בני ברק
בגדרי ברירה
א. בירור הצורך בברירה
כאשר באים לדון על החלת חלות הרי שיש לדון בזה משלושה כיוונים, האחד הוא צורת החלת החלות שתתבצע באופן ברור ומוחלט, השני הוא שגם אם היא חלה באופן בעייתי שיהא ניתן לברר את מהותו, והשלישית הוא הגדרת הזהות, דהיינו לאחר ביצוע החלות ואחר קיומה יש לדון האם אכן נתבררה המציאות שלפנינו.ומכיון שהקדמה זו באה היא לדון בסוגיא דברירה אביא שלושה אירועים שונים שבכל אחד ניתן להיווכח לצורה מודגשת של אחד מג' הכיוונים שננסה לעמוד עליהם.
יש מקרה קלאסי שנבחן במבחן הברירה, והוא עירוב. כאשר אדם הניח שני עירובין ואינו יודע היכן כוונתו לשבות הרי שהוא יידע זאת רק במהלך השבת, כשייווכח היכן נמצא רבו, שלשם מיועדת הליכתו. והנה יש לכאו' הסתייגות מעצם פעולת המעשה, מכיון שהוא מבצע שתי פעולות סותרות, ומדוע בכלל שתועיל ברירתו אם עצם המעשה הוא סותר ואינו יתכן. בזה לכאו' פתרון הברירה יצטרך להתערב בתוככי המעשה ולהעמידו על מתכונתו.
מצב שני, יש דבר שחל באופן לקוי בבהירותו אך בירור עתידי יתן מבט שלם וברור. וזהו מקרה שנשנה ונשלש בגמ' על לוקח יין מבין הכותים ועליו להפריש תרומה ומעשרות, ואומר "שני לוגין שאני עתיד להפריש", שכעת יש לדון מה מצבה של כל החבית. אלא שכל מצב אינו סותר לחלוטין מצב שני לו ובכ"ז רק בירור העתיד יוכל לחלץ אותנו ממיצר זה.
הציור השלישי, שבו אין דיון לשפר את הבעייתיות אלא ליצור תפיסה ואחיזה במציאות, הוא בירושה. הלא אחר פטירת האב, הגדרת הממון היא תחת "תפוסת הבית". הגדרה זו אינה מחזירה ביובל, והיא אינה נמדדת בקנה מידה קנייני, אלא כבעלות גג ערטילאית המתאפשרת בסיטואציה מאוד מסוימת. והנה ברור לכל, שצורת ההתנהלות התקינה היא בהחלפת מוצרים, והנה אם לא נברור, יש מקום לדון האם נשנה ממצבם הקודם, והירושה תהווה סיבה ממונית גרידא, אך היחס הוא לקוח ומוכר מן המניין. אך ניתן לומר בזה עומק נוסף, שכיון שהירושה היא סיבת הממון הגם שהיא ערטילאית, מ"מ היא אינה נעלמת מהגדרת הממון, ולכן אע"פ שיחשבו כלקוחות, מ"מ ביובל לא תחזור הקרקע למצבה הקדום.
בעיניי יש מימד נוסף, ומצביע ביותר על ברירה באופן הכללי שהוא אינו מדבר על אמיתות הדבר, וגם לא על שיפור התוצר, אלא הבחנה מציאותית, ואפרוט אותו בשלושה חלקים.
הגמ' בתמורה ל' מדברת גבי איסור של מחיר כלב, בכה"ג ששני שותפין שחלקו, אחד נטל עשרה ואחד תשעה וכלב, שכנגד הכלב אסור, ושעם הכלב מותר. והקשו בגמ' דנוקי חד לבהדי חד ונתיר את השאר. ולתוס' שם ברור שהפתרון הוא מצד שהוברר הדבר שזה כנגד זה. שוב נוכחים אנו לכך שתוס' למדו שהרעיון הוא לתפיסת המצב העכשווי בתורת תפסיה על הכלב, שהרי לא נוכל לומר שמאז ומתמיד זו היתה צורת החלוקה. ומ"מ תוס' הקשו קושיא מזעזעת, שמפאת גודלה וכבדותה חייבת ציטוט, וז"ל: יש לתמוה דהכא משמע שאם איסור מעורב בהיתר נוטל האיסור וסומכין על ברירה לומר שזהו האיסור שנסתלק לכן בההיא דהלוקח יין מבין הכותים (דמאי פ"ז מ"ד) שני לוגין שאני עתיד להפריש הרי הן מעשר וסומך על ברירה ולומר שזהו החולין שהוא שותה וכן ההיא דג' שלקחו קיניהן בשותפות ומתה אחת מהן דפריך הש"ס בפשיטות במס' יומא (דף נה:) ונשקול ד' זוזי ונישדינהו ואידך לישתרו משום ברירה וא"כ בכל איסור המעורב בהיתר נסמוך אברירה ונשקול כשיעור האיסור ואידך לישתרו וכן זבחים שנתערבו בשור הנסקל דאמרינן (זבחים דף ע:) ימותו ואמאי נהי דבעלי חיים חשיבי ולא בטלי מ"מ נשקול חד מינייהו ואידך לישתרו.
מה לן כי נאמר שתוס' הבינו שכל התערבות נצרכת ברירה לברורי וממילא תיעלם התערובת, וכל הדינים הם רק כשלא בירר. ואני עומד ושואל, הרי גדלנו בהבנה שברירה מבררת דבר למפרע, וזה אינו. גדלנו שברירה היא צורת חלות פגומה, גם זה אין פה. אם לא שנאמר שתוס' באו לחדד שברירה היא תפיסה על חזקת המציאות, נוכרח לומר שגם שאלת תוס' היא מדברי נביאות.
אך לא זו בלבד, שני מהלכים ניתן ללמוד בדברי תוס' שטורפים שוב את הקלפים. האחד, והוא הפשוט, משיב אותנו אחור, והשני מקדם אותנו במקצת. תוס' בתמורה מביאים רמ"ר שלא מתווכח עם עצם העמדת הקושיא, אלא מייסד לנו הבנה שונה בברירה. וז"ל: ואומר מורי הרמ"ר כלל גדול בדין זה דודאי כל דבר שהוברר האיסור מתחלה ואח"כ נתערב בהיתר לא סמכינן אברירה כיון שתערובתו היה באיסור אבל הני תערובתן בהיתר כי האיסור לא היה מבורר קודם תערובתו ולאחר התערובת נולד האיסור אז סמכינן אברירה.
הנה לן סיוג לנאמר, אלא שעומק הסיווג אינו בניד"ד אלא בהל' תערובות, אלא שהאמת היא דזה כוחה של ברירה למנוע את המושג תערובת. ואסביר עצמי, הנה לעולם באיסור הצומח[3], הוא לא מתקיים אלא באופן התפשטותו, אבל הגדרת המצב היא עירוב, הגם שלא נזקקים אנו להפרדתו, ע"ע טע"כ, חנ"נ, ואפ' נ"ט בר נ"ט.. וחוששני, שתוס' הכלילו בזה את ברירה עם תערובת, במובן הפשוט שנוצרים הרבה מצבים שיכולים להיפרד, וממילא גם אם חסר בפרטים טכנים של זמן או הסתכלות נכונה, הרי שניתן לפתור זאת, באיזשהוא אמונה[4] שהמצב המופרד מחזיק עצמו.
אמנם מצאתי חמישה סיווגים בברירה שאינם בהכרח מגדירים את הברירה, אך לצורך השלמת הסייגים וגדרי הדין אפרטם אחד לאחד.
הראשון, הלא הוא דברי תוס' גיטין כ"ה ד"ה רבי יהודה. אל מול דברי הרמב"ן שם, שתוס' מעמידים שדבר שודאי יתברר ר' יהודה אינו בר פלוגתא שיש ברירה ואילו דבר שאינו ודאי בבירורו הוא לא בר ברירה, ואילו הרמב"ן לא הסכים לזה. דהיינו דפליגי האם דבר שלעולם לא יתברר שמיה ברירה או שמא לא.
והנה אכמ"ל ולהיכנס לטעמי הדברים, רק שברצוני לחלוק זאת מדברי תוס' בבכורות, שבל נאמר שדבר עתיד להתברר הוא כמו מופרד, דזה שייך רק אם נתאים ונקביל את דין ברירה לדין כל העומד[5].
ומדוע שלא נאמר, משום שלעולם בסיס בדיון הוא רק התחלתו, ואליו עתיד הוא דבר שאינו מוכרח וודאי לא לקביעת דין, וליצור מצב מבורר על פי זה.
