בסוגיא דעיסקא

א.

דברי נהרדעי ורבא

בגמ' בבא מציעא דף קד ע"ב: אמרי נהרדעי האי עיסקא פלגא מלווה ופלגא פקדון, עבוד רבנן מילתא דניחא ליה ללווה וניחא ליה למלווה. השתא דאמרינן פלגא מלווה אי בעי למשתי ביה שכרא שפיר דמי, רבא אמר להכי קרו ליה עיסקא, דאמר ליה כי יהבינא לך לאיעסוקי ביה ולא למשתי ביה שכרא. אמר רב אידי בר אבין, ואם מת נעשה מטלטלין אצל בניו. רבא אמר, להכי קרו ליה עיסקא, דאם מת לא יעשה מטלטלין אצל בניו, ע"כ.
ומתבאר לשיטת רבא דמאי דמיקרי עיסקא היינו דלא הוי הלוואה לגמרי, שהרי בהלוואה מותר היה לו להוציא לצרכו, ועל כרחין דהוי כמלווה הכולל עמו תנאי או שעבוד המגביל את הוצאותיו.
ובטעמא דרבא דיכול לעכב עליו דלא יוכל למשתי ביה שכרא, פירש רש"י דהא דיהבינא לך לאיעסוקי ביה היינו דמתוך שתשתכר בשלך תטרח ותעסוק בה יפה. אמנם בתוס' (ד"ה דלא למשתי ביה שכרא) כתבו שכשמוציאה מפסיד המלווה שאין קרן שלו קיים ואין לו על מה לסמוך, ע"כ. ובפשטות החילוק בין דבריהם לדברי רש"י הוא דלרש"י נתן לו את הסחורה כדי שישתכר וירוויח בה, וכיון שכן, רצונו שבכל עת יעסוק בה ולא ישתמש עמה לדברים אחרים אלא רק במה שיכול לצאת ממנו רווח עבורו. אבל התוס' פירשו שכשמשתמש המקבל בסחורה למשתי ביה שכרא, חושש המלווה על הקרן, שאינו יכול לסמוך עליה, והיינו דאינו יודע אם תשוב אליו, אחר שכעת משתמש בה המקבל לצרכו ואינו עוסק בה להשתכר. אלא דממה שכתבו שכשמוציאה מפסיד המלווה, משמע שיש בזה הפסד של ממון, ולא רק מה שאינו סומך על הקרן וחושש שמא לא תשוב אליו, שבזה כאשר בסופו של דבר תשוב אליו הקרן נמצא שחששו היה לחינם. ואולי יש לפרש לפי המצוי, שכשיש לו קרן במקום אחר מסתמך עליה לעשות עסקאות בממונו שאצלו, כי סומך על מה שנשתמר במקום אחר, וכאשר אינו בטוח בקרן זו ממילא אינו יכול להרוויח בממונו בינתיים, ונמצא שנמנע ממנו רווח בשל מעשה המקבל שהוציא את הקרן לצרכו. [ועיין עוד בט"ז (סימן קעז סק"ט) בנדונו שפעמים הרווח בעיסקא הוא רק כשמשתמשים בכל דמיה, כגון שהעיסקא היתה באופן שעל ידי זה שעוסק בחלק הפקדון יש לו רווח בחלק המלווה שלו כי יכול לקנות סחורה טובה, מה שלא יוכל לקנות בחלק המלווה שלו לבד, או שצריך להוליך את הסחורה של העיסקא למקום רחוק, ואילו לא היה מוליך אלא חלק מלווה שלו היו ההוצאות קשות עליו, ועל כן הוא צריך להוליך גם חלק הפקדון שתתמעט ההוצאה על חלקו.]
ובעיקר טעמא דהך תקנתא, ומה היה לולא התקנה, פירש רבנו יהונתן שהובא בשיטה מקובצת דעבוד רבנן מילתא דניחא לתרוייהו, שאם היו אומרים אחריות כל הנכסים על המלווה, תו לא בעי להמציא מעות לעני בשעת דחקו, אע"ג דמחייב לווה בגנבה ואבדה, לפי שסתם רווח הסחורות הוא בהולכה ממקום למקום דרך ים או יבשה והאנסים שכיחי בכל יום בדרכים. ואם היה יודע המלווה שכל אחריות הדרכים עליו לא היה ממציא מעות לשום אדם כלל. ואם היינו מטילים כל האונסים על הלווה, כמו שהיה הדין מוטל עליו משום אותו כבוד שנעשה לו. כדאמרינן מתנה שומר חנם להיות כשואל, ומסקינן דבההיא הנאה דקמהימן ליה משעבד נפשיה, שמע מינה דבהאי טעמא סגי להיות כשואל, כל שכן הכא שיש לו פלגא באגרא דליהוי כשואל וליחייב באונסים. אפילו הכי אם נאמר כן לא יהיה אדם שירצה לקבל עיסקא, דשכיחי אונסים כדפרישית ויפסיד ביום אחד מה שלא יוכל להרוויח בשנה, דלא דמי לשומר חנם שמתנה להיות כשואל דהתם אינו מוליך את הבהמה, כי אם לרעייה ואם כלים הם אינו מוציאם מביתו, אבל זה שרוצה להוליכם למקומו של סכנה לא ירצה לקבל, לפיכך תיקנו חכמים האי תקנתא.
והעולה מדבריו הוא שעיקר התקנה הוא עבור העניים שיוכלו לקבל עיסקאות ולהתפרנס בהן, דאילו כל האחריות על המלווה לא ייתן להם, ואולי כל האחריות על הלווה יקשה עליו להרוויח מכך.
♦
ב.

