בעל המקדש דוד
בירור דין יאוש ברשות וזוטו של ים[2]
כתב הרמב"ן בהא דאין המוצא זוכה באבידה גם אחר שנתיאשו הבעלים אחר שמצאה, מטעם דבאיסורא אתאי לידיה (ב"מ כא, ב), הוא משום שהיאוש ברשות בעל האבידה לא מהני. והקשה עליו הקצה"ח (סי' רנט סק"א) ממה דאמרינן בכריתות (כד, א) גבי שור הנסקל שהזימו את עדיו ונמצא דאינו בר קטלא מ"מ כל הקודם זכה בו, וטעמא הוא משום שכבר נתיאשו הבעלים, והתם מסתמא עמד ברשות בעל הבית ואעפ"כ מהני היאוש שיוכל האחר לזכות בו. ותירץ דהתם הוה מטעם הפקר ולכך אפילו שהוא ברשותו חל ההפקר ואי"ז יאוש.ועוד הקשה עליו ממה שאמרינן (כד, א) דהמוצא מעות בבתי מדרשות הרי אלו שלו מפני שנתיאשו הבעלים, והלא אמרינן בנדרים (מח, א) שבית המדרש הוה חצר השותפים ואם כן הוה יאוש ברשות ולא מהני, ואמאי המוצא שם מעות הרי הם שלו. ותירץ שגם הרמב"ן סובר דיאוש ברשות מהני, ומה שכתב שלא מהני היכא ששומר תופס את האבידה, הוא מטעם דודאי לא הוה יאוש מפני שידו כיד בעל הבית, אם כן הוה גבי אבידה הוי עלה שומר אבידה וחל עליו חיוב להחזירנה לבעליה, אבל בעלמא חל יאוש גם על דבר שהוא ברשותו. ולפ"ז הרמב"ן לא פליג על התוספות (ב"ק סו, א) שסוברים דיאוש ברשות מהני, כדמשמע גבי מצאו בבית דאמרינן דשל בעלים מפני שלא נתיאשו, משמע אם נתיאשו היה מהני.
♦
א. ב.
והגרעק"א (ב"מ שם) דסובר דהרמב"ן חולק על התוספות, קשה, חדא מה שתירץ הקצות על הרמב"ן גבי שור הנסקל משום הפקר הוא ולא מתורת יאוש, דבירושלמי (סנהדרין י, ז) לא משמע כן, שכתוב בהדיא שור הנסקל כל הקודם בו זכה, ואפי' אם לא הפקירו, ופליגי שם ריש לקיש ור' יוחנן אי יאוש בטעות מהני אי לאו, אלמא שמשום יאוש נגעו בה בהיתר הזכיה בשור. ועוד קשה על הקושיא שהקשה מבית הכנסת דחצר השותפים היא ומן הראוי היה דלא מהני ביה יאוש, דיש לדון בזה מגמרא בפ"ק דבבא קמא (יד, א) שאומרת דחצר שיש לשני השותפים רשות להכניס פירות, לא הוה חצר השותפים לענין שוורים, היכא שלא התנו בפירוש לשוורים, ולא קנה מפני שיכולים לעכב, ועיי"ש. ואם כן גם גבי בית הכנסת אמנם יש לו בה שותפות אך הני מילי הוה חצר לענין לקנות בחצר, אבל לדברים אחרים שאין שייכים לזה וכגון בנדון של רשותו אם יכול להתיאש ממה שנמצא שם, לגבי זה לא חצר הוי חלקו מחמת השותפות לענין שיעכב ממנו להתיאש ולהחשיב כיאוש ברשות.ובזה גם יש ליישב את קושיית הקצות משור הנסקל על הרמב"ן, על פי הירושלמי דהתם על כרחך מיירי שהשור אינו ברשות הבעל הבית, דכמיתת בעליו כך מיתת השור, מדכתיב והועד בבית דין, וכמו שבעל השור אם הועד צריך רק בפניו, גם השור צריכים בפניו, ואם כן כשהעידו העדים הראשונים לא היה ברשות בעל הבית אלא ברשות בית דין[3], ואם כן לא הווה יאוש ברשות.
