלוה, דזכות המלווה להתנות ולקבוע שלא יפרע לו כשהשטר בידו, ולא יבטלו את השטר בטענת פרוע, אבל בשטר על פקדון זכות הנפקד לטעון שהחזיר את הפקדון. והנה ברמב"ן בדף ע הנ"ל מתבאר דבשטר מלוה הוי הפה שאסר, ובשטר פקדון שטר הוא על כרחו ומבע"ל אם מגו יהני לבטולי ריעותא דשטרך בידי, אבל בשטר מלוה הוי הפה שאסר, וצ"ב מ"ש שטר פקדון משטר מלוה, ונראה דשטר פקדון אינו מעיד על חיוב שאין הנפקד נעשה מחוייב ע"י השטר אלא עיקרו הוא עדות בכתב על ההפקדה אצלו וממונו גביה, וא"כ טענת החזרתי לא מרעא לשטר כלל, וע"כ דמה שאינו יכול לומר החזרתי הוא רק מחמת ההוכחה דשטרך בידי. משא"כ בשטר מלוה, גם בלי ההוכחה א"י לטעון פרעתי לאורועי שטרא כיון דהשטר מעיד על חיוב, ומש"ה גם מגו לא יהני, ורק בהפה שאסר מבע"ל דיהני, אבל בשטר פקדון דהוא רק הוכחה דשטרך בידי בזה מבע"ל אם מהני מגו. ובזה ניחא היטב הא דהתוס' הקשו רק משטר פקדון דאם ל"מ מגו כל שכן דלא יהני מגו נגד חזקה, ולא הקשו מכל שטר הלוואה דאינו נאמן לומר פרעתי במגו דמזוייף. דאכן בשטר הלוואה אינו נאמן משום דהוי נגד שטר וזה ל"ש לענין חזקה, אבל בשטר פקדון, דאינו נאמן מחמת הוכחה דשטרך בידי, בזה הקשו תוס' דמוכח דמגו ל"מ במקום הוכחה דשטרך בידי, וכ"ש דלא יהני במקום הוכחה דחזקה דתו"ז.
ונראה דזו כוונת הש"מ ו. ד"ה עוד, שכתב על קו' תוס' ליישב דבשטר הוא בחזקת חיוב, ובש"מ בשם גליון כתב על קו' תוס' דבשטר הוי כגבוי וכו', וכוונתם דלענין שטר מלוה הוי כגבוי ובחזקת חיוב ול"מ מגו נגד כח השטר, וזה ל"ש לחזקה. וכפיה"נ זו כוונת האור שמח בשלהי הל' עדות פכ"ב ה"א ד"ה האחרונים שכתב דחזקה זו דשטרא בידי מה בעי, אינו בגדר חזקה המבררת שנאמר שהיא ראיה דלא פרעו, דבאמת שטר לפרעון עומד ולכך כי טעין אישתבע לי דלא פרעתיך חייב לישבע וכו', אלא דהוי ענין נאמנות שעל דעת זה כתב לו השטר שאם יוציא השטר לא יהיה נאמן לומר שנפרע השטר וכו', ויסו"ד דומה לדברי הגר"ח. ובהמשך דבריו שם מיישב בזה את קו' תוס' דאם מגו ל"מ נגד שטר איך יהני נגד חזקה, דשאני בשטר דניתן ע"מ כן שלא יהא נאמן לומר החזרתי, ולהדי' כמש"נ. ומצאתי באבן האזל בהשמטות למשפטים עמוד פו: בתשובה למרן הגרא"מ שך זצ"ל דהביא שם את יסוד הגר"ח הנ"ל, וביאר דעיקר החוב עומד בחזקת המלוה כל זמן שיש לו השטר, דמוחזק בשטר הוי מוחזק בחוב ונכסיו משועבדים. והוסיף דלא דמי לשטר פקדון, דהתם אין עליו חוב, דאפי' למ"ד משעת שאלה משתעבד היינו דווקא אם בסוף נאנס, ולכן דוקא משום דשטרך בידי אינו נאמן, ולהכי נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו וכו' ולהדי' כמש"נ. ולהמבואר יהיה נ"מ בתרי ותרי ושטרך בידי, דיהיה בזה נ"מ בין שטר מלוה לשטר פקדון.
והנה לעיל הבאתי את הרמב"ם פ"ג משכנים ה"ב שכתב אחד מן השותפין שבנה הכותל המבדיל בינו ובין חברו עד ארבע אמות וכו' הרי זה בחזקת שנתן וכו' אבל אם בא לתבוע אותו ליתן חלקו בהוצאת שאר הגובה שהוסיף על ארבע אמות מפני שסמך לו או כנגדו ואמר נתתי אינו נאמן, אלא חבירו נשבע בנקיטת חפץ שלא נתן לו ונטל ממנו כדין כל הנשבעין ונוטלין וכו'. ובלח"מ הק' דבחזקה תו"ז לא בעי שבועה, וכדפסק הר"מ בהל' מלוה פי"ד ה"א. וביארנו דבמי יימר ס"ל להר"מ דל"ה בגדר חזקה כמו בתו"ז ולהכי בעי שבועה. ובאבן האזל הק' עוד על הר"מ דמצינו גם בשטר, דבטוען פרוע דאינו נאמן, יכול לומר אישתבע לי דלא פרעתיך ואז בעי המלוה לישבע, וכ"כ הכס"מ פכ"ד מאישות הי"ז בד' הר"מ עפ"י הגמ' בשבועות מא, וא"כ אמאי לא הזכיר הר"מ הכא דתובע שבועה.
