מקור הדין
א. מצינו דין ב'רוב' שרוב התלוי במעשה אינו רוב. ונראה לברר גדר דין זה ופרטי חילוקיו. והנה מקור הדין הוא מהסוגיא בבכורות, דאיתא במשנה (שם יט:) הלוקח בהמה מן הגוי ואינו יודע אם ביכרה אם לא ביכרה רבי ישמעאל אומר עז בת שנתה ודאי לכהן מכאן ואילך ספק וכו'. ושאלו בגמ' מיכן ואילך אמאי ספק הלך אחר רוב בהמות ורוב בהמות מתעברות ויולדות בתוך שנתן נינהו והא ודאי מילד אוליד, לימא רבי ישמעאל כר' מאיר ס"ל דחייש למיעוטא וכו', אלא אמר רבא מחוורתא ר' ישמעאל כרבי מאיר סבירא ליה דחייש למיעוטא, רבינא אמר אפילו תימא רבנן כי אזלי רבנן בתר רובא ברובא דלא תלי במעשה אבל רובא דתלי במעשה. ומבואר דנחלקו רבא ורבינא האם הולכים ודנים עפ"י רוב התלוי במעשה או לא, ע"כ הסוגיא שם.ויש לברר בזה בס"ד כמה נידונים. האחד, מהו המגדיר של 'רוב התלוי במעשה'. השני, מה הטעם והסברא שלא דנים על פיו. השלישי, האם לרבינא מה"ת לא דנים על פיו או שזו רק חומרא מדרבנן. והרביעי, האם להלכה נקטינן כדעת רבא ואזלינן בתריה או כדעת רבינא. החמישי, מה הדין בחזקה התלויה במעשה.
♦
מה נקרא רוב התלוי במעשה
ב. והנה רש"י שם פי' 'רובא דתלי במעשה' כגון עיבור הבהמה דתלי בהרבעה, ואיכא למיחש שמא לא עלה עליה זכר הילכך ספק עכ"ל. ומלשונו מבואר דגם בהמות שמתעברות מעצמן ללא מעשה הרבעה של אדם חשיב תלוי במעשה, דמ"מ בעי שיעלה עליה זכר, ואי"ז דבר הנעשה מאליו.אמנם תוס' שם הקשו 'תימה דלא משני הכי ביבמות (קיט.) אמתני' דלא תנשא ולא תתייבם עד שתדע שמא [מעוברת] היא צרתה [שהקשו בגמ' והלא רוב נשים מתעברות ויולדות, ונדחה דלא אזלינן בתר רוב התלוי במעשה]. וי"ל דתשמיש דאדם לא חשיב תלי במעשה כמו תשמיש דבהמה, דפעמים דבהמה צריך להרביע כדאמר בהשוכר את הפועלים (ב"מ דף צא.) מותר להכניס כמכחול בשפופרת' ע"כ. ומבואר דעצם מעשה התשמיש אינו מחשיב את הרוב לתלוי במעשה, ורק משום שצריך לפעמים מעשה הרבעה דאדם נחשב תלוי במעשה. ויש להבין במה נחלקו רש"י ותוס'.
ג. והנה התוס' ייסדו דמעשה תשמיש דאדם אינו נחשב רוב התלוי במעשה, וכ"כ בתוס' ביבמות שם. אולם הרמב"ן בחידושיו שם הקשה כקושית התוס', ותי' דע"כ הסוגיא שם אזלא כרבא דס"ל שדנים עפ"י רוב התלוי במעשה ולא כרבינא, כי באמת גם רוב נשים מתעברות ויולדות חשיב רוב התלוי במעשה, דלרבינא לא דנים על פיו. (וכ"כ התוס' בתי' קמא.) ויש להבין במה נחלקו התוס' והרמב"ן בשאלה האם תשמיש דאדם נחשב רוב התלוי במעשה או לא.
והנה הרמב"ן בבכורות (שם בפסקיו) ובסוגין (להלן יב.) כתב דרוב התלוי במעשה נגד מיעוט התלוי במעשה דנים על פיו, ורק רוב התלוי במעשה נגד מיעוט שאינו תלוי במעשה אין דנים על פיו. וביאר שהסברא היא דמיעוט שאינו תלוי במעשה 'עדיף טפי'. ומבואר דרוב התלוי במעשה יש שם רוב עליו, ולכן כשהמיעוט גם תלוי במעשה מכריע הוא את המיעוט ככל רוב. אלא שיש לו חיסרון וחולשה, שהוא תלוי במעשה, וממילא כשהוא בא מול מיעוט שיש לו מעלה וחוזק במה שאינו תלוי במעשה אינו מכריעו, דלכל אחד יש מעלה וחיסרון, ונעשים כעין פלגא ופלגא (וכיוצ"ב ביאר סברתו הראש יוסף בסוגין). וביאור החיסרון ברוב התלוי במעשה נראה מדבריו בחידושיו בקידושין (נ:) שזהו דהיות ואין הרוב בא ממילא אלא מכח בחירת האדם, אף שהרוב עושין כך, יש לחוש שמא יעשה כמנהג המיעוט. ואי"ז פשטות כרוב הבא ממילא.
