ר"מ בישיבת ההסדר היכל אליהו, כוכב יעקב
מראשי מערך בתי הדין לממונות 'לכתחילה'
תשובה על גניבת מתכת ממפעל שעברה עיבוד
שאלה
שלום וברכה!אני לא רוצה להישמע קטנוני על השאלה אך הנושא מציק לי. העניין כזה: לפני שנה בערך תכננתי להתקין מכשיר מתח (ספורט) בין משקופי הקירות בבית. אני ואבא שלי (מהנדס מכונות) החלטנו לייצר אחד לבד, ולשם כך אבא שלי תכנן 2 ווי מתכת עגולים שמתלבשים על הקירות ועליהם מלבישים את המוט. לשם כך הוא השתמש בכמות קטנה (פחות מחצי קילו) של מתכת אשר נלקחה מהמחסן במפעל ועיבד אותה לצורה הרצויה. רק עכשיו, אחרי תקופה של שנה שזה תקוע בקירות, מציק לי העניין שהמתכת "נלקחה", כלומר נגנבה. רצוי לציין שבמהלך כל חודש נזרקים מהמפעל טונות של חלקים ללא שום ביקורת ומופסד הון רב. במסגרת קיצוצים ומהלך של סגירת המפעל בארץ והעברתו לחו"ל, אבא שלי פוטר ולא עובד שם כבר תקופה ארוכה. שאלתי: האם אפשר להמשיך להשתמש בחלקי המתכת או עליי לעשות משהו שונה? רצוי לציין שאם אני אסיר אותם בלי שום הסבר זה עלול להביא למריבה, כי אבא שלי לא יבין את המהלך, אחרי שהוא השקיע מאמצים רבים בהתקנה.
♦
תשובה
א. האם יש חובת השבה
על פי לשון השאלה "המתכת נלקחה מהמחסן במפעל", נראה שהמתכת שנלקחה הייתה רכוש בעלי המפעל ונלקחה ללא רשותם. אין בעובדה שציינת, לפיה "במהלך כל חודש נזרקות טונות של חלקים ללא ביקורת", כדי להתיר לקיחה ללא רשות מן המחסן. לקיחה ממה שנזרק היא לקיחה מן ההפקר והיא מותרת, ואילו לקיחה מן המחסן היא לקיחת מתכת שיש לה בעלים, וללא רשות זו גניבה והלקיחה אסורה. מאחר שיש כאן גניבה, יש מצות עשה להשיב את הגזילה.♦
ב. האם המקרה שלנו נכלל בתקנת מריש
"תקנת מריש" היא תקנה הנזכרת במשנה. פירוש המילה "מריש" הוא הקורות המשמשות כרצפה לקומה השניה, שבנויה על גבי תקרת הקומה הראשונה. יש פסוק במלכים (א' ז, ו): "וְאֵת אוּלָם הָעַמּוּדִים עָשָׂה חֲמִשִּׁים אַמָּה אָרְכּוֹ וּשְׁלֹשִׁים אַמָּה רָחְבּוֹ וְאוּלָם עַל פְּנֵיהֶם וְעַמֻּדִים וְעָב עַל פְּנֵיהֶם".רש"י מבאר כך: "ועמודים ועב על פניהם - ועל כרותות ארזים שעל העמודים התחתונים הציב עוד עמודים אחרים, ומרישין מעמוד לעמוד העמודים לארוג בהן צלעות מזה לזה והעבים לקירוי העלייה, עב היא מריש כמו ששנינו והעבים אלו המרישין".
תקנת מריש מוזכרת במשנה בגיטין (נה ע"א): "מתניתין: העיד רבי יוחנן בן גודגדא... על המריש הגזול שבנאו בבירה - שיטול את דמיו, מפני תקנת השבים".
ובגמרא מובאת מחלוקת ב"ש וב"ה על עצם התקנה: "תנו רבנן: גזל מריש ובנאו בבירה, ב"ש אומרים: מקעקע כל הבירה כולה ומחזיר מריש לבעליו, וב"ה אומרים: אין לו אלא דמי מריש בלבד, משום תקנת השבין".
הרמב"ם בפירוש המשניות מבאר את המשנה וכותב כך: "מריש, קורה. ועל פי דין זה תדון בכל דבר גזלה אם עשה בה הגזלן מעשה שאי אפשר להסירו אלא בהפסד מרובה שמשלם דמי אותו הדבר אשר גזל בלבד. ולא עשו דבר זה אלא מפני תקנת שבים כדי שלא תקשה דרך התשובה על העבריינים. וכל העדויות הללו נכונות".
הגמרא במסכת סוכה (לא ע"א) מספרת: "ההיא סבתא דאתאי לקמיה דרב נחמן, אמרה ליה: ריש גלותא וכולהו רבנן דבי ריש גלותא בסוכה גזולה הוו יתבי! צווחה ולא אשגח בה רב נחמן. אמרה ליה: איתתא דהוה ליה לאבוהא תלת מאה ותמני סרי עבדי צווחא קמייכו ולא אשגחיתו בה? אמר להו רב נחמן: פעיתא היא דא, ואין לה אלא דמי עצים בלבד. אמר רבינא: האי כשורא דמטללתא דגזולה, עבדי ליה רבנן תקנתא משום תקנת מריש. פשיטא, מאי שנא מעצים? מהו דתימא: עצים שכיחי, אבל האי לא שכיחא, אימא לא - קא משמע לן. הני מילי בגו שבעה, אבל לבתר שבעה - הדר בעיניה. ואי חברו בטינא, ואפילו לאחר שבעה נמי - יהיב ליה דמי".
כלומר, למרות שעבדי ריש גלותא גזלו את העצים ובנו מהם סוכה, יש "תקנת מריש" המקנה לגזלן את גוף העצים למשך שבעת ימי החג, ועצי הסוכה אינם נחשבים לגזולים, והסוכה כשרה.
רש"י מפרש כך: "מפני תקנת מריש - ולא אמרינן: אין כאן הפסד מרובה, ויסתיר סוכתו, דמצוה משוי ליה כל שבעה כבנין קבע".
