מראשי ישיבת כנסת יצחק חדרה
ומח"ס משא יד ד"ח
בדין מזכה לעובר
גמ' בבא בתרא קמא: ההוא דאמר לה לדביתהו נכסי להאי דמעברת אמר רב הונא הוי מזכה לעובר והמזכה עובר לא קנה. ובהמשך הגמ' אמרי' דאפי' לר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מ"מ במקנה "לדבר" שלא בא לעולם גרע ולא קנה. ואמרי' בגמ' שם דשאני ירושה דבאה מאליה, ובזה לרבי יוסי עובר יורש. ולהלן קמג. נחלקו במזכה לעובר ואמר לכשתלד דרב הונא אמר אף לכשתלד לא קנה, ורב נחמן אמר לכשתלד קנה. וכתב הרשב"ם דס"ל לרב נחמן דעובר חשיב בא לעולם, ומש"ה במזכה לעובר לכשתלד מהני, דאז ראוי לקנות "לגמרי". וצ"ב כוונת הרשב"ם בתיבת לגמרי.ובסוף הסוגיא קמב: אמרי' דהלכתא דהמזכה לעובר לא קנה וא"ת משנתנו הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו. והנה בתחילת הסוגיא דאמרי' דאתי כר"מ דאדם מקנה דבשלב"ל, מוכח לכאורה דמזכה לעובר לכשיולד, והנידון הוא דעובר הוי דבשלב"ל, ומש"ה אינו יכול לזכות לעובר דאין קונה בעולם. ואכן הרע"א שם [במהדו"ח הוצאת הרב אריאלי] העיר דהרי הנידון בעובר הוא דמזכה לעובר בהיותו עובר, והנידון הוא אם שייך לזכות לעובר, ולא שייך לנידון דר"מ במוכר דבר שלא בא לעולם דהקנין חל לכשיבוא לעולם.
וביראים השלם סימן קמא מבואר דעובר חשיב בא לעולם, אלא דעובר ל"ה בר זכיה ע"י קנינים, ולהכי בירושה כיון דהוי מאליה ולא דרך קנין, להכי מהני בעובר. והרמב"ן בפ' הספינה לעיל עט: כתב דלר"נ עובר הוי בא לעולם, ובר זכיה הוא קצת, ולכשיוולד קנה דהוי כירושה הבאה מאליה. וצ"ב מש"כ הרמב"ן בסו"ד דהוי כירושה, ואכן בקצוה"ח בסי' קצז סק"ד כתב דעובר חשיב קצת בר קנין, דהוי בעולם, והקנין הוא כעת בהיותו עובר, וכן משמע בתוס' ישנים יבמות סז. עי"ש. וכן האריך בזה הקצוה"ח בסי' רט, ובמחנ"א בדיני דשלב"ל סימן א. עכ"פ לרב הונא דס"ל דאי אפשר לזכות לעובר, ומ"מ הוא מודה בירושה דמהני, מוכח דגם העובר יכול להיות בעלים ואית ליה רשות ובעלות, דעובר יכול להיות בעלים, ואינו רק בשר בעלמא אלא הוי אדם, ורק דלאו בר זכיה הוא ע"י קנינים [וגרע מקטן, דמהני ביה דעת אחרת מקנה, דהתם הוי בר קנין ורק דאית ליה חסרון דעת. אמנם ביראים שם כתב דעובר ל"ל זכיה כמ"ד דאין יד לקטן, וצ"ע], ולהכי בירושה דהוי מאליה שפיר אית ליה לעובר.
וברמב"ם מכירה פכ"ב ה"י מפורש דעובר הוי כדשלב"ל, וכ"נ בתוס' גיטין יג: ד"ה לדבר ובתוס' כתובות ז: ד"ה המזכה עי"ש. ובקצוה"ח שם העיר מהא דאי' בתמורה י. דאפשר להקדיש עובר, הרי דחשיב בא לעולם, דהרי ההקדש חל בהיותו עובר, וכדאי' בתמורה כד: כיצד מערימין על הבכור דמקדישו בהיותו עובר. אכן נראה דשאני התם, דמקדישו בתורת בשר, וכשנולד ממילא נעשה לקדושת הגוף מדין מגו דנחתי אם הוי תם. וכיו"ב מבואר בריש מסכת בכורות בתוס' וברא"ש דמוכר לגוי שותפות בעובר לפוטרו מבכורה. והקשה הרא"ש דהוי דבשלב"ל, והנתיבות בסי' רי וברע"א בגליון הר"מ פכ"ב ממכירה כתבו דמהני מכירת העובר כיון דמוכרו בתורת בשר וכמש"כ. ומצאתי מבואר כן ביראים השלם שם, וז"ל אבל עובר אינו נידון כילוד שבא לעולם שיוכל לקנות דכחתיכת בשר דמי הנקנית ואינה קונה ולהכי המזכה לעובר לא קנה וכו', וכ"ה באו"ז סימן תשנב.
