בני ברק
מכירה בתנאי שיוכל המוכר לחזור ולקנות ובדין שטר שיש בו ריבית ועוד
מעשה שהיה במי שרצה להשקיע בלי חשש ריבית, וסיכם עם המקבל שימכור לו נכס תמורת דמי ההשקעה, וימשיך המקבל להשתמש בו, וישלם דמי שכירות לנותן המעות שהוא הקונה. ונכתב בשטר תנאי, שאם ירצה המוכר מתחייב הקונה למכור לו את הנכס בחזרה בתוך חודש משיודיע על כך ובאותו סכום ששולם (וכן כשירצה הקונה, מתחייב המוכר להחזיר לו את הדמים בתוך חודש משיודיע, ולקנות ממנו ובאותו סכום). וכיון שבמעמד החתימה לא היה הסכום בשלמות אצל המשקיע – הקונה, והיה חסר סך מסויים, החזיר המוכר לקונה באותו מעמד חלק מהסכום שקיבל ממנו ונתנו לו בתורת דמי שכירות מראש, וחזר הקונה ונתנו לו כגמר התשלום על הנכס. וצירפו סכום זה לעיסקה וכתבו בשטר שהוא שילם את כל דמי הקניה.ויש לברר גדרי מכירה בתנאי, והאם הסכם כזה מציל מידי ריבית גמורה, וגדרי שטר שיש בו ריבית באופן זה, וכן היו בזה עוד נידונים המבוארים מתוך הדברים להלן.
♦
דברי הרמב"ם והשו"ע ובאור המ"מ והב"ח
בגמ' ב"מ (דף ס"ה ב') "מכר לו בית, מכר לו שדה ואמר לו לכשיהיו לך מעות החזירם לי אסור". וברמב"ם פי"א הי"א מהל' מכירה: "מכר קרקע לחבירו והתנה המוכר ואמר ללוקח כשיהיו לי מעות תחזיר לי הקרקע זו הרי הפירות של מוכר".והטעם דהפירות של מוכר, כיון דהמקח לא חל כלל, וכדנפסק ברמב"ם במלוה ולוה פ"ו ה"ה להלכה זו בהאי לישנא: "המוכר בית או שדה ואמר המוכר ללוקח לכשיהיו לי מעות תחזיר לי קרקעי לא קנה, וכל הפירות שאכל ריבית קצוצה ומוציאין אותה בדיינין". וכלשון הרמב"ם כן הוא בשו"ע יו"ד בסי' קע"ד סעיף א', וכן הוא בשו"ע חו"מ סי' ר"ז סעיף ו': 'מכר קרקע, והתנה המוכר שיחזירנו לו כשיהיו לו מעות, צריך להחזירו לו כשיביא לו מעותיו, לפיכך אסור ללוקח לאכול פירות דהוה ליה הנך זוזי כהלואה גביה'. ומבואר דבאופן זה המקח לא חל כלל, וכיון דהמקח לא חל הוי הלואה.
והנה הרמב"ם הל' מכירה שם ה"י כתב: "וכן המוכר או הלוקח שהתנו שיחזור לו המקח בזמן פלוני או כשיתן לו המעות הרי המקח קיים ויחזור כשהתנה". ותקשה מש"כ בה"י למש"כ בהי"א, ומה טעם באופן זה המקח קיים ובאופן זה המקח בטל. וכן בשו"ע חו"מ סי' ר"ז סעיף ה' פסק לה"י הנ"ל ברמב"ם, ובסעיף ו' פסק להלכה י"א הנ"ל שהמקח בטל, ותקשה גם על השו"ע כנ"ל.
הסבר הדברים בשני ההלכות הנזכרות מתבאר בפשטות כפירוש המגיד משנה במקום בפי"א ה"י ממלוה ולוה, שכתב שם: וכן המוכר או הלוקח וכו', גם זה פשוט ומבואר פרק איזהו נשך כמו שיתבאר למטה. ובודאי כונתו כמו שפירש דבריו הב"ח בסי' ר"ז (ד"ה לשון הרמב"ם ז"ל, ריש דף נ"ו ע"א בטורים הישנים) דהרי מבואר ברמב"ם בהמשך הי"א הנ"ל "מכר לו סתם ואמר לו הלוקח מדעתו כשיהיו לך מעות תביאם לי ואני אחזיר לך קרקע זו, הרי התנאי קיים והלוקח אוכל פירות ואין בזה אבק ריבית, שהרי מדעתו חייב עצמו בדבר זה". והיינו שהמכר נגמר בלי שום תנאי שהוא, ואח"כ הלוקח התנה וקיבל קנין שיחזיר למוכר את המקח כשיביא לו את המעות, ואע"פ שהתנאי מחייבו, בכל זאת מותר, שהרי מדעתו חייב עצמו בדבר זה.
ולפי"ז פשוט דאין שום סתירה בדברי רמב"ם אלו, דלאחר גמר המקח אפילו כשמתנים והתנאי מחייב אין שום חשש ריבית, שהרי מדעתו חייב עצמו הלוקח בדבר זה כנ"ל. ולפי"ז דברי הרמב"ם בה"י מתפרשים שהתנה לאחר גמר המקח, ואז המקח קיים ויחזיר כשהתנה, ולק"מ.
ומקור הדברים לדעת המגיד משנה והב"ח הוא מה שאמרו בגמ' שם "לכשיהיו לך מעות אחזירם לך מותר". וטעם ההיתר מבואר בסוגיין "מ"ש רישא ומ"ש סיפא אמר רבא סיפא דא"ל מדעתיה", ובהמשך הסוגיא שם בדף ס"ו א' "א"ל נעשה כמאן דא"ל מדעתיה איתמר", ובלשון הרמב"ם "שהרי מדעתו חייב עצמו בתנאי זה". והיינו שאעפ"י שמצד התנאי חייב הלוקח להחזיר לו את המקח כשיביא לו את המעות, בכ"ז מותר, כיון דלא היה זה תנאי בעצם המקח, והמקח נגמר בלי שום תנאים, ורק לאחר גמר המקח התחייב הלוקח בתנאי זה. באופן זה לא נאסר לדעת הרמב"ם, אע"פ שיש כאן חיוב גמור להחזיר כנ"ל.
ובמש"כ הרמב"ם בה"י וכן המוכר או הלוקח שהתנו, היינו גם אם המוכר התנה, ואילו בהי"א כתב ואמר לו הלוקח מדעתו, דמשמע דמותר רק אם הלוקח התנה, פשוט דלא תקשה מידי, דהרי הכס"מ שם בהי"א כתב על דברי רמב"ם אלו דמה שכתב הרמב"ם דא"ל הלוקח מדעתו אורחא דמילתא נקט, דאחר גמר המקח אין דרך המוכר להתנות כיון שכבר נסתלקו ידיו ממקח זה ורק דרך הלוקח להתנות כן להראות טוב לבבו יעו"ש בדבריו. וא"כ הסבר זה של המ"מ והב"ח פשוט הוא בדברי הרמב"ם, וכן כמובן צריך להסביר את השו"ע.