מלשון רש"י נראה כמו שראינו ברמב"ם בפיהמ"ש, שתקנת מריש היא רק אם יש הפסד מרובה בפירוק הקורה, כגון שצריך לפרק את חלק מביתו על מנת להגיע לאותה קורה גזולה. פירוק הסוכה אינו כרוך בהפסד מרובה, אולם בסוכות, משום מצות הסוכה, החשיבו את הקורה כקורה המשוקעת בבניין שיש הפסד גדול בפירוקה.
לאחר ימי החג צריך להשיב לנגזל את העצים, אך אחר כך, הגמרא מוסיפה שאם חיבר את הקורה בטיט קנה את הגזילה ומשיב דמים.
מהי הסיבה לכך?
א. יש ראשונים שהבינו שגם כאן מדובר בתקנת המריש, למשל הריטב"א, שכתב שלאחר החג אם חיבר בטיט מחזיר דמים רק מתקנת השבין, ואם רוצה להחזיר את העצים עצמם רשאי לומר אי אפשי בתקנת חכמים: "ואי חבריה בטינא אפילו לבתר שבעה נמי יהיב ליה דמיה. פירוש: אם רוצה הגזלן, שאין כופין אותו לעולם לתת דמים, שיכול הוא לומר אי איפשי בתקנת חכמים כדאיתא בכתובות (פ"ג א'), מיהו כשעמד בדין ופסקו ליה לדיניה דליתן דמים וקבל עליו שוב אינו חוזר בו".
זו גם דעת המאירי בסוגיה בסוכה, שכתב: "הא אם חברו בכותלים ובקרקע בטיט על דעת שישארו לו העצים עד שיצטרך לחזרתו לסתירת בנין אף לאחר שבעה אין לו אלא דמי עצים מפני תקנת מריש". כך מסתבר להבין את שיטת רש"י, שכתב: "ואי חברה בטינא - הוה ליה כשאר בנין קבוע". לכאורה היה ניתן להבין משיטה זו שכל חפץ שחובר למבנה הבית הקבוע, נכלל מיד בתקנת מריש וחייב להשיב דמים בלבד. אך לאחר העיון נראה שאף לשיטה זו תקנת מריש קיימת רק אם יש לגזלן הפסד מרובה בהחזרת הגזילה, והדבר נידון בכל מקרה לגופו אם יש בו הפסד מרובה אם לאו, וכלשון המאירי שעל מנת להחזיר הקורה צריך לסתור הבניין. אולם אם יוכל להסיר את הקורה בקלות, וכגון שהיא עומדת אחרונה ויוכל לשולפה בקל ולהחזירה כמות שהיא שלמה בלי לפגוע לשאר הבניין, לא תיקנו לו תקנת מריש ומחזירה בעינה.
קשה לומר שכל חיבור בטיט מכניס את הקורה באופן אוטומטי לתקנת מריש, ואולי חיבור בטיט הוא חיבור חזק שלא ניתן לפרק את הקורה בשלמותה, ולכן נחשב לשינוי בקורה שאינה יכולה לחזור בשלמותה, ואין כאן "כאשר גזל" כעין שגזל.
ב. וכאן אנו מגיעים לשיטה השניה בפוסקים, המפרשת שחיבור הקורה בטיט הוא שינוי, ונקנית לגנב מן הדין ולא מתקנת השבין.
כך הבין שו"ת דברי מלכיאל (חלק ד סימן קלח) בשיטת הרמב"ם: "והא דאיתא בסוכה (דף ל"א) דאי חיברו בטינא אף לאחר שבעה אין לו אלא דמיהן. י"ל שאין הטעם משום תקנת מריש רק משום דקנה בשינוי. ומ"ש הרמב"ם פ"א מהלכות גזילה ובטור ושו"ע סימן ש"ס בקורה שבנאה בסוכת החג שאם לא נשתנית ולא בנאה בטיט מחזיר לאחר החג הקורה עצמה. צ"ל הכוונה שבנאה בטיט הוי גם כן מטעם שינוי. ובכ"ז חשיב לה לבד מנשתנית מפני שזה מוזכר בש"ס דחיברו בטינא נותן דמיהן. והיא גופא רבותא דמיקרי שינוי בכה"ג. אבל רש"י פירש בסוכה שם דהוי כשאר בנין קבוע. דמשמע דמפרש לה מתקנת מריש. נראה דמפרש דהש"ס קאי שחיבר הסוכה בטיט לקרקע והוי כבנין קבוע. ולזה הקורה שהניח בה יש בה תקנת מריש".
לסיכום, נראה לפי כל השיטות, שבמקרה שלנו שחיבור הווים לקיר נעשה על ידי מסמר או דבק, אין משום תקנת מריש, משום שאין כאן טירחה מרובה בהתקנתם או בסתירתם, ואין הוצאות כלל בשליפת הווים מן הקיר. ועוד יש לומר שכל התקנה נתקנה דווקא לדבר השייך לגוף הבית עצמו, כגון קירות ותיקרה שבלעדיהם אין שמו של הבית עליו, ולא לחפצים מיטלטלין שניתן להתקינם ולהורידם מעת לעת.
♦
ג. האם הגזילה עברה "שינוי" הקונה לגנב
כעת צריך לדון האם הגזילה עדיין בעינה וצריך להשיב את המתכת עצמה, או שמא היא עברה שינוי וצריך לשלם את דמיה.המתכת נגנבה בצורה של חומר גלם ועובדה לפי תבנית של ווים למוט מתח, ובשלב הבא הותקנה באופן קבוע בין משקופי הקירות. לכאורה היה נראה לומר שהמתכת עברה שינוי מעשה, ונקנתה לגנב ויש רק חיוב תשלומים. אולם, על פי דברי הגמרא עולה ששינוי מעשה גמור הוא רק היכן שלא ניתן להשיב את החומר הנגנב לקדמותו, אך אם ניתן להחזירו לקדמותו, כגון במקרה שלנו שניתן להתיך את הווים ולהחזירם למצב מתכת גולמית, השינוי אינו שינוי גמור אלא שינוי החוזר לברייתו.
