דעת רש"י דמכרו מכור אליבא דרבנן לרידיא
איתא במתניתין (ב"ק מד:): שור שהוא יוצא[1] ליסקל והקדישו בעליו אינו מוקדש, שחטו בשרו אסור, ואם עד שלא נגמר דינו הקדישו בעליו מוקדש, ואם[2] שחטו בשרו מותר. ובברייתא איתא: תנו רבנן שור שהמית עד שלא נגמר דינו מכרו מכור הקדישו מוקדש[3] שחטו בשרו מותר וכו', משנגמר דינו מכרו אינו מכור הקדישו אינו מוקדש שחטו בשרו אסור[4].ופרש"י (ד"ה אם) דבקודם גמר דין אפילו לרבנן דלא דרשי מבעליו דנהוי מיתה והעמדה בדין כאחד ומתחייב מיתה מ"מ מכרו מכור לרדיא. ובביאור דבריו נראה דהוה קשיא ליה דמלישנא דברייתא מכרו מכור, היינו מכור לגמרי, ולכן גם לא ייהרג כיון דנמכר לחלוטין. ומשמע כדעת ר' יהודה דס"ל דבעינן מיתה והעמדה בדין כאחד. ולכן היכא דמכרו קודם גמר דין הוי מכירה ופטור ממיתה, כיון דאין מיתה והעמדה בדין כאחד. אולם אליבא דרבנן דבעו מיתה והעמדה בדין כאחד, א"כ כיון שאפי' אם מכרו לא נפקע ממנו חיוב מיתה, אפשר שאם מכרו אינו מכור. ולכן פירש דהברייתא אתיא אפי' לרבנן, דמ"מ מכרו מכור לעניין רדיא. וזו כוונתו מכרו מכור, אף שאינו לחלוטין. וכן נראה שביאר את דבריו בחידושי הרשב"א (ב"ק שם).
אולם לפ"ז צ"ע היאך הויא מכירה, ולא אמרינן דמקח טעות הוי, וא"כ אפי' לרדיא אינו מכור[5]. ואפשר לבאר ב' ביאורים. א: כיון שבשעת המכירה השור לא היה עומד ליסקל, דאכתי לא נגמר דינו, ואפי' אם לבסוף נגמר דינו, מ"מ המכירה חלה על הזמן שהיה הבעלים יכול להשתמש בשור, ולא איכפת לן ממה שקרה לאחר מכן. ולכן אפי' את המעות ששילם לו על כל השור כולו אין צריך להחזיר לו. והדבר דומה כאילו אירע מקרה שהשור מת מחמת סיבה כל שהיא לאחר הקניין, דבכה"ג בודאי שאין המקח בטל. ב: כיון שקנה את השור לעניין רדיא, א"כ לא אמרינן דהוי מקח טעות, כיון שנקנה לשימוש מסוים שיכול להשתמש בו.
ואפשר לבאר כן בדברי רש"י, דלזה נתקשה, דמשמע דהברייתא אתיא לר' יהודה, דכיון דאין כאן מיתה והעמדה בדין כאחד לכך אין השור נסקל, ולהכי אם מכרו מכור. אולם לדעת רבנן, כיון שאפי' אם מכרו, השור נסקל, היאך אין המקח בטל, ולהוי מקח טעות. ותירץ דכיון שיכול לחרוש בו, לכן לא הו"ל מקח טעות.
ועיין בקובץ ביאורים (ב"ק אות כט) שכתב לבאר בדברי רש"י דס"ל שהמכירה אליבא דרבנן היא לרדיא, דנפק"מ שאם חרש בו אינו צריך לשלם למוכר. והיינו דכיון שאם מכרו, השור אכתי חייב סקילה, א"כ הו"א דלהוי מקח טעות, וישלם למוכר את דמי החרישה. ולפ"ז נתקשה הקוב"ב מסיפא דברייתא, דאם מכרו לאחר שנגמר דינו דאינו מכור, והיינו דאם חרש בו הלוקח חייב לשלם דמי חרישתו, דהיאך חייב לשלם, מאחר דהוו איסורי הנאה. ולכן תירץ דרש"י ס"ל כר"ת (הו' בב"ק שם תוד"ה מכור) דאין איסורי הנאה מחיים אלא לאחר מיתה. והא דמכרו אינו מכור, לפי שאסור להשהות דינו של שור[6]. ע"ש.