ולמדנו עוד שאין נפק"מ מי דרש את התנאי, דלפני גמר המקח כל תנאי שהיה במקח עצמו שיחזור וימכור גורם למקח שהמקח יהפוך להלוואה (אם לא הוי פטומי מילי כמובן, ומה שכתוב שתליא בהתנדבות הלוקח, הכל מדובר כשהמקח נעשה בלי תנאים דאז צריך להגיע להתנדבות הלוקח ופשוט), וכמבואר בב"י ובשאר פוסקים.
♦
מכירה בתנאי שאני מסתם מכירה באיסור ריבית שהמקח קיים
בשו"ע חו"מ סי' ר"ח סעיף א': "מקח שנעשה באיסור, כגון שהוסיף בשווי המקח בשביל המתנת המעות או שפסק קודם שיצא השער ולא היה לו למוכר ונתקיים בקנין או באחד מדרכי ההקנאות, המקח קיים ויתן כשער של היתר, ואין אחד מהם יכול לבטל המקח". ובנידון מכירה בתנאי כבר הזכרנו דמבואר ברמב"ם במלוה ולוה פ"ו ה"ה הנ"ל 'הרי זה לא קנה' היינו דאין כאן מקח כלל. וכן בשו"ע יו"ד סי' קע"ד סעיף א' כתב 'לא קנה', וכך מתפרשים גם דברי השו"ע חו"מ סי' ר"ז ס"ו. ואינו ענין למה דאיתא בסי' ר"ח סעיף א', דודאי דבדרך כלל אין איסור ריבית מבטל את המקח, ואף שהקדים מעות באופן האסור וכדומה מקחו קיים, אמנם בנידון דידן הרי לבאור הנ"ל (וכ"ה דעת רוב האחרונים) למרות שכתבו בשטר לשון מקח, הדין הוא שהמקח בטל לגמרי ולא קנה כלל והמעות נעשות הלואה.ובטעם הדבר מדוע לא קנה יש הרבה להאריך אם דעת הרמב"ם והשו"ע היא כהריטב"א ב"מ ס"ג א' דירדה תורה לסוף דעתם, דאף דנעשה בצורת קנין אמרינן שלא התכוונו למקח (והוי הלוואה) ולכן לא קנה, או שדעתם דהוי בכלל אסמכתא.
ועל שני הסברים אלו תקשה מהא דכתבה הגמ' בב"מ דף ס"ה ב' דלר' יהודה דאמר צד אחד בריבית מותר ג"כ כאן מותר, ואי נימא דהוי אסמכתא או שירדה תורה לסוף דעתם, אף לר' יהודה צריך להיות ריבית כיון דהמקח לא חל. ואולי לדעת הרמב"ם התחדש כאן דרבנן הפקיעו מקח כזה בגלל איסור ריבית שבו, והחליטו שלא יחול כלל מכוח הפקר בי"ד הפקר, ועוד סברות דומות לזה. (הנה החוו״ד טען על דין זה מדברי הרשב"א ועוד ראשונים בדין אתרוג ע״מ להחזיר דהוי מכירה חלוטה. וייתכן שלולי איסור ריבית אכן היתה זו מכירה גמורה ותנאי למכור חזרה כמו באתרוג, אמנם בגלל איסור ריבית נאסרת מכירה זו, וכמש"נ).
ועכ"פ איך שנבאר את הסברא בזה, הרי הדין ברור שדעת הרמב"ם והשו"ע דלא קנה, כמבואר להדיא בדבריהם, ואינו ענין לשו"ע סי' ר"ח סעיף א' כנ"ל.
♦
בדעת הסמ"ע שתלוי בקביעת זמן
בסמ"ע ר"ז ס"ק י"א פירש את דברי רמב"ם ושו"ע אלו דבה"ה מדובר כשקבע זמן להחזרת המקח, היינו שקבע זמן שעד אותו זמן יהיה המקח ביד הלוקח, ולכן הוי קנין גמור לזמן, אלא שהתנה שאחר זמן יחזיר לו את המקח ולכן חל ולא הוי ריבית. משא"כ כשלא קבע כמה זמן יהיה המקח ביד הלוקח, אלא כשיביא לו את הכסף יחזירו לו, לא חל המקח והוי ריבית קצוצה כנ"ל.והנה על דברי הסמ"ע תקשה לכאורה מאד, דהרי הרמב"ם והשו"ע כתבו 'שיחזיר לו המקח בזמן פלוני או כשיתן [לו] המעות', ולדעת הסמ"ע הרי תנאי זה לכשיתן המעות הוי ריבית קצוצה, כמבואר ברמב"ם הנ"ל הי"א ובשו"ע ס"ו. והסמ"ע פירש שמה שאמרו 'או כשיתן המעות' הכונה ג"כ כשיחזיר לו את המעות לאחר זמן פלוני, ויש זמן קבוע שבו שייכת הקרקע ללוקח, ולאחר הזמן או שיחזיר לו במתנה או שלאחר זמן זה יחזיר לו המוכר את המעות ואז יחזיר לו את המקח. ושניהם לאחר הזמן שקבעו. ופירוש זה כמובן דחוק מאד, דהרי לשון הרמב"ם והשו"ע הוא שיחזיר לו המקח בזמן פלוני או כשיתן לו המעות, ובודאי הלשון או כשיתן לו המעות לא משמע כדברי הסמ"ע, כמו שהקשו הבאים אחריו על דבריו.
כמו"כ תקשה על דברי הסמ"ע מה שהקשה החוו"ד ביו"ד סי' קע"ד ס"ק א', דהרי גם בתלה שיחזיר לו המקח כשיהיו לו מעות הוי כתלה בזמן, דהרי כרגע אין לו דמים, ובהכרח דיקח זמן עד שיחזיר לו את הדמים יעו"ש (ויעול"ה מה שי"ל בדעת הסמ"ע). ויש עוד קושיות רבות שהקשו האחרונים על הסמ"ע הנזכר ואי"צ להאריך, והעולה הוא שהדברים צריכים ביאור טובא.
והנה על הסבר הסמ"ע הנזכר במש"כ לפרש אחרת מהמ"מ, כתב הב"ח הנ"ל 'ומהרו"ך (הוא בעל הסמ"ע) נדחק בפירושו ודחה דברי הרב המגיד ושארי ליה מאריה' עכ"ל. וכן כל האחרונים הבאים אחרי הסמ"ע (או כמעט כולם) דחו את דברי הסמ"ע הנזכרים, כך שא"א לנו לקבל את הסבר הסמ"ע בשו"ע זה. ועכ"פ דעת הסמ"ע בנידון היא דעת יחיד, ולהלכה קים לן דלגבי הסתירה שקיימת לכאורה ברמב"ם ובשו"ע ההסבר הוא כמ"מ והב"ח, דלדבריהם א"ש בפשטות טפי. או למי שלא יקבל הסבר זה של המ"מ והב"ח, יש את ההסברים של שאר האחרונים כדלהלן. [ובודאי שאפשר לטעון קים לן דהסבר השו"ע אינו כהסמ"ע, שרובם ככולם דחוהו מהלכה, אלא כהסבר המ"מ והב"ח או כהסבר שאר אחרונים בשו"ע זה, וכמו שיבואר לקמן בס"ד].