הגם שסברת ברירה בהשקפה ראשונה היא עומדת מצד כל העומד, הואיל וראוי, ואפ' בממונות מצינו שממון המיועד לבעליו הוא מגיע לו משפטית.
וחלוק דין ברירה מכל העומד בתרתי[6]. בכל העומד מוכיחים את הבפועל מהבכח (העומד לזרוק נחשב כאילו הוא זרוק), אך בברירה הפשטות היא להיפך, שמוכיחים את הבכח מהבפועל (כיוון שהפריש את הלוגין האלה, מוכח שהם עמדו לכך מראש).
ועוד, שבכל העומד אנו יודעים מראש מה יהיה הבפועל, דאנו יודעים שיש מצווה לזרוק את הדם, אך בברירה אנו מסתפקים מהו הבכח, דהיינו מה עתיד להיות.
סיווג שני, הוא לכאו' לא מהותי בכלל, ואלו דברי רב הושעיא בביצה ל"ח שסבר שבדרבנן יש ברירה ובדאורייתא אין ברירה[7].
סיווג שלישי, דעת אביי בסוגיא דגיטין לחלק בין תולה בדעת עצמו שאין ברירה לבין תולה בדעת אחרים שיש ברירה. ומלבד שהגמ' דחתה את דבריו מכמה תנאי וברייתות, יש לומר שחילוקו של אביי הוא חילוק מהותי בהחלת חלות, דהיינו שאדם מעמיד קניין או דבר בר משמעות אין יכולת להשאיר זאת כנפילה שחלה, אלא הוא צריך ללוות אותה בצורה ברורה, משום שאדם צריך לקחת אחריות על פעולות ברות תוכן ומשמעותיות שנפעלות על פיו. ואין כאן מקום להאריך בזה. אמנם יתכן שלפי"ז יובן שאביי לא פליג על רבא שבהל' ברירה אכן לא ניתן לחלוק באופן זה, אך מבין אביי שהדיון הוא במקרה בר משמעות, ואולי קריאת שם מעשר היא פחות מהווה צורך להחזיק בה כל זמן היותה. מפני שהנושא הוא שדווקא מתוקף כוחו של מעשה מתחייב האדם לקחת אחריות על הנעשה.
סיווג רביעי, הלא הם דברי תוס' שנתבארו בעיקר בעירובין ל"ז בד"ה דברי, והוא בכך שאם התנה[8] יש ברירה ואם לא התנה אין ברירה.
והסיווג החמישי הוא אבידה שנמצאה. הנה הירושלמי ביצה פ"א ה"ד [ה:] גבי מוקצה בבע"ח שנחלקו שם ב"ש וב"ה, וביאר שם הקרבן העדה, שלדעת ב"ש בכל מוקצה יש ברירה, ולכאו' הוא כבכל דוכתי שיש ברירה, אלא שמוקצה בבע"ח הוא חמור, הרי בכה"ג אין ברירה[9].
למדים אנו בזה שודאי שהברירה אינה מציאות חותכת, אלא היא ברת ויכוח, ובדברים חמורים השתדלו רבותינו לאורך הדרך והדורות לצמצמה ככל הניתן.
ומאידך, יש לדעת שהברירה באה לתפוס את הבירור הקיים כצד חזק שיש להובילו, כי האמת היא שהעירוב הוא חסרון והברירה היא פתרון[10].
ונראה לי שזו כוונת דברי הגרש"ש, [שערי ישר שער ז פרק יח] אבל לברר בין החפצים, אינו בכח מקרה העתידה להועיל רק בדרך בירור וסימנא בעלמא, ועלינו לומר אח"כ איגלאי מילתא למפרע ממש, וזה הוא עיקר היסוד בדין ברירה, דמ"ד יש ברירה סובר דאמרינן שכבר היה עומד לכך[11].
אמנם יש לדעת שגם הגרש"ש הנ"ל למד שיש חסרון בהחלת חלות מסופקת וזו צורת הברירה לבטא. וכך כתב: דעיקר החסרון בדבר שאינו מבורר, כתב הר"ן בנדרים פרק השותפין דאין הדין חל על הספק.
♦
ב. ביאור מ"ד אין ברירה
והנה כאשר באנו וחידשנו את נושא הברירה, הרי שמחשבה טבעית מוליכה אותנו להבנה הפשוטה בה אין ברירה. ואם עלינו לנסח את הדעה הרווחת הלא שנצטרך לומר שכל עשיה ברת משמעות ואפי' לא החלת חלות, נצרכת היא להיעשות עם בסיס המתקיים, כמו שהוכח לעיל. וכאשר החלות אינה מוכרחת הרי שהיא אינה מתקיימת, דדבר שאין סיבתו הכרח קיומו, הרי שבכך מתברר שאין סיבה לקיומו. ועל כך שהעתיד מחולל מהפכות בעברו, זו לא שמענו, שהרי גם אם נתייחס לכך בצורה כלשהיא, הרי שנוכרח לומר שהעתיד אינו יוצר ביחס לעבר, אלא שהעתיד מגלה על העבר, שוב יש להבין דבשעת הדיון לא ידענו את הגדרת הדבר. והלא הוא תימה.ואחר השלילה שהנמשכת על נוסחאות רבות בברירה, ניכנס גם להכרעה על כך שמטרת הפתרון למ"ד יש ברירה אינה לברר או להגדיר, גם לא לשנות מעשים קיימים, אלא ליתן קריאה נכונה והתייחסות נאותה למאורע מתגלגל, שמתחיל מחלות פגומה עד לעתיד מברר.
אלא שסוללת התנאים שסוברת דאין ברירה היא רבה, אך בראשונים פיצלו את השיטה. ונחקור חקירה, הלא אם נאמר שכל המלל הנאמר אינו, והחלות חלה כמות שהיא, הרי שפגימתה מבטלתה, ואין משמעות לקיומה, ולא יעזור עתיד או בירור, בכדי ליצור דבר שאינו מבורר, הרי שנוכל להניח דעתינו לע"ע.
ואכן מצינו כך בראשונים[12]. דעת תוס' בעירובין לז ע"ב ד"ה מעתה בפירושם הראשון, וכן לקמן עג: תוס' ד"ה ותנא כמח' ר"י על רש"י שם. והנה מצינו דעה רווחת בראשונים שלמדו הגדרה אחרת בברירה, ומכיון שקצת רחוקה היא לאור הנאמר, הרי שמוטה אני בבירורה הראשוני, ועל כך אצטט מה שעלה בידי בס"ד.
רש"י חולין דף יד ע"א גבי לוקח יין מבין הכותים, לדעת האוסרין כתב כך: אלמא לרבי יהודה לית ליה ברירה וחייש שמא תרומה שתה. וכן מצינו בדעת תוס' עירובין לז: ומהר"י מפרש דאי טעמא דרבי שמעון משום דאין ברירה אתי שפיר דודאי היתה אחת מהן תרומה ומותר הכהן לאכלן ואף על גב דאין ברירה דחד מינייהו ודאי תרומה.
בירושלמי ריש כל הגט: תני אמר לאומן עשה לי שני זוגין אחד לקרקע ואחד לבהמה עשה לי שני מחצלות אחת לשכיבה ואחת לאהלים. עשה לי שני סדינין אחת לאהלים ואחת לצורות הרי אלו טמאין עד שיפרישה בטהרה. רבי שמעון מטהר עד שיפרישם בטומאה. ולכאו' נחלקו האם סמכינן אברירה או לאו.
אלא שהם בעצמם תמהים ע״ז, דא״כ מדוע ת״ק אומר ששניהם טמאים, שיהיה רק אחד טמא. והשני שנקבע אח״כ לקרקע יטהר.. ואם נפרש שבאמת כוונת חכמים ככה היא באמרם ״עד שיפרישם בטהרה״, שאז איגלאי מילתא למפרע, א״כ עלינו לפרש גם את דברי ר״ש ככה ״עד שיפרישם בטומאה״, ג״כ מטעם איגלאי מילתא למפרע, ובכן הלא אין שום נפק"מ בין ר״ש ורבנן. ועוד קשה, שהרי הרמב״ם פוסק בעלמא דאין ברירה, ואילו בכה"ג פסק בפ"ח מכלים הט"ו ששניהם טמאים.
ובהכרח דהני תנאים לא פליגי אי יש ברירה, אלא בהא דאין ברירה - האם לא חל כלל או שמא חל בעירוב, וא"ש.
