מראשי ישיבת כנסת יצחק חדרה
ומח"ס משא יד ד"ח
בדין דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין
בגמ' ב"ב קמז, ב מסקינן דמתנת שכיב מרע אינה של תורה אלא היא תקנת חכמים ועשאוה כשל תורה, ופי' הרשב"ם ד"ה מתנת שכ"מ דלהכי תקון רבנן שיקנו דבריו באמירה שאם אין דבריו נקנין חיישינן שמא תיטרף דעתו בחליו מתוך צער שלא יקימו בניו צוואתו ע"כ. ובגמ' שם מקשי' מהא דאמר רב נחמן המוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו מחול מודה שמואל שאם נתנו במתנת שכ"מ דאינו יכול למחול, אי אמרת בשלמא דאורייתא משום הכי אינו יכול למחול וכו', ומשני דעשאוה כשל תורה וכנ"ל. ובגמ' שם קמח. שכ"מ שאמר תנו הלואתי לפלוני הלואתו לפלוני, ואע"ג דליתיה בבריא, רב פפא אמר הואיל ויורש יורשה, רב אחא בריה דרב איקא אמר הלואה איתא בבריא וכו' עי"ש כל הסוגיא. ויל"ע במאי פליגי ר"פ ורב אחא אם בעי' בדברי שכ"מ שיהיה איתיא בבריא. האם פליגי ביסוד דין דברי שכ"מ דבגמ' להלן קמט. אמרי' דכירושה שויוה רבנן, ובזה פליגי רב אחא ור"פ אם הוי כירושה או כמתנה. אכן י"ל דלכ"ע הוי כירושה, ומ"מ ס"ל לרב אחא דהתקנה דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין נאמרה רק על מתנת שכ"מ השייכת גם באדם בריא, אבל במתנה שאינה שייכת בבריא לא נאמרה תקנה זו.ובשו"ת הרא"ש כלל א סימן ח ובכלל פה סימן יא כתב דהטעם דבעי' איתא בבריא הוא משום דהיכא דליתא בבריא ליכא לחששא דשמא תיטרף דעתו ולא תיקנו לדברי שכ"מ. ומה"ט כתב דבשכיב מרע שהוא קטן ל"א דברי שכ"מ כיון דאין הקנאה לקטן בבריא [ובגיטין נט. מפורש דבקטן מבן שש שנים יש לו דין דברי שכ"מ, וכ"פ הרמב"ם מכירה פכ"ט ה"ו דמתנתו מתנה בין במתנת בריא בין במתנת שכ"מ. אכן שם מיירי דוקא במטלטלין ולא בקרקעות, וכדאי' בשו"ע חו"מ סימן רלה, ועי"ש בסמ"ע ובהגר"א. ובסמ"ע כתב דה"ה לענין מצוה לקיים דברי המת, דליכא בקטן שציווה לתת לאחרים], ונתכוונו לזה בשו"ת בית אפרים חו"מ סימן מא ד"ה תשובה, ובאבן האזל בהל' מכירה פכ"ב סוף הט"ו.
ולפ"ז י"ל דלכ"ע דברי שכ"מ הוי כירושה, אלא דרב אחא ס"ל דבליתא אף בבריא לא שייך טעם התקנה שמא תיטרף דעתו ולהכי לא תיקנו דינא דדברי שכ"מ. ולדברי הרא"ש נ"מ טובא לדינא בגדר בהא דבעי' איתא בבריא, דהעיקר הוא דשייכא בבריא ויהני אף היכא דבבריא לא מהני מגדרי הקנאה, דאם במציאות שייכא בבריא אמרי' דינא דדברי שכ"מ. וכבר נתכוין לזה באבן האזל בהל' מכירה שם, עי"ש שביאר את דברי הר"מ שם, שכתב דכמו דיכול להתחייב דבר שלא בא לעולם לצדקה והקדש, ה"נ יכול ליתן במתנת שכ"מ. וקשה, דבבריא חייב רק מדין נדר, וזה ליכא בשכ"מ שמת, וא"כ איך חייב לצדקה ולהקדש הא ליתא בבריא בקנין. וע"כ דכל דמהני לחיוב בבריא, שוב מהני מדין דברי שכ"מ שלא תטרף דעתו, ולא בעי דיהני בבריא בתורת קנין. ובזה מיושב גם הא דבמלוה נחשב דל"מ בבריא, אף דהוי רק חסרון במעשה הקנין [כמש"כ הגר"ח בספרו בהל' מכירה, ועמד על דבריו באבי עזרי שם מכח סוגין, דא"כ אמאי נחשב דמלוה ליתא בבריא]. אכן י"ל דכיון דכיון דמ"מ ל"מ בבריא בפועל, שוב ליכא טעם התקנה שתיטרף דעתו וכנ"ל. ובזה מיושבת קושיית האבן האזל שם, דאמאי לרב אחא מלוה נחשב לאיתא בבריא מחמת דשייך מכירת המלוה במעמד שלושתם, הא מעמ"ג ל"ה הקנאה אלא כהלכתא בלא טעמא ול"ה ככל דרכי הקנינים. אכן לביאור זה סגי בכך שבמציאות איתא בבריא, וכמש"נ.
