מראשי ישיבת כנסת יצחק חדרה
ומח"ס משא יד ד"ח
בדין "ארצך" לחיוב בכורים ובדין אילן הסמוך למיצר
בבא בתרא כו: אמר עולא אילן הסמוך למיצר בתוך שש עשרה אמה גזלן הוא ואין מביאין ממנו בכורים, ורש"י ד"ה גזלן כתב גזלן הוא שיונק משדה חברו ואין מביאין ממנו בכורים אין צריך להביא ממנו בכורים דבעינן אשר תביא מארצך, ועי"ש בריטב"א. ובתוד"ה גזלן הביאו מפי' ר"ח את הטעם דאין מביאין גזל על גבי המזבח שנאמר אני ה' שונא גזל בעולה וכו', והיינו דכיון דינק מחברו הוי גזל, ואין מביאין גזול למזבח דהוי מצווה הבאה בעבירה. וכתבו תוס' ולית לן דעולא דהא בהדיא פסקינן כרבי יוסי דאמר זה נוטע בתוך שלו וכו'. ובגמ' להלן כז: כי אתא רבין אמר רבי יוחנן אחד אילן הסמוך למיצר ואחד אילן הנוטה מביא וקורא שעל מנת כן הנחיל יהושע לישראל את הארץ, ורש"י שם ד"ה שעל מנת כתב התנה עמהם שלא יקפידו על כך ע"כ.ובפשטות עולא פליג על ר' יוחנן ולא ס"ל לתנאי דיהושע, וכן הביאו שיטה כזו ברשב"א ובריטב"א דעולא פליג על תנאי יהושע. אולם לעיל כה: כתב הרשב"א, והובא בש"מ שם, דעולא ס"ל לתנאי יהושע, אלא דלדידיה לא סגי בכך דלא חשיב אדמתך לענין בכורים, משום דתנאי יהושע לא חשיב כקנין הגוף אלא הוי כקנין פירות דהא הוי רשות בעלמא לשרשיו של חברו לינק משדהו. והרשב"א להלן פב. ובש"מ שם כתב דתנאי יהושע חשיב כקנין הגוף, אלא דעולא פליג על תנאי יהושע עי' שם. ומבואר ב' דרכים בזה אם עולא פליג על תנאי דיהושע, ולפי שיטה זו ס"ל לעולא דתנאי דיהושע לא יהני למיקרי אדמתך בבכורים, ומשום דל"ל קנין הגוף דל"ה אלא נתינת רשות גרידא, וכלשון רש"י הנ"ל דתנאי יהושע היה שלא יקפידו על כך שיונק משדה חברו. והריטב"א כתב דלרבין אמר ר' יוחנן ס"ל דתנאי יהושע חשיב כקנין הגוף, ועכ"פ סגי לדין אדמתך, וכדיבואר.
ויש להוסיף דבגמ' כז. מקשי' מקונה אילן וקרקעו מביא וקורא מאי לאו כל שהו ומקשי' על עולא, ומשני דבעי ט"ז אמה. והרמב"ם בכורים פ"ב הי"ב השמיט אוקימתא זו ומשום דהוא פסק כר' יוחנן. ולכאורה בקונה אילן וקרקעו, הרי המוכר אינו מקפיד על מה שיונק משלו דהרי הוא מכר לו את האילן וקרקעו, ולהכי להלכה לא גרע מתקנת יהושע דחשיב אדמתך משום דלא יקפידו על היניקה כפרש"י הנ"ל [והתוס' רי"ד אכן כתב דבקונה אילן מביא ואינו קורא, אך הגי' לפנינו דמביא וקורא]. ונראה לדון דאדמתך וארצך היינו היכא דיש לו זכות לגדל את האילן אף שהוא יונק משדה חבירו, דבתקנת יהושע שלא יקפידו על כך, מצד זכותו בקרקע שלו הוא יכול ליקח יניקה מחברו, ולא חשיב משל חבירו כלל. ולהכי חשוב ארצך, דיכול לגדל את הפירות מחמת זכותו הפרטית דלא יקפידו על כך. אולם, בקונה אילן מחברו אף דחברו מסכים לכך שינק ממנו, אבל לא חשיב ארצך, דזה לא מחמת זכותו הפרטית בקרקעו אלא מחמת הסכמת חבירו לינק משל חברו, וזה לא חשיב אדמתך וארצך. ולפ"ז בעי קנין על ט"ז אמה דיניקה.
