הרב ארז אדלר
כולל דיינות, ישיבת 'ברכת משה' מעלה אדומים

קניין ומכירה בכלים

חלק א - עיונים בסוגיית הגמרא

ברייתת ארבע מידות

הגמרא (פד, ב - פה, א) מביאה את מחלוקתם של רב ושמואל עם ר' יוחנן וריש לקיש -
כליו של אדם קונה לו בכל מקום חוץ מרה"ר ורבי יוחנן ור"ש בן לקיש דאמרי תרוייהו אפילו ברה"ר אמר רב פפא לא פליגי כאן ברה"ר כאן בסימטא ואמאי קרו לה רה"ר שאין רה"י
ה"נ מסתברא דא"ר אבהו א"ר יוחנן כליו של אדם קונה לו בכל מקום שיש לו רשות להניחו יש לו רשות אין אין לו רשות לא ש"מ.
♦

רשב"ם

כאשר מדובר על כך שכליו של האדם קונים בכל מקום, רה"ר אינה החידוש הגדול ביותר, אלא דווקא רשות המוכר. הרשב"ם הסביר שכוונת הגמרא, בשלב זה, היא שאפילו כליו של אדם יכול לקנות לו אפילו ברשות המוכר, אם הלה נתן לו רשות להניחו שם.[2]
מכל מקום מסקנת הגמרא היא שכליו של אדם קונה לו בכל מקום, כל עוד יש לו רשות להניח שם. הגמרא בוחנת את הדברים לאור ברייתת ארבע מידות במוכרים, שבה עסקו הראשונים בסוגייה, שהצביעו על מספר קשיים בה - החל מהעובדה שהברייתא מציינת חמישה מקרים ולא ארבעה. בנוסף, יש שהצביעו על כפילויות וסתירות בין הדינים השונים.
בדעת הרשב"ם קניין הפירות תלוי בזהותו של בעל הכלי, ובמידת היכולת לקנות באמצעותו. לפיכך, כאשר הכלי אינו שייך לאף אחד מהם, הוא עצמו יושאל ללוקח לכשיתמלא, בהתאם לסיכום בין הצדדים.[3] בכלי של הלוקח, כל דבר שייכנס לתוכו ייקנה.[4] אולם, בכלי של הלוקח אף מילויו המוחלט לא יועיל לקניין. אולם אם הכלי מונח ברשות הלוקח, די בקבלת המוכר כדי שהפירות ייקנו עבור הקונה,[5] ייתכן שמדין חצר (והמוכר ויתר על רשותו), כזיכוי עבור הלוקח, או שגם כאן הכלי יהיה מושאל לו (אם כי אפשרות זו קשה). וגם כאשר הפירות מופקדים אצל אחר, מסביר הרשב"ם שהלוקח יוכל לקנותם רק אם המופקד יוכפף אליו.[6]
בביאור לשון הברייתא הסביר הרשב"ם שהמונח ארבע מידות מתייחס לארבעה מצבים שבהם יחולו דינים שונים.[7] כאשר ההבדל בין המקרים מתייחס למעשה הקניין, זהות הבעלים של כלי המדידה והמקום שבו היא נעשית. את המשפט החמישי איחד הרשב"ם עם המשפט הקודם לו (לאחר שהחליף בין המשפט השלישי לרביעי, ע"פ התוספתא) והכניס את שניהם לקטגוריה אחת שעוסקת בקניין המבוסס על שינוי רשות, בהתאם להבנה שהמפקיד עובר לשמש תחת הלוקח.[8] אם כן, ארבעת המקרים הם -
א. השלמת המדידה - מידה שאינה של שניהם, רה"ר ובחצר שאינה של שניהם - מילוי מידה קונה
ב. הכנסה לכלי - מידה של אחד מהם, רה"ר וחצר שאינה של שניהם - ראשון ראשון
ג. הסכמה - כלי של מוכר או של לוקח (?), רשות לוקח - צריך קבלה של המוכר
ד. בשינוי רשות - כלי של לוקח (?לכאורה גם של מוכר?), רשות מוכר - צריך להגביה או להוציא
ברשות הלה המופקדים אצלו לא קנה עד שיקבל עליו או עד שישכור את מקומן
מדבריו משמע שכליו של לוקח לא קונים ברשות המוכר אלא צריך לבצע שינוי כלשהו ברשות שבו הכלי נמצא. כליו של מוכר ברשות לוקח, לעומת זאת, יקנו עבור הלוקח ע"י הסכמה וקבלה של המוכר.
♦

תוספות

בעלי התוספות חלקו על דברי רשב"ם לאור מספר קושיות, הן מצד סדר הברייתא שלכאורה אליבא דהרשב"ם לא הייתה אמורה לכלול הן את רשות המופקד והן את רשות המוכר אם דינן זהה, ועוד הקשו על האמירה שהמוכר יכול לקבל כשהפירות ברשותו. לכן הם הסבירו שהביטוי ארבע מידות מתייחס לכלי המדידה עצמם [9] -
א. סרסור - עד שלא נתמלאה מדה למוכר משנתמלאה מדה ללוקח בד"א במדה שאינה של שניהן.
ב. מוכר - אבל אם היתה מדה של אחד מהן ראשון ראשון קנה במה דברים אמורים ברה"ר ובחצר שאינה של שניהן אבל ברשות מוכר לא קנה עד שיגביהנה או עד שיוציאנה מרשותו.
ג. לוקח - ברשות לוקח כיון שקבל עליו מוכר קנה לוקח (אם היתה מדה של אחד מהן ראשון ראשון קנה במה דברים אמורים ברה"ר ובחצר שאינה של שניהן).
ד. נפקד - ברשות הלה המופקדים אצלו לא קנה עד שיקבל עליו או עד שישכור את מקומן.
בדעת התוספות נראה שהקניין נעשה על הפירות, אף בלא העברת הכלי לרשות הלוקח. כאן הדין נוגע ישירות לפירות ולגמירות הדעת של המוכר בכל אחד מהמצבים, ולא לכלי שאגבו ייקנו ללוקח הפירות שבתוכו.
לשיטתם, נראה שכליו של לוקח יוכלו לקנות ברשות המוכר ולהיפך,[10] שכן זהות בעל הכלי אינה מחייבת את הקניין על הפירות.
♦