ומה שהקשה הרע"א הנ"ל דמאי מדמי עובר למחלוקת ר"מ ורבנן הא הוי שו"ט אחרת אם עובר בר זכיה, י"ל דאם עובר הוי בא לעולם ורק דל"ל יד, ע"כ דהקנין הוי כמעכשו ולאחר ל'. ולפ"ז לרבנן דר"מ, ע"כ כיון דלא חל עכשו אינו יכול לחול אח"כ, ורק לר"מ דאדם מקנה דשלב"ל מוכח דיש מעשה קנין על אח"ז, ול"ה חסרון בזה שאינו יכול לחול כעת. ולהכי מדמינן דגם בעובר מהני מעשה הקנין כעת ויחול כשנולד.
והנה הראב"ד המובא ברא"ש יבמות פסקים פ"ו סימן ד העיר על הרי"ף שפסק דעובר אינו יורש, והקשה דכיון דקי"ל כר' יוחנן דבמזכה לעובר לבנו קנה דדעתו קרובה אצל בנו, כ"ש בירושה הבאה מאליה דקנה. וצע"ג, דבבנו קנה באמר לכשתלד, ובירושה הנידון הוא דיורש כשהוא עובר. אכן בטור בסימן רי מפורש דבבנו, דדעתו קרובה, מהני זכיה מיד בלי אמירת לכשתלד. ומוכרח כן, דהרי הטור פסק דבעובר לכשתלד קנה, א"כ בהכרח דהא דאמרי' דבבנו דעתו קרובה היינו דמהני אף בלי אמירת לכשתלד. וניחא כוונת הראב"ד דאם מהני בבנו לזכותו כעת כשהוא עובר, דדעתו קרובה, כ"ש דיהני בירושה שהוא מאליו, וא"ש היטב.
אכן צ"ע, דענין דעתו קרובה מהני לחסרון מצד דהוי לא בא לעולם, דבזה אמרי' דהוי חסרון דגמירות דעת, ובבנו איכא גמ"ד דרוצה לזכות לו, וכמו שביאר הרא"ש בש"מ בסוגין. אבל בעובר, דהחסרון הוא דלאו בר זכיה, א"כ גם בבנו דדעתו קרובה אליו, מ"מ הרי העובר אינו בר זכיה, דהנידון הוא אם יש לעובר כח ורשות עצמית לזכיה. וא"כ מה יהני מה דבבנו גמר דעתי', הא מ"מ אין לעובר כח זכיה. ואולי בבנו דגמר בדעתי' הוי כאומר דיזכה לכשנולד, ולהכי בגמר דעתי' מהני. ועי' בנמוק"י וברמב"ן ביבמות סז דמבואר דהוי תק"ח מיוחדת, אך בלשון הטור שם משמע דבבנו הוי זכיה כעת, ויש לו זכיה כשהוא עובר, וזה כשיטת הראב"ד הנ"ל דמדמה לירושה. אך לכאורה ברא"ש ביבמות משמע דבעובר, מלבד החסרון דזכיה דאפי' נימא דשייכא זכיה בעובר, מ"מ הוי גם חסרון לא בא לעולם בגמ"ד, ועובר אין לו זכיה מצד לב"ל. שכתב דסברא גדולה לחלק בין מתנה לירושה דבמתנה לא גמר ומקנה, משא"כ בירושה. ומשמע דבירושה מאליה דזוכה אינו משום דזכית ירושה קל יותר, אלא דבמתנה לא גמר ומקני, וזה ל"ש בירושה דהיא מאליה. וניחא הא דאמרי' בגמ' דלר"מ דמקנה דשלב"ל, ה"נ מזכה לעובר, היינו דס"ל דאיכא גמ"ד בלב"ל וה"נ בעובר.