בשינוי מעשה החוזר לברייתו, גילו בעלי התוס' דעתם בכמה מקומות שקונה מדרבנן. במסכת סוכה דף ל' ע"ב יש שני תוס' בעניין זה: בתוס' ד"ה שינוי משמע ששינוי החוזר קונה מדרבנן אך לא מתקנת השבין, ולכן אינו נחשב לממון הגזלן לעניין לצאת מצוות דאורייתא של לולב[2]. לעומת זאת, תקנת מריש היא תקנת השבין ולכן היא מקנה את העצים לגזלן לגמרי, והוא יוצא בהם ידי חובת מצות סוכה (כדמשמע בסיפור ההיא סבתא, שם ל"א ע"א). התוס' שאחריו (ד"ה וליקניוה) כתבו: "ושינוי מעשה החוזר קונה בלא יאוש מדרבנן, כדמשמע בריש פרק הגוזל קמא וטעמא משום תקנת השבין". מתוס' זה משמע ששינוי החוזר קונה כשאר תקנות השבין, שקונות לגנב לגמרי כתקנת מריש. התוס' מוכיחים זאת מסוגייתנו (ב"ק צד ע"ב), כשיטת אביי בהסבר המשנה. יש תוס' נוסף בפרק הגוזל (צו ע"ב ד"ה ועבדיה זוזי לא קני). הגמרא אומרת שם כך: "ואמר רב פפא: האי מאן דגזל נסכא מחבריה ועביד זוזי - לא קני, מאי טעמא? הדר עביד להו נסכא; זוזי ועבדינהו נסכא - קני, מאי אמרת? הדר עביד להו זוזי, פנים חדשות באו לכאן". הגמרא אומרת שמי שגזל מתכת כסף ויצק ממנה מטבעות כסף לא קנה, מאחר שזהו שינוי החוזר לפי שניתן להתיך את המטבעות בחזרה להיות מתכת כסף. על כך מעירים התוס': "דוקא עבדיה זוזי, אבל עשה מן הנסכא כלי כגון כוס של כסף, קני, אע"ג דהדר עביד ליה נסכא, דלא גרע מנסרים ועשאן כלים, אבל זוזי ולבינה אין תורת חשיבות עליהן כל כך".
כלומר, לדעת התוס' שינוי מעשה החוזר אינו קונה, דווקא אם המעשה לא יצר דבר חשוב בפני עצמו, כגון שעשה ממתכת הכסף מטבעות כסף, שהרי אף המטבעות הם סוג של מתכת כסף ואין להם חשיבות בפני עצמם. אולם אם עשה ממתכת הכסף כלי, כגון כוס של כסף, זהו דבר החשוב בפני עצמו, ואף שניתן להתיך את הכוס ולהחזירה לברייתה, השינוי קונה לגנב. לפי התוס', שינוי החוזר קונה כאן מן הדין ולא מתקנת השבין.
אולם דעת התוספות אינה מוסכמת. השיטה מקובצת מביא רשב"א החולק וכותב: "פירשו בתוספות דוקא זוזי וכו'... ואינו מחוור בעיני, דאין לך חשיבות יותר מן המטבע שהוא נעשה דמים על הכל...", ושינוי החוזר הקונה הוא שיטת אביי הנדחית מן ההלכה, והלכה כרב אשי ששינוי החוזר אינו קונה כלל. השיטה מקובצת מביא דברים דומים בשם הרמ"ה, שמסכם וכותב: "שמעינן מהני שמעתתא דרב פפא, דשינוי החוזר לברייתו לא הוי שינוי, ואפילו מדרבנן נמי לא קני. דהא רב פפא לענין דינא דגזלן קא מיירי ואי סלקא דעתך דשינוי החוזר לברייתו קני מדרבנן לא הוה פסיק רב פפא ואמר דלא קני. נקטינן השתא בדינא דשינוי החוזר לברייתו ולא מינכרא חזותיה אף על גב דאישתנאי חזותיה, ואישתני שמיה דאתכשר למלאכה לא קני".
גם הרא"ש בפסקיו (ב"ק ט, א) פוסק ששינוי החוזר אינו קונה כלל.
להלכה נפסק בשו"ע (חו"מ שנג, א) כדעת הרא"ש וסיעתו, ששינוי החוזר אינו קונה לגנב כלל אפילו מדרבנן[3]. לכן במקרה שלנו, צריך להשיב את המתכת עצמה[4].
♦
ד. על מי חלה מצות ההשבה?
אין ספק שהגזלן הוא מי שנטל את המתכת ממחסן המפעל ללא רשות, דהיינו האבא, והטוב ביותר היה לשכנעו להשיב בעצמו את הגזילה. ברם, לאחר שהוא נתן את הגזילה לבנו, יש לדון האם הבן מוגדר אף הוא כגזלן או כמי ש"חולק עם הגנב". כמו כן, יש לדון האם הבן הוא רשות אחרת, ואז יתכן שנקנה לו על ידי יאוש ושינוי רשות.בחו"מ סימן לד סע' ג' בעניין פסולי עדות מחמת עבירה, מביא הרמ"א דין שכתב הריב"ש, שהחולק עם הגנב אינו נפסל לעדות. קצות החושן (סק"ג) מבאר שכל מעשה הגזילה נעשה ע"י הגנב הראשון בכך שהוא הוציא את הגזילה מרשות הנגזל. ואפילו שהנגזל עדיין לא התייאש, כבר אין באפשרותו להקדיש את החפץ משום שאינו ברשותו, והשני שחלק עם הגנב, כשעשה שינוי בחפץ או שאכלו, לא נחשב שעשה את פעולת הגזילה כלל, אלא חייב לשלם לנגזל רק מדין מזיק. הנתיבות (סק"ה) שם חולק וסובר שמעשה הגזילה נעשה רק בשינוי רשות או שינוי מעשה שנעשה בגזילה, ולכן על השני יש דין גזלן ולא דין מזיק, ופסול לעדות[5] (במשובב נתיבות מבאר שהשינוי שעשה השני אינו פועל כלום, שהרי אף שינוי הנעשה ממילא קונה, ובו לא שייך לומר שעשה איסור תורה).