בעובדא דידן, הרי מלבד כל הנ"ל י"ל שאף להסמ"ע בכה"ג הוי ריבית, והרי גם 'עד שיהיו לי מעות' בהכרח שאין לו עכשיו ובהכרח שיקח זמן, וכקושית האחרונים הנ"ל, ומוכרח שהסמ"ע מחלק בין אופן שהוחלט שזמן קבוע תהיה הקרקע ביד הקונה ובין אופן של זמן שאינו קבוע. ואף שמצד המציאות גם בציור שהוי ריבית, מוכרח שיארך זמן עד שיחזיר לו את כספו, כיון שהזמן אינו קבוע, אין זו קניה והוי ריבית.
ובנידון דידן נקבע שימכור בחזרה בתוך חודש מהודעת המוכר שרוצה לחזור ולקנות כדי שנותן הכסף – הקונה יספיק בזמן זה למצוא מקום השקעה אחר להשקיע את כספו, אבל לא היתה שום כונה שהדירה תהיה ברשות הקונה חודש. ולכן אף להסמ"ע י"ל שבנידון דידן הוי כלא קבעו זמן, והוי ריבית דאורייתא, ויל"ע.
♦
ביאורי הלח"מ ועוד אחרונים
עוד איתא בלחם משנה בהלכות מכירה פי"א ה"י לתרץ קושיא זו על הרמב"ם ולחלק בין קרקע למטלטלין. והנה חילוק זה, אם נקבלו, מדוייק ברמב"ם, דבה"י כתב והתנה עליו ע"מ שתתן לי מקח זה או שתמכרנו לפלוני, ומשמע בפשטות שמדובר במטלטלין ששייך ליתנם, ואחר מכן בהי"א כתב מכר קרקע לחבירו ומשמע שמכאן מתחיל בקרקע. ויש עוד לדייק הרבה דיוקים כנ"ל בלשון הרמב"ם ואכמ"ל.עוד יש אחרונים הרוצים לפרש את הקושי בדברי הרמב"ם דבהלכה י' אומר הרמב"ם דמדין קנין קרקע המקח קיים ויחזיר כשהתנה, ואילו בהי"א אומר הרמב"ם דאסור לאכול את הפירות משום ריבית. ויש הרבה לדון בדבריהם אלו, דהרי הרמב"ם במלוה ולוה וכן השו"ע פסק "הרי זה לא קנה", וחזינן דאין כלל התחלה לקנין הנזכר, וא"צ להאריך יותר בזה.
♦
בדעת המחנ"א והחוו"ד במכירה בתנאי
בנידון מכירה בתנאי דעת המחנה אפרים (מלוה ולוה י"ג) החוו"ד (קע"ד באורים א') והגר"י אייבשיץ בספר פלתי המדע (יו"ד קס"ח קס"ט לסעיף י"ח)[2], שכשמתנים במפורש שעל הקונה למכור חזרה למוכר לא הוי ריבית, והאופן שאסור הוא כאשר התנאי הוא שיתבטל המקח מתחילתו. ומקור דברי הרמב"ם לדבריהם הוא הא דמתנה ע"מ להחזיר נחשבת למתנה גמורה לגבי ההלכה שהתורה קבעה דאתרוג חייב להיות לכם ועוד, וכן הדין גם גבי ריבית. ונתחייבנו לברר את שיטות הראשונים בזה, וכדלהלן.א. שיטת ר״ח מובאת בהגהות אשרי פרק איזהו נשך אות כ״ו, וז"ל ר״ח פירש סיפא שמכר לו מכירה גמורה ואח"כ נתנדב הלוקח מעצמו להבטיח למוכר וא"ל לכשיהיו לך מעות אחזיר לך מותר והוא דקני מיניה דהאי עכ״ל. והנה בר״ח ברור שמדובר במכר לו מכירה גמורה וחידוש הגמ' הוא דאף דעשה קנין למכור לו חזרה, והקנין מחייבו למכור חזרה, אעפ"כ מותר, כיון דלאחר גמר המקח הסכים הלוקח מרצונו להתחייב התחייבות זו, ולכן לא נחשב כריבית אע"פ דהתחייבות זו מחייבת אותו לגמרי. ומדבריו חזינן להדיא דאף דהמקח נגמר בלי תנאי, וא"כ בהכרח ששייך רק למכור לו חזרה, אעפ״כ מותר הדבר רק בגלל ״נעשה כמאן דאמר לו מדעתיה אתמר" כמבואר בגמ' שם דף ס״ו א'. וא"כ מבואר משיטת ר"ח להדיא דלא כהאחרונים הנ״ל. וכן פירש הגר"א את דברי ר"ח בהגהותיו לרא"ש ב"מ פ"ה סי' כ"ו אות א' ובביאור הגר"א לשו"ע יו"ד סי' קע"ד ס"ק ח׳.
ב. רמב״ם פי"א הי"א מהלכות מכירה בא"ד 'מכר לו סתם ואמר לו הלוקח מדעתו כשיהיו לך מעות תביאם לי ואני אחזיר לך קרקע זו הרי התנאי קיים והלוקח אוכל פירות ואין בזה אבק ריבית שהרי מדעתו חייב עצמו בתנאי זה' עכ"ל. דברי הרמב״ם מתפרשים כדעת הר״ח דלעיל שמדובר במכירה גמורה, ולאחר גמר המקח אמר לו הלוקח מדעתו אמכור לך חזרה כשתביא לי כסף וקיבל קנין על כך. והיינו שחייב עצמו הלוקח בקנין גמור להחזיר את המקח למוכר באופן זה, והתנאי קיים שחייב להחזיר כשיקבל את המעות. ואעפ"כ מותר ואין בזה אבק ריבית, שהרי מדעתו חייב עצמו בדבר זה ולא היה זה תנאי בעצם המקח, וכנ״ל בר״ח (מהגמ' בדף ס״ו א').
והנה כל תנאי שנעשה לאחר גמר המקח אינו יכול להיות רק תנאי שיחזור וימכור לו חזרה את המקח כשיתקיים התנאי (שהרי מקח שנעשה בלי תנאים לא שייך כלל לעשות אח"כ שום תנאי לבטל את המקח למפרע), ובכ"ז הקשתה הגמ' מ"ש רישא ומ"ש סיפא ותירצה סיפא דא"ל מדעתיה (וכדכתב הרמב"ם שהרי מדעתו חייב עצמו בדבר זה). וחזינן להדיא דאף התנאי שיחזור וימכור לו את המקח חזרה נאסר משום ריבית (ולדעת הרמב"ם עצמו אינו מקח כלל, וכמו שהבאנו מדבריו לעיל), וכל ההיתר כאן הוא רק משום שהתנאי נעשה לאחר גמר המקח. וא"כ מכאן ראיה ברורה דלא כהחוו"ד והמחנה אפרים, דהרי לדבריהם בכל תנאי שימכור לו חזרה אין משום ריבית, ולא צריך להגיע לטעם שהרי מדעתו חייב עצמו בדבר זה.
