♦
הערות בפשט הסוגיא
ונחל בכמה הערות בלימוד פשט הסוגיא:יל"ע אמאי נקטו לשון "כל קבוע כמחצה על מחצה דמי" ולא נקטו בפשיטות לשון "כל קבוע לא אזלינן בתר רובא". וראה להלן בהמשך המר"מ.
בפשטות העניין יש לדון אמאי נקטו דווקא "תשע חנויות", ולכאו' כדי להשמיענו חידוש דין רוב סגי בחד ותרי. ושמא רבותא אשמעינן בדין קבוע, שאפי' עומדים תשע כנגדו, אך אכתי צ"ע אמאי דווקא תשע.
הנה מצינו עוד כוחות מכריעים בהלכה. ויש לדון איך יהא הדין כאשר הם נפגשים מול כוח הקבוע, כגון דין קרוב מול דין קבוע, או ס"ס מול קבוע או מול חזקה. ועי' שפ"ד סי' ק"י סקי"ד שהביא בזה כמה חקירות, וראה עוד להלן.
לכאו' תהא נפק"מ גדולה בדין קבוע גם לדיני השבת אבידה בעיר שרובה גויים או בעיר שרובה ישראל, אך מצא את האבידה במקום קביעותה [ויש לידע את הציור בזה באופן שהיא "אבידה" ולא כדרך הינוח].
יל"ע אם תהא נפק"מ בדיני רוב וקבוע בדיינים, שכידוע אזלי' בתר רוב דיינים, אך יל"ד היאך שייך לילך אחר הרוב, הא הבי"ד חשיב קבוע לדון במתא, וא"כ כמעט תמיד דעת המיעוט תהיה קבוע, ואיך אפשר להכריע עפ"י רוב. וראה להלן בהמשך המר"מ.
בטור סי' ק"י אות ג' חילק בין היכא שלקח מן הגוי וחזקה עליו שלקח מן המקולין, דאז חשיב כפירש לאחר שנולד בו הספק ולא חשיב קבוע, ואילו היכא שראה בעיניו שיצאה חתיכה מהמקולין חשיב שבמקום הקביעות נולד הספק ואסור. ויל"ע היכא שרואה ע"י מצלמה. ויל"ד בזה בכמה ענינים - א' אם מצלמה חשובה כידיעה או כראיה או שאינה כלום. ב' יל"ד בגדר הראיה דהכא, דהיינו אם יש עניין לראות [כמו בעדות דדיני ממונות] או"ד שאין עניין לראות, ורק נצרכת ידיעה ברורה.
ידוע הנידון אם יש להתחשב ב"סטטיסטיקה" בהלכה, ובסוגיין אפשר למצוא כמה ראיות לזה, ודו"ק.
בהא דט' חנויות יל"ע איך יהא הדין בט' חנויות כשרות וא' טריפה, אך החנות הטריפה מוכרת כמות בשר כנגד כל החנויות, וראה להלן.
עוד יל"ד כעי"ז בט' חנויות מוכרות בשר כשר וא' טרף, אך רוב האנשים המסתובבים באיזור החנויות הכשרות אוכלי טריפות הם, ולהיפך, וראה להלן.
יל"ד בגדרי ביטול ברוב. א' אם שייך ביטול ברוב בדבר הניכר, כגון בנ"א. ב' אם שייך להחיל דינים חדשים מכח דין ביטול. ג' אם הוא מתורת ודאי או מתורת ספק, דהיינו אם המועט כמי שאינו או שהוא קיים. וראה להלן.
יל"ד בגדרי החילוקים שבין דין "ביטול ברוב" לדין "הלך אחר הרוב". וראה בזה בקה"י סי' א' ובזכרון שמואל סי' כ"ט.
מרהיטת הסוגיא דכתובות טו. נראה שלמדו מהפסוק "וקם לו וארב עליו" דבקבוע הרי הוא כמחצה על מחצה. ולכאו' יל"ע לדעת הרמב"ם דספק דאו' לחומרא מדרבנן, אמאי לא נלמד מהכא דכל ספק דאו' אזלי' ביה לחומרא מדאו'. אכן עי' פנ"י פסחים ט: שיישב, דהכא שאני דאיקבע איסורא, וכעי"ז בפמ"ג שפ"ד סי' ק"י ריש סקי"ד.