והנה מלשון תוס' בכתובות נה: ד"ה שאם מבואר דהם גרסו בגמ' בתי' רב פפא דהואיל ואיתא בירושה מקרי דאיתא בבריא, וז"ל "ומשני הא נמי איתא בבריא הואיל וירש יורשו". הרי דגם לר"פ בעי' שיהא שייך בבריא, ורק דסגי בהא דאיתא בבריא בירושה. ובתוס' כאן קמח. סוד"ה שכ"מ כתבו לאפוקי מהך גירסא. וכבר העיר הפני שלמה ובקו"ש בכתובות שם בסתירת דברי תוס'. וע"ע באור זרוע ב"ק בפ' מרובה סימן רצה רצו שהביא גירסא זו. ומבואר לגי' זו דר"פ ג"כ ס"ל דדברי שכ"מ הוי בגדר מתנה, ורק דס"ל דכיון דמלוה ישנו בירושה נחשב דאיתא בבריא. אולם מדברי הראשונים לפנינו מבואר דר"פ פליג, וס"ל דכיון דדברי שכ"מ הוי כדין ירושה, לא בעי' כלל שיהא דבר דאיתיא בהקנאה בבריא, ורב אחא ס"ל דדברי שכ"מ הוי כהקנאה, ומש"ה בעי' שיהא דבר שישנו בהקנאה. וכן מפורש בחידושי הריטב"א כאן, דרב אחא ס"ל דבעינן בדברי שכ"מ מידי דאיתא בבריא, משום דפליג על הסוגיא דלעיל קמז, ב ולא ס"ל להא דאמרי' שם דדברי שכ"מ הוי כירושה, אלא הוי מתנה, אבל רב פפא ס"ל דהוי כירושה, ולהכי לרב פפא מהני דברי שכ"מ במלוה אף דליתא בבריא, וכ"נ במאירי. וכ"כ בפי' הר"י קרקושא (בשיטת הקדמונים מהדורת הרב בלוי ז"ל) בהא דבדברי שכ"מ אין היורש מוחל, וז"ל ונראה דסוגין כר"פ דמתנת שכ"מ כירושה שויוה רבנן וכל מאי דקני ביורש קני בשכיב מרע, ולהכי אינו יכול למחול בנו של שכ"מ, דלרב אחא דקאמר משום דאיתיא בבריא משמע דעשאוה כמתנת בריא, וא"כ אמאי אינו יכול למחול ע"כ. וכ"נ בפי' הר"א מלוניל בשיטת הקדמונים שם, ומה"ט תמה שם על השמטת הרי"ף לפלוגתא דרב פפא ורב אחא כיון דנ"מ גדולה ביניהם. ובתשובות מהרי"ט חו"מ סימן צה כתב בד' הרי"ף דס"ל דר"פ ור"א לא פליגי ורב אחא חדא ועוד קאמר ומר אמר חדא וכו', וע"ע בקצוה"ח בסימן קכה סק"ה. ומבואר בהנך ראשונים דהוי פלוגתא בגמ' אם דברי שכ"מ הוי מדין ירושה או כמתנה. ובתש' הרע"א החדש סימן עה נקט דגם לרב אחא עשאוהו כיורש היכא דאיתא בבריא (והרע"א לשיטתו בזה, כמו שיבואר להלן). ובשיטת הקדמונים לפנינו הובא מפירושי הר"י מקרקושא והר"א מלוניל שהסתפקו אם מתנת שכ"מ מהני על דבר גזול שאינה ברשותו, או על מלוה דכפריה, וכן הסתפק במאירי לפנינו. ובתשב"ץ בח"ב סימן רלה מבואר דתליא בין רב פפא לרב אחא אם בעי' שיהא איתא בבריא. ועי' באור שמח זכיה פ"י ה"ב שהביא מהמהר"ח או"ז דמהני, ועי"ש בשם המהרי"ט הנ"ל. ועי' במשנ"ל זכיה פ"ח ה"ב בדין דברי שכ"מ בדבר שאינו קצוב, ומש"כ בזה בחכמת שלמה בשו"ע ריש סימן רנ. וכן י"ל נ"מ בדברי שכ"מ על נתינת אסו"ה דאם הוי כירושה יהני.
♦
דברי שכ"מ בנתינה לקטן ולעובר
והנה לענין מתנת שכ"מ לעובר מבואר בתוס' לעיל קמא, ב ד"ה נכסי דאף דעובר ישנו בירושה, מ"מ אינו זוכה במתנת שכ"מ. ובאור שמח בהל' זכיה שם ביאר דדוקא כשהחסרון בדבר הנקנה מהני, אבל כל שהחסרון מצד הקונה לא מהני מה דאיתא ע"י יורש בירושה דממילא ע"כ. ובדברי אמת קנינים סימן ג האריך בדין דברי שכ"מ לקטן או שוטה אם מהני, ובתחילת דבריו תלי ליה במח' רב פפא ורב אחא אם הוי מדין ירושה או דבעי' איתא בבריא. והאו"ש שם חלק עליו, דלכ"ע לא יהני וכמבואר בתוס' לגבי עובר, ומה"ט תמה על דברי הקצות שם דנתעלם ממנו התוס' דהיכא דהחסרון הוא במקבל גרע לכ"ע, ול"מ בזה דברי שכ"מ. ובפתח הבית סימן לה כתב דדברי תוס' דל"מ דברי שכ"מ לתת לעובר, תליא במח' ר"פ ורב אחא, אם בעי' דיהא בבריא. וע"ע מש"כ הרע"א בלקוטים בב"ב קמא, ב ד"ה תמהני, דנראה דהוא מפרש בתוס' באופ"א, בחילוק בין הלוואה לדברי שכ"מ לעובר, עיש"ה.ונראה דהא דאמרי' דאי' בבריא והרשב"ם כתב דהיינו ע"י סודר, וכן אמרי' דשייכא מלוה בהקנאת בריא במעמ"ג, ול"א לגבי מעות דשייכא במשיכה וכיו"ב, אלא דדוקא סודר דהוי קנין דגמירות דעת, וכמש"כ הריטב"א בקדושין כב, ב לגבי עבד כנעני דמה"ט סודר הוי קנין בדברים. וכן ביארתי בספרי משא יד ח"ד בפ' משפטים לגבי מעמד שלשתן דהוי קנין בדיבור דתנהו לפלוני, כמבואר בשו"ת ריב"ש סימן רז עי"ש. ולפ"ז ניחא הא דאמרי' דכיון דבבריא שייכת העברת המלוה אף בלי קנין, ה"נ שכ"מ יכול לתת בלי קנין ע"י דיבורו וזה נחשב דאיתא בבריא. והרשב"ם קמז: סוד"ה למימר כתב דדברי שכ"מ אמירתו קונה כקנין סודר דבריא, אבל אם בבריא הוא ע"י קנין, זה לא יהני על שכ"מ לומר דאיתיא בבריא, וכ"נ בר"י מיגש עיש"ה. [ומה"ט נראה דרק על מלוה ואין בו ממש, דהוי חסרון בדבר הנקנה סד"א דמהני בשכ"מ, ובעי' לדינא דליתי' בבריא וכו', אבל בדבר שלא בא לעולם, דהוי חסרון בעלות או סמיכות דעת דמוכר וגם בשיור ל"מ, בזה פשיטא דל"מ גם בשכ"מ. והר"מ בפכ"ב ממכירה הזכיר דדבשלב"ל ל"מ גם במתנת שכ"מ].