ובפי' רבינו חננאל המובא בתוס' הנ"ל כתב דלעולא אינו מביא בכורים דאין מביאין גזל על גבי המזבח. והכוונה היא משום דבכורים בעי תנופה ובעי הנחה ע"ג מזבח. ועי' ברמב"ן להלן פא: שכתב דמש"ה בספק בכורים בהבאתו הוי איסור חולין בעזרה, דהוי מילי דהקרבה, כיון דבעי הנחה על גבי המזבח, ומסתבר דקאי להלכה דבכורים קדשי מקדש הם, ולהכי בכורים שהם מיניקה גזולה פסולים ודינם כהבאת קרבן גזול. והנה הא דהר"ח לא פי' כרש"י דהטעם הוא משום דבעי שתהא אדמתך לגבי בכורים, צ"ל דס"ל דהוי אדמתך מחמת הא דמקום האילן הוא שלו, ואשמעי' עולא דכיון דיונק משל חבירו חשיב גזילה לענין דהוי מהב"ע. ומה"ט נראה דבאילן הגדל בקרקע שלו ויונק משדה הפקר דלהר"ח חייב בבכורים וחשיב אדמתך, כיון דלא עבר על איסור גזילה, אבל לשאר ראשונים, דבעי בעלות, גם ביניקה בכה"ג דלא זכה ביניקה, ל"ה אדמתך. ועי' בפי' הר"ש במשניות ריש בכורים גבי דרך הרבים באמצע, דמבואר בדבריו דביונק משל הפקר דזוכה בהם הוי גידולים מאדמתך.
ובתוס' שם הקשו דמאי פריך בגמ' מקונה אילן מאי לאו כל שהו לא ט"ז אמה, הא שם קנה ול"ה גזלן. ונ"ל ישוב נפלא על קו' תוס', דהנה קרבן הגזול פסול ממעטי' בב"ק סו: מקרא דקרבנו ולא הגזול ועי"ש בתוס' רי"ד, ונתבאר בארוכה בספרי משא יד ח"א בפ' ויקרא. והנוגע לסוגין הוא הגמ' בסוכה לא. דממעטי' קרבן גזול מקרא דגזול דומיא דפיסח היינו בעל מום דפסול להקרבה, ומיניה ילפי' לכל התורה לדינא דמהב"ע. וידועים דברי האחרונים [הובאו כל דבריהם ומקורותיהם בהערותי על תורא"ש סוכה שם הוצאת מוה"ק] דבמצוה הבאה בעבירה, מלבד דהוי חסרון בקיום המצוה של הגברא, הוי פסול בחפצא של המצוה. וילפי' מקרבנות דגזול דומיא דפיסח, דהוי כמום בקרבן ופסול להקרבה. וה"נ בכל מהב"ע הוי פסול במצוה עצמה. אכן כ"ז הוא היכא שהעבירה היא בגוף המצוה, ולא בעבירה צדדית תוך כדי קיום המצוה, כגון בקורע על מתו בשבת וכיו"ב. ובזה מבוארת הגמ' סוכה ל. גבי לכם בד' מינים ביו"ט שני דאמרי' מתוך שיוצא בשאול יוצא בגזול, דהא דאינו נפסל מדין מהב"ע, כמו שהקשו הראשונים שם, שהטעם הוא דכיון דיש לו אפשרות לצאת בשאול שוב ל"ה פסול בגוף המצוה, וכמש"כ הפנ"י בסוכה שם. ובזה מבואר ענין קרקע אינה נגזלת בסוכה שם, דהקשו הריטב"א ותורא"ש דמ"מ הא עובר עבירת גזילה. אלא דאף אם הוא עובר עבירה, מ"מ ל"ה עבירה בחפצא, כיון דקרקע אינה נגזלת, כמבואר בתרוצי הריטב"א ותורא"ש סוכה שם, ונתבאר היטב בהערותי על תורא"ש סוכה שם עי"ש.
