ישיבת תפארת ישראל
מתי גוזרים גזירות מדעתנו
התורה בתחילת פרשת שופטים אומרת: "שֹׁפְטִ֣ים וְשֹֽׁטְרִ֗ים תִּֽתֶּן־לְךָ֙ בְּכָל־שְׁעָרֶ֔יךָ אֲשֶׁ֨ר יְקֹוָ֧ק אֱלֹהֶ֛יךָ נֹתֵ֥ן לְךָ֖ לִשְׁבָטֶ֑יךָ וְשָׁפְט֥וּ אֶת־ הָעָ֖ם מִשְׁפַּט־צֶֽדֶק. לֹא־תַטֶּ֣ה מִשְׁפָּ֔ט לֹ֥א תַכִּ֖יר פָּנִ֑ים וְלֹא־תִקַּ֣ח שֹׁ֔חַד כִּ֣י הַשֹּׁ֗חַד יְעַוֵּר֙ עֵינֵ֣י חֲכָמִ֔ים וִֽיסַלֵּ֖ף דִּבְרֵ֥י צַדִּיקִֽם. צֶ֥דֶק צֶ֖דֶק תִּרְדֹּ֑ף לְמַ֤עַן תִּֽחְיֶה֙ וְיָרַשְׁתָּ֣ אֶת־הָאָ֔רֶץ אֲשֶׁר־יְקֹוָ֥ק אֱלֹהֶ֖יךָ נֹתֵ֥ן לָֽךְ".וכתב הרמב"ם בסה"מ מ"ע קע"ו: "המצוה הקע"ו היא שצונו למנות שופטים ושוטרים שיכריחו לעשות מצוות התורה ויחזירו הנוטים מדרך האמת אליה על כרחם ויצוו לעשות הטוב ויזהירו מן הרע ויעמידו הגדרים על העובר עד שלא יהיו מצות התורה ואזהרותיה צריכות לאמונת כל איש ואיש... והצווי שבא במצוה זו הוא אמרו (ר"פ שופטי') שופטים ושוטרים תתן לך בכל שעריך. ולשון ספרי מנין שממנין בית דין לכל ישראל תלמוד לומר שופטים ושוטרים ומנין שממנין אחד על גבי כולם תלמוד לומר תתן לך ומנין שממנין בית דין לכל שבט ושבט תלמוד לומר בכל שעריך רבן שמעון בן גמליאל אומר לשבטיך ושפטו מצוה על כל שבט ושבט להיות דן את שבטו, ושפטו את העם על כרחן. וכבר נכפל הצווי הזה למנות שבעים זקנים והוא אמרו ית' למשה (בהעלותך יא) אספה לי שבעים איש ואמרו (ספרי) כל מקום שנאמר לי הרי הוא קיים כמו וכהנו לי [תצוה כח מא] וכו'. כלומר שהוא דבר מתמיד ואינה מצוה לפי שעה אבל הוא ראוי ומחויב לדורי דורות. ודע שאלו המנויים כולם כלומר סנהדרי גדולה וקטנה ובית דין שלשלשה וזולתם מן המנויים אמנם יהיו כולם בארץ ישראל בהכרח. ואין סמיכה אלא בארץ ישראל. וכשנתקיימה הסמיכה בארץ ישראל אז איפשר לסמוכים ההם שישפטו בארץ ובחוצה לארץ (סנה' יד א וש"נ). אבל לא ידינו בדיני נפשות לא בארץ ולא בחוצה לארץ אלא אם כן היה בית הבחירה עומד כמו שבארנו בפתיחת המאמר הזה (עמ' רב ב)".
מבואר בדברי הרמב"ם שתפקידו של בית הדין הוא לא רק לעשות משפט צדק, אלא להכריח 'לעשות מצוות התורה ויחזירו הנוטים מדרך האמת'.
ומסתבר שזהו גם טעם הרמב"ם בהלכות סנהדרין פ"א ה"ב שכתב: "אין אנו חייבין להעמיד בתי דינים בכל פלך ופלך ובכל עיר ועיר אלא בארץ ישראל בלבד, אבל בחוצה לארץ אינן חייבין להעמיד בית דין בכל פלך ופלך שנאמר תתן לך בכל שעריך אשר ה' אלהיך נותן לך לשבטיך".
בחוץ לארץ תפקידו של בית דין הוא לשפוט משפט צדק כדי לשמור על הסדר החברתי, ולכן אין חובה אקטיבית למנות בית דין בכל פלך, אך בארץ ישראל אין די ביישוב סכסוכים ושמירת הסדר החברתי, אלא בית הדין צריך לאכוף את קיום כל התורה, ולכן הוא צריך להיות קיים בכל מקום כדי שיוכל לאכוף את קיום התורה.
וצריך להבין, מניין לרמב"ם חידושו הזה שתפקידו של בית הדין הוא לא רק לשפוט את העם משפט צדק, כפי לשון התורה, אלא דאגה כללית לכך שעם ישראל ישמור את התורה והמצוות?
♦
ונראה לי שהרמב"ם למד כן מסמיכות הפרשיות.