וכן בהכרח מתפרש לשון השו"ע בסי׳ קע"ד סעיף ב' "ובאותו יום עשה לו שטר שאם יחזיר לו מעותיו יחזיר לו שטר המכר" שהכוונה שימכור לו חזרה, ובזה יש חילוק, דתנאי זה קודם גמר המקח הוי מלוה ולא מכר, אבל אם נעשה תנאי זה לאחר גמר המקח מותר.
ועיין בקושית הטור על רמב״ם זה בסי' ר״ז וז"ל 'ואיני מבין דבריו כיון שמחשיב אותו תנאי וצריך הלוקח לקיימו א״כ היאך יאכל הפירות אלא ודאי אין כאן תנאי כלל' עכ"ל. והיינו שאם יש תנאי גמור המחייב להחזיר את המקח אין מקום להתיר, דאע"פ שנעשה תנאי רק לאחר המקח, בכ"ז אסור כשהתנאי מחייב. ומקושיית הטור חזינן דאף דהיה התנאי לחזור ולמכור לו כדלעיל, אעפ"כ לא מבין הטור מדוע לא הוי ריבית. וא"כ גם מקושיא זו של הטור מוכח להדיא דלא כדברי האחרונים הנ״ל.
ומקושיא זו של הטור מוכח גם שרש״י והרא״ש וסייעתם פירשו אחרת מדברי הרמב"ם, וס״ל שמה שאמרו בגמ' "סיפא דא"ל מדעתיה" ובהמשך שם "נעשה כמאן דא"ל מדעתיה", היינו שטעם ההיתר הוא כיון שאין תנאי גמור שיחייב את הלוקח להחזיר ותלוי ברצונו אם יחזיר או לא, דגם כשאומר הלוקח מעצמו אמכור לך חזרה את המקח כשתשלם לי את המעות ועושה קנין על כך, נחשב לאיסור ריבית, ולכן לא פירשו כהרמב"ם. וא״כ גם מדבריהם יש ראיה ברורה דלא כהאחרונים הנ״ל (עכ"פ לדעת הטור שפירשם כן כנ״ל, ובאמת דברי הטור מוכרחים בזה בפשטות).
ועיין בשו"ת תרוה״ד (סי' ש"ג), מביאו הגר״א בשו״ע סי' קע״ד ס"ק ח', שפירש בדברי הר"ח שבקנין שמוכרח להחזיר ע"פ הלכה כשמשלם את המעות אכן אסור (ואף שנגמר המקח בקנין גמור והלוקח רק מקבל קנין שימכור לו חזרה) וכטענת הטור הנ"ל. ומותר רק כשאין קנין, אלא שלאחר גמר המקח בקנין גמור הבטיח לו הלוקח בדברים בלבד שיחזיר לו את המקח (ואע"פ שהמוכר סומך על הלוקח שלא ישנה בדיבורו, בכ"ז מותר, כיון דעפ"י הלכה אינו חייב למכור לו חזרה). ומדבריו בודאי מוכרח כנ"ל. (והגר"א ס"ל שדברי ר"ח מתפרשים להתיר גם בקנין גמור, וגם לשיטתו מוכח כן וכמש"נ לעיל). ועיין עוד בכל זה במגיד משנה פ״ו ה"ה ממלוה ולוה ועיי״ש מה שהביא בשם הרשב״א. ועיין בכסף משנה פי״א הי"א מהלכות מכירה ובלח"מ שם ה״י ובב״י סי' ר״ז בטור הנ"ל ובבד"ה שם ובשו״ע שהעתיק לרמב״ם זה ביו"ד סי' קע״ד סעיף א' יעו״ש, ובהגהות הגר״א על הרא״ש סי' כ״ו אות א' ובביאור הגר״א על השו"ע סי' קע״ד ס"ק ח' ובעוד הרבה אחרונים שדנו בזה.
ג. יעויין בשיטה מקובצת ב"מ דף ס"ג ע״א ד״ה וז״ל הריטב"א והנכון לפרש אמר רבא הכא במכר שמכר ע״מ להחזיר איכא בינייהו פי' שלא היה התנאי שאם יביא מעותיו תתבטל מכירה זו למפרע והדרי זוזי מלוה דא״כ לד"ה הוי ריבית גמורה אלא שיהא המכר קיים עד אותה שעה ויחזור הלוקח וימכרנה למוכר באותן דמים דר' יהודה סבר הא ממה נפשך פירי דאכל בנתיים דידיה נינהו ורבנן סברי דכיון דאין דרך לוקח קרקע לעשות כן ירדה תורה לסוף דעתם דלהלואה גמורה נעשה ולפיכך אמר הכתוב את כספך לא תיתן לו בנשך ולא אמר לא תלוה בנשך לרבות מכר כיוצא שיהא דינו כמלוה וכו' יעו״ש. ומדבריו מוכח להדיא כהנזכר בדברינו ודלא כהאחרונים הנ"ל יעו"ש.
ד. עוד יש להוכיח בזה מכל הסוגיא דבתי ערי חומה בערכין דף ל"א עמוד א' שאמרו שם על בתי ערי חומה 'הרי זו רבית גמורה אלא שהתורה התירתו'. וקשה, הרי אין הכרח לומר דכוונת התורה בבתי ערי חומה הוא שהמקח מתבטל למפרע, ואפשר בהחלט לפרש דכוונת התורה דיש חיוב על הלוקח למכור חזרה את הבית למוכר (ואפשר להכריחו כמובן על מכירה זו אף שאינו מסכים, וכשהתורה מחייבת, ודאי שהמקח חזרה יחול אף בע״כ של הקונה), ולא הוי כלל ריבית לדעת החוו"ד והמחנ"א. ובהכרח שגם אם נאמר דהתורה מכריחה את הלוקח למכור חזרה למוכר הוי ריבית גמורה, וז"פ.
וכן יש להוכיח מסוגיית הגמ' במגילה דף כ״ז ע״ב גבי מכירת ביהכנ״ס על תנאי, שאמרו במשנה שם: אין מוכרין בית הכנסת אלא על תנאי שאם ירצו יחזירוהו דברי רבי מאיר. והקשו בגמ': ולרבי מאיר היכי דיירי בה הא הויא לה רבית. והיינו שר"מ אוסר למכור ביהכנ"ס באופן מוחלט אם לא קיימת אפשרות לקנותו חזרה, ושאלה הגמרא איך מותר תנאי זה לר"מ הא הוי ריבית, וכמבואר בסוגיין. ולשיטת החוו"ד קשה, למה לעשות תנאי שיהיה בו ריבית, דהיינו תנאי שהמקח יתבטל אם יחזירו ללוקח את כספו, שיעשו תנאי שאין בו ריבית כלל, והיינו שימכרו בתנאי שאם ירצו הלוקח מתחייב למכור להם חזרה. ובהכרח דאין נפ"מ בין תנאי שיתבטל המקח לתנאי למכור חזרה, ובכל מקרה הוי ריבית. קושיא זו הקשה החוו"ד עצמו על שיטתו, ותירוצו בזה הוא דחוק מאד כמבואר למעיין.