♦
מר"מ ללימוד עיקר הסוגיא
בגדרי קבוע - יסודות האחרונים
הנה המבואר מהסוגיא דכל היכא שהדבר פרש ואינו עם שאר החתיכות נקטינן דכל דפריש מרובא פריש, אך היכא שהוא קבוע, שוב לא אמרינן כן. ונתחבטו הלומדים הרבה איך להגדיר את הגדרת "קבוע" הנ"ל, ומהי הסברא לכאן ולכאן. ובסוגיא זו זכינו לביאורו של הגרש"ש בשערי יושר [שער ד' פרק א'] שהאריך להוכיח דעיקר דינא דקבוע כמחצה על מחצה דמי, לא תליא במה שהדבר הנידון הוא קבוע, דנימא דדינא הוא דבדבר הקבוע לא מהני הכרעת רוב. אלא תליא במה שצדדי הספק הן קבועין דחשבינן להו כמחצה על מחצה וחשיב דליכא רוב כלל. דכל מאי דאזלי' אחר הרוב ההוא דווקא כשאין קבוע מולו, וזה אינו מחמת שהקבוע מעלה את האחוזים לכל צד, אלא מחמת שהקבוע מעכב את כח הרוב לחול.ועיי"ש להגרש"ש [בפרק י"ב] שעמד לפי"ז במה שנסתפק הפמ"ג בשפ"ד בסוגיין [סימן ק"י סקי"ד] בדין קבוע אם אזלינן ביה בתר ספק ספיקא ובתר חזקה ובתר קרוב, עיי"ש בדבריו. וכתב הגרש"ש דכל מקום הספק בזה הוא אי נימא דדינא דקבוע הוא דבקבוע לא מהני הכרעת הרוב, וע"כ י"ל דגם ספק ספיקא וחזקה וקורבא דגריעי לא יועילו. אך לפי מה שהוכיח דגם בקבוע מהני הכרעת הרוב, וכל עיקר דינא דקבוע הוא דכל דצדדי הספק הם קבועין הו"ל כמחצה על מחצה וליכא רוב כלל, הרי אין מקום כלל לדון דלא ניזיל בקבוע בתר ספק ספיקא וחזקה וקורבא.
עי' בשו"ת הגרעק"א מהדו"ת סימן ק"ג סקי"א, וז"ל: "אני אומר ולטעמיך איך קונים לוקחים בהמה מבית המוכר וסומכים על רוב בהמות כשירות, והא הוי קבוע, וכן ביבום, וכבר עמדתי בזה, והסברתי לעצמי דווקא היכי דהרוב מכח התערובות, ואנו דנין דכל דפריש מרובא פריש בזה יש דין קבוע, אבל רוב בהמות כשירות דלאו מדין תערובות דנין, דהבהמה זו פירשה מהרוב כשרים, דהא גם בנולדה לפנינו מותרת ולא שייך בזה ענין פריש, אלא דשדינן לה בתר רובא דעלמא דהווייתה ובריאתה כדרך הרוב, וכן לענין איילונית וסומא דאם הוא בעיר שכולם אין מומחין וא' נתגדל בפנינו בעיר זו, אעפ"כ דנין אותו דדרכו כדרך הרוב דאין שוחטים אא"כ למדו, ובכל הנך דלאו מדין פריש מרובא פריש הוא אין דנין בו דין קבוע", עכ"ל.
ובפשוטו היה נראה דכוונת הגרעק"א היא כדברי הגרש"ש, דעיקר דינא דקבוע הוא דצדדי הספק חשיבי כמחצה על מחצה, וליכא בזה רוב כלל. ולפי"ז נפק לן, דע"כ לא שייך דינא דקבוע אלא ברובא דאיתא קמן, דתורת הרוב שבזה היא מכח הרוב והמיעוט שלפנינו, ובזה הוא דאמרינן דכל שהן קבועין הוה ליה כמחצה על מחצה. אך ברובא דליתא קמן, דתורת הרוב שבזה אינה מכח הרוב והמיעוט שלפנינו, אלא מכח דרך הרוב, הרי דברוב זה אין הרוב והמיעוט קבועין כלל, ולא שייך בזה דינא דקבוע.
עי' תשו' חמדת שלמה יו"ד סימן ו', שביאר באופן אחר מביאור הגרש"ש - דודאי דעיקר דינא דקבוע אי"ז גזיה"כ בעלמא דלא אזלינן בזה בתר רוב, אלא הוא משום דהמיעוט חשוב הוא. וכל מה דאזלי' בתר רובא הוא מחמת שהמיעוט אינו חשוב, אך היכא שהמיעוט חשוב שוב לא נאמר דין רוב. וכ"ה מבו' ממש"כ הראשונים בסוגיא דקבוע שאינו ניכר אינו קבוע, ולכאו' הוא משום דבכה"ג לא חשיב, והרי דעיקר דינא דקבוע הוא משום חשיבותו. וכ"ה מבו' ממש"כ רש"י בסנהדרין דף ע"ט (שהביא הגרש"ש). דהיה מקום לומר דהקבוע הוי כרוב, ואין הפירוש בזה הוא דצדדי הספק הקבועין הוו כמחצה על מחצה וליכא בזה רוב כלל, אלא היינו דכל דצד האיסור הוא קבוע, הוי צד זה חשוב, וה"ה עומד כנגד הרוב, ולא מהני הרוב לבטלו.
ולדברי החמד"ש הנ"ל יובן מה שנקטו דקבוע כמחצה על מחצה, ולא אמרו דבקבוע לא אזלינן בתר רוב, והיינו משום דעיקר דינא דקבוע הוא דצד האיסור דהמיעוט הרי הוא חשוב כנגד הרוב, וע"כ הו"ל כמע"מ, ודו"ק. ויל"ד בסוגיא בכמה ענינים אם יש בהם נפק"מ בין דרכו של הגרש"ש לדרכו של החמד"ש.