ונ"ל בדרך נוספת, דאכן לכ"ע וגם רב אחא סובר דמתנת שכ"מ שויוה רבנן כירושה, וכסתמא דגמ' לעיל קמז:, וכפי שכתבו בתוס' לעיל עז. ד"ה קני לך ולא כתבו דתליא בר"פ ורב אחא. אלא דס"ל לרב אחא דדברי שכ"מ מהני רק בדאיתא לבריא, ולעיל נתבאר עפ"י הרא"ש דפליגי אם בליכא בבריא ל"ש טעמא דשמא תיטרף דעתו. אכן נראה לומר במהלך נוסף בענין, דפליגי בגדר דין ירושה שנאמר על דברי שכ"מ, דבכל ירושה כידוע מקרי דהוי חלות ממילא, וכדאמרי' לעיל גבי עובר ירושה הבאה מאליה שאני, והרשב"א נדרים לד: כתב דבכל ירושה לא מקרי דהמוריש נותן ירושתו, אלא דדין התורה דהוי ליורשים. ומה"ט כתב גבי מודר הנאה דיורש דלא חשיב שמקבל מהאב. אכן בדברי שכ"מ י"ל דפליגי אם נחשב דהשכ"מ מוריש ועושה את המקבל ליורש, או דחז"ל עשאוהו את המקבל ליורש והוי כירושה מאליו. ואכן הרע"א בלקוטים קמא, ב ד"ה תמהני הרגיש בזה אם דברי שכ"מ הוי כהנחלה דריב"ב או דנחשב כירושה הבאה מאליה. עי"ש בבאורו בתוס' הנ"ל, בהא דל"מ דברי שכ"מ לעובר, דל"ה ירושה מאליו בדברי שכ"מ אלא עושהו יורש. ושפיר י"ל דבהא פליגי, ולר"פ הוי כירושה מאליה, משא"כ לרב אחא מקרי דאיהו המוריש ועושה את המקבל ליורש, ולהכי בעי' דבר שישנו בקנין בבריא. ומעתה י"ל דלענין עובר דכתבו תוס' דל"מ דברי שכ"מ, טעמם בזה הוא דאינו יכול לזכות לעובר דין יורש. ועד"ז כתב בשעורי רבי שמואל בגיטין יג. אות רעח בהבנת תוס' קמא: הנ"ל לגבי עובר דכיון דעושהו יורש, הרי השכ"מ זוכה למקבל דין יורש דידיה, ולהכי ל"מ דברי שכ"מ לעובר, עיש"ה, והוא כסברת הרע"א הנ"ל. והיינו דרב אחא ס"ל דאף דדברי שכ"מ הוי כירושה, אבל ל"ה כירושה הבא מאליו, אלא השכ"מ הנותן עושהו ליורש ומזכה לו דין יורש בנכסיו. וא"כ לגבי השכ"מ נחשב דנותן מתנה, ורק לגבי המקבל הוי כירושה. וכך הוא לשון הנמוק"י בסוגין במש"כ דעשאוהו כירושה למקבל. וכ"נ כוונת שו"ת הרמ"ע מפאנו בסימן פה שכתב דמתנת שכ"מ אלומיה אלמוה רבנן כדי שלא תטרף דעתו עליו "וכירושה שויוה אצל מקבל". ומעתה י"ל דזהו דס"ל לרב אחא דמהני מתנת שכ"מ רק בדבר דשייך נתינה בבריא, דבזה יכול השכ"מ לזכותו לדין יורש על נכסים אלו. ואם בהלוואה ל"מ זכיה, אין השכ"מ יכול לזכות למקבל דין יורש על ההלוואה. [וי"ל נ"מ נוספת בזה, דאם הוי כירושה מאליה, ל"ש בדברי שכ"מ דינא דקני את וחמור לא קנה, וכגון אם חלק מנתינת הדברי שכ"מ ל"מ, לא נימא דבטלה כל הנתינה, ומשום דל"ח הקנאה דידיה, אכן בר' יונה קמח: כתב להדי' דגם בדברי שכ"מ אמרי' מתנה שבטלה מקצתה בטלה כולה, ומוכח דהוא נחשב מקנה, ולהכי שייך ביה דינא דקני את וחמור, זולת אם נימא דבקני את וחמור בטל מחמת אומדנא שלא יקנה זה אלא עם השני. ראה בחי' על הריטב"א ב"ב הוצאת מוה"ק לעיל קמג ואכ"מ].