העולה מכל האמור, שיש מחלוקת בין קצות החושן לנתיבות המשפט האם החולק עם הגנב עובר ב"לא תגזול", וממילא האם יש לו חובת השבה.
♦
ה. האם נתינה לבן נחשבת שינוי רשות?
השו"ע (חו"מ שנג, ד) פוסק כך: "אין נקרא שינוי רשות אלא במוכר או נותן; אבל אם מת והורישוהו לבניו, לא, דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי".מדבריו משמע, שאם האב נתן לבנו בחייו כמתנה או מכירה ולא בדרך ירושה, דינו שווה לשאר אדם ונחשב רשות אחרת, והגזלה נקנית לבן.
♦
ו. שינוי רשות שקדם ליאוש
אמנם יש לדון מצד אחר, שהרי מן הסתם היאוש של בעלי המפעל מן המתכת היה רק לאחר זמן, ואם כן שינוי הרשות קדם לבוא לפני היאוש, ובכך נחלקו האמוראים (ב"ק קטו ע"א) ובעקבותם הפוסקים האם נקנה לגנב במקרה כזה: "איתמר: גנב ומכר ואח"כ הוכר הגנב, רב משמיה דרבי חייא אמר: הדין עם הראשון, ר' יוחנן משמיה דרבי ינאי אמר: הדין עם השני... רב זביד אמר: כגון שנתייאשו הבעלים ביד לוקח ולא נתייאשו ביד גנב, ובהא פליגי, מר סבר: יאוש ואח"כ שינוי רשות - קני, שינוי רשות ואח"כ יאוש - לא קני, ומ"ס: לא שנא".לדעת הרמב"ם שינוי רשות ואח"כ יאוש - קני, ואילו לדעת הרא"ש והרשב"א[6] שינוי רשות ואח"כ יאוש - לא קני.
הקצות (שסב, א) מבאר ששורש המחלוקת הוא מה עושה את פעולת הקניין של הגנב:
הרא"ש וסיעתו סוברים, שפעולת היאוש עושה את הקניין בתנאי שבהיתרא אתי לידו, ושינוי רשות גורם שיחשב לאתי ליד הלוקח בהיתרא.
אולם לדעת הרמב"ם, שינוי הרשות בעצמו הוא הקניין, ואע"ג דבאיסורא אתי לידיה, בהצטרף עם הייאוש שיבוא אח"כ[7], ואין נפ"מ מתי יהיה היאוש.
במחלוקת זו נחלקו השו"ע (שם שנ"ג, ג) והרמ"א, כאשר השו"ע מביא להלכה את הרמב"ם, והרמ"א את דעת החולקים: "אם יש עם הייאוש שינוי רשות, בין שנתייאשו ואח"כ מכר הגנב בין שנתייאשו אחר שמכר, קנה. הגה: ויש חולקין (טור ס"ו בשם הרא"ש ורש"י ומרדכי ר"פ הגוזל בתרא וב"י בשם רשב"א)"[8].
במקרה שלנו הבן ידע שהמתכת גזולה, והנתיבות כותב שאם ידע הלוקח שקונה דבר גנוב, אף הרמב"ם מודה שאפילו את גוף החפץ לא קנה בשינוי רשות ואח"כ יאוש, משום שכיוון שידע שהוא גנוב נתחייב להיות שומר עליו ולהשיבו לבעלים. בדרך זו הסביר הרמב"ן הלכה אחרת, מדוע באבידה יאוש שלא מדעת לא מהני לאחר היאוש, שכיוון שנתחייב בהשבה ונעשה שומר של הבעלים, הוי כמונח ברשות בעלים דלא מהני ביה יאוש. לכן גם כאן בהגיע לידו קודם יאוש, לא מהני יאוש שבא אח"כ.
סיכום: למרות שהבן הוא רשות אחרת ונתינת המתכת לבן היא שינוי רשות, מכל מקום מכיון שהבן ידע שהמתכת גנובה, הוא לא קנה אותה לפי שבאה לידו בדרך איסור, ועליו להשיב את המתכת עצמה.
♦
ז. האם יש בגזילה שוה פרוטה
הלכה פסוקה היא שהגוזל שוה פרוטה אינו חייב במצות השבה, ויש לברר מהו מחירו של חצי קילו ברזל גולמי. אם המחיר הוא פחות מפרוטה אין מצות השבה. מחירי הברזל נכון למועד כתיבת תשובה זו (ט"ו כסלו התשע"א) הם: המחירים לקילו ברזל הם 2.5 ש"ח או 5.5 ₪ (יש שני סוגי ברזל גולמי), ומחיר ברזל למיחזור עומד על 90 אגורות. פרוטה היא 1/40 גרם כסף. מחיר מטיל כסף שמשקלו 250 גרם כסף טהור עומד על 384 (מחיר מעודכן מלפני שלושה חודשים), אם נחשב לפי ערך זה 384/250 ואחר כך נחלק שוב בארבעים, תתקבל התוצאה: 0.0384 דולר, ובשקלים (נכפיל פי 3.771) בערך 0.14 ש"ח, כלומר פרוטה שווה 14 אגורות בערך. כאמור, חצי קילו ברזל במחירו הנמוך ביותר עומד על 1.25 ש"ח, ובוודאי שהוא יותר מפרוטה, ולכן לפי הדין יש במקרה שלנו מצות השבה.♦
ח. האם שייכת כאן תקנת השבין
הגמרא (ב"ק צד ע"ב) אומרת כך: "תנו רבנן: הגזלנין ומלוי ברבית שהחזירו - אין מקבלין מהן, והמקבל מהן - אין רוח חכמים נוחה הימנו. אמר רבי יוחנן: בימי רבי נשנית משנה זו; דתניא: מעשה באדם אחד שבקש לעשות תשובה, א"ל אשתו: ריקה, אם אתה עושה תשובה, אפילו אבנט אינו שלך! ונמנע ולא עשה תשובה; באותה שעה אמרו: הגזלנין ומלוי רביות שהחזירו - אין מקבלין מהם, והמקבל מהם - אין רוח חכמים נוחה הימנו".על פניו, התקנה המוזכרת בגמרא אינה מוגבלת לסוג גזלן מסוים, ונראה שהיא כוללת את כל הגזלנים.