והנה יש להבין לדברי ר"י בסו"ד התוס' ד"ה רבי יהודה, דבהאי דינא דאחין שחלקו לקוחות הם פליגי אמוראי אי חוזר ביובל או לא, ולא שייך למימר דפליגי אי יש ברירה, דאי לקוחות הם בהכרח דאין ברירה, אלא בהכרח דפליגי בהא, אי מה דאין ברירה הוא התעלמות כללית או חוסר התערבות בספק.
ונוכל ליתן בזה שביבי טעם ולומר, שכיון שסיבת החלוקה, שהיא ירושה, לעולם הסיבה אינה נעלמת הגם שהצורה הנורמלית דורשת את היותם לקוחות.
ויש להוסיף בזה, דהנה בבבא בתרא דף קז ע"א, איתמר: אחין שחלקו, ובא בעל חוב ונטל חלקו של אחד מהן, רב אמר בטלה מחלוקת, ושמואל אמר: ויתר, ורב אסי אמר: נוטל רביע בקרקע ורביע במעות. רב אמר בטלה מחלוקת, קא סבר: האחין שחלקו יורשין הן; ושמואל אמר, ויתר, קא סבר: האחין שחלקו לקוחות הוו, וכלוקח שלא באחריות דמי; רב אסי מספקא ליה אי יורשין הוו אי לקוחות הוו, הלכך נוטל רביע בקרקע ורביע במעות.
ובדעת שמואל פירשב"ם שם שהוא משום דלית ליה ברירה, והקשה הזרע אברהם בסי' י"ט, דלכאו' קשה, דאמאי סובר שמואל וויתר. נהי דהוא סובר אין ברירה, מכל מקום הא הוי מחצה יורשין ומחצה לקוחות, ואמאי אינו משלם רביעי[13].
עוד יש להקשות על הצד דגם מ"ד אין ברירה מאמין בחלות מעורבת, מדברי ר"י דהיכא דאין ברירה אפי' ריח הגט אין בו. אולם נראה שדברי ר"י בברירה הם הצד הקיצון ביותר לאי יכולתה של הברירה לברר,
ויש לעיין ראשית דבר, על סיסמת הציבור אשר מקורה בר"ן בנדרים, שחלות מסופקת לא יכולה לחול. ואני עומד וצווח מנא לן, הרי כאשר אדם יוצר מעשה פגום לא שוללים את מעשהו לחלוטין. ואי נימא שמעשה מסופק הוא חסר תוכן, הרי שנוכרח לפצל בין מקרה בו אדם פועל בכוונה לפגימת המעשה, לבין אם המציאות אינה מאפשרת יצירה מעשה פגום.
אלא שיענו ויאמרו, דהנה לדבריך מה הוצרכנו לפרשת תנאים. הגם שאין ברצוני להיכנס לנושא הרחב הזה, ובעז"ה עוד נדון בו, אך ככותרת אומר בזה דבר פשוט, שליצור מעשה תלוי סיבה, זה אכן דבר מחודש, אולם מעשה שהוא מושלם וחסרים בו מצבים טכניים, מדוע לפוסלו.
אולם כאשר נעיין בדברי הר"ן מן הראוי לציינם, ולשונו כך היא: שאין ראוי שיחול דבר על הספק. ויש להבין אם זהו יסוד הסוגיא, מהי סברת הברירה, וכי יכולה היא לשנות את הגדרת המצב כמסופק. הלא גם אם ברירה בכוחה לברר, הרי שאין בכוחה לשנות, וכרגע מצב מסופק מונע מן החלות לחול.
שוב יש להבין מהו הדיון בחלוקת ירושה, הלא הוא דיון מציאותי אם עתיד משליך על העבר. ובוודאי שאין במציאות החלוקתית ליצור או להגדיר את הקיים לפנינו. וכל היכולת להחלטות האדם היא רק בקביעות שלו עצמו, דבשלמא יכולת היצירה של החלות יכולה להתמודד עם בעיות כמו חוסר זמן או חסר הבנה, אך הכא נביט במציאות והיא מובנת מצד עצמה.
נביא כעת חמש הגבלות של מושג ברירה, שיגלו לנו במקצת את תורפה של תרופה. לראשונה נפתח היא סברת המחלוקת בין אביי ורבא בין תולה בדעת עצמו לתולה בדעת אחרים, שחלקו בנקודת המרחק כמה אדם יכול להשיל ממנו סמכות בקביעת מעשה החלות. אלא שמצד הציר שנסוב בזה הוא הגבלה בעצם החלת החלות.
נמוכה מזו היא הגבלת הגמ' בעירובין למאורע הנוצר בב' לוגין שאני עתיד להפריש. שם מגיעה סברא חיצונית, או יותר נכון מקומית בתרומה, והיא המבשרת שבתרומה בעינן ששיריה ניכרין. אם ברירה היתה עומדת כצד מוסכם, תפקידה היה גם להכיר לחלוטין. ואם אנו מתבוססים בחסרון זה, הרי שאין שלמות לברירה.
עקומה נוספת, הגבלת תוס' בד"ה דברי ר"מ, שברירה קיימת רק היכא שמתנה בפירוש, ולא נצרך בירור של התנאה מפורשת, הרי שהיא בטלה מכוחה. שוב נעיין, וכי ניתן לטשטש את הבירור אם הוא כבר נעשה, מדוע המציאות אינה נקראת נכונה.
ובסמוכה אליה הלא הם דברי תוס' מיד לאחמ"כ שרק דבר שעומד להתברר יכול להתברר. והוא תימה, דבשלמא אי ברירה היא השלכה גרידא ולא ירידה להבנת הפרטים ניתן לסבול זאת, אולם אם ברירה היא עתיד שמשליך על עבר, מדוע רק יכולת הבירור מפעילה את כוחו.
ובתוס' ישנים בתמורה ל' הגבילו באופן נוסף את הברירה, וז"ל: ואומר מורי הרמ"ר כלל גדול בדין זה דודאי כל דבר שהוברר האיסור מתחלה ואח"כ נתערב בהיתר לא סמכינן אברירה כיון שתערובתו היה באיסור אבל הני תערובתן בהיתר כי האיסור לא היה מבורר קודם תערובתו ולאחר התערובת נולד האיסור אז סמכינן אברירה.
ואחר כל זאת אני למד שברירה מבוססת על הנחה שאין צורך להגיע להתגשמות הדברים, אלא כל עוד שרוחם וכוחם קיים, בזה הם קיימים. אליה וקוץ בה, דמה פליג הסובר שאין ברירה. הרי לנו שברירה אינה דבר מציאותו אלא עניין של ב"כוח" ולא ב"פועל".
ורק אם נאמר שמ"ד אין ברירה לא חולק על היכולות של בירור ואימות נתונים, אלא לדעתו כאשר נוצר ספק, כל סיבה דורשת את קיומה, נוכל לברר את מארג הסיבות באופן שיש צידוד לשלול את סיבת השלילה, כמו התנאים שהגדרנו כמגבלות, הרי שנבין שאינם אלא תנאים לשלילת סיבות המייצרות ספקות או אי ודאות.
ונחדד את אלו הדברים. כאשר באים אחים לחלוק בנכסי אביהם, צפה בעיה קיימת - הלא הירושה היא המשכת החלק הממוני של אביהם. וא"כ לכאו' כל בן יכול להמשיך את אביו, ואין עדיפות אמיתית על המשכת בן אחד כלפי אחיו. ואפי' הבכור אינו ממשיך יתר מאחיו, אלא כוחו בפטירת הרחם ואכמ"ל בכוחו. ומשכך יש לנו שתי אופציות להעמדת ההמשכה. האחת היא להשאיר את המציאות הקיימת, ולצורך חיים תקינים נוכרח לחלוק באופן שלא תשתנה הבעלות אלא תתממש בעצם השימוש וההנהגה. מאידך יש מקום לומר שהצורך לחיים תקינים מכריח את החלוקה, וסיבת הבעלות הלא היא המשכת הכוחות כדנתבאר, תזוז לצידה ואל תמנע טוב ותקינות מבעליה.
ה"ה בשותפים, כאשר נוצרת שותפות הלא היא בעלות בלתי תקינה שמעמדה הוא להיחלק[14], אשר ע"כ יש בחלוקה הזו את אותה תמונת מצב שתיארנו ביורשים.