ובמאירי בסו"פ יש נוחלין הביא ספק אם מתנת שכ"מ חוזרת ביובל, אם נחשב כמתנה או כירושה, והוסיף בספיקו דכיון דלא הוי ירושה לכל אלא לגבי היורש לא נחשב כירושה וחוזר ביובל, עיש"ה. ואפשר דספיקו הוא אם מתנת שכ"מ הוי כירושה ממש דעומד במקום הנותן להכי אינו חוזר ביובל, או דלמא דכיון דהשכ"מ הוא העושה את המקבל ליורש ומזכהו לדין יורש דידיה. א"כ לגבי השכ"מ הנותן נחשב כמתנה וממילא דינו דחוזר ביובל [והגרי"פ על הרס"ג ח"ג כתב לדון גבי הנחלה דריב"ב אם חוזר ביובל, מי נימא דהוי כירושה או לאו].
והנה בתוס' ב"ב קמח. ד"ה שכ"מ הביאו פי' רבינו חיים דליתא בבריא שיכול למחול שט"ח אם מכרו משא"כ בשכ"מ וכו'. והרע"א בגה"ש הקשה, דא"כ אמאי לא פריך הש"ס מהא דר"נ דמודה שמואל דאם נתנו במתנת שכ"מ דא"י למחול, דליתא בבריא למכור וליתן שלא יהא יוכל למחול, וכבר הקשו כן בתוס' שאנץ בכתובות נה, ב, וכן ברמב"ן לעיל עז, ב. ועי' בתומים שהקשה כעי"ז להנך דס"ל דבמקנה השטר במעמד שלשתן ג"כ יכול למחול. א"כ מאי מהני תרוץ רב אחא דמלוה איתא בבריא במע"ג, והרי בבריא במעמ"ג יכול למחול, ואיך בשכ"מ יהא עדיף דא"י למחול, וכן העיר בזה הרע"א שם. ולכאורה עיקר קושייתם צ"ב, דהרי הא דבדברי שכ"מ לא מהני מחילה, מבואר בגמ' לעיל דהוא משום דהוי כירושה, כמש"כ הריטב"א קמז, ב הנ"ל, אבל לרב אחא דבעינן בדברי שכ"מ שיהא איתא בבריא, הרי לדידיה מתנת שכ"מ הוי ככל מתנה, והוי כבריא שמכר שט"ח דיכול למחול (ומשום דהשעבוד הגוף אינו נמכר, כדעת ר"ת, או כשאר טעמי הראשונים), וכמו שהבאנו לעיל מדברי הראשונים בשיטת הקדמונים. ומעתה קושית הרע"א, וכאמור לעיל הקשו כן הרמב"ן ותוס' שאנץ, צ"ע.
ומוכרח מהנך ראשונים (הרמב"ן ותוס' שאנץ) והרע"א והתומים שהקשו כן, דפי' דגם לרב אחא דברי שכ"מ כירושה שויוהו רבנן [וגם לרב אחא ניחא הגמ' קמז, ב דלא מהני מחילת במתנת שכ"מ כיון דגם לדידיה הוי כירושה, ודלא כשיטת הקדמונים הנ"ל], ורק דס"ל לרב אחא דמ"מ בעינן שיהא איתא בבריא. ורב אחא ס"ל דאף דדברי שכ"מ הוי כירושה, אבל ל"ה כירושה הבא מאליו, אלא השכ"מ הנותן עושהו ליורש ומזכה לו דין יורש בנכסיו. ונמצא דהדין יורש של השכ"מ חל ע"י נתינת השכ"מ, והוי "כירושה אצל מקבל", וכמש"כ הנמוק"י והרמ"ע מפאנו הנ"ל. ובזה מבואר מש"כ הנמוק"י ועו"ר בהא דבמתנת שכ"מ אין היורש מוחל, דכיון דמתנת שכ"מ כירושה מאי אולמיה האי יורש מהאי יורש. הרי דלא כתבו בפשיטות כיון דבדברי שכ"מ הוי יורש, ומשום דה"נ ל"ה ככל ירושה דעומד במקום המוריש, ובעי' לסברא דאין היורש של השכ"מ מוחל כיון דלא אלים יותר מהיורש המקבל מהדברי שכ"מ.
ולפ"ז י"ל במש"כ המהרי"ט הנ"ל בדעת הרי"ף דר"פ ורבא אחא לא פליגי וכו', והיינו דלכ"ע הוי ירושה אצל המקבל אבל השכ"מ נותנו בתורת מתנה. ולהכי גם לר"פ בעי דיהא איתיא בבריא, אלא דר"פ ס"ל דמה דמלוה הוי בירושה משוי ליה דחשיב איתיא בבריא. וזו כוונת תוס' בכתובות הנ"ל דגרסו ברב פפא דהואיל ויורש מלוה נחשב דאיתא בבריא, וכ"ה באו"ז ב"ק סימן רצה, וכ"נ בפי' הרגמ"ה. והיינו דס"ל דגם לרב פפא ל"ה כירושה ממש, ולכן גם לדידיה בעינן שיהא איתא בבריא, ורק דסגי ליה מה דאיתא בבריא בירושה להחשיב דאמרי' כאן דינא דדברי שכ"מ. ורב אחא ס"ל דבעי' דאיתא בבריא בהקנאה, וכמש"נ.