ולכאורה בדברי רש"י נראה שיש איסורי הנאה אפי' מחיים, שהרי כתב לגבי אם הקדישו לאחר גמר דין דאינו מוקדש משום שהשור לאו ברשותיה דמריה קאי לאקדושיה. ובפשוטו נראה דמחמת דאסור בהנאה, לכן חשיב אינו ברשותו בכדי להקדישו[7]. אולם דבריו עשירים במקום אחר, שכתב בקובץ שיעורים (ב"ק אות קלה) לבאר את דברי רש"י הנ"ל כדעת התוס' דהאיסור הוא להשהות את דינו, ומחמת הכי חשיב שאינו ברשותו אע"פ דשלו הוא. ולכן אינו יכול להקדישו, משום דבעינן תרתי - שיהיה שלו וברשותו[8]. ומ"מ קשה לומר כן בפשט דברי רש"י, שלא ביאר דאין השור ברשותו מחמת האיסור לענות את דינו, אולם אי נימא דמשום איסורי הנאה הוא, א"ש.
וע"ע בחידושי המאירי, שכתב (ב"ק שם) דהיכא שהשור אסור בהנאה והלוקח חרש בו, צריך הלה להעלות דמים למוכר, ודמים אלו אסורים בהנאה[9]. ומבואר מדבריו דלא כהקוב"ב דס"ל דהיכא דחרש באיסורי הנאה אי"צ להעלות את הדמים למוכר.
ועוד נראה מדברי המאירי דבאיסורי הנאה חשבינן ליה כשלו אך שאינו ברשותו, ולהכי צריך להעלות לו דמים[10]. וכן משמע מדברי רש"י, שכתב שאינו ברשותו ולא כתב שאינו שלו. וע"ע בקוב"ב (ב"ק אות לא) שהוכיח כמו"כ מדברי התוס', שכתבו (ד"ה השתא) דבשור תם אפי' קודם גמ"ד לכו"ע אינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך, משום שכשיצא מרשות בעליו הוי היזק הניכר. ואם איתא דבאיסורי הנאה חשבינן לה כהפקר, אמאי מצי אמר ליה הרי שלך לפניך, והא כיון דיצא מרשות בעלים היזק הניכר הוא. ועל כרחך דבאיסורי הנאה אכתי שלו הוא.
וי"ל בקושיית הקוב"ב בביאור סיפא דברייתא דקתני מכרו לאחר גמר דין אינו מכור, כדברי התוס', דכיון דאסור בהנאה פשיטא דאי"צ להעלות לו את דמי החרישה, ומ"מ הא דאינו מכור הוא לעניין שאין לו לחרוש בו לכתחילה.
♦
מכרו לגוי לאחר שנגמר דינו מכור
והנה לפי המבואר מדברי רש"י דטעמא דאינו יכול למוכרו לאחר שנגמר דינו הוא לפי שאינו ברשותו, איכא נפקותא היכא דמכרו לגוי, דאיתא בכתובות (לג:) גנב שור הנסקל וטבחו משלם תשלומי ארבעה וחמשה דברי רבי מאיר וכו'. וכתבו התוס' (ד"ה גנב) דתקשי לריש לקיש (ב"ק עז:) דס"ל דכל שישנו במכירה ישנו בטביחה, והכא שור הנסקל ליתיה במכירה. ותירצו דשור הנסקל אם ימכרנו לגוי אין תופס דמיו, ולר"ת דס"ל דאין שור הנסקל נאסר מחיים ניחא[11].ויעויין בקוב"ש (כתובות אות קיז) שכתב דלפ"ז בסוגיין דאמרינן מכרו אינו מכור איירי במכרו לישראל. אולם לפרש"י שכתב דאינו מכור לפי שאינו ברשותו, ומשמע דהבעיה היא מצד המוכר, אין לחלק בין ישראל לגוי.