וכעת נבין את הסובר שעלינו להסתמך על ברירה, אשר דעתו היא שלעולם הסיבה וגורמת הקיום לא נמנעת בעקבות עזרים חיצוניים, כגון ברירה, אלא הוא ישיר מצד עצמו, וכמו שחוסר ידיעה אינו פוגם בבעלות, הוא אינו פוגם בעשייתה. אין משמעות לחסרונות אא"כ הם פוגמים בליבת העניין, מוות לסיבת הבעלות לא ניתן להחיותו לעולם, משום שכאשר נפל היסוד הלא היא הסיבה של הבניין, הלא הוא הקניין.
מאידך הסובר אין ברירה, גם אם לא ניכנס לגוף שיטתו, הרי סברתו היא הפשוטה. ולדעתו הסיבה של הבעלות לצורך העניין, כמו גם סיבת התרומה, מתקיימת גם אם היא מפריעה לתקינות. מאידך יש משמעות לתקינות ממונית. כלומר, הצורך ליצור עולם מתוקן ומערכת ממונית נורמטיבית, והיא השלב של אבחנת הברירה, והיא היא יוצרת מצב חדש של חלוקה.
אלא שכאן באנו למחלוקת האם הסיבה הגורמת לא מתקיימת בעקבות סיבת התקינות, או שמא היא מסובבת אבל אינה מסתובבת, שזו מחלוקת מרכזית - האם בהיותה של סיבה מתחילה לסובב ניתן לעוצרה או שמא לא, דילמא החלתה היא קיומה עד לסופה.
ולצורך הפשטת הדברים נביא כעת ג' מאורעות של ברירה לברר את מחלוקתם בס"ד:
א. הלוקח יין מבין הכותים ואומר שני לוגין שאני עתיד להפריש. כעת עומד אדם ויוצר את התרומה העתידית. לכאורה הגם שיש לנו חסרון טכני וצדדי, בכך שאין אנו יודעים מהי הפרשתו, מ"מ הברירה היא הדורשת את קיום סיבתה, הלא היא יצירת התרומה, ומחפה על חסרונה. אולם החולקים סברו שכיון שהתקינות מורה שאי ידיעת תרומה הוא חסרון במצב המתוקן, דאין אנו יודעים, ממילא לא חלה התרומה, אלא שיתכן שלא חלה כלל, כי אם אכן החסרון הוא קיים, יתכן לומר שהוא חסרון מוחלט, וממילא יתכן שהוא רק בביצוע הדברים למעשה. ואילו רש"י וסיעתו ממאנים בכך, ולדעתם המניעה הזו לא תפשע לסיבת החלתה לחלוטין, אלא בעירובה[15].
ב. הגמ' בתמורה ל' מדברת על שותפין שחלקו ביניהם י"ט כבשים וכלב, שא' נטל י' וא' נטל תשעה וכלב, דכל העשרה הוו מחיר כלב, והקשו ניפוק חדא להדי כלבא והנך כולהו לישתרו. וביארו שם תוס' דהוא מצד ברירה. ונדון לרגע, דלכאו' סיבת החלוקה בשותפין טעונה בירור. האם מעצם קיום הבניין נצרך פירוקו, או שמא החלוקה היא סיבת הבעלות בשלמותה. ונדון לצד הפשוט ששותפות ופירוקה הם ב' שלבים, וא"כ כאשר יש י"ט כבשים וכלב, לא אמרינן שכבש בעד כלב, משום שהוא מהווה סתירה לשותפות, אלא זה ברור שסיבת השותפות היא כללית, וסיבת התקינות היא הדורשת את החלוקה, והיות הכלב בצד אחד הוא מקומו המחויב [ולא היכן שהוא אמור להיות]. וממילא שליפתו של הכבש אחד מהווה אמנם החלטה שרירותית אך מחויבת לבירור ההחלפה.
אך לחלוקים על סברא זו נצטרך להגיע להגבלתו של הרמ"ר כפי שהבאנו למעלה, שכל התערבות באיסור היא מונעת ברירה, אך התערבות בהיתר, הווי אומר שסיבת המניעה היא מן המציאות, כמו במקרה דנן, הרי שבזה יודו כולם שהתקינות מחייבת את סיבתה, אך אין לערב איסור בהיתר ולהגיע למצב בו האדם מעורב מסיבות התערובת.
ג. בפסחים דף פח ע"ב האומר לעבדו צא ושחוט עלי את הפסח שחט גדי יאכל שחט טלה יאכל שחט גדי וטלה יאכל מן הראשון. ומדוע? לכאו' משום שיש ברירה[16]. ובביאור העניין לכאו' יקשה, דלא מצאנו יצירה או החלת דין בכה"ג ומדוע נאמר בזה ברירה. אלא חזינן שהברירה במהותה נועדה ליצור את סיבת הצורך בעולם מתוקן הגם שאין סיבה מנגדת, דלעולם לא נוכל לומר שצד אחד דורש את קיומו, ללא הצד של תקינות שפושט צדדים. דאם נכפור בעיקרון הגג של צורך בעולם מתוקן וכלים לכך, מדוע בכל ספק במציאות יש צד שגובר על האחר.
♦
ג. הגבלות ברירה
הגבלת "מתנה בפירוש" והמסתעף
אחת ההגבלות שהזכרנו למעלה, היא הגבלה המובאת מדברי התוס' על כך שברירה היא רק היכא שמתנה בפירוש. ובטעמה של הגבלה, הנה ברור שלא קיימת אפשרות שברירה פועלת את כוחה ללא שנאמר שיש לה משמעות בעצם היכולת העתידית לברר. דהרי זה כוחה, שהעתיד משפיע על העבר. ומשכך, כאשר האדם עומד בנקודה בה הוא רוצה להוכיח את העבר באופן שבעבר לא היה נתין לקיים את העתיד הרי הוא חסר כל משמעות.וכעת נוכל להבין נקודה מעניינת. הוכחנו רבות על כך שלדעת רש"י הברירה לעולם אינה מסלקת את הנעשה, ההיפך היא מכירה ביכולתו לפעול, אלא שהעירוב הוא אשר מונע מכך להתבצע למעשה. כלומר, הביצוע בפועל. ועל כן בשני לוגין שאני עתיד להפריש נקט רש"י שהתרומה חלה אלא שלא ניתן להצביע עליה.
אלא שרש"י בדף מ"ז גבי ישראל וגוי שקנו שדה בשותפות, דעת רבי שטבל וחולין מעורבין זה בזה, ובגמ' שם מבואר דהוא ס"ל דאין ברירה, וממילא אין באפשרותנו לדעת מהו הטבל ומהו החולין, אלא שרש"י שם מסייג זאת כך: אבל כי מעשר מיניה וביה מעשר שלם נמצא מעשר מן החיוב שבו על החיוב שבו ומן הפטור שבו על הפטור שבו. ואנו עומדים ותמהים, מדוע לרש"י יש אפשרות לעשר, הרי בכל גרגר חטה קיים טבל וחולין.
ומוכרחים אנו לומר את אשר נתבאר בהגבלה, שברירה של שני לוגין היא ברירה של תערובת שבכל שני לוגין אשר בחבית, וממילא עומדת הברירה שמגלה את העתיד כבר כעת. אך בישראל וגוי, לעולם לא עמדו השותפין באופציה של ברירה עתידית על כל חלק וחלק, בייחוד לדעת רש"י, שכולו לזה וכולו לזה. וממילא שם גם רש"י מודה שצורת התערובת היא מוחלטת בעצמותה, וברירתה צריכה כח שונה.
באחת הדוגמאות של ברירה הגמ' מדברת על בועל ע"מ שירצה אביו. ביאר שם רש"י וז"ל: וכי רצה מיהא מקודשת ואף על גב דמשעת בעילה ספק רוצה ספק אינו רוצה אמרינן הוברר דמשעת בעילה הוו קידושין. ויש להבין מדוע רש"י ביאר את המקרה שבו רצה האב ומקודשת, הלא זה דבר פשוט. והוכחת הגמ' לכאו' היא מכך שבסירוב האב הוא משנה את העשייה שנעשתה. אלא זאת הנקודה הבעייתית, דהרי רש"י ברצונו לחדד שההיפך ראיית הגמ' אינה כן, אלא דווקא ממקרה בו רצה האב, וממילא הברירה אינה מתרחשת כעת, אלא לעולם סמכנו על כך שזה עומד להתברר, ובזה דווקא אמר ר"ש דאין ברירה.
אלא שהא גופא, לכאו' למה שלא תהא ספק מקודשת כרש"י לשיטתו. אולם גם בזה נאמר את החילוק הנ"ל, שבשני לוגין הספק הוא על הפרטים, ואילו כאן הספק הוא על מהות, האם בכלל קרה המקרה שעליו אנו דנים, ומזה נוכל להבין את המאורע.