ובקושיות עצומות לרע"א שהועתק בלקוטים קמא, ב ע"ד התוס' שם גבי דברי שכ"מ לעובר, בתו"ד כתב דלרב פפא הוי כירושה מאליה, וכל מה דיורש בירושה הבאה מאליו מהני במתנת שכ"מ, דעשאוהו כירושה דממילא. ולהכי לר"פ יהני דברי שכ"מ לתת לעובר, ולרב אחא דברי שכ"מ כירושה שאינו מאליו, ומהני בהלוואה רק משום דאיתיה בבריא, ולהכי לדידיה לא יהני דברי שכ"מ לתת לעובר וכו'. ומבואר ברע"א דאזיל לשיטתו דלכ"ע הוי מדין ירושה, ורק דפליגי אם הוי כירושה מאליו. והדברים מתאימים היטב למש"כ, דלרב אחא הוי כירושה שחלה ע"י זכוי השכ"מ ונעשה כירושה אצל המקבל, אבל לגבי הנותן הוי נתינה. ומעתה נראה דגם לרב אחא רק מה דליתא כלל בבריא בהקנאה ל"מ בשכ"מ, דדין ירושה שבה הוא רק היכא דשייך נתינה מהשכ"מ. אבל אם מהני בבריא, וכגון מכירת המלוה דמהני במעמד שלשתן, אף דחלוקים דבבריא לא מהני המכירה לענין דלא יוכל למחול, מ"מ חשיב דשייכא בהלוואה נתינה, וממילא בשכ"מ מהני לגמרי ופקע זכות יורשיו למחילה, כיון דבשכ"מ הוי בתורת ירושה, ונעשה המקבל כיורשו. ונראה דזהו עומק דברי הרמב"ן ב"ב עז, ב שכתב על קושיא זו דהא נ"מ לגבי מחילה, וז"ל דהא לאו קושיא היא אם בבריא לעולם מוחל, אם בשכ"מ אינו מוחל, מאחר שעיקר הקניה איתא בבריא, דהא אלמוהו רבנן למתנת שכ"מ טפי עכ"ל. וכיו"ב מבואר באו"ש שם, דממחילה ל"ק דנתפס המתנה על השעבוד נכסים, תו נתפס על עצם החיוב של גופו וכו', ונוטה למש"כ. ויש להוסיף לאבן האזל הנ"ל, דבשכ"מ שהקדיש דבשלב"ל מהני כיון דבבריא להר"מ חייב מדין נדר, ועי"ז חשיב דאיתיא בבריא וכנ"ל. הרי דמה דאיכא היכי תימצי דישנו בבריא מהני בשכ"מ, א"כ כ"ש הכא, דאם בבריא איכא מכירת מלוה אף דבבריא מהני מחילה, חשיב איתיא בבריא.
ובדברינו ניחא גם קושית הקצות בסימן קכה סק"ה בהא דבמלוה איתא בבריא במעמד שלשתן, ויקשה להנך דבמלוה דגוי לא מהני מעמ"ג, א"כ לא יהני דברי שכ"מ על מלוה דגוי (ועי' במהרי"ט בתשובה הנ"ל, ובקו"ש באות תקכה). דמ"מ שייכא במלוה נתינה של שכ"מ, כיון דמצינו דאיתא בבריא, שוב מהני בשכ"מ בכל גוונא כיון דהוי מדין ירושה. ובזה ניחא גם הערת האבן האזל בהל' מכירה פכ"ב הט"ו, דמה ראי' דמלוה ישנו בבריא ממעמד שלשתן דמהני במלוה מהלכתא בלא טעמא ולא מגדר קנין וכו' עי"ש. ולדברינו ניחא דמ"מ כיון דשייך במלוה נתינה בבריא, תו שייך שיחול על המלוה ע"י דברי שכ"מ, דין יורש על המקבל (ועי' בברכת שמואל בסוף סימן נז שהעיר כקו' הגרא"ז, וכתב דצ"ל דסו"ס הואיל ואיתא בבריא, חשיב דמהני ע"י דיורש יורשה. ובע"כ משום דלענין מתנת שכ"מ מהני יותר שתחול על מלוה מלגבי בריא וכדפי').