ד. ולפי"ז יש להבין דזו סברתו שתשמיש דאדם נחשב רוב התלוי במעשה. דאף שיש באדם רצון טבעי לזה וכך הוא מנהגו של עולם, אי"ז בא ממילא אלא מכח דעת האדם, ואפשר שיפרוש וימנע. ומשא"כ התוס' נראה שלמדו שעיקר סברת החיסרון של רוב התלוי במעשה הוא דרוב שייך דוקא בדבר שהוא בטבע, דאז נקבע עליו שם רוב, אבל דבר הבא רק ע"י מעשה י"ל דאי"ז רוב אלא ריבוי מקרים דומים, אך אינם מורים על פשטות המציאות שכך היא כמו רוב המקרים שעשו. וזאת, כי לשיטתם כל מהותו של רובא דליתא קמן הוא שכיון שהרוב הם כך הרי"ז מגלה שכ"ה הטבע להיות, ולכן בספק הריני תולה בסתם כדרך הטבע. אבל אם הרוב מגיע מכח מעשה הנעשה בהחלטת האדם, הגם שיש הרבה אנשים, ואף רובם, שכך דעתם, סו"ס אי"ז מורה שכן הוא הדבר בטבע להניח שזוהי הפשטות גם במקרה זה. ובנוסח אחר, מעלתו של הרוב היא שהוא רוב אחד מול המיעוט וכל האיחוד שבו להיות כרוב גדול הוא אם שורש הסיבה היא אחת. אבל אם כל אחד ואחד עושה מהחלטה שלו, הגם שיש הרבה כן, מ"מ אינם מצטרפים לרוב, כי הם אישים שונים וכל אחד סיבה ומקרה לעצמו, וממילא אינם מצטרפים להיות כרוב ומיעוט. אמנם בתשמיש דאדם, היות והוא רצון טבעי בגוף האדם, וכן בבהמה, הרי"ז נחשב כדבר שאינו תלוי במעשה לא כדבר הבא ממילא, כי אינו תלוי רק בדעת האדם אלא גם מטבעו הוא בא. ומשא"כ מעשה ההרבעה של הבהמות זהו חשיב תלוי במעשה, כי הוא מעשה חיצוני גרידא[1].
ויש מקום להבין דזהו ג"כ מה שנחלק רש"י על תוספות דס"ל כהרמב"ן, ולכך אף תשמיש דבהמה מצד עצמה חשיב תלוי במעשה, שהגם שטבעה הוא כך, מ"מ כיון שצריך עשיית מעשה, אפשר שתמנע אותו מעשה. ואי"ז דבר הבא מאליו שנידון בו רוב[2].
האם מה"ת לא הוי רוב או מדרבנן
ה. אלא שיש לדון אם מה שאמר רבינא שלא דנים עפ"י רוב התלוי במעשה האם זהו מעיקר דין תורה (דסברת חכמים דאורייתא היא לומר דלא בזה נבאר רוב מה"ת), או שמה"ת רוב גמור הוא רק חכמים החמירו שלא לדונו כרוב.והנה הרשב"א בחולין (ט.) כתב על דברי רב הונא דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיודע לך במה נשחטה, דאף שיש רוב לומר שהבהמה נשחטה כראוי (דהכי היא מציאות מוכחת או דהיא תולדה מרוב מצויין אצל שחיטה מומחין הן), מ"מ מדרבנן לא אזלינן אחר רוב התלוי במעשה כדאמרינן בבכורות. ומבואר דרק מדרבנן לא אזלינן בתר רוב התלוי במעשה (כ"ה פשטות הבנתו, וכן למדו הגרע"א והבינת אדם, ויש אחרונים שהבינו בדבריו אחרת).
וכ"ה פשטות דברי התוס' שם שכתבו ש'אסורה באכילה משום דרוב פעמים שוחט שפיר ושריא מדאורייתא לא החמירו לעשות נבלה', הרי דלא דיינינן אחר הרוב רק מדרבנן, ובפשטות הוא משום דהוי רוב התלוי במעשה (וכן נראה בש"מ, וכן הבינו כמה אחרונים ויש חולקים).
♦
בדעת הרמב"ן בזה
ו. אולם מדברי הרמב"ן בכמה מקומות נראה דס"ל שמה"ת רוב התלוי במעשה אינו נידון כרוב, ובשו"ת יוסף דעת (להגר"מ לוי) כתב להוכיח הכי ממש"כ הרמב"ן במלחמות (קידושין נ:) בסוגית סבלונות, שאמרה הגמ' (לגרסת הרי"ף) האם אדם שנתן סבלונות הרי"ז סיבה לחוש שמא קידש בפני עדים והלכו להם למדה"י ונחזיק אישה זו כמקודשת ואסורה מספק או לא, ואיירי דרובא מקדשי והדר מסבלי ומיעוטא מסבלי והדר מקדשי מהו דתימא ניחוש למיעוטא (פי' ונתיר את האישה לשוק, כי נאמר שנתן סבלונות ועדיין לא קידש), קמ"ל דחוששים לרוב, ואוסרים אותה מספק שמא קידשה בפני עדים והלכו להם.ותמה הרמב"ן מה ההו"א לחשוש למיעוט נגד רוב ולהתיר אישה לשוק בספק א"א. ויישב וז"ל אלא הטעם בכאן מפני שאין אנו חוששין על הסבלונות עצמן שיהיו קידושין שהרי לשם סבלונות נשתלחו ולא לקידושין, ואפ' בסתם בעינן שיהיו עסוקין באותו ענין, וכיון שאין כאן אלא חשש שמא קידש בפני שנים והלכו להם, אפשר שנאמר זה כמנהג המיעוט נהג שהרי הסבלונות לפנינו ולא הקידושין ולא נחזיק פנויה זו בא"א, ועוד דהאי רובא דאמרינן דלמא קידש רובא גירעא הוא דהא תלי במעשה ולא אזלינן בתר רובא דתלי במעשה כדאמרינן בבכורות, עכ"ל.