תוס' הקשו דלרש"י יקשה מה שהגמ' הקשתה, דאי קניין פירות לאו כקנין הגוף והאחין שחלקו לקוחות הן, לעולם לא מצינו ביכורים אלא חד בר חד ליהושע בן נון. והקשו תוס' דלרש"י הרי חל במקצת, ובזה לפחות שיתחייב ביכורים. אולם לפי הנאמר עד כה, יש לחדד שמבואר שחולין וטבל מעורבין. הרי מכוחו של עירוב נוצרה מציאות מחודשת של גרגר חיטה המורכב מחולין וטבל, ולכן יעשר מינה וביה. אשר על כן, באחין שחלקו לקוחות הן פירוש הדבר הוא שהם מחלצים את חלקם מבעלות מורכבת. לכן חזרתו ביובל היא ודאית, כי הוא לקוח. מאידך ההרכבה הזו יוצרת מצב שגם להביא ביכורים אינו חייב בצורה ודאית.
הגבלת שני מינים
הגמ' בקידושין י"ז דנה אי ירושה דאורייתא או לא: גר וגוי שירשו את אביהם גוי, גר יכול לומר לגוי טול אתה עבודה זרה ואני מעות, טול אתה יין נסך ואני פירות, משבאו לרשות גר אסור; ואי סלקא דעתך דאורייתא, כי לא באו לרשותו נמי כי שקיל חילופי עבודה זרה הוא דקא שקיל. ובתוס' שם כבר הקשו, דלמה חשיב חליפי, הלא סמכינן אברירה, וממילא מתברר מה חלקו של כל אחד ואין זה חליפין, ועיי"ש תירוצם.אלא דהרשב"א שהקשה כן והביא סימוכין לדבריו דמצינו דין זהה, תירץ בחילוק טעון ביאור. ולדבריו מה דאמרינן ברירה הוא דווקא במין אחד, אבל כאשר הדיון נע בין שני מינים, לא סמכינן אברירה. אלא דיש להבין, ממנ"פ אי ברירה היא צורה להתייחסות לדברים, מדוע שלא נאמר כן גם בב' מינים.
והרשב"א הוכיח את דבריו ממשנה בדמאי, שם מבואר שבחלוקת יורשים ניתן לחלוק באותו מין ול"ח חליפין, אבל כאשר הוא בב' מינים זה אינו.
והרשב"א הקשה על דבריו מגמ' תמורה דף ל' שכבר הבאנו לעיל, בשותפים שחלקו י"ט כבשים וכלב, עשרה כבשים כנגד ט' וכלב, ובגמ' הקשו מדין ברירה, נשלוף אחד מהם ונתיר את הכל מעננת המחיר כלב, הנה לך דיש ברירה בב' מינים.
ועל עצם הדברים יש לדון מה הברירה - אם היא ברירה בין הכבשים, אז מהי תמורת הכלב[17], או דילמא הברירה היא על החלוקה גופא מה נחלק בעקבות מה. והדברים משליכים על כל עניין ברירה.
ועוד יש לברר, דהתם במחיר כלב לא דנים ברירה, דאם היה דין ברירה היה צריך להיות שכולם מותרים, גם אותו שמברר שהוא כנגד הכלב, דכיון דיש ברירה אמרינן שזהו חלקו המגיעו ואינו מחיר כלב כלל. וכיון דקאמר דאותו שכנגד הכלב אסור, הרי מוכח דאין ברירה. כך הקשה הרש"ש.
אלא שהא גופא מצריך אותנו להבין את הגמ' הנ"ל, על איזו ברירה מדובר שם. דקושיית הרש"ש במקומה איתא, אא"כ נאמר כמו שהעלינו, שהברירה אינה על החלוקה אלא התמורה, דאז יקשה מה הקשה הרשב"א, הרי אין אלו ב' מינים.
וברצוני להציע בזה נקודת מבט על ממון משותף, וממנו לצאת לדרך לעניין ברירה בכלל, ואי"ה גם לברר את עניין ברירה במחיר כלב. ומשם נגיע לשורש ההגבלה של ברירה בב' מינים.
הנה ברור שמושג בעלות הוא בלעדיות האדם על חפצו, וכאשר יש פגיעה בבעלות נתרבו ונתחדשו בתורה הל' גניבה והיזק והמסתעף. ואדגיש שאפ' שומר יש לו פן של פגיעה בבעלות, כדמבואר דהוא מריבוי אבות הנזיקין. מ"מ כאשר יוצרים בעלות ציבורית, הרי שכל אחד הוא פוגע בבעלות חבירו, אלא שכאשר הסכימו ביניהם הם יצרו את המושג שותפות, הלא היא בעלות ציבורית. אלא שמבלי להיכנס לתורף הדברים, עלינו לברר בעצמינו שהבעלות היא מוחלטת לכל אחד מהם, אלא שיש כותרת לזו הבעלות, מעין "בעלות גג", שהיא יוצרת את האיזון וההכרה שהשכנים הללו גם ממוזגים קמעא. ויש צורך להכפיף את הבלעדיות לציבוריות.
כאשר נחלקת השותפות נוצרת בעיה אמיתית, שכל אחד הוא בעלים מוחלט, ואילו הפירוק מתייחס לכותרת, ומה נענה אנן.
אלא מוכרחים אנו להגיע לדין ברירה, ובכך סיבת התקינות הלא היא סיבה עילאית שכל סיבה אחרת אינה משתווה אליה, היא אשר פותרת את סיבת הגורם, וממילא יש חלוקה.
אדגיש שלעולם לא נצרכת דעת השותפין לצורה אמיתית של הקיום ושל החלוקה, משום שעצם חיבורם טעון פירוד. וממילא כאשר נחלקת שותפות או ירושה, היא העמדת הסיבות התקינות לצד סיבות הגורמות אם זה בעלותם ואם המשכיותם. משום שכפי המתקבל, שותפות היא מערכת שאינה כשירה, וממילא הסיבה לשמירה על עולם מתוקן אמורה לפסולו.
כאשר חלקו השותפין את הכבשים והכלב, הרי שנוצר בירור בכך שיש חלוקה כלשהיא שמבססת את הפירוק לעצמו. אלא שבזה נשאלת שאלה חדשה, והיא - מה כנגד מה. ומששאלת הבירור עומדת, אין מקום לברר והכל נאסר, אלא שבגמ' הקשו דילמא נצטרך לבירור להתרת תשעת הכבשים.
והצעת הגמ' היא שנשלוף אחד, והגם שאין לו משמעות אמיתית אבל זו צורת התקינות. על כך השיבה הגמ' שכיון שהם אינם שווים, הרי שסיבת התקינות אינה הוגנת בכה"ג.
מעתה לפי"ז נבין את קושיית הרשב"א, דלדעתו קושיית הגמ' היא שכיון שנסמוך אברירה, ממילא נתערב בחלוקה, וכביכול נסמן קווים בעת החלוקה, כמו שראינו שניתן לעשות ברירה בשני מינים.
אלא שאם נבוא ונטען לאידך גיסא, הרי שהברירה תברור את המצב העכשווי בעקבות האיסור המתחדש, וממילא היא תעמיד מחדש את הכלב כנגד הכבש. וכך הבינו תוס', ועל כך הקשו דנאמר כן בכל תערובת, והבן.