לאחר הציווי על השופטים והשוטרים התורה מדברת על מי שהלך ועבד ע"ז, והתורה מצווה שאם דרשת היטב ואכן אמת הדבר שנעשתה התועבה הזאת בישראל צריך לסקול את החוטאים. ממשיכה התורה ואומרת: "עַל־פִּ֣י׀ שְׁנַ֣יִם עֵדִ֗ים א֛וֹ שְׁלֹשָׁ֥ה עֵדִ֖ים יוּמַ֣ת הַמֵּ֑ת לֹ֣א יוּמַ֔ת עַל־פִּ֖י עֵ֥ד אֶחָֽד. יַ֣ד הָעֵדִ֞ים תִּֽהְיֶה־בּ֤וֹ בָרִאשֹׁנָה֙ לַהֲמִית֔וֹ וְיַ֥ד כָּל־הָעָ֖ם בָּאַחֲרֹנָ֑ה וּבִֽעַרְתָּ֥ הָרָ֖ע מִקִּרְבֶּֽךָ. כִּ֣י יִפָּלֵא֩ מִמְּךָ֙ דָבָ֜ר לַמִּשְׁפָּ֗ט בֵּֽין־דָּ֨ם׀ לְדָ֜ם בֵּֽין־דִּ֣ין לְדִ֗ין וּבֵ֥ין נֶ֙גַע֙ לָנֶ֔גַע דִּבְרֵ֥י רִיבֹ֖ת בִּשְׁעָרֶ֑יךָ וְקַמְתָּ֣ וְעָלִ֔יתָ אֶל־הַמָּק֔וֹם אֲשֶׁ֥ר יִבְחַ֛ר יְקֹוָ֥ק אֱלֹהֶ֖יךָ בּֽוֹ. וּבָאתָ֗ אֶל־הַכֹּהֲנִים֙ הַלְוִיִּ֔ם וְאֶל־הַשֹּׁפֵ֔ט אֲשֶׁ֥ר יִהְיֶ֖ה בַּיָּמִ֣ים הָהֵ֑ם וְדָרַשְׁתָּ֙ וְהִגִּ֣ידוּ לְךָ֔ אֵ֖ת דְּבַ֥ר הַמִּשְׁפָּֽט".
כאן המקור לדין עדות. לא עדות כדי ליישב סכסוך בין ראובן לשמעון, אלא עדות כדי לסקול חוטאים. כלומר רואים שפשוט לתורה שכאשר יש שופטים ושוטרים, אז הדבר הראשון שהם עושים הוא שאם יש חוטאים הם סוקלים אותם, מענישים אותם. רק לאחר הדוגמה הספציפית הזו של סקילת עובדי העבודה זרה, התורה מתנסחת באופן כללי שכל ספק שיש לך אתה מגיע לבית הדין.
נראה שמכאן למד הרמב"ם שתפקידו של בית הדין הוא למנוע חטאים ולהציל את העם ממכשול ולא רק ליישב סכסוכים חברתיים בלבד.
ונראה לי שזהו הגורם המרכזי שהניע את הרמב"ם לחידושו הגדול בדבר הסמיכה. אם המטרה היא יישוב סכסוכים בלבד, אז אפשר למנות שלטון שיש לו תוקף מצד תקנות הקהל והוא ידאג לסדר חברתי. אבל כיון שבית הדין אחראי לכל קיום התורה והמצוות בעם ישראל, אם כן מוכרחים שתהיה דרך לדאוג למינוי בית דין.
ולפ"ז נראה, שהטעם של חידוש הסמיכה הוא שכדי לאכוף תורה ומצוות צריך סמכות כממשיכים של משה רבנו. ואם כולם מסכימים, אז בוודאות יש כאן המשכיות של משה רבנו, כי אין אפשרות אחרת מי הממשיך שלו. וממילא ניתן לחדש את הסמיכה.
ובזה יש לבאר את עניין הסמיכה.
♦
כתב הרמב"ם בהלכות סנהדרין פ"ד הי"א: "הרי שלא היה בארץ ישראל אלא סומך אחד מושיב שנים בצדו וסומך שבעים כאחד או זה אחר זה ואחר כך יעשה הוא והשבעים בית דין הגדול ויסמכו בתי דינין אחרים, נראין לי הדברים שאם הסכימו כל החכמים שבארץ ישראל למנות דיינים ולסמוך אותם הרי אלו סמוכים ויש להן לדון דיני קנסות ויש להן לסמוך לאחרים, אם כן למה היו החכמים מצטערין על הסמיכה כדי שלא יבטלו דיני קנסות מישראל, לפי שישראל מפוזרין ואי אפשר שיסכימו כולן ואם היה שם סמוך מפי סמוך אינו צריך דעת כולן אלא דן דיני קנסות לכל שהרי נסמך מפי בית דין, והדבר צריך הכרע".
ובפירוש המשניות בסנהדרין פ"א מ"א כתב הרמב"ם: "ואני סבור שאם תהיה הסכמה מכל התלמידים והחכמים למנות איש בישיבה כלומר שיעשוהו ראש, ובתנאי שיהא זה בארץ ישראל כמו שהקדמנו, הרי אותו האיש תתקיים לו הישיבה ויהיה סמוך ויסמוך הוא אחר כך את מי שירצה. לפי שאם לא תאמר כן לא תהא אפשרית מציאות בית דין הגדול לעולם, לפי שצריך כל אחד מהם שיהא סמוך בלי ספק והרי כבר הבטיח ה' בשיבתם באמרו ואשיבה שופטיך כבראשונה, ושמא תאמר שהמשיח ימנה אותם ואף על פי שאינם סמוכין, הרי זה מוכחש, לפי שכבר ביארנו בהקדמת ספרינו זה שהמשיח לא יוסיף בתורה ולא יגרע ממנה לא בתורה שבכתב ולא בתורה שבעל פה. ואני סבור שהסנהדרין תשוב לפני התגלות המשיח וזה יהיה מסימניו אמר ואשיבה שופטיך כבראשונה ויועציך כבתחלה ואחרי כן יקרא לך עיר הצדק, וזה יהיה בלי ספק כאשר יכשיר ה' לבות בני אדם וירבו במעשה הטוב ותגדל תשוקתם לה' ולתורתו ויתרבה ישרם לפני בוא המשיח כמו שנתבאר בפסוקי המקרא".
וכן בפיהמ"ש לבכורות פ"ד מ"ג: "וכבר ביארנו בתחלת סנהדרין שאין נקרא בית דין בסתם אלא סמוך בארץ ישראל, בין שהיה סמוך מפי סמוך או בהסכמת בני ארץ ישראל למנותו ראש ישיבה, לפי שבני ארץ ישראל הם אשר נקראין קהל, וה' קראם כל הקהל ואפילו היו עשרה אחדים, ואין חוששין למי שזולתם בחוצה לארץ כמו שבארנו בהוריות".