רי"ף ורמב"ן

הרי"ף, שהדעה המובאת בדבריו נדחתה ע"י הרשב"ם והתוס', הסביר שארבע המידות מתייחסות לרשויות משפטיות בקרקע, כפי עולה מקריאה פשוטה של הגמרא (שבה הברייתא באה להתייחס למימרתו של ר' יוחנן) -
א. רה"ר וחצר שאינה של שניהם - עד שלא נתמלאת המדה למוכר משנתמלאת המדה ללוקח בד"א במדה שאינה של שניהם אבל אם היתה מדה של אחד מהם ראשון ראשון קנה בד"א ברשות הרבים ובחצר שאינה של שניהם.[11]
ב. לוקח - אבל ברשות לוקח כיון שקבל עליו מוכר קנה לוקח.
ג. מוכר - ברשות מוכר לא קנה עד שיגביהנו או עד שיוציאנו מרשותו.
ד. מופקדים - ברשות המופקדין אצלו לא קנה עד שיקבל או עד שישכור מקומו[12]
הסביר הרמב"ן בדעת הרי"ף, שבניגוד לדעת הרשב"ם והתוס', יש לחלק בין רשות המוכר לבין רשות המופקדים אצלו, שאצל הראשון יש צורך בהוצאה גמורה, ואילו אצל השני די בהעברת מחויבותו של המופקד כך שהיא תהיה כלפי הלוקח ולא כלפי המוכר.
בתפיסה זו, נראה שכליו של הלוקח כשלעצמם לא קונים ברשות המוכר, אלא יש צורך בהגבהה או הוצאה פיזיים.
♦

רמב"ם

צ"ע האם הרמב"ם הלך בעקבות הרי"ף בהגדרת הרשויות הבסיסית. נעיין ביחסו למקרים השונים, לאור חלוקת הדינים ע"פ הרי"ף -
א. רה"ר ומידה שאינה של שניהם - במידה של סרסור בכל רשות (למעט זו של המוכר), מילוי המידה יקנה את כל הפירות ללוקח.[13] במידה שאינה של אחד מהם, המצויה בסימטא או בחצר של שניהם, כאשר המוכר מודד מילוי המידה יקנה את הפירות ללוקח.[14] אם המוכר מדד לכליו של הלוקח המצויים ברה"ר, לא קנה.[15] בסימטא, כליו של אדם יכול לקנות לו בין אם הפירות הוכנסו אליו ע"י המוכר או הקונה.[16] אך אם סיכם מראש את המחיר הכולל אז הלוקח קונה כאשר המוכר יסיים את המדידה, גם אם מדד בכליו של המוכר.[17]
ב. ברשות הלוקח - קונה בקבלת המוכר.[18] אם הלוקח משך מרה"ר לסימטא או לרשותו, קנה כל דבר שייכנס לשם.[19] מידה של סרסור תקנה ללוקח את כל הפירות.[20]
ג. ברשות המוכר - כליו של אדם לא קונה עבורו, לפיכך עליו להגביה או להוציא מרשותו, בין אם מבחינה פיזית ובין אם ע"י השכרת מקום.[21]
ד. ברשות המופקדים אצלו - לא קנה עד שיגביה או שיוציא מרשותו, בין אם מבחינה פיזית ובין אם ע"י השכרת מקומו.[22]
בכל המקרים שבהם נעשה קניין עם סיום המדידה, מסביר הרמב"ם שאם היו בכלי סימנים לדעת את מידות הביניים (חצי, שליש ורביע), ברגע שהפירות התמלאו עד לאותה המידה קנה, אם הגדירו מראש את המחיר גם לכמויות הקטנות, שהרי יש כאן מידה מוסכמת.[23] בדומה לרי"ף, גם לפי הרמב"ם כליו של אדם לא קונה לו ברשות המוכר.
אולם דברי הרמב"ם מעוררים קושי גדול, שהרי לכאורה הוא לא חילק בין רשות המוכר לרשות המופקד, ובשניהם יכול לקנות ע"י כך "שיגביה הפירות או עד שיוציאם מרשותו בשכירות מקומן וכיוצא בו".[24] זאת, למרות שבדעת הרי"ף נראה שמדובר ברשויות בעלות דין שונה, שכן אצל המופקד אפשר להשלים את המכירה בכך שיורה לו לעבור לשמש תחת הלוקח, כפי שציין הרמב"ן (שנזכר לעיל). המחנה אפרים[25] ניסה ליישב את הקושי בכך שהציע בדעת הרמב"ם שגם ברשות המופקדים יש צורך בשכירות וכדו' של הקרקע כדי שהיא תוכל לקנות עבור הלוקח. הדבר יכול להתאים לשיטת הר"י מיגאש ורבינו יונה (שתובא בהמשך) שדין "זיל קני" גורם להשאלת המקום ללוקח, אך לא ניתן יהיה להסביר כן לפי הדעה שהאמירה מבטאת נתינת רשות שלא כרוכה בקניין, וזו תספיק כדי להשלים את המכירה.
♦

חלק ב - הצעת הסוגייה בחלוקה נושאית

פסיקת המחיר

הנחת יסוד בסוגייה היא שהמכירה לא יכולה להתבצע בלי מעשה הקניין וקביעת גובה התשלום, שהרי אלו פעולות הבסיסיות הנחוצות לקיום עסקה, ובלעדיהן אין לדעת האם הצדדים מסכימים לקניין ולגובה התשלום.
בנוגע לצורך בהגדרת מחיר מפורשת כתב הרשב"א[26] שגם קביעת מחיר כללית של המוכר למוצר מסוים בחנותו תועיל לעניין זה, שכן הדבר מגלה את הסכמתם של המוכר והלוקח על גובה התשלום. על כך הוסיפו הר"י מיגאש,[27] הרמב"ם[28] והרא"ש[29] שגם כאשר דמי הסחורה קצובים וקבועים בשוק, אין צורך בפסיקה אישית של המוכר. אולם הרמב"ן[30] כתב בשם הרי"ף שפסיקת הדמים מתייחסת למחיר כל חלק מהכמות הכוללת של המכירה, ושהגדרת מחיר זו נצרכת אף כאשר מדובר בעצם שמחירו באותה המדינה קבוע וידוע.
את פסיקת המחיר אפשר לחלק לשני מצבים. בראשון הלוקח רכש מהמוכר כמות מסוימת של סחורה, אך המחיר בעסקה נקבע לפי מידה קטנה יותר (ובעצם לכל חלק וחלק מאותה הכמות). במקרים כאלו גם מדידה או הכנסה של כמות חלקית תוכל להועיל בקניין בפני עצמה לאותם הפירות. המצב השני הוא כאשר המוכר הגדיר כמות שאותה הוא מעוניין למכור, וקבע מחיר לכל חלק וחלק, ובנוסף לכך גם מחיר כולל או היקף מינימלי לקיום העסקה. לגבי מקרה שכזה נחלקו המפרשים - הרי"ף,[31] הרמב"ם[32] והבית יוסף[33] כתבו שגם במצב כזה מעשה קניין על כל חלק וחלק יועיל. לעומתם כתבו הראב"ד[34] הרא"ש[35] שרק אם מדד את כל הכמות, אז במדידת הסאה האחרונה מתברר למפרע שהצדדים הסכימו לעסקה, כי כאשר הוא קבע מחיר לכמות מסוימת אז דעת המוכר היא רק למכור את אותה הכמות ולא פחות מכך.[36] דיון נוסף עוסק במקרה שבו אמר "כור בשלושים, סאה בסלע", ושם נחלקו האם אזלינן בתר הרישא או הסיפא של דבריו, דהיינו האם מתייחסים לעסקה כמכירת כור בשלושים או כסאה בסלע. יש שראו בכך ספק בהבנת דבריו שיש לנהוג בו בהתאם לכללי הספקות,[37] אולם הרמב"ם[38] כתב שפסיקת המחיר לסאה מהני וראשון ראשון קנה.
♦