בדין מטלטלין אצל בניו

והיכא דמת דפליגי אי יעשה מטלטלין אצל בניו, פירש רש"י דלרב אידי בר אבין כאשר העיסקא קיימת ביד בניו של המקבל הרי חציה שהיא מלווה נעשית מטלטלין אצל בניו ואין הבעלים גובים ממנה, דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב. ולרבא להכי קרו ליה עיסקא, שתהא קיימת תמיד ומתעסק בה, ויסמכו עליה בעליה שלא תינתן להוציאה, ואם מת לווה יגבה ולא תיעשה כמטלטלין שלהן, דכיון דצריכה להיות קיימת סמיכתו עליה כמקרקעי, דטעמא דלא קא משתעבדי מטלטלי דיתמי לבעל חוב משום דמעיקרא לאו עלייהו סמך דלאו למיגבי מינייהו אוזפיה, שהרי בידו להוציאן, אבל הני אין בידו להוציאן וסמך עלייהו.
הרי דכל הטעם דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב הוא משום דלאו סמך עלייהו מעיקרא, שהרי ביד הלווה להוציאן. וכיון שכן, כאשר אין בידו להוציאן מחיים אמרינן דסמך עלייהו כקרקעות ויכול לגבותם מן היורשים. ויש לדון כיצד יהא הדין אם יש בעלי חוב נוספים - האם גם כלפיהם נעשים המטלטלים כמקרקעות, שהרי המקבל לא היה יכול להוציאם, או שכל זה דוקא לגבי הנותן. אלא דלמעשה אף אי הוו כמקרקעי לגמרי, לכאורה אי איכא בעלי חוב קודמים לא השתעבד להם מה שניתן למקבל אחר כך, ואלו שנעשו בעלי חוב אחר הנתינה אינם יכולים לקבל, כי הנותן קודם להם. אלא שלגבי הרווחים יש לדון, דהמחצה של הנותן ודאי חוזרת אליו, אך המחצה של המקבל שמא נחשבת מטלטלין, ואין יכולים אחרים לגבות ממנה, ומאידך אפשר דרווחא לקרנא משתעבדא, והוו מקרקעי כלפי כולי עלמא ולא רק כלפי הנותן.
אולם הרי"ף כתב דהלכתא כרבא בתרוייהו, הלכך אי איכא סהדי דהני מטלטלי מחמת ההוא עיסקא נינהו שקיל להו מלווה בלא שבועה ואפילו מיתמי, ואי איכא עליה דמיתנא כתובה או שטר חוב וליכא נכסי למיתנא לית להו מהני מטלטלי דעיסקא ולא מידי, אלא שקיל להו מרייהו לחודיה דדיליה נינהו, דלא קני ליה מיתנא אלא לאיעסוקי בהו בלחוד, וכיון דמת הדר עיסקא למאריה. ואי איכא ביה רווחא בההוא שעתא דמית לווה, שקלי מיניה יורשים או בעל חוב מנתא דהוה שקיל מיתנא, ואי ליכא ביה רווחא לא שקלי מיניה מידי אלא הדר עיסקא למאריה.
מבואר שאין הטעם שהמטלטלין נעשים כקרקעות וממילא בעל חוב יכול לגבות מהם, אלא הנותן אינו בעל חוב כי אם בעל הסחורה הזו, כי המקבל לא קנה אותה אלא לעסוק בה, וכאשר הוא מת, ממילא חוזרת העיסקא לבעליה הראשון שהוא הנותן. ולפי זה, בעלי חוב אחרים ודאי אינם שייכים לכך, כי אין זה חוב של המקבל כלפי הנותן, אלא אחר מות המקבל בטל הקניין, וחוזרת הסחורה להיות של הנותן והוא מחזירה לרשותו, ולא הוי ככל הלוואה.
ויל"ע כיצד יהא דין השעבוד בסחורה שמכרה ונעשתה ממון או מטלטלין אחרים ביד בניו, ואינה קיימת בעין ברשותם. אי כל השעבוד הוא דוקא בעודה קיימת בעין, דאז חשיבא ברשות מוכר או שהשעבוד הוא על השווי הממוני של הקרן והוא נותר ברשות הנותן [ולרש"י הוי כמקרקעי המשועבדים לו], אף כשאין זו הסחורה שניתנה בעיסקא אלא מטלטלין אחרים או ממון. [וכתב רב האי גאון (הביאו הנימוקי יוסף), דכל היכא דאיתיה לעיסקא בעיניה גבי מיתמי בלא שבועה, והא דאמרינן בפרק המוכר את הבית בשטר כיס היוצא על היתומים דנשבע, מיירי כגון דליתא בעיניה.] ואין לדייק מרש"י שכתב דהעיסקא קיימת ביד בניו, וללמוד דאיירי דוקא כשלא נמכרה הסחורה ונותרה בעינה, דהא לקמיה בסמוך כתב שתהא קיימת תמיד ומתעסק בה ויסמכו עליה בעליה שלא תינתן להוציאה וכו', ומשמע שצורת העיסקא היא באופן שנותרת ברשותו, והיינו שמשתכר בה וברווחיה, ולא בהכרח באותה סחורה שקיבל ממש.
ואפשר דנפק"מ דלשיטת הרי"ף כיון דלא הוי חוב אלא ברשות לוקח, משום הכי אי איכא סהדי דהני מטלטלי מחמת ההוא עיסקא נינהו שקיל להו מלווה בלא שבועה, אבל לרש"י דהוי ככל בעל חוב בעלמא, והחידוש הוא שהמטלטלין נחשבים כקרקעות, הא נקטינן דהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה, וצריך להישבע. מיהו אפשר דכיון דבעיסקא לא חיישינן לפרעון קודם הזמן, אם כן אף רש"י יודה דלא בעינן שבועה משום דלית לן חשש פרעון.
ולעניין מקבל שחפץ לחלק את העיסקא קמי בי דינא ולהשתכר רק בחלקו ולא בחלק הנותן, שאותו יחזיר לו בבוא העת, כתב הרי"ף דהא מילתא חזינא בה בעיא מקמי רבוותא ואהדרו דאע"ג דלית ליה לשותף למיפלג בלא דעתא דשותפיה, אי עבד הכי ואתני קמי בי דינא או קמי בי תלתא, מאי דעבד עבד ולית ליה למארי עיסקא למישקל מינה רווחא, ומייתו ראיה מהא דלעיל (דף לא ע"ב) גבי איסור ורב ספרא. אמנם הרי"ף גופיה כתב: ואנן לא סבירא לן הכי, דמהא שמעתא דרבא דאמר להכי קרו ליה עיסקא דאמר ליה לאעסוקי ביה יהבי לך ולא למישתא ביה שיכרא שמעינן דלית ליה לשותף למיפלגיה לממונא למישקל פלגא לאיעסוקי ביה לנפשיה, דלאו אדעתא דעביד ביה הכי יהביה ניהליה, הלכך אי אתני ליה הדין תנאה בפני כל בית דין שבעולם לא מהניא ליה הדין תנאה ולא כלום. ועוד, דאי אמרת דמהני תנאה בההיא פלגא דבתורת מלווה ואע"ג דלאו אדעתא דהכי יהביה ניהליה, מהני נמי באידך פלגא דבתורת פקדון ומשווי ליה לכוליה גביה כי מלווה ושקיל ליה לרווחא לחודיה, ואע"ג דלאו אדעתא דהכי יהביה ניהליה, ואם כן מאי אהני לן הא דעבדו רבנן עיסקא פלגא מלווה ופלגא פקדון, הואיל ומילתא תליא ביה בלווה ואי בעי לאתנויי עלה ולבטולה מצי מבטל לה. אלא האי מימרא ודאי מימרא פריכא היא ולאו דסמכא הוא, והא דאיסור ורב ספרא דאזל רב ספרא ופלג בלא דעתא דאיסור ועוד, לאו כדהוי ממונא דחבריה הוא אלא כדהוי ממונא לתרוייהו הוא, דמצי שותף למעבד הכי דכי שקיל ממוניה הוא דקא שקיל וכו'.
ומתבאר מדבריו דטעמא דרבא הוא משום דיהיב ליה לאעסוקי ביה, והיינו דהנותן חפץ שישתכר המקבל בסחורה ובממון שאצלו כדי להרוויח. והוא כטעמא דרש"י, שהרי זה כתנאי שמקבל את הסחורה כדי להתעסק בה, אף שגדר הנתינה לרש"י הוא כבעל חוב, ואילו הרי"ף לשיטתיה דהוי ברשותיה. ומכל מקום, לפי התוס' שכתבו דהפסד המלווה הוא שאין קרן שלו קיים, לכאורה הכא כיון שמחלק את העיסקא ושומר על חלקו של המלווה שלא ייפסד כלל, אם כן ליכא למיחש להפסד הקרן, ויהא מותר. ומה שכתבו לקמן בסמוך שהמקבל יכול לחזור בו קודם הזמן, היינו דרצונו להשלים את העיסקא ולסיימה, ולא להמשיך לשמור את הממון אצלו ללא חשש הפסד ולהשתכר רק לעצמו, וכמבואר לקמן (אות ד).
ובביאור פלוגתייהו כתב החזו"א (בבא קמא סימן כא ס"ק טז) דנראה דעיסקא להדדי משעבדא היינו להשתמש יחד ואין לו רשות לחלוק כמו חצר שאין בה דין חלוקה, וכל מקצת יש לשניהם חלק בה, ונהי דיכול לחזור ואינו חייב לעסוק בעסק שזה הטלת עבדות עליו, אבל ליקח את פלגא דמלווה קודם זמנו ולעסוק בה לעצמו אינו זכאי, ואין לו רשות רק למסור את כל המעות או הסחורה לנותן ולהסתלק, ואם חלק אין בחלוקתו ממש וכל מקצת פלגא מלווה ופלגא פקדון. ודעת רבוותא דנהי דהוא עושה שלא כדין, מכל מקום כיון דחזר בו והעיסקא בטלה פלגא דידיה הלוואה היא, ולווה רשע הוא בהחזיקו המלווה תחת ידו, אבל אין לנותן שום שעבוד עליהם יותר מכל הנכסים של המקבל שמשועבדין לפריעת מלווה, אבל לא לרווחא, עכת"ד. הרי שיש שלושה חלקים בעיסקא והם - פלגא מלווה, פלגא פקדון, והתחייבות של המקבל לעסוק עבור הנותן. ובדעת הרי"ף מבואר כעיקר האמור, שאמנם יכול לבטל את העיסקא לחלוטין וכדין פועל, דאם לא כן יהא כעבד, ובאופן זה שחוזר בו מחזיר הכל לנותן, אבל לא יוכל לחזור בו באופן שהממון או חלקו יישאר אצלו ואינו עוסק בו עבור הנותן.
והנה המרדכי (סימן שצ) העלה מתשובת מהר"ם מרוטנבורג דפסק דהאי עיסקא לכל מילי חשיבא פלגא מלווה לעניין המקדש במלווה אינה מקודשת, וכן לענין מכר אם מכר לו קרקע וכו', וכן לענין שמיטה ששביעית משמטתה, עכת"ד. ויש לעיין שמא כל זה לשיטת רש"י, דנימא דהנותן אינו יכול לקדש במלווה שאצל המקבל, כי הרי זו הלוואה שנמצאת אצלו ולא פקדון. אמנם לשיטת הרי"ף אין זה חוב, ואולי יכול לקדש בזה דהוי כעין פיקדון שיכול לקדש בו, והכי נמי המלווה שנמצא אצל המקבל הוא רק כדי להשתכר בו, אבל חשוב של הנותן.
ואולי כן יש לדון גם בהמשך דברי המרדכי שם בשם מהר"ם, דפסק בדין המלווה חברו למחצית שכר ומת הלווה ואין המלווה רוצה להניח את הממון ביד אלמנתו, דאם הלווה לו בסתם, סתם הלוואה שלושים יום והאי עיסקא פלגא מלווה ופלגא פקדון. ואם הלווה לו לזמן קצוב ועדיין לא הגיע זמן הקצוב, נראה דאינו יכול להוציא מידה, דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד, וישאו ויתנו בהם למחצית שכר כל ימי משך זמן העיסקא, ע"כ. ואפשר שגם בזה דבריו אמורים אליבא דרש"י דהוי חוב ואינו יכול להוציאו קודם הזמן הקצוב, אבל לשיטת הרי"ף, שכל מה שנתן לו את הממון הוא על דעת שירוויח בו, היכא דמת הדר הממון לבעליו הראשונים. אולם יש להסתפק בזה, שמא המכוון שיתעסק בממון שייך גם באשתו ובניו, ולכן יכולים להמשיך ולהשתכר בו עד שיגיע הזמן הקצוב לפרעון, כי נתן לו את הזכות להשתכר. וכל זמן שאפשרות העסק בסחורה קיימת, לא יוכל הנותן להוציאה מידי המתעסקים, אף שאינם המקבל עצמו אלא אשתו ובניו. וכיוצא בזה ביאר מהרשד"ם בתשובותיו (סימן עא), שלפי דעת מהר"ם, אפילו שמת הנפקד לא אמרינן שיש כוח ביד המפקיד לומר לאביכם האמנתי לא לכם ועסקי אני רוצה, אלא על כרחו ישלימו בני הנפקד הזמן הקצוב ויטלו מחצית השכר הנוגע להם כאילו היה אביהם חי. ואכן הוסיף המרדכי שם והביא דמספקא ליה דלא דוקא גבי שמירת בהמות כן הוא, אבל בעיסקא יכול לטעון שהם אינם יודעים להשתדל כמו אביהם. ושכן משמע בפרק המקבל דרב יוסף הוה ליה ההוא שתלא שכיב ושבק חמשא חתנותא. ובשביק חד הסתפק הריב"א, ורבנו יעב"ץ כתב דחד לא מצי מסלק ליה. ועכ"פ משמע דאין זה תלוי בשיטות רש"י והרי"ף, אלא לכולי עלמא הדר הממון או שיישאר ברשות האלמנה והבנים, ומן הטעמים האמורים.
ובדרכי משה (סימן קעז סק"ז) העלה את דברי המרדכי, אך כתב שהרמב"ם (סוף פ"ה מהלכות שלוחין) חולק בזה, ויש מסתפקים בדבר, ובחו"מ (סימן קעו) כתב דרוב הפוסקים ס"ל כדברי הרמב"ם והכי נקטינן.
♦
ג.