לחידושו הגדול של הרמב"ם אין מקור בתלמוד, אך מדברי הבית יוסף בחו"מ סימן רצ"ה מבואר שכן דעת הרא"ש והרשב"א.
הרא"ש כותב שאף שאין דנין דיני קנסות, יש בכך נפק"מ אם הנתבע הזמין את התובע לדין, וכתב על כך מרן: "ועל מה שכתב ונפקא מינה האידנא אף על פי שאין דנין דיני קנסות אי תפיס לא מפקינן מיניה אי אזמניה לדינא לארץ ישראל קשה לי דכיון דהשתא ליכא סמוכים כי אזמניה לדינא מאי הוי ואפשר דהשתא נמי אפשר להמצא סמוכים על פי מה שכתב הרמב"ם ז"ל בפרק ד' מהלכות סנהדרין (הי"א) נראין לי הדברים שאם הסכימו כל החכמים שבארץ ישראל למנות דיינים ולסמוך אותם הרי אלו סמוכים ויש להם לדון דיני קנסות ויש להם לסמוך לאחרים וכבר כתב כיוצא בזה הרשב"א בריש פרק שור שנגח ד' וה' (ב"ק לו: ד"ה הואיל)".
הרשב"א שם תמה על הגמרא איך גבו קנסות ומתרץ לפי שיטת הרמב"ם.
נמצא שחידושו של הרמב"ם הובא בדברי הרשב"א כדי ליישב קושיא על הגמרא, ובדרכו של הרשב"א ביאר מרן כן גם בדעת הרא"ש.
לא זו בלבד שמרן ביאר בספרו שדעת שני עמודי ההוראה והרשב"א 'אורו של עולם' לאפשר את חידוש הסמיכה, אלא הוא בעצמו עשה מעשה לדינא, ונסמך על ידי רבו הגדול מהר"י בירב שחידש בצפת את הסמיכה, וסמך את מרן.
ומה שכתב הרמב"ם "הדבר צריך הכרע" נראה לי לפרש כוונתו שצריך את הכרעת החכמים, כי כל חידושו של הרמב"ם בנוי על כך שיסכימו חכמי ישראל כולם. אם לא יקבלו את חידושו של הרמב"ם, ממילא לא תהיה סמיכה. לכן הדבר צריך הכרע. צריך שיהיה מוכרע כדי שהוא יוכל לפעול. לרמב"ם עצמו אין ספק, ולכן בפיהמ"ש, כשהוא כותב את דעתו, הוא כותב את חידושו בצורה ודאית וברורה ללא כל פקפוק. אבל כשהוא כותב ספר הלכה, הוא מצריך שהדבר יוכרע, כי אחרת לא יעזור שזו דעת הרמב"ם אלא צריך שכך דעת כל חכמי ישראל כולם, וזה לא יקרה ללא הכרעה.
ונראה לענ"ד, שטעמו של הרמב"ם הוא שכל הצורך בסמיכה היא כדי שלא יהיה פקפוק אולי זה לא ההמשך של תורת משה. עקרונית לא היה צריך סמיכה. כל חכם שדן באיסור והיתר יכול לדון גם בקנסות. אלא שצריך סמוכין כדי ליצור כפייה וסמכות, כי אחרת יבוא החייב ויטען מי אמר שאתם בעלי סמכות לחייב אותי? מי אמר שאתם ממשיכים של משה רבנו בהר סיני? לכן צריך סמיכה. הסמיכה נותנת תוקף לכך שהדיין הנוכחי הוא המשך ישיר של שרשרת הפסיקה ממשה רבנו. לכן הוא יכול לגבות קנסות. מי שלא סמוך אין לו תוקף.
ממילא ברור מאד שאם אין לסמיכה את הסכמת כל החכמים, ניתן לטעון שאולי זה לא המשך של תורת משה. מי שמך, יאמר הנתבע לדיין? מי אמר שיש לך סמכות להפעיל כלפיי כח? אבל אם כל חכמי ישראל הסכימו, אין אפשרות אחרת לשרשרת תורת משה. זאת התורה לא תהא מוחלפת. לא ייתכן ששרשרת התורה תיגדע ותיעלם. ממילא אם כל חכמי ישראל מסכימים, מוכרח שגם ממשיכי תורת משה הסכימו לכך, ולכן ניתן לחדש סמיכה בדרך זו (ומי יודע אם זו או כיוצא בה היא ההכרעה שהרמב"ם המתין לה).
ראיה מתוקה לשיטת הרמב"ם הביא המהר"ץ חיות בעירובין מ"ג.
הגמרא דנה באדם שאמר שיהיה נזיר ביום שבן דוד בא, ופוסקת שאסור לו לשתות יין בימות החול שמא המשיח בא והוא לא יודע על כך. לאחר מכן אומרת הגמרא שאליהו בא לפני המשיח וכיוון שאליהו לא בא בע"ש אז המשיח לא יבוא בשבת, והקשתה הגמרא הרי כשישמע שאליהו בא, יידע שלמחרת בא המשיח. ועונה שאליהו בא לבית דין הגדול.
ואם נאמר שהסמיכה תתחדש רק לאחר ביאת המשיח איך יהיה בית דין הגדול לפני ביאת המשיח? אלא ודאי מוכח, אומר המהר"ץ חיות, כדעת הרמב"ם.
♦
אבל חכמי ירושלים התנגדו לשיטת המהר"י בירב, ובראשם רבי לוי בן חביב. מהר"י בירב טען שכיון שבפיהמ"ש הרמב"ם כתב הכרח לזה מכך שמצינו שה' הבטיח ואשיבה שופטייך כבראשונה והרי כל הסמוכים מתו אלא ודאי שהסכמת החכמים מועילה, ומה שכתב הרמב"ם שהדבר צריך הכרע כוונתו על פרט מסוים בדיני הסמיכה. אך מהרלב"ח טען שהרמב"ם בחיבורו חזר בו מהכרעתו בפיהמ"ש מהנימוק שקודם ביאת המשיח יבוא אליהו והוא סמוך.