תפקיד המדידה

באופן עקרוני, מדידת המיטלטלין הנקנים אינה עניין המעכב את המכירה[39] אלא לרוב רק משמשת כפעולה המסייעת ומביעה גמירות דעת של שני צדדי העסקה, וכהשלמה לפסיקת המחיר. אולם לעיתים מעשה המדידה יוכל לשמש אף כפעולת קניין, שכן כדי למדוד יש צורך במשיכה או הגבהה של הפירות. ההתייחסות למדידה כקניין מובנת כאשר היא נעשית ע"י הלוקח, שכן המדידה כוללת הגבהה או משיכה של המקח, שעשויים לקנות בפני עצמם. אולם, יתרה מכך, בפירוש דברי הרמב"ם אודות מדידת המוכר[40] נחלקו הפרשנים. יש שהסבירו שמדידה של המוכר תועיל דווקא בכלי של הלוקח, והחידוש הוא שגם אם הכלי מונח בסימטא מדידת המוכר תועיל לקנות ללוקח,[41] ככל הנראה מצד כוח הקנייה של הכלי. אולם, ובהתאם לפשט דברי הרמב"ם בפירוש המשנה,[42] מפרשים אחרים כתבו שבין אם הלוקח מדד ברשות המוכר, ובין אם המוכר מדד בעבור הלוקח, מעשה המדידה עצמו יקנה.[43] אפשרות שנייה זו דורשת בירור, שהרי איזו פעולת קניין יכול המוכר לעשות בעבור הלוקח, בין אם המוכר מדד לתוך כליו ובין אם רק בידיו. במרכבת המשנה[44] ביאר שלמעשה מדובר על צורת קניין מחודשת שנעשית ע"י המדידה.
כיוון אחר אפשר להעלות לענ"ד, לאור פסיקת הרמב"ם[45] שאם אדם פרס מצודה בחצר חברו שלא ברשות ונלכד שם בע"ח הוא קנה, אא"כ המוכר עמד בשדה ואמר במפורש שהיא תקנה לו. מההלכה הזו עולה שיש מצב שבו כליו של הלוקח יקנה ברשות המוכר, והעובדה שהשדה שייכת למוכר לא תמנע מהלוקח לקנות בכליו המונח שם. נראה שמדובר על מצב שקיים פגם בכוח קניית החצר של המוכר, ולכן הוא לא יגביל את השפעת הכלי על הקניין. בהתאם, מובן שאף במדידה שנעשית בכליו של לוקח ברשות מוכר (שאותה מציין הרמב"ם במפורש), המוכר יכול להגביל את כוח כליו ולאפשר ללוקח לקנות שם, ובדומה לכך גם במדידה בחצרו. לפי"ז מבורר מדוע הרמב"ם כותב ש"כל סאה שיגביה המוכר ויערה אותה נגמרה מכירתה". כלומר, מדוע יש צורך בכפילות של הגבהה ועירוי חזרה לכלי וההגבהה לבד לא תועיל, וצ"ע.
אולם, מלבד דעת הרמב"ם קיימות אפשרויות נוספות להבנת תפקיד המדידה. לדעת מרבית הראשונים המדידה עשויה לקנות בהגבהה והנחה ברשות או בכלי הרלוונטי.
לפי הרשב"ם,[46] רבינו יונה,[47] ראב"ד,[48] הרא"ש והטור[49] תהליך המדידה כקביעת המידה רק מבצע בירור מציאותי של כמות הפירות שעליהם פעל מעשה הקניין. דהיינו לא מדובר על תהליך מהותי למעשה הקניין או לגמירות הדעת הנחוצה כדי לקיימו, אלא על בירור חיצוני על תחולת המכירה.
אולם כל זאת הוא רק אם לסחורה יש מחיר קבוע לכל מידה שאינו תלוי בגודל הרכישה,[50] אך אם המוכר הגדיר גם כמות מסוימת, הדין ישתנה. הרשב"ם,[51] בעל המאור[52] והרא"ש[53] הסבירו שאם המוכר הגדיר במפורש שברצונו למכור דווקא כמות פירות מסוימת, המדידה עשויה להיחשב כתנאי מקדים למעשה הקניין. אולם אפשר גם לומר שהמדידה מייצרת את הכמות המוסכמת לקניין, ואינה תנאי מקדים למעשה הקניין אלא להעברת הרשות. נראה שעמדה זו עמדה בבסיס שיטותיהם של רבינו יונה[54] והרא"ש[55] שעם השלמת המדידה מתברר שכל הפירות נקנו למפרע משעת המדידה, ורק כעת הושלמה גמירות הדעת עליהם, התנו מראש שהקניין יחול בהשלמת המדידה. אולם הריטב"א[56] והרשב"א[57] הסבירו שהמדידה אינה רק דבר חיצוני לקניין המגביל אותו, אלא ממש חלק ממעשה הרכישה. ממילא, רק בסיום המדידה הקניין אמור לחול, ולכן דייק הרשב"א שזה רק אם בסוף הזמן הפירות נמצאים בכליו של הלוקח.
הראב"ד,[58] לעומת כל אלו, הסביר שמאחר שהמדידה אינה מעשה של הלוקח או המוכר בלבד אלא היא נעשית עבור שניהם, היא אינה יכולה לשמש כפעולת קניין עבור אחד מהם. באופן דומה הסביר הרשב"א[59] שגם מדידה של הלוקח לא תועיל לקניין, משום שהוא אינו מתכוון לקנות על ידה.
כאמור, המדידה בכלי קונה במצבים מסוימים, ובה יש שתי מדרגות -
א. ראשון ראשון קנה - כלומר, כאשר הכלי שייך ללוקח ומודדים לתוכו, הוא עשוי לקנות עבור בעליו את המיטלטלין שייכנסו אליו, גם כאשר אין כל אמצעי מדידה[60].
ב. משנתמלאת - אם הקניין הוגדר מראש כתלוי בכמות המיטלטלין שתיקנה, והמידה לא קונה לאחד הצדדים, אז רק כאשר תסתיים המדידה יקנה הלוקח את הממכר[61], ועמו עובר גם הכלי לרשותו כדי שיוכל להעביר את הפירות שרכש לכליו הפרטיים[62].
ג. היו בה רשמים - מקרה ביניים, שהיו בכלי סימונים לראות את מידות הביניים שמהוות חלק מהמידה הכוללת שעליה סוכם. אם הצדדים סיכמו על מחיר לכמות הביניים, מילוי של אותו חלק בכלי יקנה את הפירות הללו בעבור הלוקח.[63]
מלבד אלו יש מן הראשונים שהתייחסו למעשה המדידה של המוכר כאמירת "זיל קני", מפני שבכך הוא מביע את הסכמתו הממשית לביצוע הקניין.[64]
♦

מדוע כלי קונה?