בהא דטרח ומלייה

אמר רבא, חדא עיסקא ותרי שטרי פסידא דמלווה, תרי עיסקי וחד שטרא פסידא דלווה. ואמר רבא, האי מאן דקביל עיסקא מן חבריה ופסיד טרח ומלייה ולא אודעיה, לא מצי אמר ליה דרי מהיאך פסידא בהדאי, משום דאמר ליה להכי טרחת למליותיה כי היכי דלא ליקרו לך מפסיד עיסקי. ופירש רש"י: ולא מצי למימר ליה לבתר דמלייה, דרי מהיאך פסידא קמא בהדאי, וקבל עלך חצי הפסד ובשכר טול שליש ונמצאת פוחת מן הקרן. דאמר ליה להכי טרחת ומלייה וכו', דמדלא אודעתן מעיקרא נכלם היית בדבר ואדעתא דמלוי קרנא טרחת, עכ"ל. ומשמע בפשטות שכל הצד שמשיבו הנותן ואומר לו כי היכי דלא ליקרו לך מפסיד עיסקי, היינו משום דלא אודעיה, אבל אם היה מודיעו על ההפסד, ודאי יוכל לטעון שיחלקו בהפסד, וברווח יתן לו שליש, כי לא היה נכלם, ואחר שהודיעו טרח עבור חלקו ברווחים ולא לשם השלמת ההפסד שבקרן. ויש לעיין מהו החילוק בזה.
ואעיקרא קשיא מאי סלקא דעתן דמצי המקבל למימר לנותן דרי מהיאך פסידא בהדאי, דבפשטות העיסקא נעשית עד זמן השלמתה, ודרך העולם היא שרווח הוא מעל שיעור הקרן, ואין מחשיבים את ההפסד בנפרד מן הקרן. וכיצד היכן שהודיעו יוכל לחלק זאת. ועוד הקשו הראשונים אמאי איצטריך הנותן לטעמא דלהכי טרחת כי היכי דלא ליקרו לך מפסיד עיסקי, והא אמרינן לקמיה בסמוך דרווחא לקרנא משתעבד, ואם כן כל עוד שלא השלים את הקרן אין זה נחשב רווח, כי הוא משועבד להשלמת הקרן, ואין זה הפסד נפרד.
וז"ל הנימוקי יוסף: אמר המחבר, להכי טרחת וכו', תימה לי אמאי לא אמר ליה רווחא לקרנא משתעבד ואמאי איצטריך ליה למטען כולי האי, כיון דמכל מקום רווחא קמן הוא כדלקמן. ואפשר דהך גופא הוא טעמא דרווחא לקרנא משתעבד, משום דסתמא דמילתא כל מאן דטרח בעיסקא לא ניחא ליה שיפחות קרנא ושיקבל הוא הרווח כדי דלא ליקרי ליה מפסיד עיסקי, ע"כ. ומתבאר חידושו דהוא הוא הטעם, דמאי דרווחא לקרנא משתעבד טעם הדבר הוא משום שהמקבל עושה ככל שבאפשרותו להרוויח כדי למלא את ההפסד לכל הפחות עד שווי הקרן שלא יאמרו שהוא מפסיד עיסקאות, ולכך אינו יכול לחלק בין הרווח להפסד. ואם כן האמור בגמ' להכי טרחת כי היכי דלא ליקרו לך מפסיד עיסקי, היינו דרווחא לקרנא משתעבד.
ועוד כתב, דמדלא אודעתן, מעיקרא נכלם היית בדבר ואדעתא דמלויי קרנא טרחת. והא דמשמע מהכא דדוקא משום דלא אודעתן, הא הודיעו לא אמרינן רווחא לקרנא משתעבד, ופלגי רווחא ופסידא כל חד באפי נפשיה. היינו משום דאכתי ליתיה לרווחא, ואילו אמר לא בעינא לאיעסוקי ביה, אפילו אתני מעיקרא וקבעו זמן לא גרע מפועל דקיימא לן דיכול לחזור בו אפילו בחצי היום, אבל היכא דאיתא רווחא אישתעבד ליה לקרנא, דנהי דמצי מיהדר ביה דלא לאיעסוקי ביה, אפילו הכי לאו כל כמיניה דלפלוגי רווחא מקמי זימניה דלקרנא משתעבד.
הרי דטעמא דרווחא לקרנא משתעבד הוא דוקא בסתמא, אבל אם הודיע לו על ההפסד הרי זה כמי שחוזר בו, וממילא מחושב ההפסד עד כאן והרווח שמכאן ואילך יהא נפרד ממנו, כי זו עיסקא חדשה שתנאיה אחרים. וכל זה לעניין הרווח שעדיין אינו קיים, אבל אם יש רווח כעת מלבד ההפסד, כל זמן שלא הודיעו עודנו משועבד לקרן. [וראה בהגהות כתונת פסים שעמד בחילוק הסברות שבנימוקי יוסף אימתי לא שייך למימר רווחא לקרנא משתעבד, וכתב דלשון הנימוקי יוסף בסיפיה היא מלשון הר"ן בחידושיו, וכאן כתב אמר המחבר תימה לי, משום שרצה לתרץ הקושיא בעניין אחר, וכן דרך הנימוקי יוסף בכמה מקומות לכתוב אמר המחבר, היינו החידוש שחידש מדעתו, אמנם כאן אין לשונו מדוקדקת כראוי למעיין.]
והמהרש"א כתב שדבריו דחוקים, ובפשטות כוונתו היא דהוא חידוש, משום שלא מצינו בגמ' שטעם להכי טרחת וכו' הוא הטעם דרווחא לקרנא משתעבד. ולכן פירש מאי דלא קאמר הכא טעמא רווחא לקרנא משתעבד, כדלקמן, דלא קאמרינן הכי אלא שיהא הרווח קיים בשותפות למלאות הקרן, כפירוש רש"י, ומיהו לכל אחד רק כפי חלקו ברווח למלאות הפסדו בקרן שלו, להכי בעי למימר להכי טרחת וכו'. ואולי כוונתו היא שכל מה שמשתעבד הרווח לקרן הוא ברווח קיים שחפץ אחד השותפים לחלוק בו, אבל כאן אין זה רווח דממילא שכל אחד מקבל כפי חלקו, אלא הוא טרח יותר כדי למלא ולהשלים את ההפסד, ואין זה החלק שמגיע בדרך כלל ברווח מצד העסקה, אלא טרח טפי וזו תוספת שכלפיה אין אומרים דמשתעבד הרווח, ולהכי בעי למימר ליה להכי טרחת וכו'. ועוד תירץ דלקמן מיירי בשני קבלנים, אבל הכא איירי בחד דקביל עסקא מבעל הבית, דיכול לחזור קודם הזמן, ויאמר המקבל הרי כאילו חזרתי בי כשהפסדתי. והוה ליה שתי עסקאות. וקבל עליך חצי הפסד ובשכר טול שליש, ולהכי בעי למימר להכי טרחת וכו'. [וכתב בכתונת פסים שם שתירוצו השני הוא כעין דברי הנימוקי יוסף במה שתירץ גבי מדלא אודעתן.]
♦
ד.

בדין בי תרי דבעי חד ליפלוג

ואמר רבא הני בי תרי דעבדי עיסקא בהדי הדדי ורווח, ואמר ליה חד לחבריה תא ליפלוג, אי אמר ליה אידך נרווח טפי דינא הוא דמעכב. אי אמר ליה הב לי פלגא דרווחא, אמר ליה רווחא לקרנא משתעבד, ואי אמר ליה הב לי פלגא רווחא ופלגא קרנא, אמר ליה עיסקא להדדי משועבד, ואי אמר ליה נפלוג רווחא ונפלוג קרנא ואי מטי לך פסידא דרינא בהדך, אמר ליה לא, מזלא דבי תרי עדיף.
והקשו התוס' (ד"ה הני בי תרי) אמאי נקט בכי האי גוונא דאיירי בהני בי תרי דקבלו עיסקא בהדי הדדי מאדם אחד, ולא נקט האי מאן דקביל עיסקא מחבריה. ותירצו לפי שהמקבל יכול לחזור קודם הזמן ולומר לא אטרח עוד ואטול מה שיגיע לידי עד הנה, דפועל יכול לחזור אפילו בחצי היום. אבל בעל העיסקא יכול להיות שאין יכול לחזור, שהרי פלגא הוה מלווה ביד המקבל, וגם פלגא דפקדון נתן לו זכות והשליטו להשתכר בו עד הזמן. וזה לא היה שום חידוש להשמיענו דמעכב המקבל, דטעם פשוט כדפרישית, ולהכי לא נקט בכי האי גוונא.
ומאי דלעיל בסמוך משמע בתוס' שהחסרון הוא דוקא כשמפסיד המלווה, היינו משום שהממון או הסחורה נשארים אצלו וחפץ להוציאם לדברים אחרים, שבזה מעכב עליו הנותן. אבל כאן, כשהמקבל רוצה לחזור בו היינו להשלים את העיסקא ולסיימה כעת ולא להותיר אצלו את ממון הנותן מבלי שירוויח מכך מאומה, ולהכי יכול לחזור בו ואינו יכול לשמור את ממון המלווה באופן שלא יהא בו הפסד.
וכפי שהנדון כאן הוא בשני שותפים דקיבלו מבעל הבית ולא בנותן ומקבל, גם בשני שותפים ללא בעל הבית י"ל דיכול לחלוק ואין השני יכול לעכב עליו. וכמו שדייק הנימוקי יוסף דמהכא דמוקמינן בשותפין שקבלו עיסקא מבעל הבית [ולא נקט האי ממון דקיבל עיסקא], משמע דהא בי תרי דעבדי שותפתא, אע"ג דקבעי זמן לא מעכבי אהדדי למפלג. ונראה דטעמא הכא משום דלא גרע מפועל שיכול לחזור בו כדאמרן. ואם הוא אינו משתעבד, נכסוהי לא משתעבדי טפי, דמכוחו משתעבדי.
וכתב הרי"ף: אשכחן למקצת רבוותא דכתבי דהא דרבא ליתא, דאם כן אין לדבר סוף. והאי מימרא לאו דאסמכתא הוא, דלא אפשר לדחויי מימרא דליכא עליה פלוגתא בלא ראיה. ועוד, דלא אמר רבא דאית ליה למימר הכי אלא היכא דידיעא מילתא לפום מנהגא דעלמא, דאי שביק ליה לקמיה מיתוסיף ביה רווחא, אבל היכא דידיעא מילתא לפום מנהגא דאי שביק ליה לההוא עיסקא לקמיה לא מיתוסיף ביה מידי, לא קאמר רבא הכי, וכל שכן היכא דאי מעכב ליה חיישינן לפסידא. הלכך איתא להא דרבא. והוסיף דגרסינן בפרק כל הגט (גיטין דף לא ע"ב) תניא רבי יהודה אומר, בשלושה פרקים מוכרין את התבואה, לפני הזרע ובשעת הזרע ובפרוס הפסח, ובשלושה פרקים מוכרין את היין, בפרוס הפסח ובפרוס העצרת ובפרוס החג ושמן מעצרת ואילך. למאי הלכתא, אמר רבא ואיתימא רב פפא, לשותפי. מיכן ואילך מאי, אמר רבא, כל יומא פירקיה. והא רבא הוא מרה דשמעתא הכא והוא מרה דשמעתא התם, דשמעת מינה דלא אמר דשותפא מעכב אשותפיה בזביני אלא לפום מנהגא דעלמא, אבל לעולם לא קאמר.
והעולה מדבריו הוא דאיכא דכתבי דאין לדבר סוף, והיינו משום שלא תוכל להתחלק השותפות לעולם, כי תמיד יוכל השותף לעכב על חברו. אך הוא דחה, וביאר דכל דברי רבא שמעכב על חברו הם כשכך ידוע לפי מנהג העולם שיתווסף רווח, אבל היכן שידוע לפי המנהג שאם ישהה בעיסקא לא יתווסף בה רווח, ודאי יכול לחלק את השותפות. וכל שכן היכן שיש לחוש להפסד.
ומכל זה משמע דאיירי בשותפים דעבדי עיסקא בלא שקבעו זמן לסיומה. מיהו רש"י (ד"ה בי תרי) כתב דהני קבלנים שקיבלו עיסקא מבעל הבית בשותפות שימכרוהו ויסחרו במעות עד זמן פלוני ויחלקו ביניהם ובין בעל הבית כמשפט, ונשתמשו חצי הזמן ונשתכרו, ומאי דמצי מעכב היינו עד שיגיע הזמן שקבעו לבעל הבית שיחזירו לו את שלו והמותר יחלוקו, עכ"ד. הרי דכולי האי איירי היכא דאיכא זמן, ומשום הכי מעכב האחד על חברו, כיון דרצונו שימשיך להרוויח עד מלוא הזמן. ופשוט שיש לדבר סוף, שהוא הזמן הקצוב. אבל היכן שלא קבעו זמן בפשטות יכול לפרק את השותפות, ולא בזה דיבר רבא. אמנם לפום ריהטא נראה דרש"י נמי מודה היכא דלפי מנהג העולם לא ירוויח יותר או שיהא הפסד, שגם בזה יכול לחלוק, אלא דמעיקרא לא קשיא עליה מהא דאין לדבר סוף.
ובפשטות גם הרי"ף גופיה ודאי מודה דהיכא דקבע זמן יכול לעכב, דיש לדבר סוף, וכל הקושיא היתה אי נימא דלא קבע זמן. אלא שהנימוקי יוסף כתב דהכי נמי כתב הרי"ף בהלכות כשקבעו זמן, אי נמי שיש זמן ידוע למכור הסחורה כי ההיא דפרק כל הגט בשלושה פרקים מוכרין את היין, אבל בלאו הכי לא מצי מעכב דאם כן אין לדבר סוף, ע"כ. והגם שכן עולה מדעת הרי"ף, מכל מקום לא כתב בפירוש דאיירי כשקבע זמן. ועיין בהגהות אלפס ישן שהעיר כן, דצ"ע היכא כתב הרי"ף כשקבעו זמן, הא כתב הרא"ש על הרי"ף דמיירי בשלא קבעו זמן, והעיכוב הוא לסחורה עד זמן מכירתה ואפשר דהוא הדין נמי כשקבעו זמן מצי לעכב.
אמנם הרא"ש (סימן ט) כתב: ויחיד שקיבל עיסקא מבעל הבית לזמן קצוב, המקבל יכול לחזור בו כדין פועל שיכול לחזור אפילו בחצי היום, אבל הנותן אין יכול לחזור דחציה הוה מלווה עד אותו זמן, וגם חצי הפקדון נתן לו רשות והשליטו להשתכר בו עד הזמן עם המלווה ומשועבד הפקדון למלווה להשלים חסרון. ומה שלא פירש הגמרא דין זה, לפי שנראה בעיניו דבר פשוט. ורב אלפס ז"ל פירש על דרך אחרת, דמיירי בלא קביעות זמן והעיכוב הוא לכל סחורה עד זמן מכירתה, ופירש רש"י כאשר פירשתי והוא הנכון, עכ"ל. ומדבריו נראה דחלוקים דבריהם, ושמא כוונתו היא דפליגי בפירוש הגמ' אי איירי בקביעת זמן, אבל לדינא מודו תרוייהו היכן יכול לעכב והיכן יכול לחלוק. וכן הבית יוסף כתב בפירוש דכל זה אינו עניין אלא לגבי פירוש המימרא, אך לעניין הדין בין אם קצבו לזמן בין אם לא קצבו, אלא שהסחורה אם ימתין מלמכרה עד זמן פלוני יתווסף בה רווח, גם הרא"ש מודה דחבריה מעכב עליה וכו'.
♦
ה.