ויש להוכיח כן גם מתשובת הרי"ף, מובאת בשיטה מקובצת ב״מ דף ס״ז ע"א (סוף עמ' 308 במהדו' הנפוצות), וז"ל אין זה במכירה בהמתנה אלא במוכר על מנת שתחזור לו לפי שהמכירה בתנאי ההחזרה תחזור להיות כדין הלואה לפי שממונו הוא חוזר אליו ונמצא אוכל הפירות בחינם (ואין) [ומה] זה המכר שאמרנו בו שהוא אבק ריבית לא אמרנו כן אלא במכר שתהיה בו התוספת וסיבת ההמתנה וכו', יעו״ש. ומלשון הרי"ף "שהמכירה בתנאי ההחזרה תחזור להיות כדין הלואה לפי שממונו הוא חוזר לו ונמצא אוכל הפירות בחינם", משמע להדיא דכל תנאי שיגרום לכך שהמקח ישוב אליו חזרה נחשב להלואה, וכמבואר למעיין בזה. וצריך לדון בראיה זו בהרחבה ממה שדן המחנה אפרים עצמו בדין על מנת, ועכ״פ הוי ראיה גמורה דלא כהמחנה אפרים בעל מנת (וקיצרתי ולא נכנסתי לכל נידון זה), ובפשטות מתפרשים דברי הרי"ף ככל דברינו לעיל [ויש ראיה מדבריו בזה, אף שהנוסח הוא תרגום מערבית].
וכן גם משמע מתשובת הרשב"א (ח"ג סי' תל"ה) שאוסר לקנות מקח כשיש מנהג להחזיר את המקח, והביאה הב"י בסי' קע"ד ביו"ד ופסקה הרמ"א בשו"ע שם סעיף א', ומשמע שהמנהג היה שימכרו חזרה (ומה טעם יש בדבר שינהיגו דוקא מנהג משונה כזה שיתבטל המקח למפרע ולא שיחזור וימכור לו חזרה, יעו"ש היטב). ומוכח מתשובה זו דגם כשעשו תנאי למכור חזרה מ"מ אסור, ודלא כהחוו"ד.
ויש להוכיח כדברינו מעוד הרבה ראשונים, וביותר אם נסכים כהמחנה אפרים דע"מ שתחזירהו לי ג״כ מותר הרי בודאי מוכח מהרבה לשונות הראשונים דלא כדבריו. ומיראת האריכות לא הארכתי בזה וגם קיצרתי מאד בביאור השיטות הנזכרות.
וכן דעת רוב האחרונים, ומהם: ט"ז יו"ד סי' קס"ח-קס"ט ס"ק כ"ה וש"ך שם ס"ק נ"ז (על ההג"ה בשו"ע סעיף י"ח) ובביאור הגר"א ס"ק נ"ה ובאר היטב ס"ק מ"ג שהעתיק להש"ך, ועוד אחרונים, וכמו״כ יש הרבה בתשובות האחרונים כדברינו.
ובעיקר הנידון שם יש להעיר שעל קושית הט"ז היה מקום ליישב דמדובר שהתנו אחר גמר המקח, כהסבר הרמב"ם לגמ' "סיפא דאמר ליה מדעתיה" וכנ"ל. אמנם אין תירוץ זה מעלה ארוכה לקושית הש"ך בס"ק נ"ז כמובן, ועיין היטב בזה כי קצרתי, ועיין בנקודות הכסף במקום מש"כ הש"ך על הט"ז הנזכר, ובעוד אחרונים במה שדנו בזה, ואכמ"ל יותר.
ויש לציין לדברי החקרי לב יו"ד סי' י"ח דהוכיח באריכות דלא כהאחרונים הנזכרים. [יעו"ש בחקרי לב מה שהביא את דעת מהר"ש, והקשה החקרי לב דדבריו הם היפך דעת הטור והשו"ע, ומביא בשם ספר פ"מ שתי אפשרויות ליישב דבריו - ואחת מהן כפי שהוזכר דמדובר דהיה התנאי לאחר הלוואה, וזה מותר כברמב"ם הנ"ל, ואפשרות שניה דס"ל למהר"ש כדעת הסמ"ע. והחקרי לב דוחה את דעת הסמ"ע מכל וכל (הוא לא מזכיר זאת בשם הסמ"ע), ועל האפשרות כהרמב"ם הנזכר כותב החקרי לב שדוחק לפרש כן בלשון מהר"ש. ולאחר מכן כותב החקרי לב בעצמו דאולי יש לחלק בין קרקע למטלטלין (וזה כדברי הלחם משנה), ודוחה לאפשרות זו ומנסה לומר דדעת מהר"ש כהמחנה אפרים. אמנם מפני שלדעתו דעת המחנה אפרים דעת יחיד היא ונדחית מהלכה לכן הוא מכריע דדעת מהר"ש כאפשרות השניה של הפ"מ, דכוונתו דהיה תנאי לאחר הלואה. והנה לפי"ז אין שום ראיה מדעת מהר"ש לדעת המחנה אפרים. ומלבד כל זאת מביא החקרי לב חבל ראשונים ואחרונים דלהדיא משמע בדבריהם דלא כדברי המחנה אפרים, ולכן אפילו נסכים דדעת מהר"ש אינה כמותם, כמובן שנקטינן כוותייהו, ועיין היטב בחקרי לב בכל הנ"ל. (ובדין קבע לו זמן, כתב החקרי לב להדיא (בקטע על מהר"ש הנ"ל) שאין להתיר, ודחה את הדברים באופן מוחלט)].
ועיין בנודע ביהודה תנינא יו״ד סי' ע״ה (מובא בפתחי תשובה בסי' קע״ד ס״ק א') שכתב לולי דמסתפינא אמינא וכו' מעין דברי החוו״ד הנזכרים. ומי שמצוי אפילו קצת בתשובותיו יודע כמה רב גובריה דהאי גברא רבא ואינו מסתפי להכריע אף פעם אפילו בחמורי חמורות וממה מסתפי כאן, ובודאי כונתו דמיסתפי משום שדבריו שלא ככל הראשונים כנ"ל.
ה. עוד יש להוסיף דדיוק האחרונים הנ״ל מהמילים תחזיר לי המקח דאין הכוונה שיחזור וימכור לו (יעויין בדבריהם), קשה מאד מדברי הרמב״ם עצמו בהלכות מכירה פי״א ה״י דכתב שם וכן המוכר או הלוקח שהתנו שיחזיר לו המקח בזמן פלוני או כשיתן לו המעות הרי המכר קיים ויחזיר כשהתנה. והנה כאן מתפרש בהכרח לדבריהם דהכונה תחזור ותמכור לי, ובכ״ז כתב הרמב״ם בלשון שיחזיר לו המקח, ובהמשך דברי הרמב״ם שם הרי המקח קיים ויחזיר כשהתנה ג"כ כנ"ל. וכן בהי"א הנ"ל באופן שמותר, כתב הרמב״ם וז"ל מכר לו סתם ואמר לו הלוקח מדעתו כשיהיו לך מעות תביאם לי ואני אחזיר לך קרקע זו וכו'. וחזינן שהרמב"ם משתמש בלשון החזרת המקח אף באופן שחוזר ומוכר לו, ויש ללמוד מכאן שאין מהלשון תחזיר הכרח כדבריהם, ועיין.