ולפ"ז יש לחעיר על פירוש הר"ח דהרי הכא כיון דמקום האילן הוי שלו ול"ה גזול, ורק יונק משל חבירו, זה ל"ה עבירה בחפצא דהבכורים, דהרי הפרי של הבכורים הוי של בעל האילן ורק מעורב בו עבירת גזילה חיצונית מחמת היניקה. וא"כ אמאי לפי' הר"ח באילן הסמוך למיצר חברו ויונק ממנו פסול לבכורים מדין מהב"ע? ונראה דזהו חידוש הר"ח, דכיון דבעי' גם לבעלות אדמתך על השרשים ביניקה, להכי יש בו פסול מהב"ע, דהוי עבירה בחפצא דהבכורים, דהרי בעי לבכורים בעלות באילן ובכל המקום שיונק. ונמצא דאדרבא מקור הר"ח הוא מהך גמ' דמקשי' מקונה אילן, ודנה הגמ' להוכיח אם בעי בעלות אדמתך גם על היניקה, ומזה הוציא הר"ח דממילא איכא פסול מהב"ע גם על גזילת היניקה, וכדפי'.
♦
האם אחרי תקנת יהושע קוצץ הניזק את שרשי האילן
והנה במתני' כו. איתא דהיו שרשי האילן יוצאין לתוך של חבירו, יכול חברו לקצוץ את השרשים כדי שלא יעכבו את המחרשה. ונחלקו בראשונים בסוגין גבי תנאי יהושע, דדעת בעה"מ ור"י מיגש ותוס' רי"ד דלאחר תנאי יהושע ליכא הדין דקוצץ את השרשים, וכפיה"נ ס"ל דמחמת תנאי יהושע הוי כבעלים גם על היניקה, ולהכי אינו קוצץ את שרשיו של חברו. והרמב"ן במלחמות השיגו, והוסיף דגם דעת הרי"ף היא דקוצר את השרשים, וכ"כ הריטב"א דגם לאחר תנאי יהושע קוצץ את השרשים כיון דמזיקו. והיינו דלא שייך בזה תנאי יהושע דליהוי של חבירו, דמ"מ הוא לוקח משל חברו את היניקה, ולהכי חברו קוצץ את שרשיו, וכ"כ בנתיבות בסימן קנה סקט"ז. ובאמת הרי גם בסמך בהיתר בקדם האילן, אף דבאילן ובור דינו דאינו קוצץ את האילן, כדאי' במתני' כה:, מ"מ קוצץ את השרשים. וזאת, כמבואר בסוגיא לעיל יח. גבי לוקח שאני, דהוי סמך בהיתר ומ"מ קוצץ את השרשים, כדכתבו תוס' לעיל שם ד"ה היו שרשיו. וכן הריטב"א שם הוסיף את הטעם דיותר הפסד הוא לקצוץ האילן עי' בדבריו, ומתאים לשיטתו דס"ל כן גם בתנאי יהושע דמ"מ יכול לקצוץ את השרשים. והיינו דגם היכא דהוי סמך בהיתר, מהני רק לגבי האילן ולא לגבי השרשים, דסמך בהיתר מהני רק לענין דאינו קוצץ האילן, אבל את השרשים דמזקי לבור קוצץ. וד"ז מתבאר גם בגמ' כו. במעשה דר"ה ור"פ דקצץ את השרשים, ור"פ טעין ליה דהוי מיצר שהחזיקו כו', וכפי' תוס' דאינו יכול לחפור בור, הא לא"ה ה"נ קוצץ את השרשים אף דסמך בהיתר. וא"כ גם בתנאי יהושע דלא יקפידו לכך, לא עדיף מדינא דסמך בהיתר, דמ"מ השרשים דנכנסים בתוך שלו ומזיקים אותו, ודאי דקוצץ.והרמב"ן במלחמות שם כתב ע"ד בעה"מ וז"ל: "אבל שרשים שמזיקים ודאי קוצצן שאין לנו בכל הפרק ניזק שלא ירחיק המזיק מתוך שלו". והיינו דר"י ורבנן פליגי כשהמזיק עושה מתוך שלו, אבל בתוך של הניזק ודאי מרחיק, ולהכי יש לניזק רשות להרחיקן. ונמצא דקציצת השרשים הוי מדין הרחקת נזקין וזכות של הניזק לקוצצן. ועי' לשון הר"מ בהל' שכנים פ"י סוף ה"ז, לאחר שהביא את דינא דר' יוסי הוסיף "וכן" דקוצר השרשים שזה בתוך שלו הוא חופר. וצ"ב, דהאי לישנא הוא לר' יוסי אבל לרבנן ליכא היתר דבתוך שלו, ואיך שרי ליה לקצוץ את השרשים, והרי עי"ז יבש האילן והוא מזיק לחברו. וצ"ל דהאילן נכנס בשל חברו מחמת השרשים, ובזה אמרי' איפכא דהניזק קוצץ, דהוא בתוך שלו עושה, ובלא"ה קציצת השרשים ל"ח גירי, דהרי אינו מתייבש מיד. והנתיבות שם נקט דחשיב מזיק בידים ושרי ליה מטעם דאין יבוש האילן מחמת הקציצה רק מחמת שאינו מניחו לינק משלו, ותקנת יהושע לא היה רק שיתן לו היניקה, כ"ז שלא יהיה צריך לו וכו' עי"ש.