שואלים התוס' (שם ד"ה בימי): הרי ראינו בהרבה מקומות שכן מקבלין מהגזלנים? והתוס' מביאים דוגמאות מהגמרא בתקופות מאוחרות לאחר תקנת רבי, שבהם כן חייבו את הגזלנים לשלם וקיבלו מהם. לכן, על כרחנו שהתקנה אינה אבסולוטית, ויש לברר על מי חלה התקנה, ועל מי אינה חלה.
על שאלת התוספות נאמרו בראשונים מספר תשובות:
א. רבנו תם (בתוס' שם) תירץ, שרבי תיקן רק לדורו משום מעשה שהיה, אולם בדורות הבאים כבר אין תקנה.
על שיטה זו מקשה בעל המאור (לג:), שלא מסתבר שבשביל אדם אחד יביאו במשנה הלכה שאינה קיימת לדורות, וכן מדייק היש"ש (סי' ג') מלשון הגמרא "כאן קודם תקנה, כאן לאחר תקנה".
ב. ר"י (שם) כתב, שרבי תיקן רק לאלה שרוב עסקם ומחייתם מן הגזל מחשש שלא יחזרו בתשובה מפני שלא יוכלו להחזיר כל מה שגזלו.
על שיטה זו מקשה הרשב"א (כאן בחידושים): "ואינו מחוור בעיני, דאדרבה גזלן עתיקא בעי למקנסיה, כדאמר ליה רב נחמן לקמן בההוא דגזל פדנא דתורי מחבריה: האי גזלן עתיקא הוא ובעינא למקנסיה".
כלומר, ראוי דווקא לקנוס מי שהוא ותיק במעשה הגזל שלו, ולא לתקן תקנה לפוטרו[9].
ג. רבינו יונתן והרמ"ה בשטמ"ק תירצו, שחכמים תיקנו תקנת השבין רק למי שבא מאליו להחזיר, ולא למי שתבעוהו בבית דין.
על שיטה זו מקשים התוס': "אבל אין לפרש דלהכי לא פריך ממתניתין משום דרבי לא תיקן אלא באותם שעשו תשובה וברייתא דמוכח מינה מיירי בעבד תשובה מדקתני וחייבים להחזיר מפני כבוד אביהם, מכל מקום ההיא דגזלנים ומלוי ברבית לא משמע דאיירי בעבדי תשובה, ועוד שכל אדם יכול להערים שיעשה תשובה ויחזור מעצמו ולא יקבלו ממנו".
כלומר, יש כאן חשש הערמה, שגזלן הרואה שעומדים לתובעו בבית דין ימהר להחזיר מעצמו ולהציג עצמו כחוזר בתשובה כדי שלא יקבלו ממנו, כאשר באמת אינו בעל תשובה ואינו מתכוון לחדול ממעשי הגזילה שלו.
ד. המגיד משנה (גזילה א, יג) מביא את השיטות השונות וכותב כך: "ולי נראה שאע"פ שאמרו המקבל אין רוח חכמים נוחה הימנו, אם רוצה לקבל ולכוף את הגזלן בבית דין הם נזקקין לו".
המ"מ לשיטתו (ולשיטת הרמב"ם), שתקנת השבין היא שתיקנו שהנגזל צריך למחול, אך אם הנגזל אינו רוצה למחול הוא רשאי, אלא שאין רוח חכמים נוחה הימנו. ואם אינו מוחל, יכול לכוף את הגזלן בב"ד ולקבל את כספו.
שיטת המ"מ לפיה התקנה היא שהנגזל צריך למחול אינה מוסכמת, ויש שיטה אחרת בפוסקים לפיה התקנה היא שחכמים הפקיעו את ממון הנגזל על ידי הפקר בית דין הפקר.
הרא"ש (סי' ב') מזכיר שני תירוצים: התקנה נועדה רק למי שרוב עסקו בגזל, וכן למי שבא מאליו לעשות תשובה, והנימוקי יוסף (לג ע"ב) מבין שדעת הרא"ש היא שתקנת השבין תוקנה רק למי ששני התירוצים מתקיימים בו כאחד.
להלכה, אף השו"ע (חו"מ שסו, א) מצריך את שני התנאים[10]: "גזלן מפורסם (שעסקיו בכך ותשובתו קשה) הבא לעשות תשובה מעצמו, אם אין הגזילה קיימת אין מקבלין ממנו, כדי שלא ימנע מלעשות תשובה".
סיכום: במקרה שלנו לא שייכת תקנת השבין, מכיון שלא מתקיימים בו שני התנאים כאחד. דהיינו, הגזלן אמנם בא לעשות תשובה מעצמו, אך לא מדובר בגזלן מפורסם.
סיבה נוספת מדוע אין במקרה שלנו תקנת השבין היא שהתקנה היא רק כאשר הגזילה אינה בעינה, אולם אם הגזילה בעינה לא תיקנו וחייב להשיבה[11]. כפי האמור לעיל, במקרה שלנו המתכת עברה שינוי החוזר, שאינו נחשב שינוי והמתכת נשארה בעינה, ולכן אינה נכללת בתקנת השבין.
♦
ט. האם ניתן לשלם כסף כאומדנא שנוח לו לקבל כסף ולא את המתכת?