♦
לר"ת דס"ל דאין איסורי הנאה מחיים אמאי מכרו אחר שנגמר דינו אינו מכור
וכתבו התוס' (שם) דלפר"ת דס"ל דאין השור אסור בהנאה מחיים, אפ"ה אם מכרו לאחר שנגמר דינו אינו מכור, לפי שאסור להשהותו לענות דינו. ויש לבאר דטעמא דאינו מכור, לפי שבעינן שימכור דבר הראוי לשימוש, והכא, כיון שצריך לאבד מיד את שורו לא חשיב דבר הראוי לשימוש, ולכן לא חל המכר. ואכתי צ"ב אמאי אם הקדישו אינו מוקדש, דסו"ס שלו הוי ויחול ההקדש. וצ"ל דכיון שעומד להריגה מיד אין הוא ראוי להקדש, מחמת דאינו ראוי לכלום. ובקוב"ש (ב"ק אות קלה) ביאר שכיון שאסור להשהותו לכך מקרי אינו ברשותו, ואינו יכול להקדישו [וה"ה למוכרו].♦
ביאור דברי התוס' ברישא דברייתא דמכרו מכור
עוד כתבו התוס' (שם) דבמהדורא אחת פרש"י דקודם גמ"ד מכרו מכור הוא משום דאמר ליה מוכר היה לך לשוחטו כיון שידעת שהרג ואת הוא דאפסדת אנפשך, ולא הוי מקח טעות. וכתב הפנ"י (ב"ק שם) דלכאו' הוצרך לכתוב כן אליבא דרב, דס"ל (ב"ק מו.) דמכר שור לחבירו ונמצא נגחן ה"ז מקח טעות. אולם אליבא דשמואל אפשר דאפי' לא הוה ידע דהשור עומד ליסקל, מ"מ לא הוה מקח טעות, מאחר שיכול המוכר לומר לו לשחיטה מכרתי לך והיה לך לשוחטו. אולם שוב כתב לחלק דהכא לכו"ע י"ל דהוה ידע וכו', דאל"כ הוה מקח טעות משום דהשור בודאי עומד להיסקל והלוקח לא הוה ידע ואבעי ליה למוכר להודיעו. משא"כ לקמן, דלא הוה ברי היזקא, והמוכר יכול לומר הייתי סבור דלשחיטה קנית שור זה. ונראה דיש להכריח כדבריו מדברי התוס' בהמשך דבריהם, דהקשו מסיפא דברייתא דאם מכרו לאחר גמ"ד אינו מכור, ואע"פ דידע, דומיא דרישא, ולא אמרינן דלא הוי מקח טעות ומעות מתנה הן. ולכאו' אם איתא דלשמואל איירינן אפי' בשלא הוה ידע הלוקח מאי קמקשו דהמעות יהיו מתנה, והא היכא דלא הוה ידע אין המעות מתנה. ואין לומר דכתבו כן אליבא דרב דהא ס"ל בעלמא דמעות לשם פיקדון הם (עיין ב"מ טו:, קידושין מו:), ועל כרחך דאליבא דשמואל איירינן בשידע הלוקח שהשור עומד ליסקל.ולגופא דקושיא מסיפא דברייתא תירצו התוס' דכיון דאין הכל בקיאין בדין שור הנסקל וסבור הלוקח שהיה יכול להשהותו לעשות בו מלאכה או לשוחטו, תו לא אמרינן דלא הוי מקח טעות. ועיין במהרש"א שהקשה דא"כ ברישא נמי נימא דאין הכל בקיאין, וממילא יש כאן מקח טעות. ותירץ דבשלמא בסיפא דנתן המעות לשם מכר ולא לשם מתנה אין לנו לתלות במקח טעות, ואמרינן דאם השור יסקל המעות חוזרות. אולם ברישא דאיכא למתלי למכר גמור לעניין שיהיה שוחטו אין לנו לתלות במקח טעות, והלוקח היה צריך לשוחטו, ע"ש.