וכן הרדב"ז מרבני מצרים לא הסכים לחכמי צפת, וכך הוא כותב בפירושו לרמב"ם: "על לשון זה סמכו חכמי צפת והגדול שבהם לסמוך סמוכין לדון דיני קנסות ולא עלה בידם לפי שהחכם שהיה בירושלים לא הסכים עמהם ושאלו את פי בעודי במצרים ואת פי חברי ולא הסכמנו ואני הארכתי באותה תשובה לבטל דעתם ושלא דקדקו יפה בלשון רבינו חדא שהם חשבו שמה שכתב רבינו והדבר צריך הכרע קאי למאי דסליק מיניה ואם היה שם סמוך מפי סמוך וכו' והא ודאי ליתא כי דבר זה אין צריך הכרע שהרי הוא כתב למעלה שהוא בג' והוא שיהיה אחד מהם סמוך וכו' כאשר הוכחנו מהאיך דר"י בן בבא ומה שכתב הכא בא לחדש שאם יש סמוך מפי סמוך אין צריך דעת חכמי א"י אלא דן דיני קנסות ודבר ברור הוא ואין צריך הכרע א"כ ע"כ מה שכתב והדבר צריך הכרע ארישא קאי וכיון שהוא בעצמו לא פשיטא ליה איך נעשה אנחנו מעשה, ותו שהרי הקשה הרב א"כ למה היו מצטערים וכו' כי האי עובדא דר"י בן בבא ותירץ לפי שישראל מפוזרים וכו' ומה בכך והלא בא"י קרובים זה לזה והיו יכולים להסכים על הסמיכה ע"י שלוחים או ע"י אגרות אלא מאי אית לך למימר שהיו צריכים להיות כלם במעמד אחד והיה רחוק לקבצם הואיל והם מפוזרים הא למדת דאפילו למה שהבינו בדברי רבינו היה צריך שכל חכמי א"י יהיו במעמד אחד. ועוד שנראה שצריך הנסמך ראוי להורות בכל התורה כולה ורחוק בעיני שיש בדור הזה מי שראוי להורות בכל התורה כולה. ועוד שהראיה שכתב רבינו בפירוש המשנה לדבר אינה ראויה לסמוך עליה וז"ל שאם לא תאמר כן א"א שתמצא ב"ד הגדול לעולם לפי שנצטרך שיהיה כל אחד מהם סמוך על כל פנים והקב"ה יעד שישובו כמו שנאמר ואשיבה שופטיך כבראשונה ויועציך כבתחלה וכו', ומי יתן ואדע שהרי אליהו בא לפני המשיח כמבואר בכתובים ובדברי רז"ל והרי הוא סמוך ויסמוך אחרים לפני בוא המשיח. ותו דבני ראובן עתידים לבוא ולעשות מלחמות לפני בוא מלך המשיח ומאן לימא לן שלא יהיה בהן סמוך מפי סמוך והוא יסמוך אחרים. ותו שאמרו במדרשות שהמשיח יתגלה בגליל ויחזור ויתכסה ומאן לימא לן שלא יסמוך ב"ד בזמן שיתגלה בתחלה. ואפשר שמתוך קושיות אלו וזולתם לא סמך על מה שכתב בפירוש המשנה וכתב בפסק והדבר צריך הכרע".
וכן החזון איש בליקוטים לחו"מ סימן א' האריך לחלוק על מרן בזה.
ומש"כ שם שהרמב"ם לא מוכרע נתבאר לעיל. ומש"כ שם שדעת הרא"ש והרשב"א אינה כן, נראה שמרן הבין לא כמו החזו"א, כי הרשב"א במפורש הזכיר את דעת הרמב"ם והרא"ש כתב דין שקשה להבינו שלא לפי דעת הרמב"ם. ומש"כ שגם מרן לא ישב ודן דיני קנסות, יש לתמוה על ראייה זו. הרי ברור שלאחר התנגדות מהלב"ח והרדב"ז לא יהין מרן לדון דיני קנסות. למרן עצמו פשיטא ליה כדעת הרמב"ם והרשב"א והרא"ש, אבל הרי כל הדעה הזו בנויה על הסכמת כל חכמי ישראל. ואם חידושו של מהר"י בירב עורר התנגדות, בוודאי שמרן לא יסמוך על כך למעשה לדון דיני קנסות.
ומש"כ החזו"א ש'אנו רגילים לנטות מהשו"ע מחמת שנטו האחרונים ז"ל בראיות נכונות לדעת חכמי דור ודור', לא נודע לנו על אלו ראיות התכוון החזו"א. אין ראיה מהגמרא נגד הרמב"ם ומרן, ואדרבה מהגמרא בעירובין משמע כמו הרמב"ם. ולפי מה שביארנו עיקר שיטת הרמב"ם מוכרחת בסברא, דאם לא כן למה צריך סמיכה וזו סברא הגיונית ומסתברת שצריך סמיכה, כדי ליצור ודאות שיש כאן המשכיות של משה בסיני. וממילא כשכל חכמי ישראל מסכימים, אין לך ודאות גדולה מזו.
ויש להמתיק עוד שהיסוד הוא הסכמת עם ישראל ובית דין הגדול מתפקד כנציג של עמ"י, כפי שייסד הגרי"ד סולובייצ'יק, וקדמו דודו הגרי"ז, מלשון הרמב"ם בהלכות מלכים שצריך בשביל כיבוש רבים בית דין. ולכאורה, הרי בהלכות תרומות הרמב"ם הצריך כיבוש מדעת רוב ישראל, ומה שייך ב"ד לכאן? אלא ודאי אומר הגרי"ד שבית דין מתפקד כנציג של עמ"י.