וכן בשו"ע סי׳ קע"ד סעיף ב' "ובאותו יום עשה לו שטר שאם יחזיר לו מעותיו יחזיר לו שטר המכר" ומיירי אחר גמר המקח והכוונה שימכור לו חזרה. ויש מכאן ראיה ברורה דאפילו הלשון "יחזיר לו שטר המכר" מתפרש בהכרח שימכור לו חזרה, ושלא כדיוק המחנה אפרים והחוות דעת, ועיין.
ו. ולגבי הטענה מדברי הרשב"א ועוד ראשונים גבי אתרוג דמתנה ע"מ להחזיר היא מתנה חלוטה, יעויין לעיל בבאור דברי הרמב"ם מה שכתבנו לבאר בזה יעו"ש. ומוכח כן, שהרי לעיל הבאנו מתשובת הרשב"א עצמו שמוכח לאסור.
ז. וכדברינו מבואר להדיא גם בתשובת ר׳ עמרם גאון המועתקת בתשובות מבי"ט ח"א סי' כ', ששם הרחיב בבאור סו' דידן יעו"ש. וכן יש ראיה ברורה כדברינו גם מפסק הרי"ף גבי אפוקי פירא, ומשמע אף קודם חזרת המוכר (עיין בחקרי לב שהובא לעיל). וכן איתא להדיא בטור יו"ד סי' קע"ד וז"ל "שאין כאן מכר אלא הלוואה" יעו"ש. כך שמוכרח שזו דעת כל הראשונים ורוב האחרונים, וכנזכר.
ז. כל האמור כאן הוא לבירורה האמיתי של הלכה זו, ולגבי נידון עובדא דידן, הרי עכ"פ יכול הוא לטעון דקים לן כהריטב״א, דבודאי כתב להדיא דלא כהאחרונים הנזכרים, וכר"ח שג״כ דבריו מוכרחים להתפרש כהנזכר, וכהתרומת הדשן והטור וכהב״י והגר"א, דפירשו לדברי הרמב״ם ג"כ כר״ח. ומהאחרונים יכול לטעון דקים לן כהסמ״ע בסי' ר"ז בחו״מ ס"ק י"א וכהש״ך ביו"ד סי' קס״ח קס״ט ס״ק נ״ז וכהחקרי לב וכעוד אחרונים, שבודאי דבריהם מתפרשים דלא כהחוות דעת וכנ״ל, וז"פ.
♦
עוד בביאור עיקרי הנידון במכירה בתנאי
היות שראיתי שנתחבטו בדין מכירה בתנאי בעובדא דידן, מצאתי לנכון לבאר שוב את עיקרי הדברים בצורה ברורה יותר.עיקר השאלה הוא האם ההלכה האוסרת משום ריבית למכור קרקע, כשקיים תנאי שהלוקח יחזירה חזרה למוכר כשישלם לו את המעות, נאמרה בכל מקרה שקיים תנאי כזה, או שיש אפשרות שאעפ"י שקיים תנאי כזה, בכ"ז זה מותר.
והנה בפשטות כו"ע מודים שהיינו צריכים לומר שהלכה זו נאמרה בכל המקרים, כפשטות לשון הגמ' ופשטות לשון הרמב"ם הטור והשו"ע ושאר לשונות הראשונים שדנו בזה, והובאו לעיל.
הקושי בנידון מתחיל רק ממה שכתב הרמב"ם בהלכות מכירה פי"א ה"י "וכן המוכר או הלוקח שהתנו שיחזיר לו המקח בזמן פלוני או כשיתן לו המעות הרי המכר קיים ויחזיר כשהתנה" והעתיקו בשו"ע חו"מ סי' ר"ז סעיף ה׳. ורואים אנו מהלכה זו של הרמב"ם שגם כשיש תנאי שיחזיר לו את המקח בזמן פלוני או כשיתן לו את המעות, בכ"ז מותר, בניגוד לפשטות שהזכרנו. וקושי זה מכריחנו לחדש שיש מקרים שלמרות שקיים תנאי שיחזיר לו את המקח בזמן שהמוכר יחזיר לו את המעות, בכ"ז מותר. והשאלה היא באיזה מקרים מותר ובאיזה אסור.
והנה מקור דברי הרמב"ם אלו בגמ' אינו ידוע, היינו שאין שום קטע בסוגיא שיהיה כתוב בו שיש אופן שמותר שנוכל לומר שמשם לקח הרמב"ם את דבריו (מלבד הקטע שבס"ד נבארו לקמן). וכמובן, העדר ידיעת מקור הדבר מקשה ביותר על ההכרעה מתי מותר למרות התנאי ומתי אסור.
ולפי"ז מתפרשים דברי הרמב"ם בה"י בפשטות, ומקורו כנזכר מקטע זה בסוגיין, דכשיש תנאי מחייב להחזיר המקח, ומותר הדבר מצד דיני ריבית באופן שהתנאי לא נעשה לאחר גמר המקח והמקח נגמר בלי שום תנאים, באופן זה הרי המכר קיים ויחזור כשהתנה.
וכל זה מבואר להדיא במגיד משנה על הרמב"ם בה"י, וז"ל "וכן המוכר או הלוקח וכו' ג"ז פשוט ומבואר פרק איזהו נשך כמו שיתבאר למטה" עכ"ל. והיינו דמקור הדברים בסוגיין, והאופן שמותר הוא כמו שמבואר למטה, היינו באומר לו הלוקח מדעתו לאחר גמר המקח ולא תיקשי מידי. וכן פירש הב"ח את המגיד משנה וכנזכר בדברינו.
ומכוח הקושי הזה באו החוו"ד והמחנה אפרים (וייתכן שגם הפליתי וכנזכר) וחידשו שכשהתנאי הוא שימכור לו חזרה מותר, וכשהתנאי הוא שיתבטל המקח מתחילתו אסור. ומקור דברי הרמב"ם מדין מתנה ע"מ להחזיר וכמש"נ לעיל. והסמ"ע לעומתם בגלל הקושיה הזו פירש אחרת, דהאופן שמותר הוא כשהיתה מכירה לזמן קבוע והאופן שאסור הוא כשאין זמן קבוע, רק מתי שירצה יחזיר את המעות, ולכן אסור.