למרות שהעלינו שחייב להשיב את המתכת, צריך לברר מה הדין כאשר אנו אומדים את דעת הבעלים שיעדיף לקבל כסף בשווי המתכת ולא את המתכת עצמה, האם ניתן להשיב לו כסף ולא את הגזילה עצמה.בדרך כלל, כשהגזילה בעין צריך להשיב את הגזילה עצמה, משום שוודאי נוח לבעלים לקבל את החפץ שלו ולא דמים, שטוב לאדם בקב אחד שלו מט' קבין של חברו (ב"מ לט ע"א), ורכושו חביב עליו יותר. אולם במקרה שלנו, לבעלי המפעל בוודאי אין חפץ במתכת במצבה הנוכחי, והיא נחשבת פסולת לגביהם, ואף שניתן להשיבה למצבה הראשוני כבר נתבאר שלמפעל אין חפץ בכאלה והוא זורק בכל יום פסולת מתכת ולא שומרה למיחזור. לכן, אומדן דעת הבעלים הוא שבוודאי חפצים הם בשוויה של המתכת שנגזלה ולא במתכת עצמה, ועל כן ניתן להשיב להם את דמי הגזילה ולהותיר את הווים על כנם.
הדבר נלמד[12] מסוגיית הגמרא בבבא קמא (ס ע"ב) מן השאלה ששאל דוד המלך את חכמים: "וקא מיבעיא להו: מהו ליטול גדישין של שעורין דישראל ליתן לפני בהמתו, על מנת לשלם גדישין של עדשים דפלשתים? שלחו ליה: (יחזקאל ל"ג) חבול ישיב רשע גזילה ישלם, אף על פי שגזילה משלם - רשע הוא".
הרא"ש (שם ו, יב) כתב כך: "מהו לחלופי שעורים דישראל בעדשים דפלשתים כדי להאכיל לבהמתו. ושלחו ליה דאסור לגזול על מנת לשלם שנאמר חבול ישיב רשע גזילה ישלם. ויראה דמיירי שעדיין לא היו מזומנין. אלא רצו ליקח גדישים של שעורים דישראל ולכשיזדמן להם גדישים דעדשים דפלשתים יחזירו להם. אבל אם היו גדישין דעדשים מזומנין אפילו אין בעלי גדישין שעורים לפנינו מותר לזכות להן גדישין של עדשים על ידי אחר וליקח גדישין של שעורים דזכות הוא לו דעדשים עדיפי טפי. וכן משמע לישנא דקרא חבול ישיב רשע גזילה ישלם דמשלם אחר שכבר גזלו".
הרא"ש כותב שמותר לגזול אם לגזלן יש מזומן בידו לשלם את ערך הגזילה בדבר שנוח לנגזל לקבלו יותר מאשר הדבר הנגזל. אמנם האחרונים הגבילו את דין הרא"ש לדבר שהדרך להסתחר איתו שעומד להימכר בוודאי, ולא לגנוב חפצי ביתו, משום שאז אין אומדנא שחפץ בשוויים יותר מאשר בגופם. גם היש"ש תמה על הרא"ש ומקשה: "וכי מותר להסתחר בממון חברו שלא מדעתו, דילמא שלו חביב עליו יותר?", ומתרץ שזכין לו רק כשאין שום צד חיסרון. כאמור, המקרה שלנו עומד בקריטריון הזה, ולכן יכול להשיב רק דמים ואינו צריך להשיב את המתכת עצמה.
♦
י. למי שייך השבח במידה שעל ידי עשיית הווים המתכת השביחה
הראשונים פסקו להלכה את דעת רב פפא בשם רבי יהודה (ב"ק צה ע"ב) שאם גזל רחל וגזזה השבח כולו שייך לגזלן, והראשונים נחלקו מהי הסיבה לכך[13]. אולם כל זה בשבח הבא מאליו, אך בשבח שעשה הגזלן בידיו או שהוציא הוצאות לשם כך, לכו"ע השבח שייך לגזלן מן הדין[14]. לכן, במקרה שלנו אם יש שבח, כגון שעל ידי עשיית הווים השביחה המתכת, שקודם לכן במצבה הגולמי הייתה שווה 2.5 ש"ח והווים שווים 5 ש"ח, הרי שהשבח שייך לגזלן, ועליו להשיב את השווי כשעת הגזילה דהיינו 2.5 ש"ח בלבד. במקרה שהמתכת לא השביחה, עליו להחזירה כמות שהיא במצבה הנוכחי כווים, ואם הוא משלם את דמיה, עליו לשלם 45 אגורות שהוא מחיר חצי קילו ברזל למיחזור.♦
יא. כמה צריך לשלם אם ערך המתכת נפחת כתוצאה מעשיית הווים?
בסעיף הקודם עסקנו בשאלה למי שייך השבח של הגזילה במידה וערך המתכת עלה כתוצאה מהפיכת המתכת הגולמית לווים. אולם, כעת עלינו לשאול שאלה הפוכה: מה הדין במקרה ושווי הווים הוא נמוך משווי המתכת הגולמית? דבר זה יתכן במקרה שהווים נעשו בתבנית מיוחדת לפי תכנון אישי, באופן שלאדם אחר אין חפץ בהם ולא ניתן למוכרם, ובעצם אין להם שווי, זולת ערכם כמתכת ממוחזרת. במקרה כזה נשאלת השאלה: האם לאחר שהגדרנו שהגזילה לא עברה שינוי ולא נקנתה לגזלן, האם יכול הגזלן לומר לנגזל הרי שלך לפניך, למרות שערך הגזילה בזמן ההחזרה נפחת כתוצאה ממעשה הגזלן?במילים אחרות ניתן להגדיר את השאלה כך: האם לגזלן יש גם דין מזיק? כלומר, אדם שלא התכוון לגזול את רכוש חברו אך גרם לו נזק ישיר, בוודאי שחייב לשלם על הנזק אף אם החפץ לא עבר שינוי אלא רק ירידת ערך. האם ניתן לחייב את הגזלן מדין מזיק על ירידת הערך שגרם לגזילה?
התוספות (ב"ק נו: ד"ה פשיטא) עוסקים בהבדל בין שומר לגזלן ואומרים כך: "... דמצינו דברים שהשומר חייב והגזלן פטור, שהרי בכחשה בהמה הכחשה דהדרא ובפירות שהרקיבו מקצת מוכח בהגוזל קמא (לקמן דף צח ע"ב) דגזלן אומר לו הרי שלך לפניך משום דלא חשיב שינוי ולא קנינהו ופטור אפילו בפשיעה דלא קבל עליו שמירה, אבל שומר כיון שמתחייב בכחשה דלא הדרא ובהרקיבו כולם אם נעשו בפשיעה כמו כן יתחייב בכחשה דהדרא ובהרקיבו מקצתם כיון דקבל עליו שמירה דלמה לא יתחייב בזה כמו בזה שאין השומר קונה בשינוי...".