ולפי הגרי"ד יוצא ששיטת הרמב"ם בסה"מ שבית דין אחראי לשמירת התורה בעם ישראל, כלומר הוא נציג עם ישראל לקיים את התורה, היא היסוד לשיטתו בחידוש הסמיכה.
ולפי כל זה יש לדון בסוגיית גזירת גזירות מדעתנו.
♦
נודעה בשערים המצויינים בהלכה, עמדתו של ג"ע הרב עובדיה יוסף בכמה מקומות שאין לגזור גזירות מדעתנו, וכך כתב בשו"ת יביע אומר ח"א סימן ט"ז (במקומות אחרים שהרב זצ"ל מתבסס על כלל זה הוא מפנה לכאן): "ידוע הדבר מאי דכיילי רבותינו הראשונים והאחרונים, שאין לגזור גזירות מדעתינו, וכמ"ש הרא"ש (פ"ב דשבת סי' טו), לתמוה על הגאונים שהיאך יכלו לחדש גזירה אחר שסתם רב אשי הש"ס. ע"ש. והרב המגיד (פ"ה מהל' חמץ ומצה ה"כ) כ', שאין לנו לגזור גזירות מדעתינו אחר דורות הגאונים. ע"ש. וכ"כ הר"ן בשו"ת הריב"ש (סי' שצ) בד"ה ונשוב. וכ"כ הרדב"ז בתשובה ח"א (סי' קמט). וביקר תפארת (פ"א מה' תרומות הלכה כב). וכ"כ בשו"ת מהר"י מברונא (סי' קח). ע"ש. ומרן הב"י (סי' תסב) בד"ה ומ"ש רבינו לחלק, הביא מ"ש הכל בו, שנהגו שלא לעשות מצה עשירה כלל בב' ימים הראשונים, דלא ליתי לאחלופי בה ולמיכל מינה מצת חובה. וכתב ע"ז הב"י, שאין טעם במנהג זה, לאסור ולגזור גזירה בדבר שלא חששו לו חכמי התלמוד, ולא החכמים האחרונים".
אך יש לתמוה תמיהה רבתי על דברי רבנו הרב עובדיה, כי בכל המקורות כולן מדובר על דבר שהיה גם בזמן חז"ל והם לא גזרו ולא השתנה המצב ולכן אי אפשר לגזור, אבל בדבר שלא היה בזמן חז"ל והשתנה, המצב אין לנו ראיה.
הרא"ש, שהוא המקור היסודי והמרכזי בסוגיא זו, מדבר על מה שהיה בזמן חז"ל: "וכתב רש"י שמצא בתשובת הגאונים ברייתא פעמים שאדם שרוי בתענית ואין מתפלל תפלת תענית. ופעמים שאין שרוי בתענית ומתפלל. הא כיצד כאן בכניסתו כאן ביציאתו. כלומר ערב תענית אף על פי שעתיד לאכול אחר תפלה מתפלל תפלת תענית. ליל מחרתו אף על פי שעודנו בתעניתו כשמתפלל תפלת ערבית אינו מתפלל תפלת תענית. וסוף דברי הגאונים אבל אין אנו נוהגין לאומרה ערבית אפי' שחרית שמא יארע לו אונס חולי או בולמוס ויטעום כלום ונמצא שקרן בתפלתו. ומה שרגילים ששליח צבור אומר שחרית היינו לפי שאי אפשר שלא יתענו מקצת בני אדם מן הצבור ועל מה שחששו הגאונים שמא ימצא שקרן בתפלתו דבריהם תמוהים דא"כ היאך לוה אדם תעניתו ופורע וא"כ יעשה שקרן בתפלתו ועוד תמיהני היאך יכלו הגאונים לחדש גזירה אחר שסתם רב אשי הש"ס".
וכן המגיד משנה בהלכות חמץ ומצה פ"ה ה"כ מדבר על מציאות שהייתה כבר בזמן חז"ל: "זה כדברי ההלכות שהעלו פ' כל שעה שהלכה כר"ע דאמר (דף ל"ו.) מותר ללוש עיסה ביין ושמן ודבש אף על פי שיש עמהם מים לפי שאע"פ שהן מחמיצין עם תערובת המים אין ממהרין להחמיץ יותר מהמים לבדן ואין צריך לומר לקטף שמותר חוץ מיום ראשון שצריך לחם עוני כמו שמפורש בהל' בארוכה. וכן הוכיחו קצת מפרשים האחרונים ז"ל וכן עיקר. ופירש"י ז"ל יום ראשון לילה הראשון וכן נראה מדברי רבינו לפי מה שכתב פ"ו וכן הוא בירושלמי אמר ריב"ל אותו כזית שאדם יוצא ידי חובתו בפסח צריך שלא יהא בו משקין ע"כ. ובהשגות ואני אומר אולי לא נאמר כן אלא בזריזים שהיו אופין אותה מיד אבל להתיר לכל אדם כשאר עיסות לא וכן הוא עיקר עכ"ל. ואני אומר אין לנו לגזור גזרות מדעתנו אחר דורות הגאונים ז"ל".
וכן הריב"ש בסימן ש"צ מדבר על מציאות שלא השתנתה: "מדתנן בריש מועד קטן (ב') ועושין כל צרכי הרבים. ואמרו עליה בירושלמי אלו הן צרכי הרבים דיני ממונות ודיני נפשות ודיני מכות וכולי. והטעם מפני צורך הרבים הוא להעמיד המשפט ונהוג בדברים הללו. וכן מה ששנינו (מועד קטן י"ח:) ואלו כותבין במועד גטין ושוברין דייתיקי ומתנות וכו'. וכתב הרמב"ם ז"ל שהטעם מפני שכל אלו צרכי רבים הם. הרי נראה שהדברים המזדמנין תדיר ויש בהן תקון המדינה אף על פי שבכל פעם ופעם הם פרטיים צרכי רבים מקרו. ואף על פי ששנינו אין דנין אף על פי שהוא צרכי רבים, כמו שמפורש בירושל' התם הוא משום גזרה שמא יכתוב. ואין בדבר אסור דבור בלבד. אבל כל שאין אסורו אלא משום דיבור של חול בכיוצא בענין זה שהוא הווה תמיד ויש בו תקון המדינה יש לדון בו שהוא מותר מצרכי רבים. ואין לומר שגם בזה יש לנו לגזור שמא יכתוב. לפי שאין לנו אלא מה שמנו חכמים ז"ל ולא לחדש גזרות מעצמינו. שלא שנינו אלא אין דנין. ואין כאן דין אלא דבור חול גרידא, שיש להתירו מפני צרכי רבים וגם זה בתחלה לא הייתי מתירו שאין הדבר נאה אבל הענין מתמיה".