♦
אך קשה על הרמב"ן מהתוספתא (פ"ק דמעשר שני, וכ"ה בגמ' ב"ק קטו, ב) שאמרינן: היה הולך בדרך ומעות בידו ואנס כנגדו, ואמר המעות האלו יהיו מחוללים על מעשר שני שיש לו בביתו, אם יכול להציל על ידי הדחק לכתחילה לא יאמר, ואם אמר מחוללים, אבל כשאינו יכול להציל אינן מחוללים מפני שנתיאשו הבעלים והוה כמו מעות אחרים. משמע מהכא דיאוש מהמעות מהני אפילו שהם בידו וברשותו.
ועוד קשה על הגמרא גופא (שם קיד, א) דאמרינן בעלמא דגזלן הוה באיסורא אתא לידיה, ואמאי חשיב באיסורא אתא לידיה, הא כשראהו מתייאש ובהיתירא אתא לידיה כמו גבי אנס. ובשלמא אי הטעם משום הליכתו בדרך ניחא דלא קנה, מפני דמהני היאוש משום שהליכתו גרמא שיתייאשו הבעלים, משא"כ בגזלן באמת אינו מחוייב לכך אלא שיש כאן לקיחתו של גזלן וממילא מתייאש וזה הוי ברשות, אם כן קשה שני הקושיות.
♦
ג. ד.
אמרינן בפירקין (כב, ב) דבאבודה ממנו ואינה מצויה אצל כל אדם הרי אלו שלו, כמו זוטו של ים וכדילפינן מקראי דרחמנא שריא. ונחלקו הראשונים אי הוי מטעם יאוש, או דהפקירה התורה כתיב קרא, ופריך הגמרא מהכא על רבא דאמר יאוש שלא מדעת הוה יאוש, ומפרש הרמב"ן היכא דידע ומתייאש לא איצטריך קרא דפשיטא דמהני, אלא על כרחו מיירי דלא ידע ומתייאש, בשלמא אי אמרת יאוש שלא מדעת לא הוה יאוש אם כן כתב הכא גבי זוטו של ים דהוה יאוש, אבל אי אמרת דבעלמא נמי הוה יאוש ואפילו בשלא מדעת, אם כן למה צריכים קרא, אלא על כרחך יאוש שלא מדעת לא הוה יאוש. וצריך לומר דהרמב"ן סבר אפילו גבי זוטו של ים דלא מהני יאוש ברשות, דאי מהני אם כן מאי פריך לרבא אמאי איצטריך הא איצטריך היכא שלא היה ברשותו דבעלמא לא מהני והכא מהני, אלא על כרחך צריך לומר דלא מהני אפילו גבי זוטו של ים ואפילו אם אבודה ממנו ומכל אדם אך שהיא ברשותו ליכא יאוש משום דהוי ברשות.ובאמת יש בזה מחלוקות הראשונים שהרמב"ם (פט"ז מהלכות גזו"א ה"ח) כתב דהיכא שמצא בכותל ישן הוה כמו אבודה ממנו ומכל אדם, דהקשה הרמב"ם (כקושית התוס' והראשנים כו, א) דתקני האבידה לבעל הכותל מטעם דחצירו קונה גם שלא מדעתו, ותירץ הלא דברים קל וחומר, מה דבר שהיה הדבר שלו אבודה ואינה מצויה אצל כל אדם, מוציא ממנו, הכא שאפשר שלא היה הדבר שלו לא כל שכן. והשיג עליו הראב"ד והלא יש תשובה בדבר דהתם גבי זוטו של ים דלא שייך חצר, אבל הכא דחצר הוה אלא הוה יאוש ברשותו דהיאוש ברשות לא מהני.
ונמצא אם כן דהרמב"ן סבר כהראב"ד. ויסוד סברותיהם תליא בהא דאיתא בגמרא (ערכין כד, א) המוכר שדה ביובל עצמו, רב אמר הקנין חל אלא דנפקע מיד, אבל שמואל סבר כיון דהקנין לא יחול אחר כך אם כן לא חל כלל. הראב"ד סבר כרב דהקנין חל אלא דנפקע משום אבודה ממנו ומכל אדם, אבל הרמב"ם סבר כשמואל כיון דבין כך לא יחול אם כן לא חל מעיקרא כלל.