♦
עובר במעי אמו כשמתה האם
בתוס' בנדה מד: ד"ה איהו כתב דבמתה אמו העובר כמנח בקופסא לענין דההורגו חייב עליו. ובקו"ש לפנינו אות תצז הקשה דנימא כן גם לענין נחלה, ועי' בקצות בסי' רט סק"ג שכתב דבנשחטה האם אין העובר דשלב"ל לענין קנין, אלא שהקשה מדברי התוס' לפנינו ד"ה נוחל דמשמע דגם במתה האם אין העובר יורש. אולם בתוד"ה הוא מסו"ד משמע דבנעקר לצאת נוחל ומנחיל, וכ"נ בדברי הריטב"א כאן. והקצות שם כתב לשיטתו ליישב את קושיית התוס' דכה"ג לא חשיב עובר אלא בן יום אחד דהוי כנולד [ועי' בכתונת פסים דמהתוס' אינו מוכרח, כיון דמיירי למ"ד דהמזכה לעובר קנה עיש"ה]. ומצאתי בתוס' רי"ד בנדה שם, שכתב וז"ל בתו"ד דהיכי אמרי' דעובר אין לו זכיה ה"מ במעי אמו חיה דאע"ג דכלו לו חדשיו כיון דמעורה במעי אמו לא חשבינן ליה כילוד, אבל עובר במעי מתה אי קים לן בגוה דכלו לו חדשיו כילוד דמי דהא לא מעורה במעי אמו דכיון דמתה כמנח בדיקולא דמי וכו'. וע"ע בסמ"ע בסי' רעו סק"ז. ובנתיבות שם סק"ג תמה על המחבר שהשמיט ד"ז דבמתה האם העובר נוחל, וראה עוד במג"א בסי' של סק"י ובמחה"ש שם. ולדברי התוס' רי"ד מתבאר דהטעם דאין לעובר זכיה הוא משום דאין לו רשות בפ"ע, דהוא מעורה באמו, ולהכי במתה אמו העובר נחשב כברשות עצמו ויש לו זכיה [ומ"מ התוס' רי"ד כתב כן רק בעובר שכלו לו חדשיו]. וכמו כן נראה דהא דעובר במעי אמו זר הוא, כדאי' ביבמות סז. אמנם בכה"ג דמתה האם והעובר חי לא הוי זר, דכבר לא הוי ירך אמו, וכ"נ בדברי החזו"א בגליונות על הגר"ח בהל' תרומות פ"ח. ולפ"ז יש לדון דאף למ"ד דאין העובר יורש, וכשיטת הר"מ להלכה, אמנם כשנולד חל עליו דין יורש למפרע, ומשום דסיבת הירושה וזכיה קיימת בעובר, וכל המונע מהעובר דין זכיה וירושה הוא מחמת דהוא מעורה באמו. א"כ כשנולד, למפרע הוי בר ירושה וזכיה. ומשום דבהיותו עובר אינו יכול להיות מקבל לרשותו מחמת דהוא ברשות האם, ולהכי כשנולד זוכה למפרע. ובזה ניחא התוס' ביבמות סז. ד"ה אוכלין שכתבו דמעש"י של העבד הוי לעובר, ועי"ש בקר"א. וכ"כ בישוב דברי תוס' בשו"ת שאלת דוד להגר"ד מקרלין באב"ע סימן ל, ובמרחשת ח"ב סימן לח. ולפ"ז י"ל באופן מחודש בכוונת הרמב"ן לעיל עט: הנ"ל, שכתב דלר"נ עובר בר זכיה לכשיולד והוי כירושה דירית. וצ"ב כוונתו דהוי כירושה, אלא י"ל דס"ל דגם בר"נ דלכשתלד קנה הוי זכיה למפרע משעת הקנין, וכמו בירושה דירית, דנתבאר דהוי למפרע משעת היותו עובר. [אמנם ביד רמ"ה לפנינו בסי' כט כתב "ואפי' בעובר דאתי בתר הכי לכלל לידה כי קא זכי משעת לידה היא דקא זכי למפרע לא זכי דא"כ מיפסיל נמי לפסול בתרומה אלא משום דלא זכי אלא משעת לידה". ולהלן שם כתב הרמ"ה "וכי תימא כיון דעובר לית ליה זכיה עד שיולד א"כ בן שנולד לאחר מיתת אביו אמאי ירית ליה לאבוה כלל הא ליתיה בשעת מיתת אביו