♦
עוד בחקירה בגדר דין קבוע: האם נאמר שיש כח למיעוט להיחשב כמו הרוב, או גזיה"כ דבדבר הקבוע לא אזלינן בתר רובא
עי' פלתי (ס"ק ז') שנקט דבכה"ג דקבוע ליכא לדין רוב כלל, וכעי"ז כתב בבינת אדם (שער הקבוע כלל א') ובקובץ שיעורים (כתובות אות מ', ובקובץ ביאורים באור על שב שמעתתא אות כ"א) וז"ל "דהא דקבוע הוא כמע"מ אין פירושו דנחשב כאילו ליכא רובא, אלא דגזה"כ דבדבר הקבוע לא אזלינן בתר רובא, אבל באמת איכא רובא גם בקבוע אלא דלא מהני, ולתירוץ זה הסכים כ' מו"ר הגר"ח זצ"ל", ע"כ.ע"ע דברי הגרי"ש אלישיב זצ"ל (הערות במסכת כתובות דף טו. ד"ה פרט) בזה"ל "וביאור דבריו נראה דהא דכל קבוע כמע"מ אי"ז ילפותא דקבוע חשיב כרוב אלא דבמקום קבוע ליתא כלל להאי כללא דאזלינן בתר רוב ודו"ק... דגדר חידוש התורה דבקבוע לא אזלינן בתר רוב אין הכוונה דהקבוע יש לו חשיבות כהרוב, והיינו דאף דהמיעוט הוא פחות מהרוב מ"מ אם הוא קבוע יש להתייחס כאילו הוא במספר ובכמות כהרוב, אלא חידוש התורה כמש"כ לעיל דבקבוע לא אזלינן כלל בתר האי כללא דהלך אחר הרוב, דכל הדין דאחרי רבים להטות לא נאמר בכה"ג ודו"ק". ע"כ.
♦
תרי רובי כנגד קבוע
יל"ע באופן שנגד הקבוע איכא תרי רובי, וכגון בציור שהובא בסוגיא דכתובות טו., ולכאו' המבו' מרהיטת הסוגיא הנ"ל הוא דמעלה עשו ביוחסין להצריכה תרי רובי, אך בשאר מילי אי"צ לתרי רובי. וא"כ יל"ד אם דינו שווה כלפי דין קבוע. ועי' בשו"ת שאילת יעב"ץ (ח"א סי' קנ"ז) שנקט דהקבוע אין הרוב עומד כנגדו, אחר שעשאוהו כמחצה על מחצה. וכ"ה בערוה"ש (סעיף י"ב, סעיף ט"ז) דבקבוע נתנה התורה כח להמיעוט כמו להרוב והוי כתרי רובות המתנגדות, וממילא דהוי כמחצה על מחצה, אבל לא אמרה תורה שכח של הרוב נתבטל בקבוע מכל וכל, עיי"ש.ע"ע בשערי יושר דידן (שער ד' פרק א') שג"כ נקט אין ענין של קבוע לשנות מן הנידון הקבוע שלא יכריע עלי' דין של אחרי רבים להטות, אלא שהמיעוט הקבוע המעורב בזה, גורם לחשוב את כל התערובות כאילו היא מחצה על מחצה, וע"ע ביד יהודה הארוך סקי"א.
♦
דין קבוע בתערובת
הקשו התוס' בחולין (צה. ד"ה 'ספקו') האיך מהני ביטול ברוב בתערובת, הא כיון שהתערובת קבועה, א"כ יש בה דין כל קבוע כמחצה על מחצה דמי. ובתוס' תירצו דהא דמדאו' חד בתרי בטל, הוא בתערובת שהאיסור אינו ניכר, ולכן האיסור מתבטל בהיתר, ודין קבוע נאמר רק במקום שהאיסור ידוע במקומו, כחנות שמוכרת בשר נבילה. והא דאיתא בגמ' בזבחים (עג:) דשור הנסקל שהתערב בשאר שוורים, דינו כקבוע כיון דבע"ח אינם בטלים, כתבו התוס' דעיקר הטעם אינו מדין קבוע, אלא הוא מחמת דבע"ח הם דבר חשוב ואינם בטלים, כדבר שדרכו לימנות. ועי' בדברי התורת זרעים (תרומות פ"ה מ"ו, הובא בסימן י"ז אות ק"ו) בשם הגרי"ז. אכן בחי' הר"ן על הרי"ף (חולין לג: מדפי הרי"ף סוד"ה ובנמצא) תירץ בעניין אחר, דבאיסור שאינו ניכר ואינו ידוע, לא שייך בו דין קבוע, דכיון שאינו ניכר הוא מתבטל, ואחר שהתבטל לא שייך לומר שהוא קבוע, אבל בע"ח שהם חשובים אינם בטלים, וכיון שאינם בטלים ממילא הם כקבועים, עיי"ש. ויל"ע במאי פליגי התוס' והר"ן, וראה להלן בסמוך.♦
דין ביטול ברוב וקבוע בדבר שאינו ניכר ובבני אדם
עי' תוס' בחולין [יא:] שהקשו בנתערבו נסקלין בנשרפין, מ"ט לא ניזל בתר רובא להחמיר בדיני נפשות, וכתבו כמה תירוצים. ובתי' האחרון תירצו דהו"ל קבוע, וכל קבוע כמע"מ דמי, ופטור "מדאורייתא" דספק נפשות להקל. ולכאו' צ"ע, דהרי הוי קבוע שאינו ניכר [וכמו שיסדו התוס' בכמה דוכתי (ב"מ ו:, גיטין סד., נזיר יב.) דכל עניין הקבוע הוא במה שהוא ניכר (אכן הגרש"ש נקט בלשונו שהוא ניכר "לקצת בנ"א")].ועי' בפלתי סי' ק"י שכתב דדעת התוס' דאף דאינו ניכר הוי קבוע דאורייתא, והיינו משום דס"ל דאדם אינו בטל מדאורייתא. וכן הוכיח הפלתי שם ממה שלא דנו התוס' כלל משום דין ביטול ברוב, וממילא דתו הו"ל קבוע. ופירש הבני אהובה שם הטעם שאינו בטל, דאפי' ברי' ובע"ח איכא דעות בהתוס' דחשיבי מדאורייתא ולא בטלי, וכ"ש אדם, דלכו"ע לא שייך גביה ביטול. ולכאו' הטעם דאינו בטל הוא משום דהמחויב עצמו יודע במה הוא מחויב, דנידון חיוב מיתה הוי חיובא דידיה, ודין הבי"ד הוי לקיים חיובו. וע"כ לא שייך ביטול היכא דלדידיה מידע ידיע, ולא חייל ביטול כלפיו. והשער"י כתב שהוא משום דבאדם לא שייך לומר תערובת הגופים [וכעין מלאכת בורר בשבת, שהוא רק באינו ניכר כ"א בפנ"ע].