ונראה דזהו ספיקו של הרע"א ח"ג סימן עה, וכן בתש' מהריל"ד פסקים אות עב, במקבל מתנת שכ"מ של מלוה, ומכר את השטר לאחר, אם יוכל למחול, אם אמרי' דשעבוד הגוף עובר להמקבל. ומוכח בדבריהם דבדברי שכ"מ, אף דהוי כירושה, מ"מ אין המקבל נעשה ליורש ממש שיהא לו גם את שעבוד הגוף (והרי לענין להעביר השעבוד הגוף למקבל, ליתא בבריא וכנ"ל). ואפשר דטעמם הוא דכיון דדין יורש דידי' הוא מצד זכוי השכ"מ, וכדפרי'. ולפי פשטות דברי הריטב"א והר"ן קמז, ב דע"י דברי שכ"מ הוי כירושה ממש, מסתבר דהמקבל נעשה כבעלים ואית ליה שעבוד הגוף, ובמכר לאחר יוכל למחול. ונראה דהריטב"א לשיטתו, שכתב לעיל דבדברי שכ"מ הוי ככל ירושה דעומד במקום המוריש, והמקבל עומד במקום השכ"מ. וכ"ה בדברי הריטב"א בכתובות פו. וז"ל וההיא דב"ב ה"פ דאי אמרת מתנת שכ"מ דאורייתא היא הא נפ"ל מדכתי' והיה ביום הנחילו וגו' (וצ"ב, דהאי קרא הובא בגמ' לענין הנחלה דריב"ב, ובתוס' כתובות פה, ב הזכירו ג"כ קרא דביום הנחילו. ועי' מלבושי יו"ט ח"ב חו"מ סוף סימן יב, שכתב דדברי שכ"מ מהני רק על מה דמהני הנחלה דריב"ב וכו', וכ"נ בליקוטי הרע"א קמא,ב ד"ה ובעיקר. וע"ע בקו"ש אות תקיב, שהקשה דל"ל לדינא דהנחלה דריב"ב, תיפ"ל מדין מתנת שכ"מ. ועי' ביד רמ"ה בסימן פב שעמד בזה דהנ"מ היא אם אמר בלשון ירושה או מתנה עיש"ה), וכיון דרחמנא שויה כיורש, הרי הוא זוכה בשעבוד הגוף דיורש כרעא דאבוה, ולא עוד אלא שאין לשאר היורשים בזאת המתנה שום זכות וכרחוקים דמו וכו'. וע"ע בריטב"א להלן קמט, א שכתב בהא דל"מ מתנת שכ"מ בגר כיון דאינו בירושה, ובדברי שכ"מ עשאוה כירושה וכאילו זה ראוי ליורשו כי ע"י משמוש נחלה כל ישראל ראויים לירש וכו', ונשנו הדברים בתשובות הריטב"א בסי' עט. ולריטב"א לשיטתו ניחא, דמש"ה הוא מפרש דלרב אחא ע"כ פליג דל"ה כירושה, דאם הוי כירושה ממש ל"ש לומר דבעינן מילתא דאיתא בבריא. נמצא דהריטב"א אזיל לשיטתו בכל הסוגיא, דלהכי פירש בדברי רב אחא דפליג, ולא ס"ל דדברי שכ"מ הוי כירושה. אכן בדעת הרמב"ן ותוס' שאנץ נתבאר דגם לרב אחא דברי שכ"מ הוי כירושה, ומ"מ ס"ל דבעי' שיהא איתא בבריא וכמש"נ.
והרע"א בשו"ע סימן רנ ס"א הביא מהבית מאיר וההפלאה דדברי שכ"מ מהני רק בנותן משלו, אבל בעשה שליח להקנות לאחרים ונתן השליח במתנת שכ"מ ל"מ. ולכאורה י"ל דכיון דבדברי שכ"מ מזכה למקבל דין יורש, שייך זה רק בנותן משלו, ולא בשליח דאינו יכול לזכות למקבל דין יורש. ויל"ע לענין מצוה לקיים דברי המת אם נימא כן לגבי אמירת השליח, ותלוי בגדרי דין זה אם הוי מצוה בעלמא או הקנאה גרידא שייך זה גם לגבי השליח, ויבואר להלן.
♦
מצוה לקיים דברי המת
בשו"ת אחיעזר למרן הגרח"ע זצ"ל בח"ג סימן לד נשאל בנוגע לצוואה שנכתב ע"י אדם בריא וכתב כל נכסיו לאשתו ועשאה אפוטרופסית ליתומים ובצוואתו הניח מעשר מנכסיו לצדקה. ושואלת האלמנה אם היא מחוייבת בתור אפוטרופסית ליתומים קטנים לקיים את דברי המת בצוואתו, דקטנים לאו בני מצוה נינהו, ועוד דכיון דלא הושלש לכך אין מלקד"ה. והסיק דצריך לקיים את הצוואה, עי' שם כל התשובה.ונראה לבאר את הדברים, ובהקדם מש"כ בתוס' ב"ב קמט. ד"ה דקא מגמרי, דהקשו דל"ל לדין דברי שכ"מ תיפ"ל דמלקד"ה. ותי' בתוס' בשם ר"י [ובש"ר הו"ד בשם ר"ת, ובשסי"ם החדשים הגיהו בתוס' רבינו יעקב, היינו ר"ת] דמלקד"ה ה"ד היכי שהוא ביד שלישי וכו'. וכ"נ בשו"ע סימן רנב ס"ב "והוא שנותנו עכשיו לשליש לשם כך". והנתיבות בסי' רנב שם העיר בסתירת דברי השו"ע, דבסי' רנ סכ"ג הביא המחבר ב' שיטות בזה, דבתחילה כתב דבכל גווני אמרי' מלקד"ה, וי"א דלא אמרי' מלקד"ה אלא היכא דאתפסיה ביד שליש. והגר"א ציין על הי"א דהוא בסימן רנב- ב, וצ"ע דבסימן רנב הביא השו"ע כן בסתמא לכ"ע. וכיו"ב הקשה בפרישה בסתירת דברי הטור דבסימן רנ ס"מ הביא כן רק מהרמ"ה, ובסימן רנב סתם כן. עוד יל"ע, דהרמ"א בסימן רנב הוסיף דדוקא שהושלש אחר שציוה לתת, אבל אם היה כבר ביד השליש ל"א מלקד"ה, ועי"ש בש"ך. וכן מבואר בתוס' לפנינו, וכ"ה בראבי"ה בשו"ת סימן תתקכה ד"ה גדי שכתב שיתן לשליש על מנת לתת לזה אבל אם כבר ביד שליש ואמר לשליש לתת לא כיון שתחילת הדבר לא בא לידו על תנאי, כן פר"ת עכ"ל. וצ"ע, דאמאי הרמ"א הוסיף ד"ז בסימן רנב, ולא כתב כבר בסימן רנ על דברי המחבר בדין מלקד"ה.