דליקני, שאני התם מדאיצטריך רחמנא למעוטי גבי חלק בכורה בן שנולד לאח"מ אביו מכלל דגבי חלק פשוט שקיל וכו' ועוד דגבי חלק פשוט איש כי ימות ובן אין לו אמר רחמנא מ"מ בן קודם אלמא גבי ירושה גרידתא לאו בדאיתיה בשעת מיתה תלא רחמנא אלא כי היכא דאיתיה ליורש לאחר מיתת מורישו ירית ליה ליה למורישו" ע"כ. והארכתי בביאור דבריו בספרי משא יד ח"ב בפ' אמור, ובהערותי על הריטב"א ב"ב הוצאת מוה"ק בדבריו בסוגין עי"ש].ומצינו כיסוד דברי התוס' ותוס' רי"ד בנדה, דבמתה האם יש לעובר חיות בפ"ע, דבתוס' חולין נח. סוד"ה והלכתא כתבו דאע"ג דבעלמא אמרי' עובר ירך אמו, לענין טרפות שאני דתלוי בחיות בהמה ולעובר יש לו חיות בפני עצמו, וכ"כ בתוס' ב"ק מז. ד"ה מאי. ונ"ל ביאור חדש בתוס', דכוונתם היא דרק היכא דאמו בר קיימא אמרי' עובר ירך אמו, אבל בנטרפה האם, כיון דטריפה אינה חיה להכי אין לעובר דין ירך אמו. ועי' בגליון מהרש"א שציין על התוס' לדברי הר"ן יומא ג: מדפ"ה ד"ה וכתוב בהלכות, שהביא מח' הראשונים אם מחללין שבת להציל עובר כשאין סכנה לאם. והר"ן הקשה מערכין ז. דישבה על המשבר ומתה דמחללין שבת להציל את העובר. וכתב הר"ן לדחות, דשאני התם שהאם מתה, ואז ל"ה ירך אמו והוי כילוד דמחללין עליו את השבת. ולדברינו י"ל בכוונת הגליון מהרש"א דפי' כן את כוונת תוס', דכיון דהאם טריפה ואין לה חיות ואינה בר קיימא, מפסיק העובר להיות ירך אמו. ודמי למש"נ בדברי התוס' בנדה, דבמתה אמו העובר כמנח בקופסא וההורגו חייב עליו. והרי"ד כתב בהא דאין זכיה לעובר, דה"מ במעי אמו חיה אבל עובר במעי אמו מתה כמנח בדיקולא דמי ויש לו זכיה. ולפ"ז כוונת גליון מהרש"א בציינו לר"ן ביומא היינו לומר דגם היכא דאין האם מתה אלא רק נטרפה, כיון דטריפה אינה חיה, לא אמרינן על עובר ירך אמו דליהוי טריפה, כיון דאז אין העובר ירך אמו, דאמו הוי כמתה מחמת טרפותה. ותהיה נ"מ לדינא, דלתוס' בנדה דבמתה האם ההורג את העובר חייב מיתה דכמונח בקופסא הוא, ה"ה היכא דהאם הוי טרפה, ההורג את העובר יהיה חייב מיתה דהוי כילוד. וכן לר"ן ביומא, בזה מחללין שבת על העובר. אך מ"מ נ"ל ברור דלענין זכיה דכתבו התוס' רי"ד דבמתה האם יש זכיה לעובר, היינו דווקא במתה האם, אבל בנטרפה האם, דאף דאינה חיה, מ"מ במציאות הוי חיה ויש לה דעת, בזה ודאי דאין זכיה לעובר שלה, כיון דדין הדעת הוא מחמת האם, ואין לעובר זכות בפ"ע שיוכלו להקנות לו. אך מ"מ יש לומר דהיכא דהאם טרפה, דהוי כמתה, בזה העובר לא חשיב לב"ל, ושפיר אפשר למכור את העובר. ודמי לדברי הקצות שם, דבמתה האם העובר חשיב בא לעולם. ולולי דברי גליון מהרש"א היה נראה דדוקא אם האם מתה, בזה העובר ל"ה ירך אמו, דרק בזה כתבו הראשונים הנ"ל דכמנח בקופסא דמי אבל כשהאם טרפה, אפי' אם טרפה אינה חיה, מ"מ יש לאם כעת חיות ויש לה דעת.