ועכ"פ לפי"ז מבו' דעת התוס' דמה דקבוע שאינו ניכר לא הוי קבוע הוא משום דהרי הוא בטל, וע"כ כל היכא שאינו בטל הוי קבוע דאורייתא. אכן צ"ע בדעת שנויי אחריני שבתוס', מ"ט לא סבירא להו להך טעמא דהו"ל קבוע. ויש לבאר בזה בכמה אנפי - א', י"ל דס"ל דאף באדם שייך ביטול מדאורייתא [אך לא משמע כן, דא"כ הי' להם להקשות דליבטלי ברובא]. ב', י"ל עוד דס"ל דאף היכא דליכא ביטול, ל"ח קבוע, שאינו ניכר לקבוע. ג', י"ל עוד דס"ל דאכתי היה לנו לומר דליכבשינהו ונניידם, ונימא כל דפריש מרובא פריש. ד', י"ל עוד דס"ל דהא דלא שייך בזה ביטול, הוא משום דלא מהני ביטול ליתן דינים על המיעוט. וע"כ שפיר י"ל דמ"מ ל"ח קבוע, וכמו שיסדו בזה האחרונים דאין ביטול להוסיף דינים [עי' בשו"ת עונג יו"ט סימן ד']. ה', עד"ז י"ל, דיל"פ בדעת התוס' דלא שייך בזה ביטול, משום שאי"ז דין איסור דשייך בזה ביטול. ולפ"ז י"ל דע"כ חשיב זה קבוע, כיון שהאדם בטל בתערובת, ולית ליה חשיבות דקבוע. ואף דלא מהני הביטול לחייבו שריפה, מ"מ ל"ח קבוע, דהא דקבוע שאינו ניכר ל"ח קבוע משום שה"ז בטל, אי"ז מכח היתר הביטול, אלא מכח מה שה"ה בטל בתערובת. ו', י"ל עוד לפ"ז, דס"ל דהא דאינו הוא משום דהמחויב מיתה עצמו יודע במה נתחייב, וע"כ לא שייך בזה ביטול לגבן, כיון דחיוב מיתה הוי חיובא דגברא, ואיהו יודע במה נתחייב. ולפי"ז י"ל, שאי"ז טעם רק דמה"ט לא שייך בזה ההיתר דביטול ברוב, אך מ"מ לית ליה חשיבות דקבוע, כיון דלדידן אי"ז ניכר וה"ה בטל בתערובת.
והגע עצמך, דלכאו' הא ודאי דאין שייך ביטול ברוב בבנ"א, דאטו לפי"ז נימא דיקיים אדם מצוות מחיית עמלק ע"י מה שיערב את העמלקי ברוב יהודים, או"ד דיהודי שנתערב בין העמלקים יהא חייב מיתה. והם דברים שא"א לאומרם.
♦
יסוד הנידון אם שייך ביטול באנשים
ולכאו' נראה דיסוד הנידון אם שייך ביטול בבנ"א תלוי בחקירה בגדר דין קבוע, אי נימא דכיון שניכר הוי קבוע, או דנימא דע"י שניכר אין כאן תערובות וממילא אינו בטל [דהיינו, כיון שאינו בטל הוי קבוע]. ויסוד השאלה הוא איזה חלק חל קודם. ועי' ר"ן בחולין (לג: סוף ד"ה ובנמצא) שנקט דכיון שאינו מתבטל לכן הוי קבוע, אך לא להיפך, וכעי"ז כתב בקובץ שעורים (קונטרס דברי סופרים סי' ה' אות ל').אכן בתוס' (חולין דף צה. ד"ה ספקו) מבו' להיפך, דכיון שניכר על כן הוי קבוע ולא להיפך. ויל"ד לפי"ז בתערובת אנשים, וכמ"ש בפלתי (ס"ק י"ב, עי' כרתי ס"ק י"ח) בזה"ל: "בכל דוכתא דחד בתרי בטיל ולא שייך קבוע, דהא נתבטל תיכף ושב האיסור להיתר, ואי אתה מוצא קבוע רק באיסור ניכר דלא שייך ביה ביטול... אבל אדם באדם לא שייך ביטול... ואם כן אף דאין ניכר שייך קבוע כיון דלא נתבטל, וכל הטעם דבעינן איסור ניכר דאם לא כן הא הוי ליה ביטול" ע"כ.