ונראה פשוט, שאם נאמר שיש מקור בסוגיא דידן לדברי הרמב"ם בהלכה הנזכרת מתי מותר, ואין כלל סתירה בין הלכה י׳ להי"א, הרי ירד כל הצורך לחדש שיש אופנים חדשים שמותר מלבד האופנים המבוארים בסוגיין. ומסתבר שבאופן זה גם הסמ"ע מצד אחד והחוו"ד והמחנה אפרים מצד שני לא היו מחדשים אופן חדש שמותר, כי גם הם לא חידשו את חידושם מחמת שהם סבורים שהדבר מוכרח מצד עצמו בסברא, ורק הסתירה שברמב"ם הביאה אותם לחדש חידוש זה.
ונתבאר לעיל שלהמ"מ והב"ח אופן ההיתר מפורש בגמ', שאמרו 'לכשיהיו לך מעות אחזירם לך מותר', והכלל הוא שאם המכר נגמר בלי שום תנאי ואח"כ נתחייב הלוקח להחזיר את המקח, מותר אף שההתחייבות חלה. וכפי שפוסק הרמב"ם בקטע השני של הי"א "מכר לו סתם ואמר לו הלוקח מדעתו כשיהיו לך מעות תביאם לי ואני אחזיר לך קרקע זו הרי התנאי קיים והלוקח אוכל פירות ואין בזה אבק ריבית שהרי מדעתו חייב עצמו בתנאי זה", ומקורו מפורש מגמ' שם וככל אשר נתבאר לעיל.
ולפי"ז מתפרשים דברי הרמב"ם בה"י בפשטות דמיירי באופן זה, ואין שום קושי ושום סתירה בדברי הרמב"ם, שמכוח קושי זה נצטרך לחדש אופנים חדשים שמותר, כדי להסביר את דברי הרמב"ם, דהרי האופן שמותר מבואר בגמ' וכדפסק הרמב"ם וכנזכר. (ומרוב פשיטות הדברים כתב הב"ח על חידושו של הסמ"ע "ושרי ליה מאריה", היינו אין כל מקום לחדש אופן חדש שמותר, בלי כל יסוד בגמ' וברמב"ם). וביותר קשה על הסמ"ע, שהאופן שחידש קשה מאד בסברא, כטענת הב"ח ושאר האחרונים על דבריו. ודברי השו"ע בחו"מ סי' ר"ז סעיף ה' הם העתקה גמורה מלשון הרמב"ם, ומתפרשים כנ"ל ברמב"ם.
טענה זו בשלימותה נטענת כמובן גם נגד החוו"ד והמחנה אפרים, דהרי דברי הרמב"ם והשו"ע פשוטים ומבוארים, ולהסבר זה של המ"מ יש להם מקור בסוגיא דידן, משא"כ לדברי החוות דעת והמחנה אפרים שחידשו אופן חדש שמותר, והאופן החדש אין לו שום מקור בסוגיא דידן. אלא שהטענה העיקרית כנגד הסבר זה של החוות דעת והמחנה אפרים היא דדבריהם הם היפך דברי הר"ח והרמב"ם הטור והשו"ע ושיטת כל הראשונים ורוב האחרונים בסוגין, ולמדו את הדברים מדברי הרמב"ם המפורשים, וכמו שנתבאר לעיל בהרחבה.
♦
אם נוסח השטר דידן מכריע שמכר בתנאי
בעובדה דידן יש מי שטען שיש ביד הקונה זכות למכור גם לאחר אם ירצה, ואין בכלל תנאי למכור דוקא חזרה למוכר, ולכן לא הוי שטר שיש בו ריבית. ואינו נכון כלל, שהרי במפורש כתוב בשטר "וכן מתחייב בזה הקונה למכור חזרה להמוכר את דירתו באותו מחיר שהקונה שילם לו בסך פלוני, ורק אחרי שיודיע להקונה חודש מראש ע"ז, ובאם שהקונה מקבל את כל סכום הזה ובצירוף את כל השכ"ד ליום קבלת הסכום ליד הקונה אז צריך השליש להחזיר את הייפוי כח לידי המוכר, וגם הקונה צריך לחתום על הורדת הערת אזהרה".והנה אם יש לו זכות למכור לאחר, איך יוכל להתחייב למכור חזרה לאחר חודש מאז שיתבקש לעשות זאת, ואיך יחתום על הורדת הערת אזהרה? כמו"כ, בסעיף 2 כתוב שמתחייב להשכיר למוכר, ואם ימכור לאחר, איך ישכיר לו? ואף אם יעשה תנאי עם הקונה שגם הוא ישכיר לו, הרי יוכל המוכר לטעון התחייבת אתה להשכיר לי ואיני רוצה בעלים אחרים קשים ממך וכדומה. וכל התחייבויות אלו קיבלו בקניין. ובודאי לפי ההסכם אין לו זכות למכור לאחר, ואם היה מוכר לאחר היתה המכירה בטלה מצד התנאים שביניהם וז"פ. וכן יש עוד סעיפים רבים בהסכם המורים כן. ובכלל כל ההסכם נעשה מפני שרצו להרוויח את דמי השכירות כרווח על השקעתם ולא רצו להגיע להיתר עיסקא רגיל, וא"כ בודאי שלא היה המוכר מסכים לעולם שימכרו לאחר, וא"צ להאריך בזה.
מה שטען מצד חוק המדינה גבי שכ"ד ששוכר שלא שילם שכ"ד מאבד זכויותיו. הנה החוק נאמר רק בהקשר לחוק הגנת הדייר, שמי שלא משלם שכ"ד אינו מוגן בחוק הגנת הדייר, ומה זה נוגע לנידון דידן, שהיה תנאי למכור דווקא חזרה למוכר, ותנאי זה לא פקע בין אם שילמו שכ"ד ובין אם לא. [וייפו כוח הקונה - המשכיר שבמידה ולא ישולם שכ"ד אזי זכותו למכור את הדירה ששיעבדו לצורך זה ועוד כיו"ב, ותו לא מידי].
♦
בדיני שטר שיש בו ריבית
לאחר שנתברר דשטר זה יש בו ריבית, עלינו לברר האם זה שטר שיש בו ריבית מפורשת ואז גובים בו את הקרן, או שבשטר זה נכללה הקרן בריבית ולא יגבו בו לא את הקרן ולא את הריבית, כמבואר בשו״ע יו"ד סי' קס״א סעיף י"א ובחו״מ סי' נ"ב סעיף א'. והנה בשטר כתוב "המוכר מוכר בזה את זכויותיו בדירה הנ״ל בסך פלוני וחתימת המוכר על הסכם זה מהווה קבלת סך הנ״ל בידו". ובאמת המציאות היתה שנתנו למוכר סך מסויים, והמוכר החזיר לקונה חלק מהסכום כשכר דירה מראש, ואח״כ נתן הקונה למוכר את הסכום הזה שוב בתורת גמר התשלום, וכתבו בשטר הסכום המצורף מהסכום הראשון עם הסכום השני (היינו מה ששילם הקונה מביתו עבור הנכס ומה שנתן לו המוכר כדמי שכירות).ולהאמור, הסכום הנזכר הוא ריבית הכלולה בשטר כקרן עם הריבית, ואינו יכול לגבות בשטר זה לא את הקרן ולא את הריבית (ואכן בכל תביעותיו בביה"ד הוא תבע את הסך המצורף בתור קרן, ומכוח הסכום הכתוב בשטר כקרן, וסך זה כולל ריבית בסכום שניתן לשכירות, וכנ"ל).