שיטות הפוסקים

כתב הטור (סימן קעז): הנותן מעות לחברו להתעסק אע"פ שהחצי יש לו דין מלווה אינו יכול להוציאם לצרכו ולהתעסק בחציו לבד לצורך חברו, אלא צריך להתעסק בכולו. והרמב"ם כתב שאינו יכול לומר אתעסק בחצי שלי ואניח החצי של הפקדון בבית דין. וכתב עלה הטור דלא נהירא, דדבר פשוט הוא זה. ואם מת ויש עדים שמעות או מטלטלין אלו הן מזה העסק, נוטלו בעל הממון בלא שבועה, ואין בעל חוב ולא האשה נוטלין מהם כלום אלא אם כן היה בהם רווח, הרי חלק הרווח של המת של יורשים, ונוטלין מאותו חלק בעל חוב והאשה.
וכתב הב"י דמאי דכתב הטור ולא נהירא דדבר פשוט הוא זה, כלומר ולא הוה צריך תלמודא לאשמועינן. ותמה דאינו מבין על מה כתב כן הטור, דהא בהמקבל כתב הרי"ף שיש חולקים בדין זה ודחה הוא ז"ל ראיותיהם והעלה שאינו יכול לומר אתעסק בחצי שלי וכו', והביא ראיה מהא דאמר רבא להכי קרו ליה עיסקא וכו', ומאחר שיש חולקים בדבר אינו פשוט כדברי הטור. ואפילו אם היה פשוט אין כאן מקום לתמוה על הרמב"ם, לומר דלא הוה צריך רבא לאשמועינן הכי, דהא רבא לא אתא למימר אלא דלא מצי למישתי ביה שכרא, לאפוקי ממ"ד דמצי למישתי, ומיניה שמעינן דאינו יכול לומר אתעסק בחצי שלי. ותמה מדוע הרא"ש השמיט דין זה, ומייתי דרבנו ירוחם (ח"ג) כתבו ואחר כך כתב ונראה דוקא שלא שינה, אבל אם שינה שאמר לו להתעסק בדבר פלוני ונתעסק בדבר אחר ואמר בפירוש לעצמי אני קונה ממחצה מלווה, הכל לעצמו, והוא שאמר כן בפני עדים.
גם הב"ח תמה אמאי השיג הטור על הרמב"ם ואמר ולא נהירא דדבר פשוט הוא זה, ולא השיג על הרי"ף. ותו, דמשמע דהטור הבין מדברי הרמב"ם דכך הוא מפרש למימרא דרבא דאמר דלהכי קרו ליה עיסקא וכו', ולא משמע הכי כלל בדברי רבא. ולכן פירש דלא היה הטור גורס בספרי הרי"ף כל פסק זה שכתב דרבוותא הורו היפך זה וכולו עד סופו. וכך מובן ממה שלא נמצא מזה שום דבר בפסקי הרא"ש, שאין דרכו להשמיט מה שחידש הרי"ף לפסוק דלא כרבוותא. ועל הרמב"ם אמר הטור שלא היה צריך לכתבו בספרו, דדבר פשוט הוא לדרדקי דבי רב. ומיהו כתב מכל מקום ליישב אף להבנת הטור מדברי הרמב"ם דלא קשיא מידי, דאע"ג דדבר פשוט הוא דלא יכול לומר אתעסק בחצי שלי ואניח החצי של פקדון בבית דין, אפילו הכי כתבו כדי להורות שאם עבר וחלק ועשה כך אפילו בבית דין הגדול לא עשה כלום, אלא השכר או ההפסד ביניהן על אותן הדרכים המבוארים לשם. והיינו דהוצרך הרמב"ם לומר כן דלא מהני אפילו בדיעבד.
ובדין מי שמת הביא הב"י את דברי הנימוקי יוסף בשם רב האי גאון, דכל היכא דאיתיה לההוא עיסקא בעיניה גבי מיתמי בלא שבועה, ושכן כתב הרא"ש. ומה שכתב המרדכי דאפילו מיתומים קטנים נמי שקיל, תמה היאך אפשר למישקל מיתומים קטנים, הא אין מקבלים עדים עליהם, כדאיתא בסוף בבא קמא (דף קיב ע"ב). והב"ח ביאר דאה"נ גם דברי המרדכי מיירי שהעידו עדים בחיי אביהם, ולפיכך אפילו מיתומים קטנים שקיל. ואע"פ שכאן כתב הטור בסתם דאם מת המקבל נוטלו בעל הממון, ומשמע דהוא הדין גם בקטנים, מכל מקום בחו"מ (סימן קעו סעיף לה) כתב בפירוש שאע"פ שהתנו לזמן קבוע ומת המקבל תוך הזמן דנוטלו בעל הממון מידם, דכיון שמת בטל העסק וכו', הרי שכן הוא עיקר הדין, וגם כאן לא כיוון לחלוק בקטנים. וכן הדרכי משה (סק"ז) ביאר דאיירי שנתקבלה העדות בחיי אביהן, דכי האי גוונא נפרעין מקטן.
ובש"ע (סעיף ל) פסק דהנותן מעות לחברו להתעסק, אע"פ שהחצי יש לו דין מלווה, אינו יכול להוציא החצי לצרכו ולהתעסק בחציו לבד לצורך חברו, וכן אינו יכול לומר אתעסק בחצי שלי ואניח החצי של פקדון בבית דין.
♦
ו.