העולה מדברי התוספות הוא שדין הגזלנים הוא שפטורים במקרים שבהם השינוי אינו גמור, כגון גזל פירות והרקיבו מקצתן או בכחש בהמה החוזר, משום שהגזלן יכול להחזיר את הגזילה בכל מצב שהוא, ודווקא בשינוי מעשה חייב לשלם דמים, ואם לא קנאו בשינוי נפטר בהשבת הגזילה בעינה. לעומת זאת, השומר אינו קונה בשינוי, והאחריות שקבל על עצמו כוללת אף מקרים בהם לא היה שינוי מעשה בחפץ.
האחרונים מבארים את שיטת התוספות, למשל רבי עקיבא איגר (ב"ק מה ע"א) כותב כך: "והא דבאמת דהרקיבו גרע שומר מגזלן, היינו דשומר דמוטל עליו לשמור, פשיעתו הוה כמזיק בידים, ואלו הרקיב בידים לפירות פשיטא דחייב מדינא דהא הוי ניכר, אבל גזלן דאין עליו דין שמירה, כל דליכא שינוי דהיינו הרקיבו מקצתן יכול לומר הרי שלך לפניך".
ונתיבות המשפט (ביאורים סימן רצא ס"ק א') כתב כך: "ולפענ"ד נראה לתרץ בפשיטות, דהא התוס' בב"ק דף נ"ו בד"ה פשיטא, כתבו דגזלן לאו שומר הוא דהא בהרקיבו מקצתן פטור, ע"ש, ואינו חייב רק בשינוי כיון דקני ליה ואי אפשר להשיב כאשר גזל, ודמים בעי שלומי מקרא דאשר גזל [ויקרא ה' כ"ג], וא"כ אי אפשר לחייביה על האונס מטעם שומר רק מטעם שגזלה ואשעת גזילה קא מחייבת ליה, ולכך אינו משלם כיוקרא דהשתא רק כשעת גזילה, משא"כ בשומר דבכך התחייב עצמו לשלם כשעת פשיעה דהא אשעת פשיעה מחייבינן ליה".
ובס"ק י' ממשיך וכותב כך: "והתוס' בב"ק דף נ"ו ע"ב בד"ה פשיטא כתבו דגזלן לאו שומר הוא ואינו חייב באונסין רק מטעם שקנה ליה בשינוי, וכיון דבשינוי אפילו הגזלן אינו רוצה לקנות בשינוי קנה הגזלן בעל כרחו, אפילו נשתנה מאליו ואפילו גנב טלה ונעשה איל [שם ס"ה ע"ב], וכיון דלא בעי כונה לקנות, קנה אפילו לא ידע שהוא זהב".
כלומר, רעק"א והנתיבות לומדים מדברי התוספות שקניין הגזילה לגזלן נעשה ע"י השינוי בעל כרחו של הגזלן ואינו צריך כוונה לשם כך, וחיוב הדמים הוא רק אם נעשה שינוי. אך כל שלא נעשה שינוי ולא קנה את הגזילה, יכול לומר לנגזל הרי שלך לפניך, אפילו אם ירד ערך הגניבה כגון שמקצת הפירות הרקיבו.
גם הקובץ שיעורים (אות קלו) הוכיח כדברי התוספות מדבריהם במקום אחר (שם צח ע"א ד"ה השף), שכשאין שינוי הקונה לגזלן אין עיכוב מלהחזיר חפץ שהתחסר, כגון צורם אוזן בהמה שנפסלה רק למזבח ולא למלאכה. מכאן מוכח, ששינוי המגרע את שימושי החפץ אינו מונע את יכולת ההשבה שלו, אלא צריך לכך דווקא שינוי שקונה לגזלן, וממילא אינו יכול להשיבו כך.
אולם מדברי הרשב"א (ב"ק צז ע"א) נראה שהוא חולק על שיטת התוספות. הגמרא שם אומרת: "איתמר: התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה, אמר רב: רצה - שכרה נוטל, רצה - פחתה נוטל; ושמואל אמר: אינו נוטל אלא פחתה. אמר רב פפא: לא פליגי... ואיבעית אימא: הא והא דעבידא לאגרא, הא דנחית ליה אדעתא דאגרא (משלם שכרה), והא דנחית ליה אדעתא דגזלנותא (משלם פחתה)".
מקשה הרשב"א: "ואם תאמר: הא קיימא לן דאין שמין לא לגנב ולא לגזלן, ואם כן היאך נוטל זה ספינה ופחתה הוה ליה לגזלן לשלם דמי כולה ספינתא ולשקול איהו הדין ספינתא פחותה, וי"ל דלא אמרו אין שמין אלא כשנשבר או מת דאין ראוי למלאכה ראשונה, הא ראוי שמין ואינו משלם אלא פחת בלבד".
כלומר, גזלן יכול להשיב את הגזילה עצמה כשלא עברה שינוי וראויה למלאכתה הראשונה, אך צריך לשלם את הפחת שחל בה מערכה בשעת הגזילה[15].
לסיום סעיף זה נראה את דברי האחרונים שכתבו שהגזלן אחראי לשלם את הפחת אף אם לא חל שינוי בגזילה. הגר"ח (גזילה ואבידה ב, טו) מסיק שהחיוב להשיב 'כעין שגזל' כולל שני דברים: א. החפץ לא עבר שינוי. ב. לא חל חיסרון בחפץ. ולכן, אף אם לא חל שינוי בחפץ, חייב על הפחת של החפץ.