וכן בשו"ת מהר"י מברונא סימן ק"ח דיבר על מציאות שקיימת גם בזמן חז"ל: "נשאלתי אשה שטבלה וטבעת באצבעה, והשבתי אם הטבעת רפוי כל כך כשפושטת ומנענעת אצבעותיה בחוזק כאלו זורקת ואז נופלת הטבעת מאצבעה ושומטת מעצמה טהורה לבעלה. והכי קבלתי מפי גדולי עולם* ומסתמא סמכו על פלוגתא דרשב"א והרמב"ן ברפוי אי גזרינן אטו אינו רפוי ופסק י"ד דמסתברא טעם המתיר, וההי' פלוגתא בין הגאונים לכתחלה גזר רפוי אטו אינו רפוי אבל בדיעבד ליכא מאן דפליג דמיום שנחתם התלמוד לא נתחדש גזירה שלא מצינו בתלמוד כמ"ש האשירי בפ' במה מדליקין אגזרה דבולמו' דה"ג. וע"כ פלוגתא דרבנן ור' שמעון בפ"ח דמקואות דהאוחז באדם וכלים ומטבילן טמאים ואם רחצו ידיו טהורים ר' שמעון ירפה ידיו. וע"כ ר' שמעון מחמיר דאי מקל ורבנן פליגי ואסרי ברפיון אטו אינו רפוי, היאך פסקו רבנן כיחיד לקולא נגד רבים המחמירים, אלא ע"כ רבנן מתירין באחיזה ברחיצה בלא רפיון ור"ש מצריך רפיון אבל ברפיון כ"ע מודו דשרי. כנ"ל ישראל מברונא".
וכן בשו"ת הרדב"ז ח"א סימן קמ"ט: "שאלת על אשה שהרגישה בשעת וסתה ובדקה עצמה ולא מצאה או שמצאה לבן עב קצת אם היא טמאה או טהורה. תשובה דבר זה תמצא מבואר למה"רר ישראל ז"ל סי' רמ"ו והוא ז"ל העלה דאם לא מצאה כלום טמאה דהרגשה סברא דאורייתא היא היכא דליכא למיתלי ההרגשה במידי כדמוכח בפרק הרואה כתם דפריך אנמצא לאחר זמן פטורים מן הקרבן אי דארגישא אמאי פטורים אלמא סברא דאורייתא היא מדמחייב עליה קרבן וכיון דסברא דאורייתא היא הוי כלמ"ד וסתות דאורייתא דאפי' בדקה ומצאה טהורה טמאה כדאיתא בפרק כל היד והיכא דאיכא למיתלי להרגשה כגון שמצאה לבן או כל מראה טהור העלה ז"ל להלכה טהורה היא אבל למעשה כתב אמנם ירא אנכי להקל אם נמצא על העד לחלוחית דסמיך ויש בו מישוש קצת אף על גב דלובן הוא מפני הטועים שאינם יודעים להפליא בין דם לדם ע"כ. ואני אומר כי המקיים חומרא זו עובר משום נשי עמי תגרשון מבית תענגוהו /תענוגיה/ ומבטל מצות עונה: גם מה שכתב דאם הרגישה ובדקה אחר כך ולא מצאה כלום יש לטמאה דודאי יצא טיפת דם כחרדל ונתקנח או נימוח דהרגשה סברא דאורייתא היא וכו' כדלעיל. אינו נכון אצלי כלל דמשמע מדבריו שטמאה מן התורה והא ודאי ליתא דהא כלל גדול אמרו אין האשה מטמאה מן התורה עד שתרגיש ותראה. וז"ל הרמב"ם ז"ל ראש פרק תשיעי אין האשה מתטמאה מן התורה בנדה או בזיבה עד שתרגיש ותראה דם יוצא בבשרה וכו' ואם ראיית דם בלא הרגשה אינה טמאה מן התורה איך היא טמאה בהרגשה בלא ראיית דם. וכי תימא דאומדן דעתא דודאי טפת דם כחרדל יצא ונימוח וכי מאומדן דעת תביא קרבן ונמצאת מביאה חולין לעזרה. והא דמוכח לה מפרק הרואה דפריך תלמודא אנמצא לאחר זמן פטורין מן הקרבן אי דארגישה אמאי פטורין אלמא סברא דאורייתא היא מדמחייב קרבן עליה לאו הוכחה הוא דהתם בנמצא דם על השמש עסקינן ומשום הכי פריך כיון דאיכא דם והרגישה ודאי משעת ההרגשה יצא ואמאי פטורים מקרבן אבל הרגשה בלא דם לא אמרו שיהיו חייבין. ומרוב פשיטות הדבר אני אומר שלא היתה כוונת הרב לומר שהרגשה בלא דם הוי טמאה מן התורה אלא כך היתה כוונתו כיון דהרגשה אם נמצא הדם לאחר זמן תלינן דבזמן ההרגשה יצא והיא טמאה מן התורה. אלמא הרגשה סברא דאורייתא היא הילכך אית לן למיחש מדרבנן אפי' היכא דבדקה ולא מצאת דם וגם זה אינו מחוור אצלי שאין לנו לחדש גזרות מדעתינו מה שלא גזרו הראשונים דבשלמא דם בלא הרגשה יש לגזור אבל הרגשה בלא דם לא גזרו וכן בדין שלא יגזרו על ההרגשה שיש כמה מיני מאורעות שמהם תבוא הרגשה לאשה ואינה פתיחת הקבר הילכך לא חששו לה כלל דהא אפי' היכא דאיכא דם אמרינן בגמרא דתלינן בהרגשת מי רגלים ובהרגשת עד ובהרגשת שמש וכ"ש היכא דליכא דם דתליא בכל דהוא לא מטמאינן לה אפי' מדרבנן".