ולכאו' עוד נפק"מ יהא בזה גבי דין ביטול חמץ בפסח - עי' בינת אדם (שער הקבוע כלל א') וז"ל: "ומדפריך בפשיטות הוי ליה קבוע דמשמע דזה פשיטא לש"ס דכל דבר שאינו מתבטל היינו מטעם דעשוהו כאילו אין כאן רוב כמו קבוע דאורייתא ולפי זה חמץ בפסח יבש ביבש אף שאינו דבר חשוב לשיטת רשב"א באורח חיים סימן תמ"ז סעיף ט' דאינו בטל אם כן אפילו אם פירש אחד מהם יש לו כל דיני קבוע ולא אמרינן כל דפריש לרא"ש אפילו פירש ממילא ולרשב"א בפירש בפנינו כמו שנכתוב לקמן וכן כתב הרשב"א בהדיא בתורת הבית הארוך דף ק"ז ע"ב וזה לשונו, ועוד דחמץ בפסח דין הוא שיאסר כל תערובתו במשהו אפילו ביבש דכל שאין לו שיעור אינו בטל לעולם שהוא קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה עד כאן לשונו, וכן כתב הר"ן בפרק גיד הנשה בשמעתין דבשר שנתעלם וזה לשונו, וכיון דלא בטלי הוי ליה קבוע ולדעת הרא"ש דסבירא ליה דיבש ביבש בפסח בטל ברוב אם אינו דבר חשוב נראה לי דסבירא ליה כמו שכתבו תוספות שם דעיקר הטעם דפריך הוי ליה קבוע היינו משום דבעלי חיים חשיבי ולא בטילי". ע"כ.
♦
רוב שאינו מוכרח בט' חנויות
יל"ע היכא שהיו ט' חנויות מוכרות בשר כשר ואחת מוכרת בשר טרף, אך החנות שמוכרת בשר טרף הייתה הגדולה מכולם ומכרה כמות בשר יותר מכולם יחד, או"ד היכא שבחנות העשירית היו מבצעים גדולים, ועל כן רוב האנשים היו קונים בה, אם גם בכה"ג נקטינן ד"כל דפריש מרובא פריש".עי' הפלאה כתובות טו. שנקט דאזלי' אחר רוב חנויות בכל גווני, וכ"ה בחוות דעת חידושים סקי"א ובביאורים סק"ג, וכ"ה בחי' חת"ס ב"ב כג:, וע"ע שו"ת נובי"ת או"ח סי' ע"א.
אך הנה עי' בבינת אדם שער הקבוע אות ט"ז דפליג וס"ל דאזלי' אחר רוב כמות הבשר. וע"ע כעי"ז בפמ"ג שפ"ד סקכ"א שהניח בצ"ע.
עי' יד יהודה סקי"ג שנטה לומר דאזלי' אחר רוב האנשים, והניח בצ"ע. וע"ע חזו"א יו"ד סי' ל"ז ס"ק כ"ד.