♦
הטעמים דאי אפשר למכור דבשב"ל
שיטת רש"י ב"מ סו: דלאחר שחנטו פירות [והוי סמדר או הביאו שליש] מהני מכירה וחשיב כדבר שבא לעולם, וכ"ה בפסקי הרי"ד ב"מ שם. ובתוס' רי"ד לפנינו כתב דהעובר כבר נוצר ונברא, ודמי לפירות דקל שחנטו ועדיין לא נגמרו, וחשיב בא לעולם, אלא דעובר אינו בר קנין כ"ז שהוא במעי אמו. וכ"פ הרמ"א בחו"מ סימן רט ס"ד דבחנטו הפירות הוי בא לעולם. ועי' באב"מ בסימן מ סוסקי"ג דיש חולקים בזה. ובקצות בסימן רט סק"ב הביא קו' הבני יעקב דאמאי אינה מקדש עובר ומ"ש מפירות שחנטו, ותי' הקצות דשאני עובר דמכסיה. ואכן כ"נ בהמשך התוס' רי"ד, שכתב דעובר לא דמי לפירות דקל שחנטו דנראו בעולם אבל העובר לא נראה בעולם. וצ"ב מה החסרון באינו נראה בעולם. ויל"ע בחנטו פירות דמהני המכירה אם חלה המכירה על כל הפרי השלם דחשיב כל הפרי בא לעולם, או דהמכירה חלה רק על הפרי כמו שהוא, אלא דמכח זה הוא זוכה אף במה שגדלו אח"כ. ומדברי הקצות בסימן רט סק"ב ובאב"מ שם משמע דהמכירה חלה על מה שיגדל אח"כ, וכ"נ ברע"א בשו"ע סימן רט ס"ד. אך החזו"א בשלהי דמאי כתב דקנה הפירות כפי מה שהם והמוכר מוחל לו את יניקתו והפירי קנה שבחו בכל שעה מיד המוכר עכ"ד. ומדברי התוס' רי"ד הנ"ל שכתב דעובר דמי לפירות דקל שחנטו משמע דהמכירה חלה כעת. וזהו שהוסיף דמ"מ בעובר כ"ז שלא יצא לאויר העולם אינו בר זכיה.ונ"ל בזה ובהקדם במח' הראשונים בחסרון דדשלב"ל למכירה, דעי' נובי"ת אב"ע סימן נד דהוי מחסרון דסמיכות דעת, כדמוכח בב"מ טז. וידוע דנחלקו הראשונים בטעמא דא"א מקנה דבשלב"ל, אם הוי חסרון דלא שייך להקנות, ומשום דאינו בעלים להקנות דבשלב"ל, וכדכתב התשב"ץ ח"ד (טור השני סי' יג ד"ה ובאמת), וכ"נ ברבינו יונה במסכתין פרק רביעי סג: דכמו שא"א מקנה דבשלב"ל כך אין מקנה לחבירו האויר וכו' דאויר חצר הוי כדשלב"ל, הרי דל"ש בזה קנין דכמאן דליתא דמי. אכן יש מהראשונים שכתבו דכיון דמוכר לכשיבוא בעולם, אין החסרון אלא בחלות הקנין מחסרון דסמיכות דעת, וכמש"כ הנמוק"י בב"מ סו. וכ"נ בטור בסי' רט שהביא את דין דבשלב"ל עם דין דבר שאינו מסויים, ותרוייהו הוי חסרון סמיכות דעת [והתומים כתב דלר"מ דאדם מקנה וכו' ה"נ יהני הקנאה בדבר שאינו קצוב]. וכן הלשון א"א "מקנה" היינו דאין כוונתו להקנות. וכן הי' נראה בר"מ פכ"ב ממכירה ה"י דמדמה דבשלב"ל ולהקנות למי שאינו בעולם, והיינו דתרוייהו