בדין שינוי עיסקא

בדין הנותן לחברו עסקה ושינה מדעתו יש כמה אופנים. והם - הנותן לו בסתמא למטרה מסוימת ושינה ועשה דבר אחר, או הנותן לו ואמר לו בפירוש שמתנה עמו שיעשה דוקא דבר זה ולא אחר ושינה. ובזה יש לדון כיצד הדין אם הוסיף ואמר לו מה יהא הדין אם ישנה מכוונתו. ובכל אלו יש לחלק בין אופן שהפסיד מהממון שקיבל, ובין אופן שהרוויח בו, מה יהא בדינו.
והכי איתא בבבא קמא דף קב ע"א וע"ב: תנו רבנן הנותן מעות לשלוחו ליקח לו חיטין ולקח מהם שעורין, שעורין ולקח מהם חיטין, תניא חדא אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לו, ותני חדא אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע. אמר רבי יוחנן, לא קשיא, הא רבי מאיר והא רבי יהודה, הא רבי מאיר דאמר שינוי קונה והא רבי יהודה דאמר שינוי אינו קונה. מתקיף לה רבי אלעזר ממאי, דלמא עד כאן לא קאמר רבי מאיר אלא במידי דחזי ליה לגופיה, אבל לסחורה לא אמר. אלא אמר רבי אלעזר, הא והא רבי מאיר ולא קשיא, כאן לאכילה כאן לסחורה. מחכו עלה במערבא לרבי יוחנן אליבא דרבי יהודה, וכי מי הודיעו לבעל חיטין שיקנה חיטין לבעל מעות. מתקיף לה רב שמואל בר ססרטי, אי הכי, אפילו חיטין וחיטין נמי לא. אמר רבי אבהו, שאני חיטין וחיטין, דשליחותיה קא עביד וכי בעל הבית דמי.
וכתבו התוס' בד"ה הנותן מעות לשלוחו: נראה דמיירי שנותן למחצית שכר, אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע. מכאן יש להביא ראיה, אם אדם נותן מעות לחברו למחצית שכר ואמר על מנת שלא תלוום אלא על משכונות של כסף וזהב ותשמרם בקרקע ואם תשנה יהא ברשותך לחייב בכל דבר ואם פחתו פחתו לך, שאין זה ריבית, דהא הכא אם שינה מדעתו אמר אם פחתו פחתו לו אפילו הכי אם הותירו הותירו לאמצע ולא הוי ריבית, כיון דאם לא היה משנה דעתו לא היו כולן ברשותו אלא השכר וההפסד לאמצע, כדין פלגא מלוה ופלגא פקדון.
נמצא דבהפסד לכולי עלמא הפסיד המקבל ששינה מדעת הבעלים, שכן בזה יש סברא דאומר לו לתקוני שדרתיך ולא לעוותי, אבל ברווח איכא פלוגתא ואמרינן דתליא בדעות רבי מאיר ורבי יהודה, אי נמי קאי אליבא דרבי מאיר והחילוק הוא אם נתן לו לסחורה או לאכילה.
ונפסק כלישנא קמא ואליבא דרבי יהודה דהלכתא כוותיה, והיינו דשינוי אינו קונה ולהכי אם הותירו הותירו לאמצע. וכמו שכתב הרא"ש (סימן יח), וביאר את מחלוקתם דלרבי מאיר קננהו בשינוי, הלכך פחת ויתרון כוליה דידיה הוי. ולרבי יהודה לא קני להו בשינוי, הלכך לעניין שבח הוי כאילו לא שינה, ואי לעסק שותפות יהבינהו ניהליה השבח לאמצע, ואי בשליחות בעלמא כל השבח לבעל המעות. ומיהו לעניין פחת אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותני. וכיון דקיימא לן כרבי יהודה אין חילוק בין לאכילה בין לסחורה, ולעולם אי הוי בתורת שליחות, אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לבעל המעות, ואם למחצה שכר נתנו לו, אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע. והוסיף דמהכא שמעינן דמותר להלוות מעותיו למחצית שכר ולהתנות עמו שלא ילווה אלא על כספים וישמרם בקרקע כדין שמירת כספים, ואם הוא משנה ומלווה על דברים אחרים אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע. ולא חשיב בכך כריבית, אע"פ שעתה קרוב לשכר ורחוק להפסד שכל האחריות עליו, לפי שאם היה עושה מה שאמר לו היה קרוב לשכר ולהפסד. והוסיף עוד דגם המקבל לא חשיב גזלן מה שהוא משנה ממה שאמר, דהא אכתי חשיב בשמעתין שלוחו, דהא קתני אם הותירו הותירו לאמצע.
ואלו דברי הרי"ף: דכיון דקיימא לן כרבי יהודה חזינן דאם לסחורה נתן לו בתורת שותפות, אם פחתו פחתו לשליח מפני שהוא משנה ואם הותירו הותירו לאמצע, דאפילו לרבי מאיר כיון דלסחורה יהבינהו ניהליה לא קני לה בשינוי. ואם לא נתן לו בתורת שותפות אלא לקנות בהן חיטין לסחורה ולא יטול ממנה כלום, אם פחתו פחתו לשליח מפני שהוא משנה ואם הותירו הותירו לבעל המעות. וכן אם נתן לו מעות לקנות לו בהן חטין לאכילה וקנה לו שעורים, אם פחתו פחתו לשליח ואם הותירו הותירו לבעל המעות, דלא אמרינן הותירו לאמצע אלא כשנתן לו מעות בתורת שותפות ליקח בהן חיטין ולקח בהן שעורין, שעורין ולקח בהן חיטין, אבל שלא בתורת שותפות בין לסחורה בין לאכילה אליבא דרבי יהודה חד דינא הוא, אם הותירו הותירו לבעל המעות ואם פחתו פחתו לשליח, וכן הלכתא.
ובנימוקי יוסף הביא את דברי הרא"ה דמן הירושלמי (בפרקין הלכה ה) נראה דאפילו בשלוחו גרידא שאין לו שותפות בשכר כלל אמרינן לרבי יהודה דהלכתא כוותיה דהותירו לאמצע, ואתיא כההיא דאמרינן בכתובות (דף צח ע"ב) הוסיפו לו אחת יתרה חולקין דמשום גרמא שלו הוסיפו לו, שהרי אין דרך לתת כן לאחרים, והכא נמי אילו עשה שליחותו הכל לבעל המעות שידו כידו, אבל עכשיו ששינה הרי הוא גרם אותו רווח וכן המעות גרמו, לפיכך חולקין.
♦
ז.