♦
דעת שאר הראשונים דמכרו מכור לרדייא לכו"ע – ובעניין הדין דבעינן מיתה והעמדה בדין כאחד
והנה לעיל הבאנו את דעת רש"י דס"ל לפרש את הברייתא דמכרו מכור אפי' אליבא דרבנן, דלא ס"ל שתהא מיתה והעמדה בדין כאחד, מ"מ הכא מכור משום דהמכירה הייתה לרדיא. אולם יעויין בחידושי הרשב"א ובתור"פ (ב"ק שם) שכתבו לבאר בברייתא דאתינן בה בין לרבנן ובין לר' יהודה, ומכרו מכור הוא לרדיא. ואין לומר דאליבא דר' יהודה מהניא המכירה לאפקועי ממיתה, כיון דסו"ס יש לשור זה בעלים בני חיוב והועד בבעליו קרינא ביה. וכל פלוגתת ר"י ורבנן היא היכא דהשור נגח ולבסוף הקדישו או הפקירו, כדאיתא בב"ק (יג:). ורש"י לשיטתיה אזיל, דכתב (שם ד"ה שוין) אליבא דר"י דבעינן בעלים אחד, ולכך מהניא המכירה לאפקועי ממיתה, ומכור הוא לגמרי[12].ועיין בתורע"א על המשניות (ב"ק פ"ד) שדייק מדברי הרא"ש דס"ל כהרשב"א והתור"פ, שהרי כתב (ב"ק פ"א סי' טז)[13] דרבנן לא פליגי עליה דר' יהודה אלא לעניין מיתה, אולם לעניין נזיקין כו"ע מודו דבעינן מיתה והעמדה בדין כאחד[14]. ולכאו' קשה מהא דאיתא בב"ק (לג:) גבי שור תם דאם מכרו מכור לרדייא וחוזר ניזק וגובהו. וכיון דאם מכרו פקע החיוב כלל, משום דבעינן מיתה והעמדה בדין כאחד, היאך אמרינן דחוזר ניזק וגובהו. ובשלמא אי הוה ס"ל דלעניין נזיקין נמי פליגי רבנן ור"י א"כ י"ל דחוזר וגובהו אליבא דרבנן. ועל כרחך דס"ל דלא בעינן בבעלים אחד ממש, אלא כל שיש לו בעלים בני חיוב חשיב שפיר שעת מיתה והעמדה בדין כאחד. וכתב דלרש"י צ"ל דרבנן ור"י פליגי נמי לעניין מיתה, ולכן הא דחוזר ניזק וגובהו רבנן היא, ע"ש.
אולם לכאו' יש לומר דלעולם הרא"ש ס"ל כדעת רש"י דבעינן בעלים אחד, ומ"מ שאני שור תם, דביה לכו"ע אמרינן דלא בעינן שעת מיתה והעמדה בדין כאחד. וכמש"כ בחידושי המאירי (ב"ק יג:), וכ"כ בבאר הגולה (חו"מ סי' תו אות ה), והשטמ"ק בשם המהר"י כץ (ב"ק שם), ובחזו"א (ב"ק סי' ג ס"ק טז). וא"כ בב"ק (לג:) מיירי בשור תם, ולכן שפיר חייב גם במכרו לכו"ע.