והרשב"א להלן פב. ד"ה וכמה כתב דמ"מ לר' יוחנן מיקרי אדמתך ואע"פ שיש לו לבעל המצר לחפור ולקוץ שרשיו כל שאינו קוצץ הרי הוא כשלו לגמרי ליניקה עכ"ל. היינו דאף דאחר תקנת יהושע יכול השני לקצוץ את השרשים, אך מ"מ מיקרי בעל האילן בעלים לדין בכורים, וכדיבואר להלן. אך מצאתי בתוספות ישנים בסוף פרקין שכתבו להדי' דבהא גופי' פליגי עולא ור' יוחנן, דעולא ס"ל דכיון דיכול לקצוץ את השרשים ל"ה אדמתך, ור' יוחנן ס"ל דמ"מ כל זמן שלא קצץ הוי שלו וחשיב אדמתך. ונראה דזו כוונת הרמב"ם בהל' בכורים פ"ב הי"א שכתב דאם היה האילן סמוך למיצר וכו' אע"פ שחייב להרחיק הרי"ז מביא וקורא שע"מ כן וכו'. והרי להר"מ דפסק כר' יוסי דהיכא דל"ה גירי אמרי' דכ"א בעושה שלו, איך כתב הכא אע"פ דחייב להרחיק. ועמד בזה זקני הגאון הגדול רבי יצחק אריאלי זצ"ל בספרו עינים למשפט בסוגין. ואפשר דכוונת הר"מ על הרחקת ד' אמות משום עבודת הכרם, דהוי גירי, והוא גם לר' יוסי, וכ"נ במאירי. והיינו דהר"מ משמיענו דחיוב הרחקה מחמת עבודת הכרם אינו מגרע בדין אדמתך לבכורים. ועכ"פ כוונת הרמב"ם היא להסביר דאף דאיכא תקנת יהושע, מ"מ לכתחילה צריך להרחיק כדי שלא יקוץ את שרשיו, ואעפ"כ נחשב בעל האילן בעלים ונחשב אדמתך לחיוב בכורים, וכדברי הרשב"א הנ"ל.