הגמרא לכל אורך סוגיות רשויות הקניין עוסקת בשאלה האם כלי של אדם קונה לו במצבים מסוימים או שלא, ויש לפתוח בבירור צורת הקניין שנעשה ע"י הכלי.
בסוגייתנו הגמרא שדנה על קניין בכלים הזכירה, במסגרת הדיון על האפשרות לקנות בכליו של לוקח ברשות מוכר, את הבירור לגבי אופן מסירת הגט לאישה. אולם במקום אחר (ב"מ ט, ב) ציינה הגמרא את אותו המקרה, אך התייחסה אליו כקניין מדין חצר מהלכת.
לפיכך, הסביר הרמב"ן[65] ש"משום חצר איתרבאי כלים, ואינו קונה אלא דומיא דחצר", דהיינו שקניין הכלים הוא מדין חצרו של האדם.[66] הרמב"ם[67] לעומת זאת, כתב: "כליו של אדם כל מקום שיש לו רשות להניחו קנה לו, כיון שנכנסו המטלטלין בתוך הכלי אין אחד מהן יכול לחזור בו והרי זה כמו שהגביהן או כמו שהונחו בתוך ביתו".
אולם לכאורה לא ברור מדוע הביא הרמב"ם שני קנייני-אב שונים לקנייה בכלים (חצר והגבהה), ומה היחס ביניהם. האור שמח[68] כתב שהכלי מהווה חוצץ בין הרשות לבין הדברים שהונחו בו, אך זאת רק במקרים שהייתה רשות להניח את הכלי שם, כי עד אז הרשות גוברת על הכלי. וכן משמע גם מדברי הרשב"ם.[69] במקום אחר[70] ר' מאיר שמחה הרחיב והסביר את דברי הרמב"ם הללו. לדבריו, שני יסודות קניין הכלים מהווים עניינים שונים, ויש צורך בכל אחד מהם, שהרי מצד ההגבהה מדובר בקניין חזק שפועל מדעת האדם, ואילו הממד של קניין חצר כאן בא לידי ביטוי בכך שהכלי קונה לאדם שלא מדעתו.[71]
דעה נוספת, שבאה לידי ביטוי בדברי רבינו יונה[72], ראתה בקניין ע"י הכלי מעין תהליך מקביל לקניין משיכה. דמיון זה בא לידי ביטוי בפן המופשט בכך שמדובר ביצירת כוח לאדם מסוים שעשוי לפעול אף בחצר שאינה שלו ולהתגבר עליה, בדומה לקניין משיכה. בנוסף, בפן החיצוני, אפשר לדמות את הכלי ליד שאוחזת ומרימה את המקח מהקרקע.[73]
בספר מערכות הקנינים[74] הציע נפק"מ בין הסברים אלו, כאשר רק חלק מהממכר מונח בתוך הכלי - אם הוא קונה מדין חצר, אז האדם קונה רק מה שבתוכה, ואילו על הצד שמדובר בהגבהה או מעין משיכה, הוא יקנה את כל הממכר.[75]
עניין נוסף, שיבואר בהרחבה לקמן (עי' בפרק על כליו של מוכר ברשות לוקח), הוא השאלה האם הכלי והרשות מתבטלים זה כלפי זה, ומי גובר במקרים כאלו.
♦