וכעת נוכל לשוב ולברר סברת הרשב"א שאין ברירה בשני מינים. זאת, משום שלדעת הרשב"א כל היכולת לברור אינה אלא הגדרת המצב שלפנינו. וא"כ כאשר יש שני מינים שונים, שאחד משליך על האחד, לא ניתן לברירה להתערב בשני דיונים. ובהם באמת נשאר במצב שאין לנו בירור, ונוצרה מציאות מעורבת, משום שברירה היא פעולת עזרה בעצם הדיון, וכאשר יש שני מינים הרי אלו שני דיונים שונים
הגבלה בחוסר ידיעה
הנה בתוס' שם ביארו הגבלה בברירה, והגרא"ו ביארה באופן מסוים שמבסס הגבלה נוספת בברירה. וכך כתב בקובץ שיעורים (ח"ב סי' ל"ד אות ה'): ביאור דבריהם, דהיכא שהמציאות מצד עצמה מבוררת, ורק אצלנו הוא ספק מפני חסרון ידיעתנו, לא שייך לסמוך אברירה לומר שלקח האיסור כי שמא איתרמי ליה ההיתר בידו והאיסור נשאר בתערובות. אבל התם גבי מחיר כלב, המציאות בעצמה אינה מבוררת, שגם אליהו אינו יכול לומר שטלה פלוני הוא מחיר הכלב, כי מאיזה טעם יהיה טלה זה נגד הכלב יותר מטלה אחר הדומה לו, ובזה סמכינן אבררה. וכן באחין שחלקו דלמ"ד יש ברירה, יורשין הן, ואמרינן דכל אחד נטל את שלו, והוה ג"כ מה"ט, דאין שום טעם לומר ששדה זו שייכה לראובן יותר מלשמעון, ובכה"ג סמכינן אברירה.וממשיך שם ר' אלחנן לדון גבי בהמה שנשחטה וכעת באים לשחוט אחרת ושמא היא בתה, וחיישינן לאותו ואת בנו. ורעק"א בהגהות לשו"ע חילק אם נתערבה קודם או לא, כעין חילוק התוס', ותמה עליו ר' אלחנן, וז"ל: נראה שרבינו הגאון זצ"ל לא כיון יפה בזה דהכא בין נשחטה ואח"כ נתערבה בין נתערבה ואח"כ נשחטה המציאות מבוררת איזו היא האסורה. ורק אצלינו הוא חסרון ידיעה איזו היא ובכה"ג א"א לסמוך אברירה שהרי אפשר שנזדמן לידו המותרת והאיסור נשאר בתערובות.
והנה המג"א בסי' ת"ל הביא בשם המהרש"ל, דנכון שכל אחד יאכל מעט מהמצות קודם הפסח, דלמא נתערב קצת חמץ, ויתלה במה שיאכל דאיסורא אכיל, וקודם הפסח הא שרי. ובזרע אברהם[18] סי' כד אות ה' כתב לבאר את דברי המהרש"ל הללו מדין ברירה, כדברי התוס' בתמורה. וקושיית ר' אלחנן קיימת גם לגבי הא.
ונראה דפליגי האחרונים בביאור הגבלת תוס'. דיש לדון אם כוחה של ברירה הוא לסדר את המעורב, הרי שאין מקום לחלק בין נולד באיסור ללא נולד באיסור. על כן תלה ר' אלחנן את חילוק תוס' בברירה מציאותית לבין ברירה בחוסר ידיעה. ומאידך ניתן לומר שסברת תוס' אינה בבירור, אלא שכאשר תערובת נוצרת באיסור, אין אפשרות להתירה, משום שחפצא דאיסורא הוא מתהלך בכל התערובת כדנתבאר.
♦
ד. מעניין ההגבלות
ומעניין ההגבלות.ראשית, הגבלה נוספת שמצינו בברירה, החילוק בין תנאי לברירה. הרי רש"י הביא ג' תנאים, וז"ל: ואין זה כשאר תנאים שאדם מתנה בגט שבידו לקיימם[19] ודעתו לקיימם כשמתנה עליהם ולכשנתקיים התנאי הוי גט למפרע דהתם לאו טעמא משום ברירה הוא אבל הכא דאין בידו ובשעת התנאי הוא ספק והתנאי מתקיים מאליו אי לאו משום ברירה לא הוי גט מחיים.
אבל בדברי הרמב"ן מצאנו אבחנה נוספת, ויתכן שהיא שונה מדברי רש"י הללו. וכך הביאו הר"ן, וז"ל: והרמב"ן ז"ל תירץ דפלוגתא דברירה היא דוקא במתנה על ב' דברים כגון האומר לאיזו שתצא בפתח תחלה שהוא מתנה על זו ועל זו וכן האומר ב' לוגין שאני עתיד להפריש הרי הן תרומה שהוא מתנה על כל שני לוגין שבחבית וכן אם בא חכם למזרח ערובי למזרח למערב ערובי למערב. אבל במתנה על דבר א' בלבד כגון האומר כתוב גט לפלונית אשתי אם תצא בפתח תחלה וכן האומר אם בא חכם למזרח יהא ערובי ערוב ואם לאו יהא בטל אפילו למאן דלית ליה ברירה מהני.
הרי לנו דברים מבוררים שכאשר יש סתירת דברים ניתן לומר ברירה, אך אם הדבר הוא מצד עצמו בעייתי, לא ניתן לפתור ע"י ברירה. ומלבד היופי שיש בביאור זה, הרי מעלה נפלאה היא ליסוד הנתבאר בברירה, ואכמ"ל.
וכעי"ז מצינו בר"ן ברמה פחות חדה, והוא גבי מעמד שלשתן דאמרינן משתעבדנא לך ולכל מאן דאתא מחמתך, לא שייך ברירה[20], דברירה לא שייך אלא היכי דאי דהאי לאו דהאי, אבל הכא יכול להשתעבד לכל העולם בזה אחר זה.
ברירה בהפקר
ב. לכאו' מצינו מקרה בו לא נוכל לקיים את דברי הר"ן שהפגם של ברירה הוא דאין ראוי שתחול חלות על דבר המסופק, אשר מזה הסיקו האחרונים שברירה היא עניין של ראיית פני עתיד וכדו'.המשנה בביצה ל"ט בור של יחיד - כרגלי היחיד, ושל אנשי אותה העיר - כרגלי אנשי אותה העיר, ושל עולי בבל - כרגלי הממלא. והנה הקשה רש"י לכאו' הוה ליה למימר הרי הן כרגלי כל אדם, ואמאי קתני כרגלי הממלא. ותירץ קסבר: יש ברירה להחמיר, ואמרינן: הוברר דמאתמול נמי הוברר דלהאי גברא חזו, וברשותיה קיימי. אמנם ראיתי מביאים בשם הריטב"א דפליג וז"ל: דהא דממלא מים בבור של הפקר הרי הם כרגלי הממלא. היינו בעודם ברשותו, אבל כשנתנם לאחר הרי הם כרגלי אותו אחר. דלא אמרינן ברירה בחפצי הפקר.
ולכאו' צ"ל דמחלוקתם אינה בגדר הפקר האם הוא היעדר בעלות או חלות מסוימת, אלא שחלקו על גדרה של ברירה. וממילא נוכחים אנו לפנינו שברירה מהותה הוא לפתור בעיתיות. אלא שאת דעת הריטב"א ניתן לבארה שכיון שהפקר הוא מצב בעייתי מטבעו, דחפץ מיועד לבעליו ובזה אינו מתקיים, ועל כן אין זו בעיתיות מספקת ליצור בה פתרון של ברירה.
ובזה נשוב לדינא דאחין שחלקו, שכיון ששם הבעייתיות היא בעצמותה של בעלות, מצאנו בראשונים דגם מי דסבר בעלמא לברירה, באחין שחלקו הוא ישלול ברירה.
ג. רס"ג באמונות ודעות שולל את האפשרות להאמין בשניות, כלומר אלהי אור ואלהי חושך, משום שהם אינם סותרים. אלא אומר רס"ג הם אחד, הואיל והחושך לא סותר את האור, אלא הוא בא בעקבות האור, והראיה שאת החושך שייך להאיר, ואם הוא מהווה סתירה במה מסלקים סתירה זו.
ביאור הדברים הוא שברירה קיימת רק בהיותה מיישבת סתירות, אך דבר שהוא קיים ולא קיים אינו בפרשת ברירה, כמו שכתב הרמב"ן.
אין אפשרות להחיל מספק באמת, ברירה לא דנה במקרה פגום. היא לעולם בא לפשר בין צדדים, למה? על זה ענינו כבר שהיא פעולת כנציגת התקינות והצורך בעולם מתוקן.
מעתה נבין גם את הלקונה הקיימת בהפקר, שהוא לא בהכרח דן בדבר הסותר, אלא א"כ נאמר שהפקר היא רשות בפני עצמה ואז היא סותרת בעלות, כמו כל סתירה בין שתי רשויות.
הנה הרשב"א פוסק שבמוכר אחד מן שדותיו נותן לו איזה שרוצה, ולכאו' הא תליא בברירה. אמנם יש לומר לפי"ז דכיון שברירה נועדה ליישב סתירות, אין מקום לדון בה כלפי מכר שוודאי חל, רק יש צורך טכני שבמקרה זה הוא גם משמעותי, כי הוא ברצונו יוצר את ההחלטה.