♦
ביאור מח' הרמב"ן ורבינו חננאל בהא דאינו מביא בכורים דהוי גזול אם תלוי בדיני הרחקת נזיקין
התוס' הנ"ל כתבו בשם הר"ח דלעולא הטעם דאין מביאין גזל על גבי המזבח שנאמר אני ה' שונא גזל בעולה וכו', ולית לן דעולא דהא בהדיא פסקינן כרבי יוסי דאמר זה נוטע בתוך שלו. ע"כ בתוס' בשם ר"ח. וכן הביא הרשב"א לעיל כה: בשם הר"ח בהאי לישנא, וז"ל וליתא להא דעולא דהא בהדיא פסקינן הילכתא כר' יוסי דאמר זה נוטע בתוך שלו וזה חופר בתוך שלו וכל היכא דאיתיה מן דינא לא מיקרי גזלן, ע"כ דברי הר"ח שהביא הרשב"א. והמשיך הרשב"א דא"כ אדרבה תיקשי לן לדידן למה הוצרך יהושע לתקן, וי"ל דעיקר תקנת יהושע לא איצטריך אלא לענין בכורים שיהא כמביא מארצו ומביא וקורא עכ"ל הרשב"א. והרמב"ן לעיל כו. כתב לתמוה דכיון דהכא הוי גזלן דגזל ונהנה מחברו, תו לא שייך ההיתר לר' יוסי דעל הניזק להרחיק. וכ"ה ד' הרמב"ם בהל' בכורים הנ"ל, שכתב דאם היה האילן סמוך למיצר וכו' אע"פ שחייב להרחיק הרי"ז מביא וקורא שע"מ כן וכו'. והקשיתי לעיל דלהר"מ דפסק כר' יוסי דהיכא דל"ה גירי אמרי' דכ"א בעושה שלו, איך כתב הכא אע"פ דחייב להרחיק. ונראה דהרמב"ם ס"ל כרמב"ן דכיון דהיניקה הוי כגזילה, לא שייך בזה דינא דר' יוסי [ולהכי הר"מ לא הביא את דין הרחקה מחמת יניקה בהל' שכנים, בהדי דיני הרחקת אילן מהבור, כיון דהכא הוי מדיני גזילה].ובאוצר בחודש הקודם בגליון חודש אייר, בתוך מאמרי על הרחקת אילן מהעיר, ביארתי בקצרה את מחלוקת הר"ח והרמב"ן, ונוסיף כאן ביתר הרחבה, דפליגי בטעם דעולא דנקרא גזלן, דהר"ח ס"ל דהוי גזלן מחמת דמכחיש קרקע של השני כלשון הגמ' בסו"פ "דאכחושי ארעא". וכן משמע ברש"י שבת פה. על הא דאמרי' שם לא תסיג גבול וכו' דאסור לנטוע אילן סמוך לחברו, ורש"י שם ד"ה גבול רעך כתב "ליטע סמוך למיצר להכחיש קרקעו", ומשמע דהטעם הוא דהוי השגת גבול דמכחיש את קרקע חברו [ויל"ע דדין זה דהוי מחמת לא תסיג וכו' אינו מובא בר"מ ושו"ע ובחינוך, ואולי ס"ל דלאחר תקנת יהושע ה"נ ליכא להך לאו]. ולפ"ז הוי גזילה של דיני לא יחפור שהיא מחמת דין הרחקת נזיקין, וכיון דלר' יוסי זה עושה בתוך שלו, אף דממילא הוא מכחיש קרקע השני מותר, כמו בכל עושה בתוך שלו, דעי"ז אין השני חופר בור וכיוצא, דזו השתמשות בשלו. אבל הרמב"ן והרמב"ם לומדים דהגזילה היא מה שיונק ולוקח משל חברו, וכלשון הרמב"ן שגוזל ונהנה משל חבירו, היינו דהגזילה שנהנה ביניקה מחברו [והא דאמרי' בגמ' הטעם דאכחושי מכחיש, היינו דמשו"כ הוי זה נהנה וזה חסר, כיון דע"י הנאתו הוא מכחיש הקרקע של השני]. ובזה ס"ל דלא שייך ההיתר דר' יוסי דזה עושה בתוך שלו, דהוא רק בהשתמשות בתוך שלו, אבל הכא היניקה הוי משתמש בשל חברו דיונק בשדה חברו, ולוקח מחברו. ובודאי זו סברת הנך ראשונים הנ"ל דגם לאחר תקנת יהושע יכול השני לקצוץ את השרשים, וכן בכל סמך בהיתר יכול לקצוץ את השרשים, ומשום דהשרשים הוי בתוך של חברו וגוזלו ליניקה. אכן בדעת ר"ח בתוס' דתלי ליה בפלוגתא דר"י ורבנן, צ"ל דס"ל דלר' יוסי דליכא חיוב הרחקה שוב גם היניקה לא חשיב לגזלן, וכלשון הרשב"א הנ"ל דכל היכא דאיתא מן דינא לא מיקרי גזלן. והיינו דלא חשיב לקיחת דבר מחברו, דזה ג"כ בכלל השתמשות בתוך שלו. ורק אם היה דין הרחקה, ולא היה את ההיתר דעושה בתוך שלו אמרי' דהוי גזלן. וראה במהרש"א ומהר"ם על דברי תוס', ולמהר"ם מבואר בדברי רש"י דלא חשיב גזלן ממש, אלא היניקה הוי גזולה וכו'. ולדברינו י"ל כן גם בדעת הר"ח, ומוכרח כן, דהרי גם לפי' ר"ח בודאי הפירות הוי של בעל האילן, ולא חשיב כשותפין מחמת היניקה מחברו. וכן לא נזכר דאיכא חיוב השבה מחמת היניקה, ומשום דל"ה בחפצא גזול, ורק לגבי בכורים פסול למזבח דפתיך ביה גזילת היניקה.