דרכי הקניין

כליו של לוקח

כליו של לוקח ברשות הלוקח
מקרה זה הוא הפשוט שבמקרים, שהרי אין כל רשות אחרת שמפריעה לקניינו של הלוקח. לפיכך, בעקבות דברי ברייתת ארבע מידות[76] ש"ברשות לוקח כיון שקבל עליו מוכר קנה לוקח", ובעקבות ההבנה שהיא מדברת על רשויות קנייניות, פסק הרמב"ם שהלוקח קונה בקבלת המוכר גם אם לא נעשתה מדידה וגם אם היא נעשתה ע"י הקונה או המוכר[77]. ונראה שעיקרון זה היה מוסכם על ראשונים נוספים (רשב"ם,[78] ר"י מיגאש,[79] רא"ם[80] ועוד).
כליו של לוקח ברשות מוכר
במצב שבו הלוקח מדד והכניס לכלי, הרשב"ם הסביר שהכלי קונה לאדם בכל מקום שבו זה נחשב מקום המיוחד לו,[81] וכן שהכלי בטל אצל הרשות. וכל עוד הכלי מצוי במקום שהלוקח לא יכול לבצע שם קניין, גם הכלי לא יוכל לקנות.[82] לפיכך, לכאורה נראה שכליו של לוקח ברשות המוכר לא קונה,[83] אולם במקום אחר כתב ששאלה זו לא הוכרעה בגמרא.[84] הרי"ף[85] הביא בגמרא את האוקימתא שבדיון על פריקת הבהמות מדובר על צרורות שומים שאין להם כלים ולכן הלוקח קונה אותם, אולם בכליו של המוכר לא היה קונה ברשות הלוקח, ומכאן משמע גם הצד השני שכליו של הלוקח לא היה קונה ברשות המוכר. לאחר מכן, בהמשך הסוגייה כתב שקיימא לן שכליו של הלוקח לא קונה ברשות המוכר. גם הרמב"ם[86] פסק שכליו של לוקח לא קונה ברשות המוכר. בעל המאור השיג על דבריו, וכתב שמאחר שמדובר בבעיא שלא הוכרעה בגמרא הולכים אחר המוחזק, מחמת הספק, אבל כאשר יש שני עסקאות הפוכות, הלוקח יזכה במקח הפחות מביניהם.[87] הרמב"ן במלחמות חלק על דבריו, והוכיח שיש להכריע שכליו של הלוקח לא קונה ברשות המוכר.[88] שיטה שונה הציעו הר"י מיגאש[89] והר"ן בחידושיו.[90] לדעתם, אמנם השאלה לא הוכרעה, אך הרי"ף פסק אותה בהתאם לכלליו כאילו התקבלה בה פסיקה.[91] כיוון אחר, שבו נקט הרא"ש[92], הוא שלרי"ף הייתה גירסה שונא בגמרא. בבית יוסף[93] הציע שני תירוצים לסתירה, שמשמעות שניהם היא שהרישא מתייחסת למקרה שלא מדד ואילו הסיפא למקרה שמדד, והמדידה הנ"ל תועיל לקניין מבחינת גמירות הדעת, כפי שיבואר להלן.
אולם, כל זאת רק כאשר הלוקח מדד והכניס לכליו. אך הגמרא[94] מציינת שכאשר המוכר אמר ללוקח "זיל קני" אז הקונה יוכל לקנות בכליו אפילו ברשות המוכר. רבינו יונה[95] הסביר שהכוונה היא שהמוכר נתן ללוקח רשות להניח שם את כליו, ולכן הוא יכול לקנות, שהרי הכלי הפך להיות כלי המצוי במקום שמותר לבעליו להניחו שם, וראוי לקנות. הר"י מיגאש,[96] הרמב"ם[97] והרא"ם[98] וראשונים נוספים חילקו ואמרו שבד"כ המוכר מרשה ללוקח להשאיר את הדברים שקנה ממנו ברשותו לזמן מה, ולכן לאחר שהכלי הוגבה והונח בחצר המוכר, הוא יקנה ללוקח. כלומר, הרשות להניח שם את כליו באופן בטוח, מאפשרת לכלים לקנות עבור בעליהם באותו המקום.[99] אולם יש ראשונים (ריטב"א,[100] רא"ם, נימוקי יוסף[101]) שהסבירו שעם נתינת הרשות ע"י המוכר להניח את כליו של הלוקח ברשותו, אותו המקום הושאל ללוקח, והפך למעשה לכליו של לוקח ברשות הלוקח.[102]
בניגוד אליהם, כתב הרמ"ה[103] שגם אם בעל החצר נתן ללוקח רשות להניח שם את הכלי לא קנה עד שיאמר לו המוכר "זיל קני". אמנם לאחר מכן הבית יוסף בבדק הבית[104] חזר בו וטען שאין מחלוקת בין הרמ"ה לר"י מיגאש,[105] אולם פרשנים רבים תמהו על דבריו.[106] ולכאורה באמת לא ברור מדוע אם הכלי עומד שם ברשות זה לא קונה?
הב"ח[107] התייחס להבדל שבין אמירת "זיל קני" לבין השאלת המקום ללוקח. לפי ביאורו, דווקא השאלת המקום (כלומר, נתינת רשות לקנות ע"י הקרקע)[108] חזקה יותר, ואילו אמירת "זיל קני" פועלת רק מתוקף זה שהיא נותנת רשות בקרקע שדומה להשאלה. לכן, לדבריו, סברותיהם של הר"י מיגאש והרמ"ה הפוכות לחלוטין זו מזו. הראשון מתייחס להיתר מצד הרשות בקרקע כעניין המרכזי, ואילו השני רואה את עיקר העניין דווקא באמירת "זיל קני", שיוצרת בעצמה את הקניין.