ונ"ל בזה, ובהקדם קושית הרע"א כתובות ע. שהקשה [על קושית תוס' בכתובות שם שהקשו ג"כ דל"ל לדינא דדברי שכ"מ תיפ"ל מדין מלקד"ה] דנ"מ דמדין דברי שכ"מ הוי קנין, משא"כ מלקד"ה הוי מצוה בעלמא, ואם יש להם חוב פרע"ח קודם וכו' וכן במכרו מהני מכירתם, כמו שהביא הרמ"א חו"מ סימן רנב מהמרדכי, דבמכרו מהני מכירתם הרי דל"ה קנין וכו'. אמנם בפסקי תוס' כתובות שם כתבו האי תירוצא בשם תוס' שאנץ, וכ"ה בתוס' שאנץ לפנינו. ובר"ן בסופ"ק דגיטין כתב דמלקד"ה הוי רק גדר מצוה, ומש"ה בקטנים אמרי' דלאו בני מצוה נינהו, ואזיל לשיטתו גם בסוגין עי"ש. וכבר עמד בדבריו המחנ"א בהל' זכיה סי' כט, והוסיף להעיר דמהא דאי' בגיטין שם דיתנו ליורשי המקבל, ע"כ דמלקד"ה הוי קנין וכבר זכה המקבל ויכול להורישו לבניו עי"ש. ועי' בש"מ בכתובות שם בשם תלמידי הר' יונה, ומדבריהם משמע דמלקד"ה הוי בגדר מצוה בעלמא, וע"ע בקו"ש לפנינו. והרע"א הקשה דאם הוי רק מצוה בעלמא, א"כ יאמרו היתומים דיפרעו בנכסים אלו חובם דפריעת בע"ח מצוה. ונראה דאפי' לדעת הר"ן דהוי בגדר מצוה, אין הפי' דהוי מצוה לשמים, אלא דמלקד"ה הוי חלות בנכסים, והמקבל מיקרי תובע בזה, והוי קנין מחמת המצוה. וביתומים דל"ש המצוה גם לא זכה המקבל, ובזה ניחא הא דגם במת המקבל יתנו ליורשיו כיון דהוי זכות ממון, וזכה המקבל בזכות ממונית לתבוע הנך נכסים ושייך לירש את זכות המקבל. וכעי"ז כ' בחי' רבי שלמה ח"א במסכתין סימן יט אות ח, ובשעורי רבי שמואל בגיטין שם עמוד רפד [ושמעתי הדברים מפי מו"ר הגאון רבי שמואל רוזובסקי זצ"ל, ראש ישיבת פוניבז', בשיעוריו לפני כיובל שנים. ויסוד דבריו היה לענין כמה מצוות שאף שנראות כמצוה לשמים, מ"מ הוי זכות ממון לחברו, וכגון במצוות צדקה דיש לזה שעבוד נכסים כמש"כ בקצוה"ח בסימן רצ, וכן במצות החזרת ריבית, וכן במצות הענקה לע"ע ביציאתו. ובכל הנ"ל הוכיח מו"ר זצ"ל דהמקבל נחשב כתובע על כך, כיון דיש לו בזה זכות ממונית ואכמ"ל].
ועי' לשון רש"י בגיטין יד, ב ד"ה דמי שכתב הלכך משעת מיתת הנותן זכה בהם המקבל משום דמצוה לקיים דברי המת. ועי' מחנ"א בה' זכיה שם שהוכיח מהתוס' גיטין לח. ד"ה כל דמלקד"ה הוי קנין, שכתב דלכך במי שאמר בשעת מיתתו פלונית שפחתי אל ישתעבדו בה כופין את היורשין לשחררה משום מלקד"ה אף דאיכא עשה דלעולם בהם תעבודו כיון דאין היורשין רשאין להשתעבד בה וכו'. אך י"ל גם אם הוי מצוה גרידא, דכיון דהוי מצוה לחברו ומיקרי תובע שוב ליכא איסור בשחרור. ויל"ע, דנ"מ בכל הנ"ל אם מלקד"ה אמרי' גם על דבר שלא בא לעולם, ודן בזה המחנ"א שם בסי' ל, הובא באחיעזר ח"ג שם [ויל"ע, דעל דבר שלא בא לעולם ל"ש היכי תימצי דהושלש ביד אחרים]. והרשב"ם במתני' לעיל קמ, ב ד"ה האומר אם ילדה וכו' כתב מחלק נכסיו היה ומצוה לקיים דברי המת ליתנו לעובר, והרש"ש שם העיר דא"כ מה ראית הגמ' ממתני' דאפשר לזכות לעובר, והא מהני מצד מלקד"ה. ונראה דהרשב"ם ס"ל דמלקד"ה הוי קנין, ולהכי תליא אם שייך זכיה לעובר, דאם אין זכיה לעובר לא שייך חיוב לקיים דברי המת בנתינה לעובר, כיון דאין העובר זוכה בכך. מיהו יש לדון דמ"מ בתורת קיום מצוה גרידא בקיום דברי המת שייך כן גם באמירתו לתת לעובר, וראה עוד מש"כ בספרי משא יד ח"ד בפ' ויחי.