אין להשיב על דברינו דכתוב בסוף השטר דקיבל סך פלוני כדמי שכירות, ומכיון דהוי ריבית כדברינו הרי המקח לא חל, ונוכל לנכות מכוח זה את אותו הסכום, ותישאר קרן כפי הסכום שניתן בפועל. דזה אינו, דאם מכוח זה נבוא לנכות הרי יאמר לנו קים לי כהש"ך בסי' קע״ד ס״ק א' ביו"ד וכשיטות הראשונים שהביא שם דמשכנתא בלא נכייתא הוי רק אבק ריבית ואינה יוצאה בדיינים ולא יחזיר את הסכום הנזכר. וכיון שמכוח השטר יגבה הסך המצורף, כמו שבפועל הוא תובע בביה״ד, נמצא דבהכרח בשטר זה כלולה ריבית בסך דמי השכירות, ודין שטר זה לא לגבות בו לא את הקרן ולא את הריבית.
ולגבי שטר שיש בו ריבית קים לן כהאחרונים דאף בריבית דרבנן הוי שטר שיש בו ריבית, כמבואר בהאחרונים בזה. ומלבד זאת, הרי לדידן קים לן דהוי ריבית דאורייתא, וכהרמב״ם וכעוד ראשונים בזה, וכדנפסק בשו"ע סי' קע״ד סעיף א' וז"פ.
ואף אם המוכר מודה בקרן שחוץ לריבית, הרי הדין שאין לגבות קרן זו, דהרי הרמ״א בחו״מ סי' נ"ב סעיף א' מביא בשם המרדכי והתוס' דאף דחייב מודה קנסינן למלוה ופטור הלוה מלשלם גם את הקרן. ואף שהש"ך שם בס״ק ד' פליג וס״ל דאין כן דעת המרדכי ותוס', בודאי שאפשר לומר קים לי כהרמ"א והסמ״ע שם ס"ק ד' שהסכימו שזו דעת תוס' ומרדכי (לדעת הרמ״א). ונמצא דלפי״ז יש לפסוק בנידון דפטור מלשלם גם את הקרן.
מלבד כל האמור יש לטעון שאם בשטר יש ריבית הנכללת בקרן, ובפשטות ישלמוה בשלימות מכוח שטר זה הן בערכאות והן אם לא תהיה התדיינות על השטר בבי"ד, ורק בבי״ד של ת״ח יפסוק בי״ד לאחר התביעה לנכות את הריבית מהקרן, ובבי"ד טועין יגבו בשטר זה את הקרן והריבית כקרן, נראה לומר דנחשב כשטר שיש בו ריבית הנכללת בקרן, ולפי שעה לא עיינתי מספיק בטענה זו.
עוד יש בשטר הנזכר ריבית, שבשטר דידן כתוב שהמוכר מתחייב לקנות חזרה את הדירה בסך וכו' (וכללו בסכום את דמי השכירות שהושבו לקונה) או כשהקונה ידרוש ממנו לעשות זאת, וגם חלק זה של ההסכם הוי ריבית כמבואר בשו"ע הרב סעיף נ"ה ובעוד אחרונים ואכמ"ל.
עוד יל"ד שיש כאן ריבית מצד ששיעבדו דירה מלבד הנכס, וכתוב בשטר שבאם ח"ו יבטל ההסכם מאיזה סיבה שהיא אזי ימכור הקונה את הדירה ויקח מזה חזרה את הסך הנ"ל בצרוף שכר הדירה. והנה אם יבטל ההסכם, הרי בודאי שהדמים היו הלואה וקנין הנכס לא נעשה, ומה מקום יש כאן לגביית שכ"ד, וגם מצד זה יל"ד דהוי שטר שיש בו ריבית.
♦
קנין בהתחייבות שאין בה ממש
עוד נכתב בשטר דידן "כנגד הסכם זה נותן פלוני ערבות ורישום הערת אזהרה לטובת פלוני על הדירה" וכו', ויל"ד אם חל קניין מכוח נוסח זה. ונראה שנוסח זה אינו מועיל, דהנה הא ודאי שמבחינה הלכתית ההתחייבות בקנין לתת הערת אזהרה אינה יותר מקנין אתן, וכבר נתבאר במק"א, ולגבי קנין אתן קים לן כהשיטה הראשונה בשו"ע סי' רמ"ה וכהטור בשם הרמ"ה דאף קנין לא מהני וכמהרי"ו (ברמ"א שם סעיף ב') דפסק כשיטה הראשונה. וגם מה שכתוב שם נותן ערבות, אין לזה שום משמעות דהרי ממילא קיימת ערבות לגבות מבני חורין, וממשועבדים ממילא לא יגבו. [ואם היו נותנים ייפוי כוח בפועל והייתה על כך הערת אזהרה בטאבו, יתכן שהדירה היתה עריבה לחוב (וגם זה לא פשוט), אמנם כיון שלא ניתן ייפוי כוח בפועל, נמצא דאין לקונה שום שייכות לדירה זו יותר מכל נכס משועבד].עוד נכתב בשטר דידן "המוכר מתחייב בזה לא למסור שום זכות הגנת הדייר ולא שום זכות החזקה לא לעצמו ולא לאף אדם אחר וכל החפצים וכו' שיהיו שם אינם מהווים שום זכות של החזקה ולא של הגנת הדייר" "וכ"ז נעשה בקאג"ס". ויש לברר, האם התחייבות זו שלא למסור שום זכות הגנת הדייר והחזקה מחייבת כשנקנית בקנין, או שהיא מהדברים שלא שייך לעשות עליהם קנין, והקנין אינו מעלה ואינו מוריד בהם.
הנה זה פשוט דקנין שייך רק על דבר ממשי, וכל התחייבות שאין עמה הקנאה ממשית של חפץ אינה כלום, כמבואר בב"ב דף ג' א' כי רצו מאי הוי נהדרו בהו, ועיין בראשונים שם ובעיקר בנמוק"י שם, ולכן קנין אתן אינו כלום. ואף לתשובות הרשב"א שקנין אתן מחייב כמבואר בב"י בסי' קצ"ה, ובטור בסי' קנ"ז כתב בשם הרמ"ה שתי דעות בזה, הרי פשוט דקנין שלא לתת אינו כלום ולא שייך בעולם קנין כזה, והדברים מבוארים בשו"ע חו"מ סי' רמ"ה, רמ"ג ר"ו ועוד. ולדידי הדברים מוכרעים ופשוטים כן. [ולהיות ששמעתי מחכ"א שליט"א שקיים צד לומר אחרת, שאלתי ת"ח רבים, ומינייהו גדולי תורה היושבים על מדין ואף מגדולי דורינו שליט"א, וגם ביקשתי שידונו בזה בכוללים שמצויים שם גדולי תורה, ולא נמצא מי שיסכים שקנין יועיל בכגון דא].
♦ ♦ ♦