♦
דין קבוע הוא כלפי המיעוט ולא כלפי הנידון
יש להעמיד, דדין קבוע לא תלי בשאלה אם הדבר שאנו דנים בפועל להתירו הו"ל קבוע, אלא בשאלה אם המיעוט שבא לעמוד כנגד הרוב הוא קבוע. וכמ"ש בבית אפרים אהע"ז סימן ה', וז"ל: "שהדבר ברור דע"כ לא אמרינן כל דפריש כו' אלא בדבר האסור מצ"ע ויש לפנינו קביעות או תערובות מן רוב ומן מיעוט ופירש א' משם, אמרינן דהאי דפריש הי' בתוך הרוב ומשם נפרש ובא לכאן, וכגון ט' צבורין וחניות וכדו', משא"כ בדבר שאין בו ספק מצ"ע ומעולם לא חל עליו שם רוב ומיעוט והוא לא היה בתוך הקביעות כלל רק שמחמת סיבת הקבועים שנגעו בו וכדומה נופל לנו ספק עליו, א"כ איך שייך לומר דפריש מרובא או ממיעוטא, שהרי לא היה בכלל הרוב או בכלל המיעוט לעולם רק שאנו באין לדון עליו מצד הסיבה שנאסר מחמתו, והרי הדבר האוסרו עדיין הוא קבוע במקומו ולא פירש מקביעותו, ובכה"ג פשיטא דאמרינן כל קבוע כמע"מ, והגע עצמך אם הי' לפנינו ט' סכינים בדוקים וא' פגום והוליכו בהמה אצל סכין ושחטוהו ולא נודע אם בבדוק או בפגום ושוב אח"כ פירשה הבהמה משם, ה"נ נאמר כל דפריש וכו', דהא על הבהמה ל"ה מקום לדון עליו רוב ומיעוט כלל ואין הספק על הבהמה מצ"ע רק מצד הסכינים שנשחטה בהם והרי הסכינים היו קבועים במקומם, וזה מבו' ג"כ בט' שרצים וצפרדע א' ביניהם כו' דברה"י ספיקו טמא דהו"ל קבוע, אע"פ שהטהרות שנגעו כבר פירשו משם מ"מ אנו דנין על הדבר שבא הספק מחמתו והרי השרצים קבועים במקומם", עכ"ל. וכעי"ז הובא גם בחי' הגרנ"ט כתובות סימן ל', עיי"ש.♦
כעי"ז יש לייסד דדין "כל דפריש" הוא על מה שנשאר ולא על מה שפרש
עי' שו"ע או"ח סי' י"ב סעיף א' שהביא מה שנוהגים לדקדק בעת עשיית הציצית לתת סימן בד' ראשים, וכך שלעולם הד' ראשים הם מצד אחד של הקשר, והד' ראשים מצד האחר, ואזי אם נפסקו שני ראשים מצד אחד, כשר, דודאי שני חוטים הם והרי נשתייר מכל אחד הראש השני שהוא יותר מכדי עניבה, עיי"ש, והיינו כיון דהמעכב בציצית הוא מה שישתיירו בה חוטים המספיקים לשיעור כריכת החוטים בעניבה, ועל כן למנהגנו שפיר מהני, שכך ידע איזה חוטים נקרעו. משא"כ במי שאין קושרם באופן שישנם ארבע מכאן וארבע מכאן, שאם יקרע אחד מהם נכנס לבית הספק בכשרות הציצית.ולכאו' יל"ד בזה, דאם לא דקדק בתלייתן שיהא ראש אחד מצד זה והשני מצד אחר, קיי"ל דהציצית פסולה, דשמא הם חוט אחד ולא נשאר כלום מהחוט ההוא. וצ"ע אמאי לא נימא לכללא ד'כל דפריש מרובא פריש' המבואר בסוגיין, וא"כ נימא דהראש השני פרש משלשה חוטים שלמים, ולא מחוט אחד החסר, וליתכשר. אלא דע"כ צ"ל בזה כמ"ש בנתיבות המשפט [סימן רצ"ה ס"ק ט"ז] לייסד, דכל האי כללא ד'כל דפריש מרובא פריש' הוא רק היכא דהספק הוא על מה שפרש, אבל בנפל אחד לים, דהספק אינו על הפרישה, דבין כך נפל לים, לא אמרינן כל דפריש, ועל פי זה יש ליישב נידו"ד, דהכי נמי כאן דהספק אינו על הראש שנקרע, דזה בודאי אינו עוד כשר לציצית, אלא הספק הוא אם במה שנשאר ישנו הכשר ציצית. ולכן לא אמרינן כל דפריש מרובא פריש, אלא נקטינן לכללא ד'כל קבוע כמחצה על מחצה' ופסול. [אכן לכאו' כ"ז יהני רק להסוברים ד'כל דפריש' יסודו מדינא ד'רובא דאיתא קמן', ואזי הוא גזרת הכתוב בלי בירור, וכמו שכתב הגרעק"א (בהשמטות לחידושיו בכתובות). ואז ממילא נוכל לומר דהגזירת הכתוב היא רק היכא דהספק הוא על הפרישה. אבל אם נאמר כהסוברים דרובא דאיתא קמן הוא כרובא דליתא קמן, דהוא בירור מציאותי של רוב, אז לכאו' לא שייך לחלק בזה, דמאי שנא אם יש נפקא מינה לפרישה או לא, מכל מקום יש ספק על הפרוש מה פרש שנוגע למה שנשאר, ונשתמש בבירור של רוב. וצ"ע.]
♦
דין קבוע בדיינים
כבר הובא לעיל מה שיש לעמוד בסוגיין, דלכאו' צ"ע דמהא דאזלי' בתר רוב דיינים [כמ"ש אחרי רבים להטות] חזינן דלא מחשבינן לדין קבוע, דהרי לכאו' הבי"ד מקרי קבוע, ואיך שייך לדחות את דעת המיעוט כאשר הוא בגדר קבוע. והובאו בזה כמה תירוצים.א. יש שתירצו דלדיבור יש דין "פריש", כיון דהדיבור נייד הוא ולא הוי קבוע. וכעי"ז כתב במרדכי (ריש חולין אות תקצ"ג) דאין הבי"ד עושין מעשה בגופן, אלא אחר הדיבור הנבדל והנפרש מפיהם, והוי כבשר הנמצא דאמרי' ביה כל דפריש מרובה פריש. וכעי"ז בשו"ת מהרי"ק (שורש קע"א בד"ה 'ומ"ש'), וע"ע בפר"ח (בסוגיין ס"ק י"ג ד"ה וא"ת), וע"ע בערוה"ש (סעיף י"ז).