♦
ביאור פלוגתת רבנן ור' יעקב להו"א שבש"ס
איתא בברייתא: החזירו שומר (לשור הנסקל) לבית בעליו לאחר שנגמר דינו אינו מוחזר, רבי יעקב אמר החזירו מוחזר. ובהו"א ביארה הגמ' דפליגי אי אמרינן באיסורי הנאה הרי שלך לפניך. ובביאור פלוגתייהו יש לבאר בכמה דרכים. א: דפליגי אי איסורי הנאה חשיבי שלו אלא שאינן ברשותו, או דחשיבי שאינן שלו ואינן ברשותו. דעת רבנן דאינן שלו ואינן ברשותו, ולכן אינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך לפי שאינן שלו. ודעת ר' יעקב דשלו הם ולכן יכול למימר ליה הש"ל. ועיין בקצוה"ח (סי' תו ס"ק ב) שהביא פלוגתת הראשונים בזה. ולפ"ז יצא דבדחיית הגמ' דלעולם לכו"ע אמרינן באיסורי הנאה הש"ל, נמצא דלעולם חשיבי שלו. ב: דלכו"ע חשבינן לאיסורי הנאה כשלו אלא דאינן ברשותו. ולכן אליבא דר' יעקב יכול לומר לו הרי שלך לפניך, אולם אליבא דרבנן כיון דסו"ס אין לזה שווי, לא אמרינן הרי שלך לפניך. ג: לכו"ע חשבינן לאיסורי הנאה כאינן שלו ואינן ברשותו. ולכן אליבא דרבנן אינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך, אולם אליבא דר' יעקב כיון דסו"ס החזיר את מה שגזל והחזיר את המצב לקדמותו, אמרינן הרי שלך לפניך. ד: כתב השער המלך (פ"ז מהל' חובל ומזיק ה"ג) דפלוגתייהו היא בגדר היזק הנכר. דלרבנן כיון דכו"ע ידעי דחמץ זה אסור בהנאה דמפרסמא ומינכרא מילתא טובא חשיב כהיזק הניכר, ולר' יעקב כיון שאין ניכר שינוי בגוף החמץ לא הוי היזק הניכר, ולהכי נימא ליה הרי שלך לפניך.♦
ביאור דחיית רבה דא"כ ניפלגו לעניין חמץ בפסח
ואמרינן בגמ': לימא בהא קמפלגי דרבנן סברי לא אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך ור' יעקב סבר דאמרינן, ואמר רבה דכו"ע אומרים באיסורי הנאה הרי של לפניך דא"כ ניפלגו לעניין חמץ בפסח[15]. ופרש"י (ד"ה ליפלגו) דקושיית רבה היא דאנן קיי"ל בברייתא (ב"ק צח:) דלרבנן אמרינן באיסורי הנאה הרי שלך לפניך. אולם התוס' (ד"ה דאם) הקשו ע"ד דלקמן מוכח דרבה לא הוה ידע להך ברייתא ורק רבה בר שמואל אמרה לרב חסדא ואפ"ה ביקש רב חסדא שלא יאמר ברייתא זו בביהמ"ד. ולכן כתבו דקושיית רבה היא אמאי פליגי בעניין שיכול להתפרש אחרת מפלוגתתם בדין איסורי הנאה וכדאיתא בגמ'. ואם איתא דבאיסורי הנאה פליגי ליפלגו בחמץ בפסח, דודאי ברירא לן דפליגי בדין איסורי הנאה.וליישוב דברי רש"י יעויין בחידושי הרשב"א, שכתב שהיו גירסאות, והכא גרסינן רבינא דהוה בתראה ושמעה לאחר שאמרה רבה בר שמואל. ועוד י"ל דרבה ידע ברייתא זו[16], אך רב חסדא דפליג עליה התם, היה סבור דמשבשתא היא. אולם לאחר שרבה בר שמואל אמרה, חזר בו רב חסדא וראה שאינה משבשתא[17]. ועוד י"ל דלעולם ס"ל לרש"י בכוונת רבה כדברי התוס', אך מ"מ אחר דאנן ידעינן להך ברייתא, הוה ניחא ליה לפרש קושיית רבה הכי ואפילו שלא כיון לזה, דלקושטא דמילתא זו קושיא אלימתא טפי, ובודאי שכך היה מקשה אילו הוה ידע לה[18].