הנך רואה שבכל המקורות הללו שהביא הרב עובדיה מדובר על מקרים שהיו גם בזמן חז"ל, ועל כך אמרו שאי אפשר לחדש גזירה.
וכבר העיר כן בקציר האומר עט"ר הגאון הנאמ"ן במבוא למשנ"ב איש מצליח ח"ג שהביא מה שהגאונים גזרו על דם טוהר והגאונים אסרו לתיתה וחליטה בפסח, ואסרו כבד שחלטו אותו בחומץ ואסרו לשתות מים בשעת התקופה. ואם כן תמה הרב מאיר מאזוז איך הרא"ש התפלא על הגאונים שחידשו גזירה. וכתב הרב מאזוז שהרא"ש מדבר על מצב שחז"ל לא חששו ולא השתנה המצב ולכן אין סיבה שאנו נחוש יותר מהם.
והאריך בזה עוד הרב מאזוז והביא שהמגיד משנה כתב שאין לנו לגזור אחרי הגאונים, ומשמע שהגאונים יכלו (ונראה לבאר שהמ"מ סובר כמו הראב"ד בסנהדרין ל"ג שתוקף הגאונים הוא כמו הש"ס ואילו הרא"ש לשיטתו שרק הש"ס מחייב). ועוד העיר שגם בדינו של הרא"ש מרן בשו"ע פסק כמו הגאונים שאין לומר עננו בשחרית וערבית שמא יאחזנו בולמוס, ולא חש לקושיית הרא"ש.
והאריך עוד בבקיאות מפעימה להביא דוגמאות רבות[2] שמצינו שגזרו גזירות מדעתנו, ולכן כתב הרב מאזוז: "לענ"ד זה דווקא כשגוזר גזירה רחוקה אבל במקום שהמכשול מצוי א"צ שיעמדו למניין ואדרבה חכם קטן שבדור רואה יותר מכשולות אצל המוני העם מה שאין רואים גדולי הדור".
עוד כתב הרב מאזוז שהכלל שאין גוזרים מדעתנו: "נאמר בדבר שהוא גזירה רחוקה כחוקה בלי טעם וממין זה הם רוב הגזירות והתקנות של חז"ל...אבל בדבר שהמכשול ברור ומצוי וקרוב לעין אין זו גזירה אלא מציאות ואיך אפשר להתעלם ולומר אין גוזרים גזירות מדעתנו"
עוד הוסיף לבאר שבגזירות חז"ל אף אם בטל הטעם לא בטלה התקנה, אך בגזירות שלאחר התלמוד הולכים לפי הטעם. ובסוף דבריו הביא שאחר כך מצא כן בדברי הרב חיים דוד הלוי בשו"ת עשה לך רב ח"ז סימן כ"ב.
אמנם יש קצת להעיר על דב"ק.
לפי מה שחילק בקצרה על דברי הרא"ש שהם נאמרו על מה שהיה בזמן חז"ל, כלל אין צורך לחלק חילוק נוסף כי כל מה שלא היה בזמן חז"ל לא מצינו הגבלה על גזירה מדעתנו.
איך אפשר לומר שרוב גזירות חז"ל הן 'גזירה רחוקה כחוקה בלי טעם'. הרי קיימא לן שמלתא דלא שכיחא לא גזרו בהו רבנן?
קשה לשים גבול ברור מה נקרא מצוי ומה לא, וכל הפוסקים שעסקו בסוגיא לא טענו שאין לגזור כי זה לא מצוי, אלא כי זה לא מובא בש"ס. וכל כה"ג צריך הגדרה ברורה וחדה שנוכל לפעול לפיה.
♦
ולכן נראה לענ"ד שבהחלט אפשר לגזור גזירות מדעתנו, אלא שלא כל חכם יכול לגזור על פי סברתו אלא רק בהסכמת רוב חכמי ישראל.
התוקף המחייב הוא מצד קבלת עם ישראל, שזה הגורם המחייב את קבלת התלמוד. ואם עם ישראל מקבל את חכמיו, ורובם גוזרים גזירה והגזירה נתקבלה, היא מחייבת מצד מנהג עם ישראל שקיבל את חכמיו.
זהו בדיוק הרעיון של סמיכה לפי שיטת הרמב"ם.
חכמי ישראל אחראים על שמירת התורה והמצוות בעם ישראל וכשהם רואים שיש תקלה, חובתם היא למנוע את התקלה בכל דרך שהם יכולים. ובפרט לפי מה שכתב האגרות משה בדין כלי שיר שאם ברור שכאשר חכמי ישראל יתאספו הם יסכימו הרי הם כאילו התאספו ועמדו למניין.
והדברים מבוארים בהקדמת הרמב"ם ליד החזקה, שבית דין שעמד אחר הגמרא וגזר או התקין לבני מדינתו לא פשטו מעשיו בכל ישראל מפני שיבוש הדרכים ולכן בני המדינה האחרת לא מחויבים בכך. ומבואר להדיא שבכל מקום שהתקבלה גזירת החכמים שלאחר התלמוד הם מחויבים לגזירתם ורק שאר המקומות אינם מחויבים. שיבוש הדרכים גרם שהגזירה לא פשטה בכל המקומות אבל מבואר ברמב"ם שהיכן שהיא פשטה היא כן מחייבת.