ויש להוכיח דאם היה צד לחשוש למיעוט להתירה לשוק נגד הרוב, ע"כ שמה"ת אי"ז רוב כלל, כי אם מה"ת זה היה רוב טוב, ורק מדרבנן החמירו שלא לדונו כרוב, לא שייך שיהיה צד לחשוש למיעוט לפוטרה לשוק בולא כלום, אחר שמה"ת הוא רוב גמור לתלות שקידשה, עכ"ד.
אלא שא"כ יש להקשות דהלא כבר הובא שהרמב"ן כתב וייסד (בבכורות שם ובחולין יא. וכ"כ הרשב"א שם) דהיכא דהרוב התלוי במעשה הוא נגד מיעוט שגם הוא תלוי במעשה אזלינן בתר הרוב. והכא לכאו' גם המיעוט תלי במעשה, רק שהם מהפכים הסדר שקודם שולחים סבלונות ואח"כ מקדשים. ומאחר שגם המיעוט תלוי במעשה, מדוע חשיב כרוב התלוי במעשה שלא הולכים אחריו[3]. ועכצ"ל דעיקר סמיכת הרמב"ן היא על עיקר דבריו בתחילה, דהאי חשש הוא חשש רחוק, שמכח זה נחוש שקידש בפני עדים והלכו להם לאוסרה ולהוציאה מחזקת פנויה, ולהכי היה צד שנדון כהמיעוט לומר שאין חשש שקידשה. כלומר, שאי"ז הכרעה עפ"י רוב או מיעוט, אלא שאף שהרוב עושין כן אי"ז מספיק סיבה לחשוש כ"כ שמא קידשה וכו', אחר שיש גם מיעוט שאין עושין כן. וכסניף לזה הוסיף 'ועוד דגם הוי רוב התלוי במעשה' דאינו רוב אלים כ"כ. ואף שהוא מהני נגד מיעוט התלוי במעשה, זהו מצד ששניהם חלשים ושוב הרוב גובר, אבל עכ"פ הוא חלש יותר מרוב דעלמא. ודין גרמא כ"כ שיש פחות סיבה לחוש מחמתו שמא קידשה אותו האיש קודם לכן. שו"ר עיקר הראיה ודחיה זו בבינת אדם (שער רוב וחזקה ס"ד, וציין לו בספר הנ"ל)[4].
ז. עוד כתב להוכיח ממש"כ הרמב"ן בחידושיו ביבמות שם להקשות מרוב תינוקות מטפחין באשפה, שמטמאין עפי"ז את העיסה שנגע בה, והלא הוי רוב התלוי במעשה. ויישב דאה"נ, ולכן באמת אין שורפין עיסה זו כשאר טומאות, אלא תולין לא אוכלין ולא שורפין, כי אי"ז רוב גמור כי הוא תלוי במעשה. והנה אם מה"ת היה זה רוב גמור, והיתה העיסה חייבת שריפה, קשה לומר שיחמירו רבנן לדון שאי"ז רוב ולכן לא שורפין את העיסה, דהוי חומרא דאתי לידי קולא שמא יבאו לתקלה לאוכלה. וע"כ לומר שמה"ת אי"ז רוב, ורק רבנן החמירו לטמאה לענין שאסור לאוכלה, כי זה רוב התלוי במעשה. עכ"ד וראיה יפה היא.
עוד כתבו להוכיח ראיה גמורה מדברי הרמב"ן בסוגין (יב.) שהביאה הגמ' מקור לדין רובא דליתא קמן מה"ת ממה שמצינו שמכה אביו חייב, ודלמא לאו אביו הוא, אלא שרוב בעילות אחר הבעל. והקשה הרמב"ן והא רוב התלוי במעשה הוא. ויישב דהיות וגם המיעוט בעילות שאינן מהבעל תלויים במעשה, בזה דיינינן בתר הרוב אף שהוא תלוי במעשה ע"כ. וממה שהקשה מוכח שמה"ת לא דנים עפ"י רוב התלוי במעשה, דהלא כי הלא ראיית הגמ' מדין דאורייתא היא.