בנתיבות[109] הסביר בדעת הרמ"ה שהקניין הוא בעצם תלת-ממדי. כלומר, הלוקח קונה רק את נפח הכלי, דהיינו את המקום שהוא תופס. לפיכך יוצא שהאוויר בתוך הכלי לא נקנה ללוקח אלא נותר של המוכר, ולכן את באותו השטח הלוקח לא יוכל לקנות. אולם על כך קשה פעמיים - גם כי לפי זה הזרקת נוזל או שבב לתוך חרכי האוויר שבגוף החרס שממנו עשוי הכד וכיו"ב לא תקנה, כי האוויר שייך לבעל החצר, וזה וודאי לא יעלה על הדעת. עניין נוסף הוא שבאופן פשוט אין סיבה לחשוב שהמוכר מקפיד על השטח שבתוך הכלי, והרי גם קניין הנפח של גוף הכלי מבוסס רק על אי-הקפדתו ולא על מכירה אקטיבית. נראה להשיב בשני תירוצים, גם שדברי הרמ"ה מתייחסים למצב שהמוכר נתן ללוקח רשות להשאיר את המקח במקום, אך הוא לא הסכים להפוך את חצרו למחסן, ולכן באמת הוא מקפיד על האוויר שבפנים שלא יקנה בו. כיוון נוסף הוא שלא שייכת פה הקפדה או אי-הקפדה, אלא הקנאה או חוסר הקנאה. העניין החשוב הוא השאלה האם המוכר נתן ללוקח את הנפח ההוא כדי שיוכל למלא, ובעוד שאת נפח גוף הכלי הוא ממש הסכים במודע לתת לזמן מה כי הכלי נותר שם בהסכמה, לא ניתנה רשות ברורה להקנאת האוויר שבתוכו. ולענ"ד נראה כאפשרות הראשונה.
כליו של לוקח בסימטא
דרכה של הסימטא הוא שיש רשות לאנשים להניח בה את כליהם לזמן מה, וממילא אותם הכלים מהווים מקום מיוחד עבור בעליהם.[110] אמנם נחלקו המפרשים על הסיבה שבגינה הכלי קונה, כפי שנזכר לעיל,[111] אך אין הדבר משפיע על ההסכמה הרווחת שכליו של אדם קונה לו בסימטא.
בהתאם, ולאור דברי הגמרא[112], פסקו הרי"ף,[113] הרמב"ם,[114] שכליו של הלוקח יקנה עבורו בסימטא, בין אם הוא הכניס את הפירות לתוכה ובין אם הם הוכנסו על ידי המוכר עצמו, בין אם מדד ובין אם לא מדד. בעלי התוספות,[115] הרא"ש[116] והטור[117] כתבו, לעומת זאת, שאם הלוקח הכניס לתוך כליו כדי שהקניין יחול יש צורך באמירת "זיל קני" מצד המוכר לפני כן, אולם אמירה זו יכולה להיות מוחלפת בכך שהמוכר הכניס את הפירות לכליו של הלוקח, וכל זה בכפוף לדיני המדידה שנזכרו לעיל. אפשר להסביר שלמעשה בד"כ כאשר אדם מניח דבר שלו בסימטא, הוא מבטא את זכותו לקחת חלק במרחב הציבורי, אולם כדי ליצור זכות קניינית עבור אחר יש צורך בפעולה מובהקת יותר.
אמנם נחלקו המפרשים מה מחיל את הקניין, האם ההגבהה/מדידה, ההכנסה לכלי או הכלי עצמו, אולם קיימת הסכמה נרחבת על כוח הקנייה של הכלי בסימטא. עניין תהליך המדידה כקניין נידון בהרחבה לעיל בפרק על תפקיד המדידה.
כליו של לוקח ברה"ר
כהמשך לאמור בפרק "תפקיד המדידה" ולבירור היחס בין מעשה המדידה לתהליך הקניין, דנו הפוסקים גם אודות האפשרות לקנות בהכנסה לכלי השייך ללוקח שנמצא ברה"ר. לדעת הרמב"ם[118] בין אם המוכר או הלוקח (כאשר לא נאמר לו "זיל קני") מדדו את הפירות והכניסו אותם לכליו של הלוקח המצויים ברה"ר, הלוקח לא קנה בכך. נראה שמכיוון שאין לאדם רשות להניח שם את כליו,[119] אותם הכלים לא מהווים חוצץ מפני רה"ר, ולכן הם לא מאפשרים יצירה של מעין רשות נפרדת על גבה.[120] לפיכך, מסביר הרמב"ם, אם הגביה הלוקח את הפירות, הוא יוכל לקנות ע"י כך.[121]
כאשר הטור[122] מביא את דיני כליו של לוקח שקונה ברשויות שונות, הוא לא מציע מעשה שיוכל להועיל ולאפשר קנייה בכלי כזה שמונח ברה"ר. באופן דומה פסקו רבינו גרשם[123] האור זרוע[124] ופוסקים נוספים. נראה בפשטות שגם הרשב"ם[125] יסבור שההנחה הזו לא תועיל משום שהמקום לא נעשה מיוחד ללוקח, ורבינו יונה[126] יבאר שהיעדר השליטה ללוקח על המקום תמנע ממנו לקנות שם, משם שהדבר שונה בתכלית ממשיכה.[127]
♦