שיטת הרשב"א

והנה הרשב"א כתב בביאור שיטות רבי מאיר ורבי יהודה, דפחתו דקתני בברייתא בתרייתא אינו כפחתו דברייתא קמייתא, דפחתו דברייתא קמייתא כיון דאוקי כרבי מאיר וקני ליה בשינוי אם כן אפילו פחתו באונס פחתו לו דברשותיה איתניס, ופחתו דברייתא בתרייתא דאוקי כרבי יהודה דלא קני להו בהאי שינוי, דלאו שינוי גמור הוא לדידיה אלא כשינוי דצבע, אם פחתו באונס לא פחתו לו, ואין מטילין עליו אלא פחת דידו על התחתונה להפסיד שכרו דכל המשנה ידו על התחתונה. וכן הדין לאוקימתא דרבי אלעזר דמוקי להו תרוייהו כרבי מאיר דאילו לאכילה הוי שינוי גמור וקני להו, אבל לסחורה לא הוי שינוי גמור ולא מפסיד אלא שידו על התחתונה. והא דתני הותירו לאמצע דוקא בשנתן לו בתורת עסק, ולאמצע דקאמר למחצה לשליש ולרביע כמנהג המדינה קאמר, ואם לא נתנה בתורת עסק אלא דשווייה שליחא בעלמא, אם הותירו הותירו כולן לבעל המעות.
ועיין בשו"ת הר"ן (סימן עג) שהעיר על ראיית התוס' מן האמור כאן, וכן דן בזה באבקת רוכל ואכמ"ל.
ובתירוץ רבי אלעזר דהא והא רבי מאיר, ביאר הרשב"א שכשנתן לו ליקח חיטים לאכילה, חיטים דוקא קאמר ליה ובהקפדה קאמר, וכשלקח שעורים שינוי גמור הוא וקנאו בשינוי. והלכך בין פיחתו בין הותירו לשליח פחתו והותירו כגזלן גמור שמשלם כשעת הגזלה. אבל לסחורה, לא בהקפדה גמורה קאמר, לפיכך אם הותירו לאמצע, שאין זה שינוי גמור, ומיהו כיון דשינה ממה שאמר לו בעל המעות קנסינן ליה דידו על התחתונה ואם פחתו פחתו לו.
ומאי דאחיכו במערבא לרבי יוחנן אליבא דרבי יהודה הוא משום דבשלמא לרבי אלעזר דאמר דאפילו לרבי מאיר כל לסחורה אינו שינוי גמור דלאו בהקפדה אמר לו, דבכל מידי דאית ביה רווחא ניחא ליה ולא בטל שליחותו לגמרי ושליחותא דבעל הבית קא עביד וקני בעל המעות. אלא לרבי יוחנן דאמר משנה ולא הוי שלוחו, ומיהו שינוי לא הוי דליקני, ומכל מקום קונהו בעל המעות. ומיהו למסקנא הא אפריקא [קשיא] דבני מערבא דטעמא משום דדעתו של שליח לזכות לבעל המעות כדקני ליה בחיטים וחיטים וכדאתקפתיה דרב שמואל בר ססרטי ורבי אבא נמי דדחה דברי רבי אבהו, ואף על גב דבמערבא מחכי עלה לא שבקינן דרבי יוחנן ורב שמואל בר ססרטי דיהיב ביה טעמא ולא אמרינן מי הודיעו לבעל החיטים, ולרבי יהודה דקיימא לן כוותיה בין לסחורה בין לאכילה ואף על פי ששנה לגמרי, אם הותירו הותירו לבעל המעות, דדעתו של שליח לא אתי לקנות ולזכות לעצמו אלא לבעל המעות. ואם פחתו לשליח דקנסא הוא, ומשום דשינה בשליחותיה. ואם הותירו, אם ניתן לו בתורת שותפות הותירו לאמצע, ואם לא נתנו בתורת שותפות הכל לבעל המעות, ואם פחתו פחתו לשליח.
ושמעינן משמעתין תרתי, דכל היכא דנתכוון לגזול ולקנות לעצמו אין חילוק בין רבי יהודה לרבי מאיר, ומיהו דוקא בשיש עדים ששלח בהן יד לעצמו או שאמר שחוזר בו משליחותו וקונה באותן מעות לעצמו, הא סתמא אינו נאמן, וכדאמר לקמן בפרק הגוזל ומאכיל (בבא קמא דף קטז ע"ב) גבי שיירה שהיתה מהלכת במדבר אמר רמי בר חמא בשותפין עסקינן וכגון זה שותף חולק שלא לדעת חברו, אמר מפליג פליג לא אמר לא פליג, רבא אמר הכא בפועלין עסקינן וכדרב יהודה אמר רב דאמר פועל יכול לחזור ואפילו בחצי היום, אמר מהדר הדר ביה לא אמר לא מהדר.
ובזה קאי הרשב"א לשיטתו לעיל (דף צה ע"א) דלרבי יהודה מאי דאינו קונה בשינוי הוא כיון דכל המשנה מדעתו של בעל הבית אינו נעשה גזלן, וממילא הכא דנתכוון לגזול ודאי הוי שינוי. מיהו עיין בתוס' שם (ע"ב ד"ה בשבח) שביארו את דעת רבי יהודה דשינוי אינו קונה, ולדבריהם לכאורה אין חילוק אם כוונתו לגזול אם לאו.
ועוד כתב הרשב"א: ושמעינן נמי משמעתין דכל היכא דמתכוון לזכות לבעל המעות זכה בעל המעות, ואף על פי ששינה בדבר שבעל הבית מקפיד בחיטים ושעורים ולאכילה דלרבי יהודה הותירו לבעל המעות אליבא דרבי יוחנן, ומסתברא שהמקבל עסק אם שלח יד במקצת העסק ומתעסק בשאר עסק והרוויח סתמא לבעל המעות ואם פחתו פחתו לו דקם ליה ברשותיה כולה לאונסין משעה ששלח יד במקצתו, ואם הותירו לבעל המעות דמסתמא לדעתו הוא מתעסק, ואם שותף הוא הותירו לאמצע, כעניין שאמרו בפרק בן סורר (סנהדרין דף מב ע"א) בבא במחתרת כי אוקמיה רחמנא ברשותיה להתחייב באונסין למיקנא ממש לא מידי דהוה אשואל. ועוד מסתברא לי דאפילו אם החזיר אותו מקצת שנטל במקום שנטל והרוויח בו מה שהותיר לבעל המעות או לאמצע אם הוא שותף, ואין צריך לומר לדעת הפוסקים כרבי ישמעאל (לקמן דף קיח ע"ב) דאמר בגונב סלע מן הכיס למקום שנטל יחזיר ואין צריך דעת בעלים, אלא אפילו לרבי עקיבא דאמר צריך דעת בעלים אני אומר כן לפי שזה מתכוון לזכות לבעל המעות ולא גרע מכסות אשתו ובניו וצבע שצבע לשמן משלו כדעת רבי יוחנן, ואפילו כדעת רבי אבהו דאמר שליחותייהו קא עביד דהכי נמי שליחותייהו דבעל המעות קעביד, ואם נפשך לומר כל שנעשה עליו גזלן במעשיו אף על פי שהוא מתכוון לזכות ולקנות לבעל המעות לא קנה בעל המעות אלא אם הותיר לעצמו, ותדע דהא לרבי מאיר דקני בשינוי גמור כגון שנתן לו לאכילה לכולי עלמא חיטים ושעורים אם הותירו הותירו לו ואף על פי שאין דעת השליח לקנות בשינויו. יש לומר דלמא לרבי מאיר כל ששינה שינוי גמור ועבר על דעת בעל הבית מתכוון הוא לקנות לעצמו ושינוי זה הוא מוכיח על כוונתו. ואי נמי יש לומר דשאני התם דכיון דבשינוי זה מוציאו מרשות בעלים וקנאו בו, אי אפשר לומר שבמה שקנאו והוציאו מרשות בעל המעות בו בעצמו יקנה בעל המעות, דהיאך אפשר לומר שקניין לעצמו וזכייתו לבעל המעות שהן שני הפכים באין לו כאחד, הא אי הא לא הא.
ואם נפשך לומר עוד אילו שלח יד בעסק לקנות לעצמו היאך עושה סחורה במעותיו של זה, והאמר רבא בפרק איזהו נשך (דף עד ע"א) הני בי תרי תלתא דיהבי זוזא לחד למיזבן להו מידי זבן לחד זבן לכולהו, ולא אמרן אלא דלא ציירי וחתימי אינש אינש לחודיה, אבל ציירי וחתימי אינש אינש לחודיה למאן דזבין זבין, אלמא אף על גב דכשמשך זה מקח זה לא נתכוון לכולם ולא נתכוון לקנות אלא לחד מינייהון, ואפילו הכי אמרינן לאו כל כמיניה לעשות סחורה לאחר לזכות לו במעות שאינן שלו. יש לומר דשאני אחר דבכל כי הא לא אמרינן מי הודיעו לבעל חיטים לפי שדעת המוכר אינו אלא למי שקונה ממנו או לבעל המעות אבל לא לזה ולא לזה אלא לאחר דלאו בעל מעות ולא קונה ממנו לא. ואם תאמר, והרי שנינו בתוספתא בבבא מציעא (פרק ד) הנותן מעות לחברו ליקח לו פירות למחצית שכר ובאחרונה אמר לו לא לקחתי אין לו עליו אלא תרעומת, ואם יש עדים שלקח ומכר מוציאין מידו בעל כרחו, אלמא אפילו בלוקח לא קנה שאי אפשר לו לעשות סחורה לעצמו במה שנתן לו בעל המעות לקנות לו אלא כל שידוע שקנה במעות שנתן לו חברו ליקח לו כל מה שלקח באותן מעות הרי הוא לבעל המעות, יש לומר דשאני התם דכיון שקנה סתם ושכירו הוא ידו כידו של בעל המעות, דעד שיחזור בו בפירוש מסתמא לבעל המעות הוא קונה וכמו שכתבתי למעלה.
וסיים הרשב"א: אלא שאין אני רואה כן דעת הרב בעל מתיבות, שהוא ז"ל כתב בהא דאמרינן בקידושין בריש פרק האומר לשלוחו (דף נט ע"א) ברבה בר בר חנה דיהיב זוזי לרב דזבן ליה ההיא ארעא אזל וזבניה לנפשיה, ואמרינן דקנאה רב, דהני מילי בשלקחה רב במעות של עצמו, אבל אם ידוע שלקחה באותן מעות שנתן לו רבה בר בר חנה קנאה רבה בר בר חנה, והביא ראיה מן התוספתא זו שכתבתי ואף על גב דהתם רב בפירוש קנאה בשם עצמו. וכן נראה מדברי הרי"ף ז"ל בפרק המקבל שהוא ז"ל כתב: היכא דשקיל אינש עסקא מחבריה לאיעסוקי ביה ואזיל ליה לדוכתא אחריתי ובעא למיפלגיה ההוא עסקא או לזוזי דעסקא קמי בי דינא אדעתא למישקל איהו פלגא דבתורת מלווה לאיעסוקי ביה לנפשיה כי היכי דלא למיתן רווחא למריה דעסקא, שמעינן משמעתא דרבא (שם) דאמר להכי קרי ליה עסקא דאמר ליה לאיעסוקי ביה יהבית לך ולא למשתי בה שכרא, דלית ליה למיפלגיה לממונא למישקל פלגא לאעסוקי ביה לנפשיה דלאו אדעתיה דעביד הכי יהבית ניהליה, הלכך אי אתני הדין תנא לפני כל בית דין שבעולם לא מהני תנאי כלום. ועוד, אי מהני תנאה בההוא פלגא דבתורת מלווה ואף על גב דלאו אדעתיה הכי יהבינן ניהליה מהני נמי באידך פלגא דבתורת פקדון ומשווינן ליה לכוליה גביה כי מלווה ושקיל לרווחא לחודיה, ואם כן מאי אהני לך דעביד עסקא פלגא מלווה ופלגא פקדון ומילתא תליא ביה בלווה, ואי בעי לאתנויי עליה ולבטולי מצי בטיל, עד כאן. הנה שהרב ז"ל סבר שמה שכתב שאם רצה מקבל העסק להתעסק בו ולהרויח לעצמו אפילו אמר והתנה בפירוש בפני עדים לאו כל כמיניה, ועל כן אם עשה כן מוציאין מתחת ידו, וצריך לי עיון שהרי אינו נראה כן מתוך שמועתנו וכמו שכתבתי, עכ"ל הרשב"א.
♦
ח.