הוי חסרון גמירות דעת. וכן נראה בטור ריש סימן רי. ובפסקי הרא"ש יבמות פ"ו סימן ד פסק דעובר יורש, והחסרון במזכה לעובר הוא משום דכיון דאין העובר בעולם לא גמר בדעתו להקנות לו, ורק בבנו גמר ומקנה ליה. וכן בירושה דליכא חסרון דגמירות דעת הרי הוא זוכה. ומבואר ברא"ש דלמ"ד עובר יורש אית ליה רשות ממונית, ולכן יכול לזכות לעובר, ורק מחסרון דגמי"ד לא מהני. והרא"ש לשיטתו בש"מ לפנינו קמב: שכתב בהא דבבנו מהני לזכות לעובר הטעם דאין מקנה לדבשב"ל הוא משום דליכא גמ"ד, ולהכי בבנו דגמר בדעתיה קונה. והיינו דאיכא זכיה לעובר והוי הנידון מחמת לב"ל, ובזה בבנו דאיכא גמ"ד מהני, וזוכה בהיותו עובר וכנ"ל. וכן נראה שיטת המרדכי במה דס"ל דבמקנה דשלב"ל עם דבר שבעולם מהני, והמרדכי אזיל לשיטתו במה שדן בב"מ שם היכא דמקנה דבר שבעולם, אלא שתלה תנאו בדשלב"ל אם מהני. והסיק בשם רבינו מאיר דמהני, אבל הא מיהא מוכרח להצד דל"מ, דעניינא דדבשלב"ל הוא מחסרון סמיכות דעת. וכן המרדכי לשיטתו בזה במש"כ לדון בהגהותיו במס' שבת סי' תעב אם מהני מנהג הסוחרים להחשיב את הקנין דיועיל בדשלב"ל כמו דמהני סטומתא וכו'. והיינו דבזה כיון דהקנין חל מחמת הסמ"ד, אפשר דאיכא סמ"ד גם בדשלב"ל. ועיין ברמ"א בסי' רט ס"ד שהביא את המרדכי דבאומר לכשיבוא בעולם דמהני. ואתי שפיר לשיטתו דכה"ג איכא סמיכות דעת. ובטור עה"ת פ' תולדות הביא מאביו הרא"ש דמהא דעשיו מכר את הבכורה ליעקב אבינו, אף דהוי דבשלב"ל, מוכח דהמוכר דבשב"ל ונשבע עליו חלה המכירה. וניחא, דהרא"ש לשיטתו דדבשב"ל אינו נמכר מחסרון דסמיכות דעת, ולהכי כיון דע"י השבועה איכא גמי"ד, מהני. ובשו"ת הריב"ש סי' שכח הביא השואל סברא זו מהרא"ש, והריב"ש כתב דלא אמרה הרא"ש מעולם, ולפנינו הוא בטור עה"ת בשם הרא"ש, והביאו באוה"ח בראשית כה לג. ועי"ש שכתב דשבועה זו לא תספיק לדשלב"ל, כי לא סמכיה דעתיה דלוקח ושבועת המוכר לא תהני. והריב"ש עצמו כתב חילוק אחר דקודם הדיבור אפשר דהיה אדם מקנה דבשלב"ל. ולפי המבואר בדברי הרבה ראשונים דהחסרון הוא מסמ"ד, יש לומר דכ"ז לענין דבשלב"ל, אכן לענין להקנות לדבר שלב"ל, בזה גרע, דליכא קונה, ועובר אין לו רשות זכיה, כמש"נ לעיל, דכיון הוא ירך אמו אין לו כח עצמי לזכיה. אכן ברא"ש מבואר במסק' דאמרי' דלבנו מהני להקנות גם לעובר, דגם בעובר יש לו רשות ממונית ורק דליכא גמ"ד, ולהכי בבנו מהני.