ולכאו' צ"ע על תירוץ זה, דהלא קיי"ל בטור בסוגיין דאם פירש לפנינו יש לו דין של קבוע. וכבר הקשה כן בפת"ש (יו"ד סי' רמ"ב ס"ק כ"ג), ועיי"ש שתי' דאין הכוונה דאמרינן על הדיבור עצמו מרובא פריש, דהא הדבור פירש לפנינו, אלא דהדיבור שפורש מן האדם המדבר הוא ענין נפרד, ואינו נחשב לדבר אחד עם אדם שדברו, ולכן אע"ג דסנהדרין גופייהו הם קבועים, מכל מקום דבורם לא מיקרי קבוע, עיי"ש וצ"ע. [וכעי"ז תירץ במחצית השקל או"ח סי' רח"צ סעיף ז' בד"ה 'ואפשר' דדיבור חשיב פריש, ועיי"ש דה"ה לאור וריח דג"כ חשיבי כפריש ולא שייך בהם דין קבוע, וראה עוד במר"מ לסעיף ו' וז' שנתבאר גבי דין קבוע בהבדלה ובמעשה שבת.]
ב. עוד תירוץ מצינו בשו"ת הרי"ד (סי' ס"ז) דשאני בי"ד דליכא עלייהו שם ספק, עיי"ש בזה"ל: "וסנהדרין נמי לא קשיא דאימת אמרינן כל קבוע כמחצה על מחצה דמי הני מילי כי לא ידע באי זה מהן נגע דאע"ג דרובא צפרדע נינהו לא אזלי בתר רובא אלא אמרינן דילמא בשרץ דהוא קבוע ביניהן נגע (דאע"ג) אבל גבי סנהדרי אין שם ספק שהרי ידוע מי הוא המזכה ומי הוא מחייב ואין שום ספק בדבר הילכך אזלינן בתר רובא. כלל אני אומר לך לא אמרינן כל קבוע כמחצה על מחצה דמי אלא בדבר הניכר וידוע ואחרי כן נסתפק בו דומיא וארב לו שאינו שידוע וניכר ישראל מי הוא אלא שזה נסתפק למי יכה, לאפוקי איסור דבטל ברוב שאינו ידוע ולאפוקי סנהדרין שאין שם שום ספק", ע"כ. וע"ע בשו"ת חת"ס (או"ח סי' קע"ח ד"ה והנה הלבוש), ובברכי יוסף (או"ח סי' ר' ס"ק ד').
ג. עוד תירצו, דשאני בי"ד, דאמרה בו תורה שאין אנו צריכין לדעת כולן, אלא תספיק דעת רובן, וכמ"ש בשו"ת שאילת יעב"ץ (ח"א סי' קנ"ז) שהתורה גזרה שדעת היחיד במקום הרבים כאלו איננה, ולא בתורת ביטול כדרך ביטול האיסורין, עיי"ש. וע"ע תירוץ נוסף בערוה"ש (סעיף י"ז).
וע"ע תירוץ הגר"ח [על הש"ס ריש פרק המניח] דדיינים מקרי תרי רובי, חי' הגרש"ר סנהדרין ג:, ע"ע אמרות אברהם ריש מס' סוכה.
♦
דין קבוע בפסיקת ההלכה עפ"י רוב ספרים
כעי"ז עי' בשו"ת שאילת יעב"ץ (ח"א סימן קנ"ז) שתמה האיך מצאנו ידינו ורגלינו בבית המדרש במה שפוסקי הלכות סמכו לילך אחר רוב דעות הפוסקים כמבואר לרוב בספריהם, ואע"פ שהכתוב על ספר ודאי חשוב קבוע, ועל כן פקפק בעצם הכלל לילך אחר רוב דעות, עיי"ש. וע"ע בפתחי תשובה (יו"ד סי' רמ"ב ס"ק כ"ג). אכן נראה דיש לתרץ בזה עפ"י דברי החזו"א [ערלה סימן י"ז, ובנד"מ כלאים סימן א'], שביאר דמה שרגילים בד"כ לילך אחר רוב הפוסקים, אינו מדין רוב מתורת ודאי, אלא מחמת ההנהגה, שבד"כ מסתבר שהרבים לא טעו. וכיוצ"ב כתב מרן הב"י (בהקדמתו) דהיכא דליכא ג' עמודי הוראה אזלינן בתר הכרעת רוב הראשונים. ואינו מטעם דין 'אחרי רבים', כיון דזה אינו אלא בהסנהדרין, והוא דין פרטי דרוב, כי אל הדעות אשר יטו רובן כן נפסוק להלכה. וכ"כ להדיא מהר"ם בן חביב בספרו גט פשוט (בכללים, כלל א'), עיי"ש. ולהנ"ל לק"מ קו' היעב"ץ.[מר"מ נוספים: קובץ שיעורים אותיות ל"ו, ל"ז, ל"ח, מ', מ"ח, חידושי הגרש"ש סי' ט"ו ד"ה ועל כן, רש"ש כתובות יד: ד"ה אם רוב, קובץ שיעורים ב"ב אותיות פ"ה – פ"ז, שב שמעתתא ד' פרקים י"ז י"ח, שערי יושר ש"ד פרק ד' מד"ה אבל, בעיקר דין ביטול ברוב עי' ריש סי' ק"ט].