דעת הרמב"ם

כתב הרמב"ם (פרק ז מהלכות מכירה הלכה יב) וז"ל: הורו מקצת המורים שאם קנה לעצמו במעות חברו אחר שזקפן עליו מלווה הרי קנה לעצמו, ומקבלין ממנו כשאמר זקפתי אותם המעות על עצמי במלווה, ואני אומר שאין דין זה דין אמת אלא המקח של משלח כמו שיתבאר בדין העסק. וביאר המגיד משנה שדעת אלו בעלי ההוראה הוא מכוח שמועה דהגוזל עצים גבי הנותן מעות לשלוחו ליקח בהן חיטים וכו', וכבר האריך הרשב"א ז"ל שם להוכיח כן, ומכל מקום הפריזו על מידותיהם במה שאמרו שהוא נאמן בדיבורו הקל. דודאי דוקא כשיש עדים ששלח בהן יד לעצמו או שאמר לפניהם שחוזר בו משליחותו וקונה באותן מעות לעצמו, הא סתמא אינו נאמן. וכן כתב הרשב"א ז"ל, וזה ודאי מוכרח דבסתמא אינו נאמן. ודעת המחבר כדעת בעל מתיבתא, וקרוב לזה דעת ההלכות בענין העסק בהמקבל.
ומדברי הרשב"א דלעיל בד"ה ושמעינן משמעתין תרתי מבואר כדעת מקצת המורים שהעלה הרמב"ם, דיכול לגזול ולקנות לעצמו. אך אין זה כדבריהם שגם נאמן על כך, אלא כפי שסייג המגיד משנה, שרק בעדים או שאמר בפניהם מהני. ובד"ה ואם נפשך הקשה כדברי הרמב"ם, היאך יעשה סחורה במעות המשלח. ומסקנתו היא דאמנם אינו נאמן, אך יכול לקנות במעות השני לצורך עצמו והוי שינוי. והרמב"ם גופיה סבר כשיטת בעל מתיבות דלא מהני, ואינו יכול להוציא ולהרוויח לעצמו, ואם עשה כן מוציאים ממנו.
והנה במשנה למלך הביא בשם פני משה (חלק א סימן עט) שנראה מדבריו דאם ידע המוכר שהוא שליח, דקנה המשלח לכולי עלמא, ואף שאמר השליח בפני עדים שרוצה לקנות לעצמו, יעו"ש. ועוד העלה שכתב הטור (חו"מ סימן קפג אות ד) וז"ל: כתב הרמ"ה ראובן שאומר לשמעון זבין לי מידי וזבין ליה מסתמא קנייה ראובן משעת משיכה כו'. וביאר דכוונת דבריו היא דהאומר לחברו זבין לי האי מידי הוי כאומר לו זכי לי, וכשם שהאומר לחברו זכה לי במציאה אינו נאמן לומר לעצמי כיוונתי לקנות וכמו שכתב הטור (סימן רסט), הכי נמי באומר זבין לי אינו נאמן לומר לעצמי קניתי ואפילו דיהב זוזי מדיליה. אבל אם יש לו עדים שקודם משיכה חזר בו ואמר שרוצה לקנות לעצמו, קנה אפילו שנתן המעות אדעתא דראובן מאחר שמעות אינן קונות, ודוקא שהמעות היו של שמעון אבל אם המעות היו של ראובן ונתנם שמעון אדעתא דראובן, אע"פ שחזר קודם משיכה בפני עדים ואומר שרוצה לקנות לעצמו לא קנה לפי שהמוכר אינו מקנה אלא לבעל המעות. ומיהו אם טען שמעון שכשנתן המעות זקפם עליו במלווה ונתנן אדעתא שיקנה הוא, נאמר מאחר שיש לו עדים שקודם משיכה אמר שרוצה לקנות לעצמו מהימנינן ליה.
ובש"ע חו"מ (סימן קפג ס"ג) כתב: נתן מעות לשלוחו לקנות לו חטים בין לסחורה בין לאכילה והלך וקנה לו שעורים או בהפך אם היה בהם הפסד הוא לשליח ואם היה בהם ריוח הוא למשלח: הגה וה"ה אם נתן לו מעות במחצית שכר נמי דינא הכי (טור) וכן אם שלחו עם סחורה להוליכה למקום פלוני והשליח הוליכה למקום אחר אם הפסיד ההפסד לעצמו ואם הרויח הריוח לשניהם (טור סי' קע"ו ורבי' ירוחם נ"ל ח"א).
וכתב הש"ך שם (ס"ק ט): הפסד הוא לשליח דוקא פחת יוקרא וזול' אבל אם אירע לו אונס והאונס לא בא מחמת השינוי שנגנב ונאבד ואין לו שום שכר להשליח מהמשלח פטור השליח תשובת מבי"ט סי' קע"ט וע"ש ופשוט הוא. ושם ס"ק י: ואם היה בהם ריוח כו'. ודעת בעל מתיבות ובעל העיטור דחולקים אפילו בדבר שאין לו קצבה כיון ששינה וכ"כ הנ"י פ' הגוזל בשם הרא"ה וכן נ"ל עיקר בש"ס ואע"ג דקי"ל כר' יודא דשנוי אינו קונה מ"מ כיון שבגרמת השליח ששינה הריוח חולקים אף שרבו הפוסקים הלא המה הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ורש"י ותוס' ושאר פוסקים שפסקו כהטור והמחבר אך מ"מ נ"ל דיכול המוחזק לומר קי"ל כבעל מתיבות ובה"ע והרא"ה וכ"כ מהר"ר יוסף ן' עזרא בתשו' ר"ש כהן ספר שני סי' קי"ו דף פ' ריש ע"ג דיכול המוחזק לומר קים לי כהני רבוותא וע"ש. עיין בתשו' מבי"ט בשאלות השניות סימן רכ"ו וח"ב סי' צ' וק"ג וקע"ט.
ובקצוה"ח (סק"ה) העיר על דברי הש"ך, דמאי דפשיטא ליה לש"ך תמוה, דהא כיון ששינה אינו שלוחו כלל, והוי מעות הלוא' אצלו, וראוי להתחייב בכל אונסין. וכן משמע מדברי רי"ו במשרי' נתיב מ"ו ח"א וז"ל כתבו הגאונים המפקיד אצל חבירו סחורתו להוליכה למקום פ' ושינ' והוליכה למקום אחר חייב באחריות הסחורה ונעשית מלוה וב"ד יורדין לנכסיו לפרוע לו כו' ומדכתיב ונעשית מלו' א"כ ודאי חייב בכל אונסין כדין מלוה. וכן בנימוקי יוסף בשמעתין דפחתו לו ז"ל שמעינן מיני' שמותר להלו' ע"מ שלא ילוה אלא ע"ג כספים ואם שינה ומלוה ע"י אחרים אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע ואע"פ שעתה קרוב לשכר ורחוק להפסד שכל האחריות עליו לא חשוב ריבי' עכ"ל. ומדכתב כל אחריות עליו משמע אפי' אחריות אונסין. שוב מצאתי במשנה למלך פ"א משלוחין הביא תשובת מבי"ט הנז' וכת' שהב"י בתשובת כ"י חולק עליו ומביא ראיות מהרבה פוסקים דחייב באונסין כששינה ע"ש. וכן עיקר לדינא (דף צ"ח).
וכתב במעשה רקח הלכות מכירה פ"ז הל' יב: ומקבלין ממנו כשאמר זקפתי אותם המעות וכו'. פשטן של דברים דאפילו אין שם עדים שזקפו עליו במלוה קאמר שקנאם השליח לעצמו, שהרי כתב ומקבלים ממנו כשאמר, משמע דמפיו לחודיה אנו חיים, אמנם רבינו שחלק עליהם לא נתבאר לנו אם אפילו ע"י עדים קאמר דלא זכה כלל, או דאדברי [עצמו] דוקא קאי, אבל ע"י עדים אין הכי נמי דמהני, אלא דממה שכתב כמו שיתבאר בדין העסק, הגם דהרב המגיד ז"ל לא הראה לנו מקומו נראה שכוונתו למה שכתב פ"ז דהלכות שלוחין ה"ד, וזה לשונו: אין המתעסק יכול לחלוק המעות של עסק או הסחורה ולומר אטול את החצי שבתורת מלוה לעצמי ואשא ואתן בו ואניח החצי שבתורת פקדון בבית דין, שלא נתן לו ממון זה אלא להתעסק בכולו, ואם חלק ועשה זה אפילו בבית דין הגדול לא עשה כלום וכו' ע"כ, הרי דהתם זקפן עליו במלוה שהרי כתב אטול את החצי שבתורת מלוה, ואפילו עשה זה בפני בית דין הגדול כתב דלא מהני, מוכח שדעתו ז"ל שאפילו זקפן עליו במלוה ע"י עדים לא מהני, ונראה שלמדו רבותינו מעובדא דרבה בר בר חנה עם רב דבפרק האומר דף נ"ט [ע"א] דדחיק תלמודא בבאגא דאלימי הוה וכו', אבעיא ליה לאודועי וכו', ואמאי איצטריך לכולי האי לימא דזקפן עליו במלוה בפני עדים ואין צריך לאודועי דהעדים יגלו הדבר, אלא משמע דבמעותיו של משלח לא מהני כלל אפילו בפני כמה עדים, והתם מעותיו של שליח הוו, ואף שרואה אני שיש לדחות ראיה זו מכח מנהג רמאות, וחס לן לומר דרב הוה עביד לה, מ"מ ממה שכתב רבינו בהלכות שלוחין נראה שכך היא דעתו ז"ל, גם מדברי הרה"מ ז"ל מוכח הכי, שהרי הביא דברי הרשב"א ז"ל דהויא סברא שלישית וסבירא ליה דדוקא כשיש עדים ששלח בהם יד או שאמר לפניהם שחוזר בו משליחותו וכו', וסיים ודעת המחבר כדעת בעל המתיבות וכו', ולעיל מינה הזכיר דבריו ז"ל שלא חילק אלא בין מעותיו של שליח למעותיו של משלח עיי"ש, וכן הסכמת רוב הפוסקים שהביא הכנסת הגדולה ז"ל שם.
ועוד תמה על הבית יוסף ביו"ד סוף סי' קע"ז שכתב דבפרק זה נתבאר בדברי הרב המגיד שאפילו קנה במעות המשלח אם שלח יד בהם בפני עדים או שאמר בפניהם שחוזר בו משליחותו קנה לעצמו לדברי הכל וכו' ע"כ, והיכן מצא הרב ז"ל דבר זה בהרב המגיד, הרי הרה"מ ז"ל לא הזכיר זה אלא בשם הרשב"א ז"ל לבד, ומהיכן למד ז"ל דהכי נמי קאמר, ויותר יש לתמוה על נאמני ביתו ז"ל שלא נתעוררו בזה שהוא מבואר, גם קצת תימה על הש"ך ז"ל דדימה שהעתיק בשו"ע לשון רבינו שזקפן עליו, כתב ז"ל ויש עדים כן משמע דעת הרמב"ם והמחבר וכו' ע"כ, וקשה דביו"ד סוף סי' קע"ז פסק בשו"ע דאם יש עדים קנה לעצמו, והוא ע"פ דברי הרה"מ שכתב בב"י ואינו מחלק במחצית שכר וכו' וצ"ע. ועיין להדרישה ז"ל חו"מ סי' קפ"ג. ודע דדעת רבינו דאף אם שינה דהיינו שנתן לו מעות לקנות חטים וקנה שעורים, אם פיחתו פיחתו לשליח ואם הוסיפו הוסיפו למשלח, כמו שכתב פ"א דהלכות שלוחין ה"ה. ועיין עוד במלאכת שלמה ובאבן האזל כאן, ואכ"מ.
♦
ט.