ובזה יבואר חידושו של שו"ת המבי"ט ח"ב סי' קלז, שכתב דאפשר להקנות לבנו עובר גם דשלב"ל, היינו דלבנו איכא סמ"ד ושפיר מהני להקנות לו גם דשלב"ל. ובקרי"ס בפכ"ב ממכירה נראה דדינא דא"א מקנה דשלב"ל, הוא מגזה"כ, דבעי' שיהא מצוי בשעת המכר כדכתי' כסף השדה וכו', עיש"ה בדבריו, ולפ"ז סותר למש"כ בתש' המבי"ט הנ"ל. ועוד, דבקרי"ס בהל' אישות פ"ז כתב ג"כ טעמא דסמ"ד. ונראה דבעי' לב' הטעמים על שני אופני דבשלב"ל, דהיכא דמוכר דבר לכשאקחנה וכו' ה"נ הוי חסרון בעלות, כיון דכעת לית ליה שייכות להך שדה כלל, וכלשון הגמ' בכתובות נט. דהוי כשל חברו. וכ"ה בנדרים מז. דקונמות מתוך שאדם אוסר פירות חברו עליו אוסר נמי דבשב"ל, ומשמע דהוי חסרון בקנין, דאינו בעלים על הדבר להקנותו. ולהכי בקונמות דיכול לאסור את פירות חברו עליו, והיינו דא"צ שיהיה בעלים על החפץ לאוסרו, ה"נ יכול לאסור דבשב"ל. משא"כ במוכר פירות דקל, דהוי בעלים על הדקל ולכל השבח שיבוא מהדקל, בזה י"ל דאין החסרון מבעלות, דהא הוי בעלים כעת על כל מה שיוציא מהדקל ושבח מיניה הוא, אלא דלענין הקנאה הוי חסרון דליכא סמיכות דעת. ואכן גם דברי הנמוק"י בב"מ סו שכ' דדבשלב"ל הוי מחסרון סמ"ד, קאי לענין פירות דקל, דהדקל ישנו בעולם, ואית ליה בעלות בדקל לענין פירותיו. ובזה ס"ל דל"ה חסרון בעלות, ולכן כתב דלא מהני רק מחסרון סמ"ד. אבל בשדה לכשאקחנה יודה הנמוק"י דלא מהני מחסרון בעלות. וכמו כן לענין מכירת עובר, דהוי דבשלב"ל, בזה י"ל דהוי רק מחסרון גמ"ד, דהרי הוי בעלים בתורת בשר, ורק כיון דהוא מכוסה ל"ה בא לעולם, וכדברי התוס' רי"ד הנ"ל, וזה הוי רק מחסרון גמירות דעת. [אמנם בשעורי הגר"ח החדש ר"פ המפקיד כתב איפכא דפירות דקל גרע והוי חסרון בעלות, אבל בשדה זו לכשאקחנה וכו' דהשדה קיימת בעולם בזה הוי רק חסרון דסמ"ד. וכ"נ כדבריו ברשב"ם להלן קנז. ד"ה אליבא דר"מ, ויש לסייע לסברתו מהגמ' גיטין מג. גבי מוכר עבד לקנס עיש"ה].
ולדברינו נראה דדברי הקרי"ס שכתב מיעוט דא"א מקנה דבשלב"ל, נאמרו רק ביחס לקנינים כגוונא דשדה לכשאקחנה, אבל בפירות דקל מודה דהחסרון הוא משום סמ"ד. ולכן בהל' אישות גבי לאחר שתתגיירי וכו' כתב טעמא דסמ"ד. ושפיר י"ל דבזה דוקא כתב המבי"ט דמהני להקנות לבנו כיון דאיכא גמ"ד. והנה בגמ' ב"ב קכז. פריך בסוגיא דיכיר דתיפ"ל דיכול לתת מתנה, ומשני נ"מ לדבשב"ל וכו'. ותמה בשער המלך פכ"ב ממכירה ה"י, דלמבי"ט הרי בבנו איכא גמ"ד ויכול לתת גם דבשב"ל. אכן לדברינו ניחא היטב, דהתם מיירי דל"ה דידיה כלל ובזה הוי חסרון בעלות, ובזה מודה הקרי"ס דל"מ גם בבנו, ורק היכא דהוי חסרון דגמ"ד מהני בבנו וכמש"נ.
ובזה נראה ישוב נפלא על הערת הקצות בסי' רט דאיך אפשר להקדיש עוברין הא הוי דבשלב"ל, וכן הקשינו לענין מכירת עובר לגוי, וביארנו דמוכרו ומקדישו בתורת בשר. ויש להוסיף דכיון דהעובר קיים בעולם בתורת בשר ע"ד המניעה למוכרו הוא רק מחמת גמירות דעת, וזה ל"ש לענין הקדש וכן לענין למוכרו לגוי להפקיעו מבכורה.
וביסוד דברינו יש מקום לבאר את דבריו המחודשים של ר"ת בס' הישר בסימן שסא, שכתב דדוגמת המחלוקת אם יש ברירה נחלקו ר"מ ורבנן אם מהני מכירה בדשלב"ל, וכן ר' יוסי ורבנן אם מזכה לעובר מהני. וצ"ב השייכות. ולדברינו, דגדר מזכה לעובר ודבשלב"ל הוא דהזכיה בפועל היא כשיולד, ונמצא דסיבת והתחלת הקנייה היא כעת ונגמרת אח"כ, ושפיר דומה הענין לברירה, דכתב ר"ת שם דגדרו דהוכיח סופו על תחילתו עיש"ה.
♦ ♦ ♦