וממילא ניתן ליישב את עירוב הקצוה"ח בסי' ס"א והשאג"א בסי' צג, מהלקונה של דשלב"ל לחסרון של דבר שאינו מבורר, דהא לא דמיא משום שברירה תפקידה הוא לחלץ בבחירה של צד אחד מבין שנים, אבל דשלב"ל הרי הוא היעדר ומה שייך לדונו במערכת הצדדים.
ואחר שחידדנו הבנה עמוקה זו, נוכל להבין שהנה כמו שנתבאר, בעלות מאוחדת היא סתירה מתקיימת, אבל רק שהיא מתקיימת, אם היא מהווה כותרת היא יכולה לשכון בשלווה. ועל כן ברירה לא תפעל בעניינים תאורטיים. ולכן בכל התחייבות כמעמד שלשתן או התחייבות של שאול לדוד בחיוב כללי, לא שייכת אליהם הצורה של ברירה, משום שאלו עניינים של בכח ואילו ברירה היא מיישבת סתירות בפועל.
כי זה מחבר בין היסוד שנתבאר שסיבת התקינות עומדת מצד עצמה להביא את החלוקה בין שני צדדים סותרים, ולא בין דבר להיעדרו.
ומן ההגבלה להגבלה
הקצוה"ח בסימן ס"א דן בהקשר בין קניין של דשלב"ל לבין ברירה, ולדבריו שם, מאן דסבר דניתן להקנות דשלב"ל, הרי שאין מקום לדיון ברירה. ובזה יישב את קושיית התוס' מר"מ, דכיון דסבר שניתן להקנות דשלב"ל, ממילא אין לדעתו חסרון בברירה.
האמת תורה לנו, שלדברי הקצוה"ח החסרון בברירה היא העננה השוררת על החלות, כי זו חלות לא מבוררת, ולא כפי שנתבאר עד כה.
ברירה בהתחייבות
ד. בקצוה"ח הנ"ל וכן בכמה מן האחרונים דנו על קנין ממעמד שלשתן, דלמ"ד אין ברירה, לא שייך לקיים תוכנו, משום דלא שייך בו כל דאתי מחמתך, דאינו מבורר מי הוא הבא מחמתו. וכן הדין שפסק שו"ע חו"מ ס"א ד' על שטר שכתוב בו כל המוצאו יכול לגבות, דלא אמרינן ברירה. והדין מבוסס כבר מפסוקים, כפי שהאריך ברא"ש.מצינו בשאול על מעשה דגלית הפלשתי ששעבד עצמו ונכסיו ליתן עושר גדול למי שיכה הפלשתי ובא דוד והכהו ונתחייב שאול לדוד באותו ממון, דבפרק ב' דסנהדרין (יט:) קאמר שקדש דוד את בת שאול באותו ממון, אלא דסבירא ליה לשאול דאע"פ שנתחייב לדוד באותו ממון אינה מקודשת דהמקדש במלוה אינה מקודשת. הרי ראיה ברורה שאדם יכול לשעבד נכסיו אף למי שאינו מכיר ויודע בשעת השעבוד מי הוא. וכ"ש בנדון זה שהכיר את המלוה ושעבד עצמו ונכסיו לכל מוציא שטר זה דהוי שטר מעליא. [שו"ת הרא"ש כלל סח סימן ט]
ומעתה יש לנו להתמודד עם פסוק שמאפשר את חוסר הברירה, ומה יענה מ"ד אין ברירה.
ומהתקפה להתקפה. הגמ' ב"ב קמ"א ב': המבשרני במה נפטר רחמה של אשתי, אם זכר יטול מנה וכו', והא אין ברירה למי יבשר?
אין לנו אלא להכריח כפי שדנו לאורך המאמר ולומר, ברירה אינה כלפי מציאות ערטילאית, ברירה אינה מציל בים המבוכה. ברירה היא כלי במערכת צדדים, אשר ניתן להכריע כאחד מן הצדדים באופן שיש סתירה בין הצדדים.
אגזים ואומר שהאחין שחלקו הוא מקרה סותר ברמה הגבוהה, שבו לכל אחד יש חלק וסיבה בכל הירושה. עד שאם לא נאמר כן בשותפין, לעולם לא תהא ברירה פתרון לחלוקתם. וביותר, שכל המבנה של שותף הוא סיבה ממונית ואילו יורש הוא באמת בעלים על חלק, והבן.
אלא שעומק ע"ג עומק טמון בזה. והוא, שסתירה בבעלות היא סתירה לקיימות אבל לא לתוכן, דהיינו תוכן בעלות של שימוש וכדו' שייך לכמה אנשים, כמו שמצינו בשעבוד, אבל להעמיד את הקיום אחד מול השני לא שייך, ותוכן של שימוש תמיד ניתן להתגמש
ומעתה נבין ביתר את עניין הברירה. משום שכל עוד שיש דיון על קיימות, הרי שכאשר יש סתירה בא כוחה של הברירה ומברר, כי הוא מעמיד את התוכן להתממש מסיבה חיצונית. אשר ע"כ ברירה נאמרה בעירובין או בגו"ק שהם חלויות, כי הם מהווים סיבוך בקיומם למול תוכנם. אך כאשר הדבר הוא רק דיון על תוכנו אין לברירה היכן להתמצע.
כלומר, מעמד שלשתן, והמקרה של שאול ודוד, והמבשרני במה יפטר רחמה, אין דיון על קיימות אלא התחייבות, הלא התחייבות היא תוכן גרידא, ומשכך אין מקום לברירה להתערב בתכנים.
ברירה בשליחות
ה. הקצוה"ח שם הביא כמה ראיות שאין דין ברירה במקום שליחות. א. גיטין י"ח גבי עשרה שצווה להם לכתוב גט, דשנים משום עדים והשאר משום תנאי. ב. כל השומע יכתוב גט לאשתי. ג. ס"ז ע"ב אמר לעשרה כתבו גט לאשתי אחד כותב ע"י כולם, וזה לא תלוי במחלוקת אי יש ברירה אי לאו.ובפשטות הייתי אומר, ששליחות היא לעולם על פעולה שלימה. כלומר, אין מקום לשלוח שליח ליצור דברים, אלא להעביר דברים. וגם שליחות כח היא העברה מושלמת של הכח. וממילא מובן היטב מדוע גם למ"ד אין ברירה חייבים להכריח בזה את הברירה, דאחרת אין משמעות לשליחות. אלא שגם זה צ"ב.
אלא צ"ל, כמו שנתבאר לעיל, וביתר שאת, שכל עוד שהאדם מחייב את עצמו בדבר שאינו מחויב לא אמרינן ברירה. ונבאר, שכיון שברירה מתקיימת היכא דצריך חיתוך דין, ובכל המקרים בהם מצאנו ברירה הרי שאין מקום למחצה שליש ורביע, אלא צריך העמדת דין באופן ראוי וברור. אך כאשר אדם מחייב עצמו, ממילא אין הכרח להעמדת דין ברור, וכמו שוויא אנפשיה, דאם אדם מחליט על עצמו דין, אין סיבה להתערב ולחדש בו דינים והעמדות, וממילא אין מקום לדין ברירה.
איגלאי מילתא למפרע או ברירה
ו. יבמות דף לה ע"ב: רבי יוחנן אמר: אינה צריכה חליצה מן האחין, ר"ל אמר: צריכה חליצה מן האחין. ר' יוחנן אמר א"צ חליצה מן האחין, חליצת מעוברת שמה חליצה, וביאת מעוברת שמה ביאה; ור"ל אמר צריכה חליצה מן האחין, חליצת מעוברת לא שמה חליצה, וביאת מעוברת לא שמה ביאה. במאי קמפלגי? איבעית אימא: קרא, ואיבעית אימא: סברא. איבעית אימא סברא, רבי יוחנן סבר: אם יבא אליהו ויאמר דהא דאיעברא מפולי מפלה, מי לאו בת חליצה ויבום היא? השתא נמי תגלי מילתא למפרע; ור"ל אמר: תגלי מילתא למפרע לא אמרינן.ועלתה השאלה מדוע לא נאמר שפליגי בברירה[21]. והנראה, שיש לחלק בין ברירה לאיגלאי מילתא למפרע, שברירה היא בדבר שגם אליהו לא יכול לפתור, הרי היא בעיה מציאותית, ואילו איגלאי מילתא היא הגבלה זמנית, שכלית, שאליהו יכול לעזור.