♦
דעת הרמב"ם כהרמב"ן
ח. גם מדברי הרמב"ם שכתב וז"ל כל השוחט צריך לבדוק הסימנים לאחר שחיטה, ואם לא בדק ונחתך הראש קודם שיבדק הרי זו נבלה ואפילו היה השוחט זריז ומהיר עכ"ל. ומסתמות לשונו 'הרי זו נבלה' משמע נבלה גמורה מה"ת למרות שהוא שהוא זריז ומהיר, שבדר"כ שוחט שחיטות טובות, אלא דלא אלזינן בתר רוב התלוי במעשה מה"ת. ועי' בספר הנ"ל שהאריך בזה והביא שכן נקטו רוב האחרונים בהבנת דברי הרמב"ם. ומהם הכנה"ג (כב, הג"ט ג) והשולחן גבוה (שם סק"ג) והפמ"ג (שפ"ד א) ושכ"מ בש"ך ושכ"כ התבו"ש, וכ"כ הגרע"א בהגהת שו"ע[5].♦
בדעת הרא"ש בזה
ט. והנה הרא"ש בשו"ת (כלל כ דין יד) כתב וז"ל: הא דקשיא לך אם לא בדק בסמנים לאחר שחיטה אמאי לא אזלינן בתר רוב מצויים אצל שחיטה מומחין לאפוקי מחזקת איסור שאינה זבוחה, לא קשיא, דאמרינן רוב מומחין ויודעין הלכות שחיטה, ומומחים לשחיטה בלא פיסול, ובודקים הסמנים לאחר השחיטה וכו', אבל היכא שאיתיה קמן ואמר שלא בדק הסימנים הרי זה מודה שלא שחט כדין ולא יצאה מחזקת שאינה זבוחה, ולא מצינו בשום מקום דקאמר רוב שוחטין שוחטים את רוב הסימנים דנסמוך האי רובא לאפוקי מחזקת שאינה זבוחה עכ"ל.וכתב בספר הנ"ל דאין לדייק מדבריו דאם באמת היה רוב במציאות שרוב שחיטות נעשות כראוי היינו דנים על פיו, אף שזהו רוב התלוי במעשה. די"ל שהאמת נקט, שאין כלל רוב כזה גם אם היה לא דיינינן בתריה, דהוי רוב התלוי במעשה עכ"ד. אולם א"ל הרדש"ש דמשמע מדברי הרא"ש שכל הסיבה שלא הולכים אחר הרוב, דרוב מומחין כולל כל הלכות שחיטה ובכללם שבודק אחריה. וזה שאמר שאינו יודע כי לא בדק הוציא עצמו מכלל הרוב. הא קמן שאם אינו לפנינו ואיננו יודעים האם בדק או לא, באמת דנים כמו הרוב להכשיר את השחיטה. וכמו שמשמע מדברי הראבי"ה שהביא בשאלה שם.
וקשה א"כ, וכי נימא שהרא"ש ס"ל להלכה שאזלינן בתר התלוי במעשה כרבה, הלא הילכתא כרבינא שהוא בתראי. ועוד, הלא הרא"ש עצמו פסק כן הלכה כרבינא בבכורות שם. וצ"ל בדוחק דס"ל להרא"ש דרוב מצויין אצל שחיטה, הוא רוב על האנשים דוקא ולא על המעשים שרובם מומחין כאלו שברי לן ששחיטתן כשרה, ולא מוציאים מתח"י שחיטה שאינה טובה ובדוקה. ולזה ל"ח תלוי במעשה. (וכעין תירוץ האחרונים שנביא להלן על רוב ע"ה מעשרין, עי"ש.) ועי"ע בבינת אדם שר"ל שרוב מצויין חשיב אורחא דמילתא והוי כדבר טבעי דל"ה רוב התלוי במעשה. וצ"ב.
עלה בידינו שדעת הרשב"א והתוס' דלא אזלינן בתר רוב התלוי במעשה רק מדרבנן, ואילו דעת הרמב"ם והרמב"ן שמה"ת לא אזלנן בתר רוב התלוי במעשה, ובדעת הרא"ש יל"ע.
♦
רוב עמי הארץ מעשרין מדוע אינו 'תלוי במעשה'
י. הנה בהאי כללא דלא אזלינן בתר רוב התלוי במעשה, יש להקשות קושיא עצומה ממה דמצינו בכולי הש"ס שדמאי פטור ממעשר מה"ת מפני שרוב עמי הארץ מעשרין הם. ומדוע הולכים אחר רוב זה, הלא זה רוב התלוי במעשה, וראיתי שעמדו בקושיא זו גדולי האחרונים. ויש אחרונים (בינת אדם ס"ד, ספר המקנה בקידושין נ:, פרי יצחק ח"ב סי"ד) שהוכיחו מכאן באמת דהא דלא אזלינן אחר רוב התלוי במעשה זהו רק מדרבנן. ולכך גם דמאי חייב במעשרות מדרבנן ומה"ת פטור כי יש רוב. אולם כבר נתבאר שדעת כמה ראשונים שמה"ת לא אלזינן אחר רוב התלוי במעשה. ושוב קשה, מדוע בדמאי אי"ז רוב התלוי במעשה.ובשיירי מנחה (על תוספתא דמאי פ"ד ה"ז) כתב ליישב דרוב התלוי במעשה אינו רוב לפי שיש חזקה דלא נעשה המעשה, ואמרינן ביה סמוך מיעוט לחזקה. וזה לא שייך הכא דהרוב הוא על המעשה עצמו שמעשרין, ולכך לא אמרינן סמוך מיעוט לחזקה, עי"ש, ויל"ע בזה, דבפשטות אי"צ להגיע לסמוך מיעוטא לחזקה. ועי"ש עוד מש"כ ליישב עפ"י דרכו.