כליו של מוכר

כליו של מוכר ברשות לוקח
הגמרא השוותה בין דין כליו של מוכר ברשות לוקח לבין כליו של לוקח ברשות מוכר (עי' בפרק הנוגע למקרה הראשון). האור שמח[128] הסביר שהעניין מבוסס על ההבנה שמדעת הלוקח הכניס המוכר את כליו לרשותו, ולכן הם ראויים ליצור את החציצה בין הרשות למושא הקניין.
הרמב"ן,[129] הראב"ד[130] וראשונים נוספים כתבו שכליו של מוכר ברשות הלוקח לא קונה. הרמב"ם (מכירה ד, ב) פסק את דין הקניין בכליו של מוכר המונח ברשות הלוקח, אך ניסח את ההלכה באופן המעורר מספר קשיים: "כשם שאין כליו של לוקח קונה לו ברשות מוכר כך אין כליו של מוכר קונה ללוקח אף על פי שהוא ברשות הלוקח".
ראשית, לא ברור מדוע הקיש הרמב"ם בין האפשרות של הלוקח לקנות בכליו ברשות המוכר לבין זה שכליו של מוכר יקנה ללוקח כאשר הוא מצוי ברשותו? מדוע הוא כתב שכליו של המוכר לא יקנה עבור הלוקח, ולא שקרקעו של הלוקח לא תקנה עבורו כאשר מצוי מעליה כליו של המוכר? ועוד, הקשה הכסף משנה, שאם כליו של לוקח לא קונה ברשות המוכר משמע שהקרקע גוברת על הרשות, ואם כן, מדוע שכליו של המוכר לא יקנה עבור הלוקח?[131]
והסביר ר' יוסף קארו (בכס"מ על ההלכה וכן בב"י חו"מ ר, ז; בהתאם למה שנזכר לעיל בדיון על כליו של לוקח ברשות מוכר) בדעת הרי"ף, שאמנם הכלי גובר על הרשות, אך בחצר המוכר שלא נתן לו רשות להניח שם את כליו, השאלה היא האם זה נחשב שהמקח הונח בתוך הכלי של המוכר או שהוא הונח הן בכליו של המוכר והן ברשותו של הלוקח (לאחר שהכלי "גבר" על החצר), ולכן הוא לא קונה.[132]
לעומתו, הסבירו המגיד משנה[133] וכן בפירוש צדקה לחיים על אתר, שלא מדובר בהתגברות של הכלי והקרקע זה על זה, אלא על עיכוב הקנייה. "כל אחד משניהם מעכב ולא קנה עד שיהיו כלי ורשות שוין ללוקח כלומר שלא יהיו של מוכר".[134] נראה, אם כן, שכדי לקנות יש צורך בשניים מתוך שלושת התנאים הבאים - א) רשות של הלוקח; ב) כלי של הלוקח; ג) אמירת "זיל קני". באופן דומה הסביר בפירוש תבונה על הרמב"ם, שם טען שהעיכוב תלוי ברשות של הלוקח להניח באותו המקום את רכושו, והוא זה שיאפשר לו לקנות.[135] אולם, על שיטות אלו יש להקשות מלשון הרמב"ם שהקניין נעשה דווקא ע"י הכלי, שלכאורה מתאימה יותר דווקא לדברי הכס"מ. יישוב לעניין אפשר למצוא בדברי הפרישה'[136] שאמירת "זיל קני" בסיטואציה הזו למעשה משלימה את הפרט החסר, ומסירה את המניעה שיצר כליו של המוכר שהונח בחצר הלוקח על הקנייה (כשם שבמקרה ההפוך האמירה הנ"ל תבטל את השפעותיה של רשותו על הקניין). לפי"ז יוצא ששתי הדעות למעשה דומות ביותר. מקור לדבר אפשר למצוא בפסיקת הרמב"ם,[137] שאדם הפורס מלכודת לבעלי חיים בחצר חברו יכול לקנות אלא אם כן עמד בעל החצר ואמר שחצרו תקנה לו ואז הוא זה שיזכה, שמתייחסת לרשות המוכר כחציצה בפני הקניין.[138]
אולם, הרמב"ם,[139] פסק שהמוכר אף יכול לקנות ללוקח אם מדד בכלי ששייך לו ברשות הלוקח, דומני שמדובר בתחליף לאמירת "זיל קני", שבה המוכר מונע מכליו להפוך לחוצץ בין הקרקע למכר. לדבריו, המכירה תחול לאחר המעשה והפסיקה, ונראה לדקדק מלשונו שהקניין כאן נעשה מחמת פעולותיו של המוכר במדידת המיטלטלין ועירויים לתוך הכלים.[140] ונראה שזו גם כוונתם של רבינו יונה[141] והריטב"א.[142] לענ"ד כך יהיה הדין גם אם הלוקח מדד לאחר אמירת "זיל קני" מצד המוכר.
הראב"ד (השני)[143] הסביר שגם בכליו של מוכר ברשות הלוקח קונה מכיוון שאזלינן בתר הרשות ולא בתר הכלי. מאידך, הראב"ד (בעל ההשגות)[144] והר"י מיגאש[145] כתבו שבכליו של מוכר לא יחול הקניין, גם אם המוכר מדד, אלא מדידתו תקנה רק אם הוא יעביר לבסוף את המיטלטלין לכלי הלוקח.[146]
לענ"ד כאשר המוכר והלוקח בכל זאת מעוניינים לקנות דבר שנמצא בכלי המוכר ברשות הלוקח, המוכר יכול להפקיר את כליו כדי שייקנו ללוקח אגב הקרקע, ולהתנות את קניין המיטלטלין בכך שהכלי לבסוף יוחזר לו. אולם, לאור האמור לעיל, ייתכן שזה בעצם התוכן המעשי של אמירת "זיל קני".
מכל מקום, הנימוקי יוסף[147] כתב שאם הפירות הונחו בכלי המוכר ברשות הלוקח, ולאחר מכן הסכים המוכר שהלוקח יקנה אותם, המקח יחול ללא צורך במעשה קניין חדש. לדבריו, זה משום שהחצר כאן משמשת כקניין משיכה. ייתכן לומר כן לפי דעות נוספות, בין אם מצד האמירה שאפשר לגרום לחצר לקנות עבור אדם אחר[148] ובין אם מכיוון שמדובר בהסרת המניעה שיצרה החצר בפני אפשרות הקנייה.[149]
כליו של מוכר בסימטא
אמנם הרמב"ם[150] פסק שהלוקח יכול לקנות במצב כזה, אך נראה שהשלמת המכר נובעת דווקא ממעשה המדידה וההגבהה ולא מעצם ההנחה בתוך הכלי. ייתכן שמדובר במעין זיכוי וביצוע מעשה קניין עבור הלוקח, במקום שבו הוא היה יכול לקנות בעצמו, ולכן גם הלוקח יכול לקנות אם ימדוד בעצמו, וכן משמע מדברי הרמב"ם בפיה"מ (ב"ב ה, ז).[151] אפשרות נוספת שהציעו הגר"א[152] ובערוך השולחן[153] היא שהמוכר בסיום המדידה למעשה השאיל ללוקח את הכלי, וכך יתבצע הקניין. אחרים כתבו שכוונת הרמב"ם היא דווקא למקרים הכוללים עירוי לכליו של הלוקח.[154]
הרשב"ם[155] ביאר שהקניין לא יחול, משום שהמצב דומה למציאות שבה הניח בכליו של מוכר ברשות המוכר שהרי אותו המקום בסימטא התייחד עבורו. בעלי התוספות[156] פסקו באופן דומה, והוסיפו שלא שייך כלל לומר שהמוכר הסתלק מהפירות ע"י הנחתם בכלי השייך לו ברשות שמיוחדת עבורו, ולכן אין בכך מעשה שראוי לסיים את הקניין ולהעביר את המיטלטלין ללוקח. ייתכן שמנקודת מבט דומה הסבירו האור זרוע[157] והראב"ד[158] שבמצב מעין זה הלוקח לא יקנה אף לאחר שהמוכר ישלים את מדידת מלוא הכמות.
כליו של מוכר ברה"ר
הן הרמב"ם[159] והן הרשב"ם[160] והאור זרוע[161] כתבו שכלי המונח ברה"ר לא יוכל לבצע קניין, מפני שהוא לא הונח במקום המיוחד ללוקח או שראוי לבצע קניין.
כליו של מוכר ברשות מוכר
מצב זה לכאורה נראה הפשוט ביותר, ובו ללוקח אין כל אחיזה ותפיסה במיטלטלין הנקנים, לפיכך לפי מרבית הדעות הכלי לא יקנה לאדם.[162]
משיכה בכליו של מוכר
הרמב"ן[163] כתב שמכיוון שכליו של מוכר לא קונים ברשות הלוקח, אם הלוקח יכניס את כליו של המוכר לרשותו הוא לא יקנה בכך, או שמכיוון שהפירות כלל לא זזים אלא נשארים בתוך הכלי (והוא נשאר ברשותו הקניינית של המוכר) המשיכה כלל לא תחשב למשיכה המבצעת קניין, בדומה לחצר מהלכת. הרמב"ן הביא לדבריו מספר ראיות מסוגיות שונות בנושא, ובהקשר לסוגייה של טלטול כיס[164] הסביר שהקניין אינו מדין משיכה אלא דווקא מכיוון ששלשל את ידו מתחת לאותו הכיס. בדעת הרמב"ם[165] הבינו המגיד משנה והלחם משנה על אתר שהמשיכה בכליו של המוכר לא תועיל לקנות ללוקח,[166] מכיוון שכליו של המוכר לא יקנה ברשות הלוקח.[167]
הר"ח,[168] הרא"ש,[169] הרשב"א,[170] הנימוקי יוסף[171] וראשונים נוספים הסבירו שהמשיכה תקנה אפילו בכליו של מוכר, והוכיחו זאת מסוגיות רבות בש"ס, החל מקניין בהמות[172] והכלים שעל גביהן וכלה בגרירת כיס בשבת. ר' חיים מבריסק[173] כתב שלמאן דאמר שהמשיכה בכליו של מוכר תועיל, הכוונה רק למשיכה של הכלי עם המיטלטלין שבתוכו, כי כך הכלי הופך לקרקע והמיטלטלין יכולים להיקנות על גביו. לגבי הקושייה שמעוררת תפיסה זו, מדוע הלוקח יקנה אם הקניין מסתיים בכך שסוף סוף כליו של המוכר נכנסים לרשות הלוקח, ואין זו הכנסה לרשותו ממש, נראה שיש להשיב שהמשיכה בכל זאת תועיל מכיוון שהיא מפגינה בעלות על הכלי עם המיטלטלין שבתוכו, וזה עניין שראוי לקנותו.[174]
♦