ולפ"ז כיום שעיקר היישוב של עם ישראל הוא בארץ ישראל, אז אם כל חכמי ארץ ישראל מסכימים על גזירה מסוימת וחשש מסוים, אז הציבור ההולך לאורם מחויב לקבל את גזירתם.
וכן משמע מדברי המאירי בסנהדרין י"ז: "ויראה לי בפירוש דבר זה שאם יראו תקלות יוצאות בדורותיהם באיזו דין תורה יצאו לחדש דינין ולהוסיף ולגרוע להוראת שעה וליתן סמך לדבריהם מן התורה ובדומה לזה כתבו הגאונים בדיני התלמוד שיש ביד רבנים או גאונים לחדש גזרות ותקנות דרך כלל או דרך פרט להסיר איזה ענין מכוער לפי מה שיראה בזמנו בסמך מועט".
ולפ"ז יוצא שכל העניין של גזירה מדעתנו הוא כאשר מדובר בחכם בודד שמסברתו גוזר גזירה. אבל אם רוב חכמי ישראל או רוב חכמי אותו מקום מסכימים לגזירה, בהחלט יש תוקף לגזירתם.
ונראה לי שגם הרב עובדיה מסכים לכך, וזו הסיבה שפסק להחמיר בהר הבית מחשש שיעלו אנשים שלא כדין, אף שזו גזירה מדעתנו, כי בהר הבית רוב חכמי ישראל הסכימו לגזירה זו.
וכך אכן מפורש בדברי הרב עובדיה עצמו, ממש בהמשך תשובתו על גזירות מדעתנו: "אף אם יש סמכות לחכמי הדורות לחדש גזירות, מ"מ אין זה אלא כשעמדו גדולי הדור למנין והסכימו רובם לגזור ולתקן, אבל בודאי שאין כח לשום חכם לגזור ולאסור (על כלל ישראל) דברים המותרים מצד הדין, אף אם יהיה מופלג בחכמה ובזקנה. וכמ"ש בתשו' הריב"ש (סי' רעא) ד"ה אומר. עש"ב. וכ"כ הריב"ש בתשובה (בסי' קכה ורמא) שאין לנו לגזור גזירות מדעתינו".
הרי מפורש שמה שאין גוזרים הוא על פי סברת חכם אחד שרוצה לאסור מסברתו, אבל אם הסכימו רוב חכמי ישראל לגזור גזירתם גזירה. והוכיח כן הרב עובדיה מכך שאותו הריב"ש שעליו הרב עובדיה התבסס לעיל לומר שאין גוזרים מדעתנו כתב בשלש תשובות אחרות שהיינו חכם בודד שהוא לא יכול ולא רוב חכמי ישראל.
נמצא שכל היסוד של הרב עובדיה שאין גוזרים גזירות מדעתנו הוא שאין רשות לחכם יחיד ובודד לאסור על כלל ישראל מה שמותר לו מן הדין בגלל גזירה שהוא גוזר וחושש לה. אבל אם רוב חכמי הדור הסכימו, אין בכך כל שייכות לסוגיית גזירות מדעתנו, אא"כ מדובר במה שהיה גם בזמן חז"ל והם לא חששו.
ונראה שלאו דווקא בגזירה, אלא גם בדבר שיש בו ספק הלכתי כגון חשמל בשבת שהיה ברור לכולם שחז"ל היו אוסרים, כי אין לך מלאכה גדולה מזו וכל אחד מן הפוסקים חיפש את המלאכה הדומה אבל שורש האיסור הוא הסכמת כל חכמי ישראל שחשמל אסור בשבת, מטעם כזה או אחר.
ולפ"ז נראה שבעתיד הקרוב כשייכנס הבשר המתורבת המהודר (דהיינו שנעשה מביצים מופרות, שבזה אין חשש דאורייתא של בשר בחלב או בהמות טמאות), ויהיה פשוט לכל בר בי רב דחד יומא שכמו שחז"ל גזרו על עוף בחלב אטו בשר כך מוכרחים לגזור לא לאכול בשר מתורבת עם חלב, כי הבלבול בין שני סוגי בשר שנראים אותו דבר מכל בחינה גדול הרבה יותר מהבלבול בין עוף לבשר, אין בכך בעיה של גזירות מדעתנו, כי אם רוב חכמי ישראל יסכימו לכך אין כלל מניעה לגזור. ורק אם גזירתם לא תתקבל על ידי כל הציבור אז לא יהיה תוקף לדבריהם.
♦
לסיכום הדברים נמצא, שהתורה מצווה אותנו למנות שופטים ושוטרים והמשך הפרשה עוסק בסקילת חוטאים על ידי בית הדין. ומכך שזו הדוגמה שהתורה נקטה לבית דין הבין הרמב"ם בסה"מ שתפקידו של בית דין הוא לא רק לדאוג לסדר חברתי, אלא לדאוג לשמירת התורה והמצוות בעם ישראל. ומתוך כך הכריח הרמב"ם שחייבת להיות אפשרות לחדש את הסמיכה כדי שיהיה אפשר לאכוף את קיום התורה, כי בניגוד לסדר חברתי שאפשר על ידי תקנות הקהל, לקיום התורה צריך את חכמי ישראל בדווקא. והשורש לחידוש הסמיכה הוא שאם כל חכמי ישראל מסכימים אז בעצם עם ישראל מסכים, וממילא ההסכמה הזו היא המשך מוכרח למשה רבנו בהר סיני. ומתוך כך גם יוצא שכל חכמי ישראל שבכל דור ודור יש להם אפשרות לתקן ולגזור, וכל דין גזירות מדעתנו מדבר על סברת חכם בודד ולא על הסכמת רוב חכמי ישראל, שבזה בוודאי יש להם סמכות. וזו מצוות עשה מן התורה למנות שופטים ושוטרים שידאגו לקיום התורה כפי הצרכים המשתנים בכל דור ודור.
♦ ♦ ♦