יא. ובספר כוכבי בוקר הביא מש"כ רבי יוסף מסלוצק (סי' לז ד"ה אך) דהכא דהוא מצוה שאני, דכיון דרמי עליו מחמת חיובא דרחמנא, לא אכפת לן בתלי במעשה, דרובן עושין כתורה וכמצוה. וביאר דבריו עפ"י מש"כ הפנ"י דרוב מצויין אצל שחיטה מומחין לא חשיב רוב התלוי מעשה, משום דכיון שהוא מצוה נזהרים בו מאוד והוי רובא דרובא. וכמו שמצינו דאפילו לר"מ דחייש למיעוטא, היינו דוקא במיעוט אבל לא במיעוטא דמיעוטא, ה"נ ברובא דרובא אזלינן אחר רוב התלוי במעשה[6]. ומעתה י"ל גם במעשר דהיות הוא מצוה רובא דרובא מעשרין, ובזה אזלינן בתר רוב התלוי במעשה. עכ"ד.
ויש לחזק את הדברים, שכיסוד זה כתב גם הראש יוסף בסוגין דהיכא דהוי רובא דרובא אזלינן בתר רוב התלוי במעשה. וביאר את הדברים, דכיון שמיעוט דלא תלי במעשה יש לו מעלה מרוב התלוי במעשה הוי כפלגא ופלגא, וממילא אם הוי מיעוטא דמיעוטא לא נעשה כפלגא ופלגא, ושוב אזלינן בתר רובא. ויש להעיר דזה א"ש לסברת הרמב"ן דרובא דתלי במעשה שם רוב עליו, אך לסברות אחרות שנתבארו באחרונים דלא חשיב רוב כלל מצד עצמו, אי"ז משנה איזה מיעוט הכא דסו"ס אין רוב. אך מ"מ עיקר הקושיא היתה להרמב"ן, דס"ל שמה"ת לא הולכים אחר רוב התלוי במעשה, ואיהו שפיר מצי ליישב כן לפי סברתו.
וראיתי מי שרצה ליישב דבדמאי גם המיעוט חשיב תלוי במעשה, ולכן שפיר מהני הרוב. וזאת משום שאין הפירות מתחייבים מעשר אם לא שיכניסם לביתו או שימרחם עכ"ד. אמנם נראה דאין סברא זו נכונה, משום שאין מעשין אלו נעשין בשביל לחייב את הפירות במעשר, אלא כך היא צורת אריזת ואיחסון התבואה והפירות מצד עצמם, בין באלו שמעשרין ובין שלא. ואין שייכות בין המעשה המקדים לבין הרוב, שהוא במעשר עצמו, שאינן מעשרים כלל, ולא תלי במעשה[7] (עי' משנ"ת להלן בגדר 'תלי במעשה').
יב. והעיקר נראה בישוב קושיא זו כמש"כ בספר מלוא הרועים (ערך רוב התלוי במעשה יב, והוב"ד בשו"ת נשמת חיים סי' קיא) דלא חשיב רוב התלוי במעשה, כיון דהרוב הוא על העמי הארץ עצמם שהם יראים וכשרים ולא ירצו להכשיל אחרים באכילת טבל וברור הוא שעשרו פרותיהם. וא"כ עצם חזקת כשרות על האדם אינה תלויה במעשה, ומחמתה ממילא אין לי ספק על הפירות שמא טבל הם. ושכיוצ"ב תירץ הפלתי (ס"א סק"ז) לגבי רוב מצויין אצל שחיטה מומחין הם. עי"ש[8].
♦
מה גדר שייכות המעשה לרוב
יג. והנה בהגדרת שייכות המעשה לרוב בשביל לדונו כרוב התלוי במעשה מצינו כמה דעות. דמפשטות דברי הראשונים והאחרונים הנ"ל מבואר דכל שהרוב תלוי במעשה, הן מצד שהרוב עצמו הוא על עשיית מעשה, כמו רוב ע"ה מעשרין ורוב תינוקות מטפחין וכדו', ובין אם הרוב הוא מציאות בלי מעשה, רק שתלויה במעשה שקדם לה, וכמו רוב בהמות מתעברות, שתלוי במעשה הרביעה שקודם לזה, בכל גווני חשיב רוב התלוי במעשה.♦
שיטת הערל"נ שהרוב על מעשה עצמו מהני
אולם מצינו דעה חדשה בזה לערוך לנר בדבריו על התוס' ביבמות (קיט.) שתשמיש דאדם לא חשיב רוב התלוי במעשה, שהביא שם את קושית האחרונים מדוע רוב מצויין אצל שחיטה מומחין ל"ח רוב התלוי במעשה. וכתב וז"ל: לענ"ד לק"מ דרוב התלוי במעשה דלא להוי רוב ל"ש רק אם המעשה צריך להקדים להיות הרוב כגון המעשה דרביעה צריך להיות מוקדם לומר רוב מתעברות ויולדות ושמא לא נעשה המעשה וממילא אין כאן רוב, אבל אם הרוב בעצמו המעשה כגון אם היה אפשר לומר דהרוב מרביעין בהמותם זה נחשב רוב אפילו תלי במעשה, שהרי מטעם זה גם באדם נחשב רוב עפ"י תי' השני דהתוס' כיון שהרוב בועלים עכ"ל. ובקצרה, דהיכא דהרוב הוא על המעשה עצמו בודאי אזלינן בתר הרוב, ול"ח תלוי במעשה, דע"ז גופא יש רוב. ורק אם מצב הרוב תלוי במעשה שנעשה מקודם, אזי כל הנחת הרוב אינה מיוסדת, דשמא לא נעשה המעשה, בזה לא אזלינן אחר הרוב.ולפי"ד לא קשה רוב הקושיות שהקשו המפרשים דרוב ע"ה מעשרין או רוב תינוקות או רוב מקדשי והדר מסבלי וכו', כי כל אלו המה רוב על המעשים עצמם. אמנם הערל"נ ביאר את דבריו בדברי התוס', אלא שגם אם נימא כן בדבריהם, בדברי הרמב"ן שהקשה מרוב תינוקות ועוד מקומות מוכח דלא ס"ל האי גדר[9].