[ולדברינו בתוס' מבואר דגם היכא דאין הניזק יכול לשמור, אמרי' על הניזק להרחיק את עצמו, דהא הכא אין הניזק יכול לשמור שלא ינק ממנו. וזה דלא כשו"ת הרא"ש, וכן בתוס' רי"ד כו. שכתבו דהיכא דאין הניזק יכול להרחיק מודה ר' יוסי דעל המזיק להרחיק עצמו. והארכתי בזה בכל גדרי הרחקות נזיקין ובפלוגתת רבי יוסי ורבנן, במאמרי באוצר כסלו תשפ"א גליון מז עמוד שלה ולהלן].
עכ"פ בדעת הרמב"ם מפורש דמחמת יניקת האילן שייך חיוב הרחקה על בעל האילן גם לר' יוסי. ומסתבר דהר"מ יסבור דמה"ט גם בסמך בהיתר, וכן אחר תקנת יהושע יכול השני לקצוץ את השרשים, ומ"מ חשיב אדמתך לבכורים וכדיבואר. אולם אפי' לתוס' הנ"ל שכתבו דלרבי יוסי לא שייך דינא דעולא כיון דלא בעי הרחקה, י"ל דבעי' לתקנת יהושע, דנ"מ דיהא מביא "וקורא". דאי משום דזה נוטע בתוך שלו לא חשיב גזלן, ול"ה מהב"ע ודינו דמביא בכורים, אבל עכ"פ ל"ה מארצך דיהא גם קורא, כיון דהוא יונק משל חברו, דאית ליה רק רשות לסמוך. אבל לענין קריאה צריך שיהיה שלו לגמרי, ולזה בעינן לתקנת יהושע דחשיב מארצך, ודינו דמביא וקורא.
והרמב"ן במלחמות הקשה על הבעה"מ הנ"ל דבתוך ט"ז אינו קוצץ את השרשים, דאמאי באילן הנוטה קוצץ מלא המרדע במתני' כז: הא תנאי יהושע היה גם על אילן הנוטה. ונ"ל בזה דדוקא לענין שרשים דמזקי לבור, אהני תנאי יהושע אבל מחרישה זהו עיקר שימוש השדה ובזה ל"ש תנאי יהושע להפקיע עיקר ערך השדה, ומפורש כן בר"י מיגש ובריא"ז במש"כ דשיעור המחרישה קוצץ. ויש להוסיף דברמב"ן לעיל יח. כתבו הך סברא להקשות עמש"כ רש"י בקו' הגמ' טעמא דאיכא וכו' דעבודת הכרם הוא משום דהשרשים מזקי לבור ולמחרישה, דהא בשלמא לענין בור חשיב ליתא לניזק בליכא בור. אבל לענין מחרשה, הא כל שדה היא לצורך מחרישה והוי כאיתא לניזק, עיש"ה. ולכאורה לרמב"ן לשיטתו שפיר יש ליישב את קושייתו על בעה"מ, די"ל דלהכי באילן הנוטה דמפסיד לחרישה בזה דינו דקוצץ.
והנה השאג"א בסי' צ ד"ה אבל הקשה דמאי יהני תנאי דיהושע והא ל"ה אלא קנין פירות, וקי"ל דקנין פירות ל"ה כקניין הגוף. ועי"ש שר"ל דה"נ מביא ואינו קורא. ובתוס' רי"ד לפנינו גורס דמביא ואינו קורא דאין מקום היניקה חלוט לו. אכן הר"מ בכורים פ"ב הי"א, והרשב"א כתב להדי' דמביא וקורא. וא"ש הרשב"א לשיטתו, שכתב בדף פב דתנאי יהושע עדיף מקניין פירות בעלמא, דהכא הוי כדידי' לענין היניקה עיש"ה.