והנה הראשונים בסוגין נחלקו בתו"ז אם יכול להשביעו דלא פרעתיך, דתוס' סוד"ה אע"ג כתבו מכאן משמע שאם הוציא שט"ח וא"ל אישתבע דא"צ שבועה, היינו דכמו דבתו"ז פוטר משבועה דבא להוציא מיתומים ה"נ פוטר משבועה זו. אך הרמב"ן מסיק דצריך לישבע, וברא"ש בסימן ט כתב דצריך לישבע שבועת היסת. ופי' הש"ך סימן עח סקט"ו דהיינו שבועה דלא פרעתיך, והרמ"א סימן עח ס"ב הביא את הפלוגתא. ובפשוטו פליגי דיש לחלק משבועת היתומים, והיינו דברש"י כתובות פז. במתני' מבואר דשבועה ליתומים היא מדין טענינן, ובתוס' שבועות מא. ד"ה וכי הקשו דהא גם היכא דלאב לא צריך לישבע בעי שבועה ליתומים, וע"כ דהוי תקנה לטובת היתומים [וביאר בקו"ש שם דפליגי בגדר טענינן - אם הוא מה שהאב יכול לטעון או אנן טענינן להם]. ולפ"ז לרש"י י"ל דבתו"ז כיון דהוי מילתא דלא שכיחא ליכא לטענינן. וא"כ אין הפי' דהחזקה פוטרת משבועה, אלא דבתו"ז ליכא סיבה לשבועה. ושפיר י"ל כרמב"ן, דלענין אישתבע ליה דלא פרעתיך יכול להשביעו גם בתו"ז. וא"כ תוס' לשיטתם דביתמי ל"ה מדין טענינן אלא תקנה מיוחדת, ונמצא דאיכא סיבה לשבועה אלא דהחזקה דתו"ז פוטרתה, להכי כתבו דפטור גם משבועה דלא פרעתיך.
והנה בכתובות פז. אי' דין נשבע ונוטל בפוגם שטרו או בע"א שמעיד פרוע, ובתו"ז מבואר בר"מ ריש פי"ד ממלוה דפטור מחמת החזקה, והמ"מ הביא רה"ג דבעי שבועה גם בתו"ז. ונראה דס"ל דשאני שבועת יתומים, דהוי מדין טענינן ובתו"ז ליכא סיבה לשבועה, אבל ה"נ החזקה אינה פוטרת משבועה. והרמב"ן, שכתב בתחילה כתוס' דבתו"ז ליכא טענת אישתבע לי, הוכיח דאי מחייב, ליתמי נמי נטען. אך הרמב"ן דחה, דהתם אי אמר בברי פרעתיך אשתבע לי, לא גבי בלא שבועה, אבל בשמא ובתוך זמן לא משבעינן ליה אפי' בדיתמי, היינו דטענינן חשיב רק כשמא. וכ"ה ברא"ש דביתמי לא משבעינן ליה מספק, והיינו דלהכי ליכא טענינן על אישתבע ליה דלא פרעתיך דבעי' לזה תביעת ברי. והרמב"ן הסיק דגם בתו"ז בעי שבועה דלא פרעתיך וכנ"ל, ולענין מי יימר ס"ל דלא בעי שבועה והוי כפרעתיך בתו"ז דלא בעי שבועה. הרי דס"ל דחזקה מהני לפטור משבועה. ונראה הביאור דאה"נ חזקה דתו"ז דהוי בירור מהני במקום הבירור דשבועה, וכמש"כ הגר"א הנ"ל דהחזקה דתו"ז כעדים, אבל זה מהני לגבי כל השבועות, דהוי עניינא דבירור. אבל באשתבע לי דלא פרעתיך אינו מחמת בירור, אלא מחמת זכות תביעת הלווה דזכותו לתבוע מהמלווה שבועה כדי להרתיעו מלשקר, ולכן לשון הרא"ש דהוי כשבועת היסת, משום הכי בזה ל"מ החזקה.
והנה כתב בהגר"א חו"מ סימן פב סקי"ג בהא דרק כשטוען הלוה ברי שפרע יכול לומר אישתבע לי דלא פרעתיך ולא באומר שמא וז"ל אבל בשטר לא מבטלינן מספק דאוקמיה אחזקתיה דחזקה שטרך בידי מאי בעיא עכ"ל. ומבואר בהגר"א דרק באומר ברי חיישינן לפרעון כנגד שטרך בידי, דגם שטרך בידי בין אם הוי הוכחה ובין אם הוי דין דליכא טענת פרעון כנגד שטר, מ"מ אם טוען ברי אזי מרע לחזקה דשטרך בידי, דזימנין דמיקרי ופרע ולהכי מחייבו שבועה, אבל בשמא איכא לחזקה דשטרך בידי. ומעתה ניחא קו' האבן האזל, דשאני במלמעלה מד"א, דבחזקת שלא נתן ל"ה בירור גמור וכמש"נ לעיל, ולהכי בעי שבועה כמו בכל הנשבעין ונוטלין כמש"כ המ"מ שם, וכיון דליכא הכא לחזקה דשטרך בידי, להכי נשבע אף בלי תביעה לשבועה, כמו בכל נשבעין ונוטלין דטענינן ליה וא"ש היטב.
♦ ♦ ♦