ומצאתי לו חבר בספר מלא הרועים (ערך רוב התלוי במעשה א"ג) שכתב על קושית האחרונים הנ"ל, וז"ל: לדידי חזי דרוב התלוי במעשה לא הוי רק ברוב בהמות מתעברות ויולדות ומיעוט אין מתעברות, דאין הרוב בא רק אחר המעשה של הבעילה ואיכא לספוקי שמא לא נבעלה, אבל הכא גבי רוב מצויין אצש"מ המעשה הוא עצם הרוב, דהרוב הוא דמצויין אצל שחיטה לומדים הלכות שחיטה וממחין הן, ואיך נאמר דתלי במעשה כיון דמעשה זה הוא עיקר הרוב, ונראה דלזה כיון בעל מגן אברהם (א סק"יא) עי"ש עכ"ל. והן הן הדברים.
♦
שיטת הב"ח בזה
יד. והנה עיקר קושיא זו מרוב מצויין אצל שחיטה הקשה אותה הב"ח (בשו"ת ס"א וכן הפנ"י בריש חולין). ולכאו' יש להבין את קושייתם, דהלא אף שבשביל להיות מומחין צריך ללמוד הלכות שחיטה, מ"מ זהו מעשה מוקדם ביחס אל השחיטה ואינו שייך לרוב, כי הרוב אומר שבמצב שקודם השחיטה רוב השוחטים מומחין הם, וא"כ י"ל ששחט מומחה כי כל דפריש מרובא פריש. ומה שלהעשות מומחה צריך ללמוד, אי"ז מענין הרוב, אלא הוא מעשה מקדים כיצד נעשים מומחה, והרוב אינו אומר אלא שקיים רוב של שוחטים מומחים. ומדברי הב"ח מבואר שהוא למד שכל שהנחת הרוב תלויה במעשה שקדם לזה, אף שהוא רק להכשרת הדבר שהרוב מורה על ריבויו, נחשב תלוי במעשה.ונראה דהב"ח אזיל בזה לשיטתו במש"כ בהלכות ציצית (או"ח סי' ח) דיש לבדוק כל יום את הציצית קודם שמברך עליה אם קשריה קשורים כראוי ועדיין כשרה היא. ואין לסמוך על חזקה דמעיקרא לומר שכמו שאתמול היתה כשרה כך גם עתה לא נשתנתה, כי חזקה זו תלויה במעשה הקשירה, שהוא הכשר הציצית. ורובא וחזקה רובא עדיף. ואם רוב התלוי במעשה לא אזלינן בתריה, כ"ש חזקה התלויה במעשה לא אזלינן בתרה. עכ"ד. הרי שגם כאן החשיב את מעשה קשירת הציצית כמעשה שמחמתו חזקתה אח"כ תלויה במעשה, אף שבפשטות יש להבין שאין החזקה נחשבת תלויה במעשה, אלא המעשה הוא עצם הכנת הציצית ואחרי שהיא מעשה גמור וקיים. כעת יש לה חזקה לומר שלא תשתנה, ואין מציאות חזקה זו תלויה במעשה מכאן ואילך, וכשנעשה המעשה עדיין לא היתה חזקה[10]. ועיין בזה וצ"ת.
♦
ל"ש רוב לענין האם היה מעשה
טו. עוד דרך חדשה בזה מצינו בשפת אמת (בכורות שם) לבאר את גדר רוב התלוי במעשה. וז"ל: נלע"ד לפרש דעיקר הכוונה כיון דדין רוב ילפינן מסנהדרין וט' חניות, א"כ נהי דאפילו רובא דליתא קמן ילפינן מהתם (עי' בסוגיא בחולין יא.), מ"מ היינו במידי דאיתא קמן פירוש דמסופקין האם זה סריס אמרינן דהוא מרוב דאינם סריסים, אבל היכא דהספק אי אתעביד ביה מעשה פלוני, כיון דהמעשה אינו לפנינו והבהמה שכבר ילדה היא כמו הבהמה שלא ילדה, לא שייך למיזל בזה בתר רובא לדון על מה שהיה כבר כי אין הספק הזה לפנינו, עכ"ל.ונראה ביאור דבריו דכשיש ספק לפנינו על איזה דבר בין במצב בטבע ובין במעשה, האם הוא מהרוב או מהמיעוט, אך הנידון לפנינו בזה שייך להכריע עליו עפ"י רוב. אבל כאשר הדבר שלפנינו אין בו ספק, וכמו הבהמה שהיא עצמה לא נשתנתה מקודם לידה לאח"כ. וא"כ אי"ז נחשב שהספק בה אלא רק ספק האם היה המעשה או לא, בזה אמרינן דלא שייך רוב לומר דהיה מעשה.