♦
בדין אדמתך לבכורים, האם כולל גם את מקום יניקת השרשים
ונראה בביאור הסוגיא דעולא ור' יוחנן פליגי, אם לדין אדמתך בביכורים סגי בבעלות על מקום האילן, או דבעי' גם בעלות על היניקה. ובירוש' בריש בכורים אי' דר' יוחנן ס"ל דסגי ברשות יניקה לשעה. ומעתה י"ל דר' יוחנן לשיטתו מה"ט ס"ל דמהני תנאי דיהושע, דלענין היניקה ה"נ סגי ברשות ובק"פ, ולא בעי' קנה"ג אלא במקום האילן. וה"נ היכא דמקום האילן יהיה בשל חבירו, פשיטא דלא יהני לזה תקנת יהושע, ורק היכא דהוי דידיה ויונק משל חבירו, בזה מהני נתינת רשות, וקנין פירות גרידא, דדין אדמתך מתייחס לבעלות על עיקר האילן וקרקעו, ובזה דוקא בעינן לקנין הגוף [וניחא קו' השאג"א הנ"ל]. ועולא ס"ל דבעי' גם קנין הגוף ובעלות על היניקה, ומשו"ה לא סגי לן בתקנת יהושע שיהא מביא וקורא.ומצאתי במלבושי יו"ט בדיני ברירה בסימן יב שהאריך בזה, והביא מכמה מקומות בירושלמי דעיקר בעלות אדמתך דבעי בבכורים הוא על מקום האילן ולא על השרשים. ונתכוין לדבריו בספר חי' מרן הגרי"ז על הרמב"ם בהל' תרומות, דלגידול האילן לא אזלינן בתר היניקה, וכ"כ גם בס' אבי עזרי בהל' בכורים. והדברים מפורשים בתוס' רי"ד בתחילת הסוגיא ד"ה אמר עולא שכתב דאע"פ שמקום האילן שלו, כיון שיניקתו הוא בגזלה פטור מלהביא וכו', וכ"נ בש"מ בשם הראב"ד עיש"ה. ותו"ד הגרי"ז שם הוא דלכ"ע אזלי' בתר מקום היניקה במקום האילן עצמו, ולהכי לענין תרומה חשיב שהוא גדל בחו"ל. ורק דלענין בכורים ביונק משל חברו פתיך בה ענין גזילה ולהכי בעי' לתנאי יהושע וכו'. ויש להעיר בדבריו בתרתי. חדא, דאם אזלי' בתר מקום יניקת האילן עצמו תו ל"ח גזל. ומש"כ הגרי"ז דתנאי יהושע מהני לתקן הך גזילה דיניקה, י"ל דלענין שעור יניקה ט"ז אמה, סגי בהא דאית ליה רשות יניקה דתו ל"ה גזילה, ולא בעי' בעלות גמורה דקנין הגוף על כל שיעור היניקה.
והנה ברש"י הנ"ל כתב דלעולא אינו צריך להביא בכורים, ומשמע דאם הביא הוי עלה קדושת בכורים. וצ"ע, דממנ"פ אם לא חשיב אדמתך אינו יכול להביא בכורים, וכדאיתא בגמ' להלן פא: דבספק אם יש לו קרקע אינו מביא בכורים דהוי חולין בעזרה. ונראה מוכרח דדוקא התם, דמספ"ל בגוונא דאין לו כלל בקרקע במקום האילן, להכי אינו יכול להביא בכורים. אבל בסוגין הא מ"מ הוי בעלים על מקום האילן, ורק השרשים יונקים משל חברו. בזה ס"ל לרש"י דרק אינו חייב בבכורים, דלענין חיוב ודין קריאה בעי' שיהא גם בעלים על מקום היניקה. אבל מ"מ הרשות בידו להביא בכורים. וכ"נ לשון התוס' רי"ד, דכתב דכיון שיניקתו בגזילה "פטור מלהביא" וכו'. היינו דאינו חייב להביא כה"ג, אבל מ"מ אם הביא חל על זה דין בכורים. ואכן בריטב"א כז. בתו"ד מפורש כדברינו, שכתב דלרש"י בדעולא אין צריך להביא בכורים, ומיהו אם הביא כשר. וביארתי שם בהערותי בהוצאת מוה"ק הערה 59 כנ"ל, דכיון דמקום הקרקע שלו סגי לענין דאם הביא כשר עי"ש. [וברזא דשבתי ציינו על דברי רש"י לספר זרעו של אברהם לאחד מגדולי ספרד נדפס בשנת תרמ"ט, ועיינתי בדבריו וז"ל גזלן הוא ואין מביאין ממנו בכורים, ופירש"י א"צ להביא וכו' משמע דאם רצה להביא מביא וק' דהא קא מייתי חולין לעזרה ועוד דקא מפקע להו מתרומה ומעשר וכדפריך הש"ס לקמן דף פא ע"ב, ואפ"ל דהכי קאמר א"צ להביא ולעשות כל הני גווני דמקדיש להו ומפריש להו עכ"ל].