♦
אבל קשה להרמב"ן דכתב (ב"ק יז, ב) לגבי אחד שזרק כלי מראש הגג ובא אחר וקיבל במקלו מאי, ואמרינן שם שתלוי אי אזלינן בתר מעיקרא או בתר בסוף, אי בתר מעקרא הוי כלי, ואי בתר בסוף הא לא הוה כלי. ומפרשים שם רש"י ותוספות דהראשון פשיטא דפטור, שהרי הוא לא עשה והשלים את ההיזק, שהרי האחר שברה לבסוף, אלא מספקינן על השני, אי אזלינן בתר מעיקרא חייב, ואי בתר סוף פטור. והרמב"ן פירש איפכא דהשני לא מספקינן דפטור כיון שבלא"ה הכלי עומד לשבירה, אלא מספקינן לגבי ראשון אי אזלינן בתר בסוף או בתר מעיקרא.
ומשמע מהרמב"ן דכיון שעומד הכלי להישבר - לא הוה כלי העומד לשימוש ואין לחייב על שבירתו משום חיובי נזיקין. ואם כן יש להתבונן, למה צריכים קרא גבי זוטו של ים דתו ליכא חיוב השבה, משום דהוי יאוש בעלים, הא גם בלא זה, הא לא הוה כלי כיון שכבר אינו עומד לשום תשמיש, והוה ככל אבידה שהיא פחות משוה פרוטה דממעטינן מקראי דאשר תאבד ומצאתה כמפורש בסוגיא (כז, א).
♦
ה. ו.
והנה יש מחלוקת בין הפוסקים באבידה מדעת דממעטינן לה מהשבת אבידה, אי הוי מטעם הפקר והוה שלו, או לאו מטעם הפקר, אלא דאינו חייב להשיבה אבל שלו נמי לא הוה. ופליגי בזה הרמב"ם (שם פי"א הי"א) והטור (חו"מ סי' רסא) דלדעת הרמב"ם לא הוה הפקר, אלא דאיכא פטור מהתעסקות בהשבתו. ומקשין העולם מהא דאמרינן (ב"ב פז, ב) לגבי מי ששלח ביד בנו קטן צלוחית ופונדיון לקחת שמן באיסר מחנווני, ונתן החנווני לקטן שמן בעד איסר, ואת האיסר העודף, והלך הקטן ושבר את הצלוחית ואיבד את האיסר דהחנוני חייב. ופריך בגמרא הא אבידה מדעת, ומשני כיון שלקחה ע"מ לבקרה שמא ירצה לקנותה ונעשה עליה כשומר וחייב להשיב לבעליה ובהחזרתו לקטן אין זו השבה מעליא. והשתא ניחזי אנן, כיון שבלקיחתו מן הקטן ה"ז כאילו שקנה אותה מן ההפקר, דהיינו שהחנווני זוכה באיסר, ואם כן כשנתן לקטן שמן בצלוחית תמורת המעות זו היא מתנה גמורה, ולכאורה לפירוש הטור דסבר דאבידה מדעת דין הפקר יש לה אמאי יש עליו חיוב לתת לקטן תמורת המעות מידי, והלא המעות הם הפקר בידו ואינו מתחייב בתמורתם כלום.ותירץ רבינו דוד, דבהני אמרינן דאבידת קטן לאביו, ואם כן הכא כשאחז את הצלוחית בידו הוי כמו אבידה דעלמא דהוה לאביו, ואם כן כשנטל החנוני מן הקטן, הוה כמו שנטל מן האבא וחל עליו חיוב השבה גמור, ולא יכול להשיבו לקטן דהוה כמו שמחזיר לגינתו שאינה משתמרת דלא שמיה השבה (ב"ק נז, א). וזה לא קשה דהאב אינו רוצה לזכות מן הקטן כלל, דכיון דעשו חכמים תקנה שמציאת קטן לאביו וכדאיתא לעיל בפ"ק (יב, א), ולפיכך כיון דחכמים עשו תקנה שיקנה, הרי זה חל ממילא אם לא שהוא ימחה בפועל.
♦ ♦ ♦