אמנם ממש"כ הרמב"ן לגבי רוב בעילות אחר הבעל שנחשב רוב התלוי במעשה משמע לא כן, דהלא התם היה מעשה בעילה בודאי, רק הנידון איזה מעשה היה מהמעט או מהרוב. וכן לגבי רוב שחיטות נשחטים כראוי, שכתב הרשב"א (בחולין ט.) שנחשב רוב התלוי במעשה, לכאו' הלא בודאי היה מעשה, רק הנידון הוא איזה מעשה היה. ובזה שפיר יש לתלות ברוב ואין הנידון האם היה מעשה. וא"כ מדבריהם משמע דלא כהגדרת השפ"א. ויש לדון לפי"ד ברוב ע"ה מעשרין האם נחשב רוב התלוי במעשה, כיון שהספק הוא האם היה מעשה מעשרות או לא. או דלמא דיש נפק"מ במה שנמצא לפנינו, דכיון דאם עישר הפירות מתוקנים ולא טבל, נחשב שהספק לפנינו (דהיינו היכא שהפירות לא נשתנו במציאות אבל נשתנו בדינם, האם זה נחשב שהפסק איתא קמן או על מעשה דליתא קמן). ודו"ק.
טז. עוד חידוש גדול מצינו בדברי הנצי"ב בשו"ת משיב דבר (ח"ה סכ"ו), שרוב במעשה הנעשה ע"י אדם בר דעת שפיר חשיב רוב גמור. ולכן מובן מש"כ הט"ז (יו"ד סי' סט) לגבי אישה ששכחה אם מלחה את חתיכת הבשר קודם הבישול שי"ל רוב מולחין תחילה, דהיות ונעשה מדעת הרי המעשה באופן תמידי ושפיר חשיב רוב. ורק מעשה שנעשה ע"י שאינו בן דעת, וכמו רביעת בהמה, שאפשר שפעמים תמנע אינו רוב כי אינו רוב תמידי. וזה שהביאו התוס' ראיה שלפעמים צריך להרביע אתם בידי אדם, משא"כ אדם שכיון שהוא בן דעת מעשה תשמיש לו ל"ח רוב התלוי במעשה. עכת"ד, עי"ש עוד.
♦
חזקה התלויה במעשה
יז. עוד מצינו חידוש באחרונים לענין חזקה התלויה במעשה, וכמו שהובא לעיל דברי הב"ח דאם רוב שע"י מעשה לא אמרינן, כ"ש חזקה ע"י מעשה, דרובא וחזקה רובא עדיף, וא"כ חזקה דגריעא מרוב כ"ש דלא תהני. וכתב הראש יוסף בסוגין דאף המג"א שהשיג על הב"ח נראה דמצד עצם הענין בציצית השיג דל"ח תלוי במעשה, אבל מודה הוא לעצם היסוד דחזקה ע"י מעשה לא אמרינן, כ"ש מרוב. וכ"כ מדנפשיה בשו"ת בית הלוי (ח"ב סי' כ"ב סק"ב, ועי"ש עוד דאפילו למ"ד שברוב התלוי במעשה דאתא ממילא כן מהני בחזקה כה"ג לא מהני).וכתב הראש יוסף להקשות בזה עוד ממה שמצינו בפסחים השוכר בית מחברו בליל י"ד אמרינן דבית חזקתו בדוק. ולכאו' כיון שחזקת הבית נעשית רק מכח מה שבדק בו את החמץ, כיצד אמרינן חזקה, הא הוי חזקה הבאה ע"י מעשה. ותירץ דשמא התם כיון שרוב ישראל בודקין החמץ כהלכתו, הוי כחזקה הבאה מכח רוב ומדינא דרוב אתינן עלה, ורוב ישראל כשרים הם, ול"ה רוב ע"י מעשה.
שוב כתב לדחות דעולם איירי בחזקה ולא תקשי מידי, דהתם רובא דרובא בודקין חמץ כהלכתו. וכמו שברוב ע"י מעשה ברובא דרובא אזלינן בתריה (כמש"כ למעלה משם הראש יוסף ועוד אחרונים), כן גם בחזקה ע"י מעשה אם יש רובא דרובא אזלינן בתרה.
יח. וכיסוד זה דחזקה שע"י מעשה לא אמרינן, כ"ש מרוב, כ"כ גם הבינת אדם. והוסיף לבאר דלכאו' יש להקשות ממה שמצינו דחזקה על חבר שאינו מוציא מתח"י דבר שאינו מתוקן, ופירות שנמצו בביתו מעושרין הם בודאי. וכן חזקה שליח עושה שליחותו וחזקה אין אדם פורע תוך זמנו ועוד, בכל אלו סמכינן עליהו יותר מרוב. וצ"ע, דהא אפילו רוב שע"י מעשה לא מהני, וכ"ש חזקה דגריעא מיניה.