ולפי המבואר ניחא שי' הרמב"ם דפסק כר' יוחנן, וסגי בנתינת רשות על היניקה למיקרי אדמתך. ולכן בפ"ב מבכורים הי"ג הביא סתמא את הדין דקונה אילן וקרקעו מביא וקורא, ולא בעי' לתרוץ הגמ' שקנה ט"ז אמה. דלפי"מ דפסק כר' יוחנן, הרי סגי בבעלותו על מקום האילן, ולענין היניקה כיון דאית ליה רשות הוי אדמתך, וזהו כדין תנאי דיהושע דמחמת הרשות מהני וכמו שדנתי בזה לעיל בראשית דברינו. ומדוייק כן בר"מ שהביא את הדין דאילן הסמוך למיצר בהדי דינא דמבריך בנתינת רשות דמהני, דתרוייהו חד דינא הוא דמהני רשות לענין היניקה. ונראה דדוקא היכא דמעיקרא הוי נתינת רשות יהני, משא"כ אם הוי מחילה לאחר שגדלו הפירות לא יהני לביכורים, כיון דבשעת הגידול ל"ה אדמתך. וניחא מש"כ הר"ח דפסול מדין גזולה, ולא הוי רק מטעם מצהב"ע של הגברא גרידא, דלזה הייתה מועילה מחילה, אלא דחל עלה פסול גזול, כדין קרבן גזול הפסול להקרבה וכמש"נ לעיל.
ובזה מבואר היטב מש"כ הרשב"א פב. הנ"ל דאע"ג דיכול לקצוץ השרשים מ"מ לר' יוחנן הוי כשלו. היינו דלר' יוחנן ס"ל דאזלי' בתר מקום האילן, והתו"י כתבו דלעולא כיון דיכול לקוצצו ל"ה אדמתך. היינו דלעולא בעי' בעלות גם על מקום היניקה, וכיון דהשני יכול לקוצצו מוכח דאינו בעלים על מקום היניקה, ולהכי לעולא ל"ה אדמתך [וגרע משותפים דחייבים בבכורים, כדאי' בחולין קלו. דמעיקרא חל חיוב הבכורים על השותפים, ועי' הגרש"ש סימן יא ובקו"ש לפנינו]. אבל רבי יוחנן ס"ל דלענין מקום היניקה לא בעי' בעלות גמורה, וסגי גם בקנין פירות, ולהכי אהני תנאי יהושע.
ומה שהקשו המשנ"ל והלח"מ דהר"מ הביא רק עשרה תנאים דיהושע, ומשמע דלא פסק לדינא דסוגין. בזה י"ל דכיון דתקנה דיהושע דסוגין הוי רק לענין בכורים, שהרי הר"מ הדגיש בהל' בכורים אע"פ שחייב להרחיק [וזהו אף שפסק כר' יוסי דנוטע בתוך שלו וכו', וכמו שהבאנו לעיל. וי"ל עוד דהכוונה על הרחקה דד' אמות מפני עבודת הכרם, וכמו שציינתי לעיל דכ"נ במאירי]. א"כ ל"ה ככל תקנות דיהושע דהתירו, מה דהי' ס"ד לחייבו מדין גזל או מזיק, משא"כ הכא דהתקנה היא דוקא לענין בכורים וכדפי'.
♦ ♦ ♦