כליו של סרסור[175]

לאור ברייתת ארבע מידות פסקו הרמב"ם[176], הרשב"ם[177], הרמב"ן[178] , הר"ן[179] והערוה"שקעט שלכל אורך תהליך המדידה הכלי מושאל למוכר, ומילוי המידה בהתאם לסיכום המקורי בין הלוקח למוכר ישאיל את הכלי ללוקח[180](כדי שהוא יוכל להעביר את המקח לכליו) ויקנה לו את המקח.[181]
♦

קניין ע"י החצר

סימטא
בניגוד למקרה שבו ההנחה והמדידה נעשו בכליו של הלוקח בסימטא, צ"ע מה יהיה הדין במצב שבו המיטלטלין יונחו ישירות על קרקע הסימטא.
לוקח מדד - לפי הרשב"ם[182] ובעלי התוספות[183] הלוקח יקנה במקרה זה רק משום שנעשתה משיכה, אולם מדין חצר הוא לא יכול לקנות.[184] רבינו יונה[185] כתב שגם מדידה בסימטא תאפשר ללוקח לקנות, משום שהחצר נעשתה כמושאלת לו עבור השימוש, מכיוון שמותר לו להניח שם את כליו.
מוכר מדד - לפי הרשב"ם,[186] אפשר לקנות בסימטא רק אם המוכר הניח בכליו של הלוקח, משום שהימצאות הכלי שם היא זו שמייחדת את המקום עבורו ומאפשרת לו לקנות. בעלי התוספות[187] הסבירו שההנחה בסימטא עבור הלוקח לא נחשבת כהסתלקות של המוכר מהחפץ במידה המאפשרת ללוקח לקנותו. רבינו יונה[188] הסביר שכאן, מכיוון שהמוכר מודד, הסימטא נעשית מושאלת עבורו והרי זה כמי שהניח ברשותו. הרמב"ם[189] פסק שמדידת המוכר עשויה לקנות לו גם בסימטא ובלא כלי.
חצר המוכר
מלבד דעת הרשב"ם, מרבית הראשונים הסכימו שהנחה ע"ג חצרו של המוכר בפשטות לא תקנה ללוקח.[190] אולם צ"ע מה יהיה הדין אם המוכר אמר ללוקח "זיל קני" והלה הניח את המיטלטלין ברשות המוכר. נלענ"ד שהדבר תלוי במחלוקת הראשונים לגבי השלכותיה של אמירה זו (הובאה לעיל), על הצד שמדובר במתן רשות, נראה שכאן הקניין לא יחול, כי אין כלי שייהפך לחצרו או לידו של הלוקח ברשות המוכר. אך אם מדובר בהשאלת מקום, ייתכן שהלוקח יוכל להניח את המיטלטלין בחצר המוכר ולקנות שם.[191] בנוסף, במידת הצורך, וכשאין אפשרות לבצע מעשה ממשי של הנחה ע"ג הקרקע, המוכר יוכל להשכיר או להשאיל ללוקח את אותו המקום בחצר ועל גביו גם את המיטלטלין, אך זה כפוף לביצוע מעשה הקניין המתאים. וכן פסק הרמ"א (חו"מ ר, ב): "ומיהו אם שכר המקום שמונח בו או נתנו לו במתנה ובקנין, או אפילו בדבור בעלמא, קנאו, דהשתא הוי ברשותו וקונה לו. והא דמהני דבור בעלמא, היינו ברשות אחר. אבל אם מונח ברשות המוכר ואומר: יזכה חצרי ללוקח במקח שקנה ממני, לא קנה עד שישכיר לו מקומו ויקנה לו בא' מדרכי הקנייה (טור בשם הרא"ש ור' ירוחם נ"י ח"ב). ואם היו הפירות מופקדים ביד אחר, לא סגי שיאמר: תקנה חצרי ללוקח, עד שיאמר כן מדעת המוכר (ב"י בשם הרמב"ן והמגיד פ"ד דמכירה)[192]".
חצר השותפים
הגמרא (ב"ב פד, ב) ניסתה ללמוד האם דברי ר' יוחנן שהנחה ע"ג סימטא קונה מתייחסת להנחה ע"ג קרקע או רק אם הכניס לקופה, וניסתה ללמוד מחצר השותפים - "תא שמע דאמר ר' ינאי אמר רבי חצר השותפין קונין זה מזה מאי לאו על גבי קרקע לא לתוך קופתו הכי נמי מסתברא דא"ר יעקב א"ר יוחנן מדד והניח על גבי סימטא לא קנה קשיין אהדדי אלא לאו ש"מ כאן במודד לתוך קופתו כאן במודד על גבי קרקע שמע מינה".
בהו"א נראה שהגמרא סברה שהקניין נעשה ישירות ע"ג הקרקע, ואין צורך לעשות העברה פיזית של המיטלטלין ממקום למקום. אולם כדי ליישב את הסברה הזו עם כל הדעות, העמידה הגמרא את המקרה במדידה לתוך קופה.
הרמ"ה,[193] רבינו יונה,[194] הרי"ד[195] הביאו להלכה שבחצר השותפים אינם יכולים להקנות זה לזה ע"י הקרקע לבד, אלא יש צורך שמעשה הקניין יבוצע בכלי וכיו"ב כדי שהמכירה תושלם, וכן הביא להלכה בערוה"ש.[196]
הקשו הראשונים מדין הקנייה ע"י כלי על דברי השו"ע[197] שבחצר השותפים עצמים הנקנים הופכים להיות של שניהם, והרי מכאן נראה שהם יכולים לקנות ע"י הקרקע בלבד. האחרונים הציעו מספר דרכים ליישב את הקושי. המחנה אפרים[198] חילק ואמר שע"י אמירה אינם יכולים לזכות זה לזה בחפצים שהוכנסו כבר לאותה הרשות, אך בהכנסה חדשה, אחד השותפים יוכל להניח את החפץ ברשות המשותפת כדי שהשני יקנה. בקצות החושן[199] הסביר שאמנם החצר לא קונה לכל אחד מהם, אך היא קונה עבור שניהם בשותפות.[200] בנתיבות המשפט[201] הסביר שכאשר החצר שייכת לשניהם בשותפות, אז למעשה בהנחת הדברים בה מתברר שהוא משתמש בשלו.[202] במידה רבה של צדק אפשר לומר שבהנחה בחצר השותפים חסר את ממד ההסתלקות של המקנה מהחפץ, שהוא מרכיב משמעותי מהקניין.[203]
חצר מופקד
בברייתת ארבע מידות נחלקו הראשונים כיצד לחלק את ששת המקרים לארבעה דינים שונים. ראשוני אשכנז ביארו שארבע המידות הן למעשה דינים שונים שתלויים בפרטי המקרה, ואיחדו את דין רשות המופקד עם רשות המוכר, בטענה שלמעשה דינם זהה לחלוטין. הרי"ף והרמב"ן הסבירו שהחלוקה מבוססת על רשויות קנייניות בקרקע, וחילקו בין רשות המופקדים לרשות המוכר, בטענה שיש הבדלים הלכתיים ביניהם. הרמב"ן הסביר שבעוד שברשות המוכר יש הכרח להוציא, להגביה או להשכיר את מקום החפץ, ברשות המופקד המוכר יכול לומר לו שיעבור להיות כפוף ללוקח ובכך הוא יקנה את המיטלטלין. באופן מפתיע, השווה הרמב"ם בין דין המופקדים והמוכר, ואף הביאם באותה ההלכה ולא ציין אף הבדל ביניהם. ייתכן שדבריו מבוססים על תפיסת הר"י מיגאש[204], שרואה במקום שבו מיטלטלי המוכר מופקדים רשות המשתייכת אליו מבחינה משפטית, ולכן המוכר לא יוכל להקנות ע"י אמירה למופקד בלבד.[205]
אם כן נראה שעניין העברת הבעלות ברשות המופקד מצוי במחלוקת ראשונים, לפי הרמב"ן המוכר יוכל להעביר את המיטלטלין ע"י אמירה למופקד לזכות ללוקח ולעבור לשמש תחתיו, ואילו אליבא דהרמב"ם, רש"י ובעלי התוספות יש צורך במעשה קניין ממש בדבר עצמו או בקרקע שעומד על גבה. להלכה, פסק השו"ע[206] כדעת הרמב"ם ודחה את הבנת הרמב"ן בדעת הרי"ף.[207]
♦ ♦ ♦