וביאר הבינת אדם וז"ל: ונ"ל דמה שלמדנו שרוב עדיף מחזקה זהו דוקא ברוב שהוא ממילא וכך הוא בטבעו דבזה המיעוט כמאן דליתא, אבל רוב שע"י מעשה וחזקה שע"י מעשה בודאי דעדיף החזקה מן הרוב, דהא דאזלינן בתר רובא אינו לומר שהוא בודאי כך דהא יש מיעוט שאינם כך, אלא דגה"כ שלא נשגיח במיעוט זה ונעשה הספק כאילו הוא ודאי, אבל בחזקה שע"י מעשה אין בו ספק כלל כגון רוב ע"ה מעשרין עדיין יש ספק שמא הוא מן המיעוט אבל חזקה על חבר וכו', א"כ אין כאן ספק כלל וכאילו ראינו בענינו שכבר עישר וזה החזקה עדיפא מרוב עכ"ל. (והאריך בזה עוד, והביא שכיסוד הדברים כתב מהרי"ק בשורש עא עי"ש.)
והיינו דלעולם מסכים הבינת אדם שחזקה ע"י מעשה גריעא מרוב שע"י מעשה, אלא שהוא מחלק בין סוגי החזקות. ונראה להגדיר את החילוק שחזקה שנעשתה ע"י מעשה, וכגון חזקתו בדוק או חזקת ציצית, יש לדון בהם משום חזקה שע"י מעשה, אבל חזקה שאומרת שנעשה מעשה מכח סברא ואומדנא ולא מכח מעשה שיצר אותה, בזה לא חשיבא שבאה ע"י מעשה, ומהני[11].
דינים העולים בגדרי רוב התלוי במעשה
רוב התלוי במעשה הלכה כרבינא דלא אזלינן בתריה (סק"א, ועי' סק"ט).י"א שמה"ת הוא רוב גמור ורק מדרבנן לא אזלינן בתריה (סק"ה), וי"א שמה"ת לא אזלינן בתריה (ס"ק ו-ח).
והנ"מ כשהרוב נגד מיעוט שאינו תלוי במעשה, אבל אם גם המיעוט תלוי במעשה אזלינן בתריה (סק"ו).
רוב התלוי במעשה והוא רובא דרובא אזלינן בתריה, ואפשר שיש חולקין (סקי"א).
כשהרוב הוא על המעשה עצמו לומר שנעשה כי הרוב עושין כן ולא שתלוי במעשה שקדם לו, י"א דמהני ול"ח רוב התלוי במעשה וי"ח (סקי"ג).
רוב התלוי במעשה בדבר מצוה י"א דמהני, כי בודאי עשו כן (סקי"א ובהערה שם).
רוב התלוי במעשה אדם בר דעת לא מהני, ויש מי שאומר שמהני (סקי"ז).
יש מי שאומר שרוב התלוי מעשה הוי רק כשאין הנידון לפנינו אלא רק האם נעשה מעשה או דרוב אינו אומר שהיו מעשים (סקט"ו).
יש אומרים שלא אזלינן בתר רוב התלוי במעשה רק כשהוא נגד חזקה (בית אפרים אה"ע סי' יא ד"ה ולפי"ז, הג' ברוך טעם על טו"א ר"ה כא.).
חזקה התלויה במעשה לא אזלינן בתרה כמו רוב התלוי במעשה (סקי"ז), אולם חזקה הבאה מכח אומדנא שאומרת שאין ספק כלל אזלינן בתרא (סקי"ח).
♦
דוגמאות למעשה ברוב התלוי במעשה
יט. הנה תותים קפואים הנמכרים בהכשר ועומדים לטחינה מסתמכים ע"ז ששוטפים אותם בשטיפה חזקה ומיוחדת, שעי"כ אין בהם חרקים בתורת ודאי, ואז מותר לטוחנם, ואי"ז נחשב מבטל איסור לכתחילה. ויש מקום לדון שמי שבא לידו חבילת תותים העומדים לטחינה, ואינו יודע האם הם מהכשר שעשו בהם את השטיפה הנ"ל או מהמיעוט שאין עושין כן, שאינו יכול לתלות ברוב, כיון שזהו רוב התלוי במעשה.ושו"ר שכיוצ"ב פסק בשו"ת אגרות משה (יו"ד ח"א לה, וח"ב כה) בנידון כיוצ"ב במיני כרוב שבדרך כלל מוחזקים כנגועים ובאמריקה ע"י פעולות מיוחדות בזריעתם ע"י החקלאים לא מצוי בהם תולעים, דכתב דאפשר שבספק א"א לתלות ברוב שלא מצוי בהם תולעים במקומו, כיון שזה רוב הבא ע"י מעשה של החקלאים. (אמנם הוסיף שמעיקר הדין יש מקום להקל, דהיות ואם יראו אנשים שיש בזה תולעים לא יקנו מהם, א"כ יש חזקה שאין אומן מרע סחורתו.) אך עכ"פ מדין רוב לא מהני, וכמשנ"ת.
כ. בשר שספק האם מלחו אותו והוא חתוך לחתיכות קטנות, אין לומר דיש רוב לומר שהוא מלוח, כיון שאין רגילות לחתוך אותו לחתיכות קטנות כי אם אחר מליחה, משום שלא הולכים אחר רוב התלוי במעשה, וכמו שפסקו הרא"ש הרשב"א הר"ן והרמב"ם (שו"ת רב פעלים ח"א יו"ד ס"י).
♦ ♦ ♦