הגרי"ז[16] (שם) מבאר ששתי ההלכות נלמדות ממקורות שונים. הדין ששינוי קונה נלמד מן הפסוק "אשר גזל" כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים. ואילו הדין שצריך להשיב כעין שגזל בשלימות, נלמד מהפסוק המובא בירושלמי (ד ע"א, פ"א סוף ה"א) "שניים חיים ישלם", חיים ולא מתים, ולא שבורים. הפסוק הזה מוסיף שאף אם לא קנה לגזלן בשינוי, צריך להשלים את הגזילה בדמים[17].
אמנם, לאחר העיון נראה שהמקרה שלנו אינו נתון במחלוקת התוספות והרשב"א, משום שהתוספות עסקו בדוגמאות בהן הגזלן לא היה מזיק בידיים אלא לכל היותר הפחת נגרם בפשיעה, או ביוקרא וזולא וכדומה, או שמדובר בהיזק שאינו ניכר, כגזל חמץ ועבר עליו הפסח, שיכול לומר הרי שלך לפניך. אולם היכן שהזיק בידיים היזק הניכר, לא גרע הגזלן משאר מזיק וחייב לכו"ע. כלומר, הגזלן אמנם נפטר מחיובי האחריות של שומר, כגון פשיעה, אך מחיובים רגילים, כגון היזק בידיים, בהם חייב כל אדם אף שלא קבל על עצמו את דיני השומרים, גם הגזלן אינו נפטר. דברים אלו משתמעים גם מדיוק בדברי הרעק"א שהובאו לעיל, וכן ביש"ש (ב"ק ד, ל). במקרה שלנו מדובר בשינוי שנעשה בידיים.
♦
יב. כיצד ניתן לקיים את מצות ההשבה כשאין למי להחזיר?
על פי דברי השואל, המפעל עבר לחו"ל, וצריך לברר כיצד ניתן להשיב לבעלי המפעל את הגזילה. אם ניתן לברר את זהות בעלי המפעל, כגון שהם גרים בארץ, צריך לאתרם ולהודיע להם באיזו שהיא דרך על הגזילה ולבקש שימחלו, או לשלם להם בצורה אנונימית.מה עושים כאשר לא ניתן לאתר את הנגזל? על מוכרים מזייפי מידות, אומרת הגמרא (יבמות כא ע"א): "קשה עונשין של מדות יותר מעונשין של עריות... אלא מאי חומרייהו? הני אפשר בתשובה, הני לא אפשר בתשובה".
הגמרא תמהה מדוע חמורות מידות מעריות, הרי העונש על עריות הוא כרת ובמידות זה רק לאו. ומתרצת, שהעובר על עריות אפשר לתקן את החטא בתשובה, אבל במידות, אי אפשר לתקן בתשובה, כיון שבמידות המזוייפות הוא הונה את הרבים, ואינו יכול לחזור ולתקן את החטא מבלי שישיב להם את ההונאה, ואינו יכול למצוא את כל אלו שהוא הונה אותם.
ובכל זאת, אם לא ניתן לאתרם צריך לעשות צרכי רבים, כמופיע בשו"ע הלכות גזילה (שסו, ב): "הרועים והגבאים והמוכסים, תשובתן קשה מפני שגזלו את הרבים ואין יודעים למי יחזירו, לפיכך יעשו בו צרכי רבים, כגון בורות שיחין ומערות".
ערוך השולחן (חו"מ שסו, ג) הוסיף: "וכשיעשה צרכי רבים יסבב ה' שכל אחד מהנגזלים או מיורשיהם יהנה כפי ערך גזילתו ושימחלו לו, והבא להיטהר מסייעין אותו מן השמים".
כלומר, מי שבא בלב כנה טהור להתחרט ולשוב אל ה', יסייעו לו מן השמים שהנגזל יהנה מצרכי הרבים שעשה ואז תשובתו תהיה תשובה בדרגה יותר גבוהה.
אולם אם הגזלן יודע בוודאות שצרכי הרבים שיעשה לא יגיעו כלל ליד הנגזל ולא יהנה מהם, הסתפק הפתחי חושן (הל' גניבה פרק ד' ס"ק נ'), האם מכל מקום יש עליו חיוב בידי שמים לעשות צרכי רבים, ואינו מכריע בדבר.
בהמשך (שם) מביא הפתחי חושן בשם 'גדולים' שבמקרה כזה היו נותנים את סכום הכסף שנגזל לצדקה עבור בעל הממון, כלומר מכוונים להיות שליחי מצוה לתת צדקה מטעם הנגזל ונותנים את הצדקה בשמו, כך שהמצוה תיזקף לזכותו של הנגזל. באמת, אין הדבר מועיל לקיים את מצוות השבת הגזילה, משום שהממון לא מגיע לידי הנגזל עצמו ואף אינו נהנה ממנו, אך לפחות אין הגזילה נשארת תחת יד הגזלן, אלא הוא עושה בה שימוש מועיל לטובת הנגזל ע"י זה שמקבל הנגזל שכר מצות צדקה שעשו בממונו, וזו צורת ההשבה המקסימלית שניתן לעשות במקרה כזה.
עצה טובה לצרכי רבים מובאת בספר אהבת חסד בשם השל"ה, שיכול לנדב ספרים (סידורים, חומשים או ספרי לימוד כגון ש"ס וכו') לבית המדרש או לבית הכנסת האזורי, והאגרות משה כתב שבזמן שתורם את הספרים לא יתן בתורת צדקה או באופן שיחזיקו לו טובה ויכבדוהו על כך, אלא יתן בעילום שם וכדו'.
♦
סיכום למעשה
א. על הבן להשיב לבעלי המפעל דמים בשווי חצי קילו מתכת ברזל גולמית, דהיינו 2.5 ש"ח כפי שהיה המחיר של המתכת בשעת הגזילה ולא מעבר לכך, שהרי השבח שייך לגזלן.ב. אם אינו מצליח לאתרם, יעשה בכסף צרכי רבים.
ג. אם בטוח מעל כל ספק שהבעלים לא יהנו מצרכי הרבים שלו, יתן את סכום הכסף לצדקה עבור בעל הממון כך שהמצוה תיזקף לזכותו של הנגזל.
♦ ♦ ♦