ברירה בסבת העניין
ז. ביצה דף י ע"א: המת בבית ולו פתחים הרבה - כולן טמאים, נפתח אחד מהן - הוא טמא וכולן טהורין. חשב להוציאו באחד מהן, או בחלון שיש בו ארבעה על ארבעה - מצלת על כל הפתחים כולן. בית שמאי אומרים: והוא שחשב להוציאו עד שלא ימות המת, ובית הלל אומרים: אף משימות המת. - הא אתמר עלה, אמר רבה: לטהר את הפתחים מכאן ולהבא. וכן אמר רבי אושעיא: לטהר את הפתחים מכאן ולהבא. מכאן ולהבא - אין, למפרע - לא.וכל זאת הוא דווקא למ"ד אין ברירה. והנה לכאו' המקום בו הכי מצופה שתהיה ברירה הוא בהאי דינא של סוף טומאה לצאת, כמו שפירש"י, שהוא נושא תוכני נטו ולא משתייך למציאות.
אלא שכאשר נעיין נבחין, יש בדינא דסוף טומאה לצאת אמנם רעיון של עתיד, והרעיון הוא מחייב, משום שהטומאה עדיין לא יוצאת. אבל הא גופא לכשתצא הטומאה, הרי הדיון יהיה מציאותי לחלוטין. ומבלי להיכנס להגדרה האם טומאה היא מציאות או דין, אלא הכוונה כלפי המהות, , הרי שעל זה ודאי הטומאה תהא מציאותית, ונאחזת, ומשכך יובן דל"ש ברירה בכה"ג.
♦
ה. תנאי וברירה
הנה כאשר באים לדון על תנאי וברירה ראוי להזכיר שישנו מקרה בו הגמ' דנה כראיה לברירה ובפשטות עניינו הוא תנאי. הגמ' בגיטין כ"ה: הריני בועליך על מנת שירצה אבא, אף על פי שלא רצה האב - מקודשת; ר' שמעון בן יהודה אומר משום רבי שמעון: רצה האב – מקודשת. ולכאו' הרי ראינו שאין תנאי בברירה. ועוד, דהרמב"ם פסק דאין ברירה, ואילו בגוונא דהריני בועלך ע"מ שירצה אבא, כתב הרמב"ם דמקודשת. והנה שמעתי בשם הגאון מטבריג זצ"ל לבאר את העניין באופן נפלא ומעורר עניין: הקידושין הם הביאה, זהו לא קניין גרידא, אלא זו התחלת אישות [אולי זו המשמעות של קניין חזקה, שהוא התחלת בעלות]. הקניין של ביאה הוא קניין טבעי, אין פעולה מביאה לתוצאה, אלא יש קיום תוכן הקניין בעצם. הרי מימוש הרעיון הוא מטרתו. וכאשר אדם מבצע את הקניין בהתחלת אישות, הוא מעלה מעבר לכל קניין.מעתה נבוא לבאר את עניין התנאי בברירה. דלעולם תנאי ל"ש בברירה, כי הוא דן על המעשה האם הוא מתקיים או לא, אבל רצונו של המחיל ברור, שהוא מעשה עם מדד של רצון ותנאי כלשהוא, דבאמת ל"ש תנאי בברירה, משום דהאדם חפץ בעשיה זו. אבל במקרה של הריני בועלך, הרי ביאה כדנתבאר היא נעשית וקיימת, וממילא שייך בה תנאי באופן שהוא פשוט מתעלם מן המעשה ולזה נצרכת ברירה
ומעתה צ"ל שהא גופא לדעת הרמב"ם הקניין של ביאה הוא קניין קנייני ולא טבעי, וא"ש.
ונעלה בזה עוד קומה. אמנם הרמב"ן חילק בין ע"מ שירצה אבא לבין ע"מ שלא ימחה אבא, והנה הרצון שהתקיים בתוכן הקידושין נתפצל בהאי גוונא, והלך לליבו של אב. הרי שהתנאי אינו תליה בדבר צדדי, אלא התנאי הוא חלק מרצון המקדש. וממילא בע"מ שלא ימחה אבא, הרי זו לא שלילת רצון עצמי, אלא הוספת מדד, ובזה ודאי שלא נזדקק לברירה.
מהלך נוסף אפשר לומר בזה, והוא ביאור נפלא. לעיל הבאנו חילוקים ושמונה הגבלות בפתרון המוכרח של ברירה. וכעת נבוא לעמוד על חילוק אשר מקורו ויסודו הוא בדברי הרב עמיאל זצ"ל, אשר שזר הוא את יסודו מעל כמה הררים התלויים בשערה, ונבארם כהגבלה נוספת בברירה בס"ד.
האם האדם נאמן על עצמו, זו שאלת קונפליקט. משום שכלפי הממון אנו אומרים שהודאתו כמאה עדים, ואילו כלפי איסור[22] הא אמרינן אין אדם משים עצמו רשע[23].
וביאר הגאון הנ"ל, שיש הבדל בין היכא שהוא בעל דין להיכן שהוא בעל הפעולה. ונבאר. בעבריינות של איסורי תורה, הרי אין קשר בין האדם לדין.ה אבל יש מקומות בהם האדם הוא בעל דין, כמו בממונות, משום שכל ההגדרה הממונית היא ליצור לאדם אפשרויות החלטה. וה"ה בכל חלות שביצירת האדם הוא כביכול בעל דין, משום שהוא קובע את תחומי הדין.
ואכן בקידושין מצינו דיון מעין זה[24], ונראה ברור שדיני ממונות האדם פועל בכל שלב, הן בקנייה והן במכירה, אם בגניבה ואם הפגיעה בבעלות, אלא שתורה מאשרת את פעולותיו. אבל הוא בעל הדין. משא"כ גו"ק, הרי שאין משמעות איסורית ללא יצירת הדין ע"י התורה[25].
כעת נשוב לברירה. ברירה יכולה לחול כאשר האדם הוא בעל המעשה ולא כאשר המחיל הוא בעל דין. דהיינו כל הגמ' והמקרים שמנינו לעיל, עוסקים באדם חסר יצירה, אלא בעל פעולה, והיצירה הן בעירוב והן בכל חלות היא נפילה של הדין התורני, כי אין אפשרות לקיום דין התורה שאין למחיל עסק בו. ממילא המצב הוא מורכב, על כן תפקידה של תורה בהחלת הדין להביא את סיבת התקינות שתברר ותייצב את החלת הדין.
אך בכל חיוב ממוני, האדם הוא המחיל דין, לא נאמר בו הגבלות כמו חצי שדה, בשונה מאשה שלא ניתן לקנות חצי ממנה. ממון הוא המרחב ההחלטות הקיים באופן מורחב ביותר, וא"כ יתכן שהאדם ייצר דבר שאינו מבורר.
ובזה מיושבת שיטת הרשב"א, שבמוכר לו אחת מבין שדותיו חל הקניין, ותמהו עלמא, והיאך נפרנס מ"ד אין ברירה. אך ממון הוא התחייבות שלא נזקקת לדיון ופתרון ברירה.
ומה נענה באחין שחלקו, הלא הדיון הוא נטו ממוני. אלא צ"ל שירושה אין בה כי אם דין התורה של החלת הירושה כהמשכת ממון האב. וכל זאת מבלי להגדיר היטב את עניין הירושה, שאין כאן מקומו.
אלא ששותפין יוכיח, דודאי יש שם רק ליבה ממונית. ונראה ששותפין, כיון שהכל הוא הכרה של התורה בהסכם המוסכם ביניהם, הרי שכמו בכל ממון, עליה להזדקק לפתרונות מעשיים לביצוע ומימוש הבעלות, כמו שקבעה תורה דיני גזל והשבת אבדה. ומעתה על התורה לקבוע דין היאך יסתדרו השותפין בהסכמתם, ה"זה הולך בתוך שלו" נועד להתקיים, והברירה נצרכת לדין התורה ולא לדין הממון שבו.
ומעתה נוכל לבאר את השמעתתא דהריני בועלך. דהנה כל תנאי הוא קביעת האדם למעשה הגבלה, ובכך יוצר האדם את התנאי להיותו בעל דין על המעשה, וממילא ננטשת הברירה בכל תנאי.
וא"כ בבעילה, שהיא דין התורה והוא רק בעל הפעולה, הרי שהוא הגביל את התורה, אבל התורה לא מחויבת להגבלתו, הגם שהוא יצר מדד לפעולתו. ובכל זאת נברר לעצמנו שכאשר יש הכרה תורנית בחתירתו נגדה, כעת לא רצון האב הוא המחיל אלא רצון המקדש. הלא הוא יצר לעצמו את יכולת ההחלטה דינית, בזה הברירה יכולה להתמצע ולממש את רעיונה.
♦ ♦ ♦