♦
למעשה
מעשה שהיה [בקיץ ה'תשפ"ד] באדם שהתחזה לחייל ונכנס לבסיס הצבא בגבול לבנון, וכשהגיע משאית להביא לחיילים אוכל היה שם גם אוכל מהצבא וגם אוכל ומשלוחים ששלחו להם מכריהם וקרוביהם, ובאמצע הלילה ויפן כה וכה וירא כי אין איש ויגנוב את המשאית וילך, ולאחר שהגיע לביתו לקח חלק מהדברים שבחר לעצמו וחלק השאיר במשאית [וחלק מהנשארים הוזקו], ויחזור לבסיס ויניח את המשאית וילך.
ולאחר תקופה נתעורר לשוב בתשובה ובא לשאול היאך הוא סדר כפרתו והיאך יחזיר את המנות. דהא אינו יודע למי היה שייך כל דבר. וכששמעו על כן החיילים התווכחו ביניהם גם כן למי הגנב חייב לשלם.
א. עי' רמ"א חו"מ סי' רצ"ב סעיף י' בשם תרוה"ד סי' שי"ד במי שגנב דברים שאין קפידא עליהם, דאם קנה מוצרים זהים, יחלקו בשווה, ואם כן הנידון כאן הוא על דברים שמקפידים עליהם שלא מחליפין אותם, וז"ל הרמ"א: "אם נתן לו מעות להוליכו על אחריותו, ונתנן עם מעותיו, ונאבדו מקצת המעות, ההפסד לפי ערך המעות. ודוקא מעות וכיוצא בו שאינו דבר מסויים, אבל אם נתן לו להוליך טבעיות של זהב וכיוצא בו, וערבן עם שלו ונאבד אחד מהן, יכול המוחזק לומר לשאינו מוחזק דלמא שלך נאבד, ואם שנים הפקידו אצל אחד, ונאבד או נגנב אחד מהן, אזלינן בתר רובא וכל דפריש מרובא קא פריש, ואם הוא קבוע, כמחצה על מחצה דמי", ע"כ.
ב. מבואר ברמ"א שיש כל דפריש, וההפסד הולך על המרובה, ותלוי אם הגנב בפנינו או לא, שאם הוא כאן וגנב ישראל, אומרים שכל קבוע כמחצה על מחצה דמי [ויל"ד בישראל מומר להדעות השונות, וע"ע חזו"ע ברכות עמוד ל"ב].
ג. וטעם מה שאין אומרים כל קבוע כמחצה על מחצה בגויים לכאו' פליגי בה הש"ך בסי' ק"י סקי"ז לגליון מהרש"א שם, אם הוא מטעם דלגביה ליכא איסורא או"ד שהוא משום דעת [ודו"ק בזה עיקר המחלוקת]. ועכ"פ כלפי גויים ליכא לקביעותא, כיון דגויים הוי כאילו פירש והו"ל כנמצא והלך ביה אחר הרוב ולא כמחצה על מחצה.
ד. ועיין קצוה"ח סי' רצ"ב סק"ב, ובמילואי חושן שם כמה וכמה הוספות בזה מדברי רבותינו האחרונים.
ה. ע"ע תשו' מהרי"ל [סי' קס"ט].
ו. ע"ע גמ' ב"מ קטז: הבית והעליה שנפלו, רמב"ן שם, ר"ן שם, ובטור מה שפסק, ודו"ק לנידו"ד.
ז. ע"ע קצוה"ח [סי' קפ"ט], ע"ע ירושלמי ב"ק פרק ד' וה' [אבנים גסים הם].
ח. יש מקומות שלא אומרים כל דפריש [היכא שהספק אינו קבוע וברור, וכמשנ"ת לעיל].
ט. ע"ע תשובת הר"ן סימן י' [ציון רעק"א]. וע"ע בתשו' בית אפרים [יו"ד סימן מ'], הו"ד בפתחי תשובה יו"ד ק"י [כל דפריש רק היכא שיש סיכוי שהפרישה קרתה מהרוב, אבל היכא שאין סיכוי לומר כן לא אמרינן ליה. ואין נפק"מ כמה כמות כל חנות מוכרת, ומספיק שיש בכל חנות בהמה או שתים. אבל אם רק חנות אחת מכרה בשר באותו יום ודאי שאין כל דפריש].
י. ע"ע שו"ת רב פעלים [ח"א יו"ד סימן ו']. וע"ע קהלת יעקב [אבן העזר סימן ל'] גבי אסופי בעיר שרובה גויים [אומרים כל דפריש רק היכא שרוב זה לא ודאי ורק מדין ביטול ברוב, ולכן הא בהא תליא, ובדבר שאין בו ביטול ברוב [וכגון חשוב] אין בו כל דפריש. וע"ע נתיה"מ [סימן רכ"ט].
יא. כבר נתבאר לעיל ד"כל דפריש" הוא רק על מה שפרש ולא על מה שנשאר- ולפי"ז יל"ד גם בנידו"ד.
יב. נפק"מ בין הבית אפרים לנתיה"מ היכא שנתבטל הקביעות ואין 'קבוע'.
♦ ♦ ♦