עכ"פ מתבאר דשיטת תוס' היא דגם מלקד"ה עושה קנין, ולהכי לא תי' כקו' הרע"א דנ"מ אם הוי קנין. ומעתה נראה דיסוד שיטת ר"ת בתוס' דבעי' הושלש הוא משום דלעשות מלקד"ה לקנין היינו דווקא ע"י דהושלש לכך דזה הוי כזכיה עבור המקבל. וא"כ י"ל דהטוש"ע בסימן רנב דפסקו כן בסתמא הוא שיטת הר"ת דבעי' הושלש כדי לעשות את המלקד"ה לקנין. וכ"נ לשון המרדכי ב"ב סימן תרל בשם הר"ת, שכתב דע"י שנתן לשליש לא זכו היורשים, הרי דעושה קנין. ובמרדכי בגיטין לא כתב כן, דהתם מיירי לענין המצוה [ומעתה י"ל דמש"כ המרדכי שהביא הרמ"א דמהני מכירת היתומים היינו בלא הושלש לכך, דאז הוי גדר מצוה בעלמא ושפיר מהני מכירתם, אבל בהושלש ה"נ הוי קנין ולא יהני מכירת היתומים. וכ"נ בשו"ת מהרי"ט ח"ב סימן צה, שכתב דע"י השליש זוכה למקבל. אבל בסימן רנ הוי דין אחר, דאפי' אם מלקד"ה הוי מצוה גרידא, י"א דבעי' הושלש לכך. והטעם מבואר ברמ"ה בגיטין שם [הוצאת ידידי הרה"ג ר"א שושנה שליט"א ראש מכון אופק], וז"ל אבל במה שאינו מניח ביד אחרים לא אמרי' מלקד"ה דאיכא למימר משטה הוא א"נ לפטומי מילי בעלמא הוא דקאמר עכ"ל, וכ"נ בריב"ש בסימן רז עי"ש. ובזה הביאו הטוש"ע ב' שיטות, אם חיישינן לכך. ובזה מדוייק היטב, דבסימן רנב הוסיף השו"ע הושלש "לשם כך" והרמ"א כתב על זה דדוקא שהושלש לכך ולא שכבר היה קודם ביד השליש, והיינו דבעי' שיתן לשליח אחר הצוווי דאז מזכה למקבל ומסירתו לשליש הוי לעשותו קנין. אבל בסימן רנ לא כתב הושלש לשם כך, דשם הדיון הוא אם הוי השטאה, או דכוונתו שיתנו, ובזה נחלקו אם בעי' הושלש, ויש שיטות דלא בעי' הושלש. ולשון המרדכי בגיטין פ"ק רמז שכט בהא דבעי' הושלש דמצוה בשליש לקיים דברי המת, היינו דלמצוה בעי' הושלש. וברשב"א בגיטין יג מפורש דמהני גם בלא הושלש לשם כך אלא שכבר היה ביד אחרים, ומתאים לטעם הרמ"ה הנז'.
ובשו"ת מהרשד"ם יו"ד סימן רג כתב דגם בלא הושלש איכא מצות לקד"ה, ותו"ד דבהושלש הוי מצוה חמורה, וכופין עליה, אבל גם בלא הושלש איכא מצוה בעלמא לקיים דברי המת, והו"ד בכנסת הגדולה בסימן רנב. וני"ל בביאור הדברים כמבואר, דהושלש בעי' לר"ת לעשותו לקנין למקבל, אבל מ"מ גם בלא הושלש איכא מצוה על היתומים לקיים דברי המת. ועד"ז כתב המחנ"א בהל' זכיה סימן כט שהביא את הסתירות בראשונים אם מלקד"ה הוי מצוה או קנין, והסיק דאם מצוה ליתומים הוי גדר מצוה, אבל נתן לשליח עבור המקבל, היינו בשליש, בזה הוי קנין למקבל. וכן מבואר במסקנת תשובת האחיעזר ח"ג שם הנ"ל, דגם בלא היה ביד שליש איכא מ"מ מצוה לקיים דברי המת. וכ"נ בשו"ת רע"א ח"ו הועתק ברע"א בכתובות ע עיש"ה, ומתאימים הדברים למש"כ. אמנם בלשון העיטור באות מ נראה דבלא הושלש ליכא אף המצוה, וכ"כ בשו"ת מהרש"ם ח"א סימן נב ד"ה והנה דבלא הושלש ליכא למצוה דאינו אלא כמהתל ומפליג בדברים, ומתאימים הדברים לרמ"ה בגיטין יג הנ"ל. ולדברינו אלו הם ב' השיטות בשו"ע בסימן רנב ס"ב וכמש"נ. ולעיל הבאתי את דברי הראבי"ה שכתב שיתן לשליש על מנת לתת לזה, אבל אם כבר ביד שליש ואמר לשליש לתת לא כיון שתחילת הדבר לא בא לידו על תנאי, כן פר"ת עכ"ל. וכ"מ בתוס' לפנינו וכמו שפסק הרמ"א. ובדברינו ניחא, דהרמ"א כתב כן רק בסימן רנב ולא בסימן רנ, והיינו דרק היכא דבעי שיתן לשליש הנצרך לעשותו קנין, להכי בעי' שיהא הושלש לשם כך, דמעיקרא הנתינה בשביל לזכות למקבל. משא"כ למצוה בעלמא, סגי במה שנמצא אף קודם צווי ביד אחרים, דחזינן דרצונו שיקיימו דבריו בצווי ול"ה פטומי מילי, וכמש"נ.
♦ ♦ ♦