עוד בעניין היתר עיסקא

דין בחור מקורו במרדכי סימן שטז, והאריכו בזה האחרונים. ובחזו"א יו"ד סי' קע"ז ס"ה כתב: מותר ליתן כו' ולהתנות כו' ואם ישנה שיהי' כל אחריות על המקבל כו', דין זה למדוהו בתו' ק"ב א' מהא דאמרו דנתן לו לקנות חטים וקנה שעורים פחתו פחתו לו הותירו הותירו לאמצע, ולא אסרינן משום רבית, אלא כיון דדין השינוי מחייבו לשליח בזה אין כאן שכר המתנה. ולמש"כ לעיל שאין דין זה אלא בפחת ששינויו גרם לו, א"כ גם לענין רבית כן, שאם התנה שישמור הכספים בקרקע אם שינה ונגנבו או נאבדו כל האחריות על המקבל, אבל אם הוזלה הסחורה או נפסלה מטבע, אין האחריות על המקבל, ואם התנה שיהיה אחריות על המקבל גם בזה הוי רבית שאין המשנה בעלמא מקבל עליו פחת זה והכא משום פלגא דמלוה נתרצה בתנאי זה, ואם התנה להתעסק בדבר פלוני ועסק בדבר אחר רשאי להטיל אחריות פחת של זולא או קלקול הסחורה על המקבל אבל לא אחריות גנבה ונורא שאין השינוי גורם, ול' השו"ע (מהראשונים ז"ל) לא חשיב רבית כיון שאם לא שינה כו' טעם זה הוא דוקא בשינוי בעסק, אבל אם אמר לו אם תאכל ענבים יהי' האחריות עליך ואכל ענבים אין דרך זו מוציאתו מידי איסור רבית, וה"ה בהפסד שאין לתלותו שבא מחמת השינוי, והרי למדו רבית מהא דאמרו פחתו פחתו לו ולא יהא הלמד עדיף מהמלמד, אח"כ ראיתי בתשובת הר"ן סי' ע"ג פי' דברי ר"י בכל אונסין, וכתב דלפי' המפרשים דפחתו פחתו לו היינו פחת העסק דוקא אבל לא שאר אונסין אין כאן ראי' לדינו של ר"י ולפיכך פי' דדעת ר"י בנתן לו ליקח חטים ולקח שעורים, גם אחריות אונסין על השליח, אבל צ"ע מנ"ל להר"ן הא אימא גם כונת תו' על פחת שיש לתלות בשינוי, ומ"מ גם לדעת הר"ן אין היתר לקבל כל אונסין שהרי נראה דהר"ן נוטה לדעת המפרשים שהביא.
אופני ההיתר של היתר עיסקא התבארו באחרונים שיש בזה כמה מהלכים, ועיקרם המובאים בתוס', בתרומת הדשן, בלבוש (סימן קסז) ובדרישה, ועיין באריכות בנחלת שבעה (סימן מ) בנוסחאות מהר"ם בתחילה ובסוף. ולהלכתא נפסק בשלחן ערוך ובנושאי כליו (סימן קעז ס"ה) שכשהוא נוטל שכר על חלק הפקדון שבידו, הרי הוא עליו כשומר שכר. ואף שלא נתן לו שכר אלא רק על מה שמתעסק בחלקו [ולא על השמירה], באותה הנאה שקיבל זוזים לעשות בהם עסקא חשיב כאילו נוטל שכר על שמירתן. ואם העסקא היתה באופן שהרווח הוא בכל הסכום יחד, כגון שאפשר לרכוש סחורה טובה דוקא בסכום גדול ולא בחציו, או שיש הוצאות על הולכת הסחורה למקום רחוק ולא משתלם לעשות זאת אלא בסכום גדול, בזה אין צריך ליתן לו שכר טרחא, כי על ידי עיסוקו בחלק הפקדון יש לו רווח בחלק המלווה שלו (ט"ז). המלווה מעות לזמן קצוב ואחר הזמן אמר המלווה ללווה שיהיו המעות בידו למחצית שכר, דין המתעסק שחייב באונסין כמו שהיה בתחילה, והכל נחשב עדיין כהלוואה, כך שגם אם הרוויח הכל שלו (ש"ך כאן ולקמן ס"ק מא).
מותר ליתן עסקא למחצית שכר ולהתנות עם המקבל שלא יתעסק אלא בדבר פלוני, ואם ישנה מדעת הנותן תהיה כל האחריות על המקבל. ודוקא כאן שהוא מדרבנן, אבל לא בריבית דאורייתא (ש"ך). וכן כל תנאי שירצה, כגון שיתנה שלא ישמור הכספים אלא תחת הקרקע. ואם שינה המקבל והפסיד, כל ההפסד למקבל ואין הנותן מפסיד כלל. ואם הרוויח הרווח הוא לאמצע. ואע"פ שעתה הוא קרוב לשכר ורחוק להפסד לא חשיב ריבית, כיון שאם לא שינה היה קרוב לשכר ולהפסד.
ומותר למקבל לשנות לכתחילה מדעת הנותן ולנהוג לפי תנאו, ולא אמרינן דהוי כגזלן בכך, כי אינו מכוון לגזול אלא עושה זאת להנאת חברו שירוויח הרבה (ט"ז). מיהו אם שינה ואמר לעצמי אני עושה ולא בתורת עסקא, הוי כגזלן, ובזה מה שעשה עשה לעצמו. ובלבד שאמר זאת בשעת השינוי, אבל אם בשעת השינוי לא אמר מאומה ורק אחר כך אומר לעצמי שיניתי, אינו נאמן, שהרי מחזיקים אותו בחזקת כשרות עד עכשיו והשתא הוא דאתרעי (ט"ז). ויש לתמוה, שהרי אדם נאמן על עצמו לחוב לעצמו (נקודות הכסף)^[1]. ולכן יתנה הנותן תחילה שאם לפעמים יטול המקבל קצת מן העסק לצרכו, לא יהא מיקרי בכך שולח יד בפקדון, דאז הוי כגזלן וכל הרווח שלו והמעות מלווה עליו, ואסור ליטול אחר כך ריבית^[2]. ואם נהגו שלא להקפיד בכך שהוא נוטל מעט לצרכו, מסתמא כאילו התנו דמי (וכדלעיל סימן קסח סעיף יח, ועיין לקמן בסוף הסימן).
וכשנתן מעות לעסקא למחצית שכר וקצץ בדבר ידוע שישלם לו בלא קשר לרווחים, אפילו אם כל האחריות על הנותן, בין באונסין ובין בגניבה ואבדה (ש"ך), אסור. בטור מבואר הטעם משום דמיחזי כמלווה בריבית, ואתי לאחלופי בריבית גמורה. ויש לבאר באופן אחר, והוא, שהמקבל קונה מהנותן חלק ברווח שעדיין לא בא לעולם והרי הוא ספק, דאין זה ריבית, ומכל שכן כשמקבל עליו הנותן את האחריות ומסתלק שם לווה מהמקבל. אך האיסור הוא משום דמיחזי כריבית. ולהיפך, ודאי מותר לנותן לקנות את ספק הרווח מהמקבל בדבר קצוב. ובאופן שמסכם עמו הנותן שאם ירוויח יתן המקבל דבר קצוב ואם לא ירוויח לא יתן כלום, אין בזה איסור, וכן מעשים שבכל יום בכל הקהילות, ובלבד שאחריות ההפסד תהיה על שניהם (ט"ז).
וכתב הרמ"א שיש אומרים דאם מקבל עליו את כל האחריות מותר, ולשיטתם מה שאסר המחבר אפילו כשכל האחריות על הנותן, היינו אפילו בחצי דמלווה, אבל דוקא באונסין ולא בגניבה ואבדה (ש"ך). והיינו בכל ריבית דרבנן, כגון נותן בעסקא או בשאר ריבית דרבנן, כשנתן לו בעסקא והתנה עמו שייתן לו דבר קצוב גם אם לא ירוויח, ומכניס את עצמו בספק שיקח מה שיהיה רווח, שבזה מותר, כיון שכל האחריות על הנותן (ט"ז). אבל בריבית קצוצה, שאין שם עסקא אלא הלוואה של מאה במאתיים, לא מהני באופן שהמלווה מקבל עליו את כל האחריות, והאיסור הוא מדרבנן משום דאתי לאחלופי בריבית גמורה דאורייתא, והיינו בלא קבלת אחריות (ט"ז). ודין זה צריך עיון, שהרי בדברי הפוסקים משמע שכשמקבל עליו את כל האחריות, אפילו בריבית דאורייתא שרי (ש"ך). אבל אם לא מקבל עליו את כל האחריות אלא רק מקצתה, דאונסין לבד או דגניבה ואבדה לבד (ש"ך), אפילו בדרבנן אסור. וכשמקבל עליו את כל האחריות, יש להקל בריבית דרבנן כסברא זו.
ושיטת החכמת אדם להוסיף דין נוסף בהיתר עיסקא, והוא הפרט שבפירוש הותנה שכאשר ארצה ליתן למוכ"ז מחלקו הריוח אחד וחצי למאה לכל חודש, אזי אף שארויח הרבה אין לבעל השטר עלי שום שבועה, כי המותר שייך לי לבד. וכל דין תורת נאמנות לבעל השטר אף לאחר זמן פרעון, וזמן פרעון בכל חודש וחודש. אך כשיהיה ריוח כנ"ל, אזי אינו יכול ליקח העיסקא מידי עד כלות משך ששה חדשים [או יותר כרצונם], רק שמחויב אני להודיע לו בכל חודש אם לא היה ריוח וכ"ש הפסד ח"ו. וכשלא אודיע לו אזי שתיקה כהודאה שהיה ריוח כנ"ל. וכ"ז שלא אחזיר המעות הנ"ל הם בידי בעיסקא הנ"ל כל הנ"ל נעשה בקאג"ס כתיקון חז"ל וכו'. והיינו דאיכא שתיקה כהודאה, וגם שיש חידוש של העסקא בכל חודש. ולמעשה יש שחששו מטעם זה, שהרי אין עושים זאת בכל חודש.
ומצד היתר עיסקא בחשיד על השבועה, יש שהביאו כמה סברות להקל (עי' ברית פנחס עמ' שיח). חדא דיתגלגל למי שכנגדו להישבע, ותו דתלינן דיחזור בתשובה, ועוד דקיבל עליו. וצל"ע בזה. ובעניין היתר עסקא בבנק, עובדא הוי במי שלווה מהבנק במשיכת יתר לשם רכישת מניות מהבנק עצמו, ולאחר שנפלה הבורסה וירד ערכן חייבו הבנק לשלם על משיכת היתר בריבית. אך הוא תבע את הבנק בטענה שעל פי תנאי העסקא שההפסד יתחלק בין הצדדים יש לבנק להשתתף בהפסדו. ועוד טען שהוא פטור משבועה להוכיח את ההפסד, כיון שיש הודאת בעל דין של הבנק בהתאם לרשום בספריו, שבכספי משיכת היתר נרכשו מניות וירדו בערכן.
ולכאורה הנדון בזה הוא כיון שהמלווה, שהוא הבנק, התעסק בעצמו במניות, דהיינו שהלווה לא נטל את הכסף וקנה בו מניות אלא ההשקעה נעשתה על ידי הבנק, והבנק הוא זה שמכר אחרי כן את המניות בהפסד, ומשכך הכל ידוע לו היטב. ברם אי נימא דבעינן בירור על ידי שבועה בלבד, לא מהני בירור אחר, אף דמאמינו. מה גם דאפשר שהלווה זכה לרווח בעסקאות אחרות ולא על ידי הבנק. וכדברי השואל ומשיב (קמא ח"ג סימן קס) דעניין היתר עסקא הוא כל מה שירוויח ואף אם אינו בעסק זה, דמכל מקום אי לאו שהיה לו עסק זה היה מוכרח ליקח מעות אחר לעשות עסק זה, ואז לא היה לו מעות על העסק האחר וכו'. ואף שיש חולקים בפירוש דבריו ואכמ"ל. אלא שהדבר תלוי בשאלה אם יש לחוש שעשה עסקאות אחרות בבורסה, דבר שהיה אז אסור על פי הערכאות. ואם כן יש לדון האם צריך להשביעו שלא עבר על כך, או שמא זה אינו מסתבר שעשה כן ויהא נאמן בכל זאת, אם כי כל אימת שיש אפשרות שעשה עסק מותר, שוב לא שייכת טענה זו.
ויל"ד לאידך גיסא, היכן שנגבה סכום ריבית גבוה מעל המותר על פי החוק ומנהג המדינה, וטוען הלווה שזו ריבית אסורה, אך המלווה, שהוא הנתבע, טוען דכיון שנעשה כאן היתר עסקא זו אינה ריבית אלא עסק משותף ביניהם, ואין בזה איסור.
והן דנו האחרונים האם מה שמוסיף לשלם בהיתר עסקא הוא כיון דקונה המלווה חלק חברו על הספק, את הרווחים או ההפסדים הגדולים שעלולים להיות, או שמא זהו מה שמשלם המקבל כדי שיהא פטור משבועה. ולטעם זה שרצונו להיפטר משבועה, שמא יסכים לשלם אפילו סכום גדול. וגם לטעם דקונה חלק חברו, יש מקום לדון בדברי הפוסקים (עיין ברית יהודה פרק לה הערה נד) אי נותן זאת כדי שלא יצטרך לדקדק ולצמצם, והיינו סכום שרגילים בו לקנות על הספק, או דאף שלא יישאר לו רווח כלל מותר. ואכמ"ל.
♦ ♦ ♦