♦
בדרשת הגמ' כמיתת בעלים כך מיתת השור
ומסקנת הגמ' היא דפלוגתת ר' יעקב ורבנן היא אי בעינן דמיתת השור תעשה בפניו אי לאו, דרבנן ס"ל דכמיתת בעלים כך מיתת השור, ומה בעלים בפניו שור נמי בפניו. ולכן אם החזירו לאחר גמ"ד אינו מוחזר, כיון דאמר ליה אתפסתיה לתוראי בידי הב"ד. ור' יעקב ס"ל דלא בעי בפניו של שור. דבשלמא בעלים בעי בפניו, משום דבר טענתא נינהו, אולם גבי שור מאי טעמא בעינן בפניו, ולכן לא מצי אמר ליה אתפסתאי לתוראי וכו'.וכתבו התוס' (ד"ה אלא) דלדעת ר' יעקב אפי' אי דרשינן בעלמא דכמיתת בעלים כך מיתת השור, ה"מ היכא דאיכא סברא לדורשו, אולם הכא דליכא סברא לדורשו לא דרשינן. ומשמע מדבריהם דאליבא דרבנן אפי' דליכא סברא לדורשו כלל דרשינן, והוא מחמת דכך גזיה"כ. אולם יעויין בחידושי הרש"ש (ב"ק מא.) שכתב להסתפק בשור שנגח עבד של בעליו אם ישנו נמי בדין יום או יומיים, משום דכמיתת בעלים כך מיתת השור. וכתב דבנימוק"י (ב"ק יט: מדפי הרי"ף) משמע דאפי' בשור אמרינן אם יום או יומים וכו'. והסיק הרש"ש דליתא להנימוק"י, ע"ש בהוכחותיו דגם הבעלים לא פטור אא"כ הכהו דרך יסור ותוכחה, ובשור ליכא יסור ותוכחה. וע"ע בחידושיו (ב"ק מא:), שכתב דלא לעולם אמרינן דכמיתת הבעלים כך מיתת השור.
ולכאו' מהתוס' היה אפשר להוכיח כדברי הנימוק"י, דרבנן מקשינן מיתת השור למיתת הבעלים אפי' היכא דליכא סברא כלל. אולם י"ל בכוונת התוס' דר' יעקב פליג ארבנן היכא דלא מסתבר הדבר לפי פשוטו, אך אה"נ, דרבנן ס"ל שיש בזה איזה שהיא סברא שיהא בפני השור. אולם היכא דאין הדבר מסתבר כלל, אפי' רבנן מודו דלא מקשינן, וכדעת הרש"ש.
♦
היאך מצי טעין הוה מעריקנא
ובהאי פלוגתא דרבנן ור' יעקב מסקינן בגמ' דלכו"ע אומרים לו באיסורי הנאה הרי שלך לפניך, ופליגי אי גמרינן דינו של שור שלא בפניו, דרבנן סברי אין גומרין דינו של שור אלא בפניו דאמר ליה אי אהדרתיה ניהלי הוה מערקנא ליה לאגמא השתא אתפסתיה לתוראי בידא דלא יכילנא לאשתעויי דינא בהדיה. ור' יעקב סבר גומרין דינו של שור שלא בפניו, ואמר ליה סו"ס מיגמר הוו גמרי ליה לדינא.ולכאו' צ"ב, דמאי שנא ממש"כ התוס' בב"ק (מ: ד"ה הוה) דמה טענה היא זו, דא"כ היה עושה שלא כדין. ועיין ביש"ש (ב"ק פ"ד סי' יח) שכתב לבאר לפי שיטתו שם דהיכא דאיכא תרעומת של הבעלים על השומר מצי טעין הכי, ע"ש. וי"ל עוד לשיטת תרומת הדשן (הו' ביש"ש שם), דשאני התם דהשואל היה מפסיד את הניזק, ולכן לא מצי למטען הכי. משא"כ הכא דאין בטענה זו הפסד ממוני לאדם כל שהוא, אלא שמבטל את פסק הב"ד להרוג את השור. ואפשר שגם אם היה מבריחו סו"ס הב"ד היו תופסים את שורו לכך מצי למטען הכי, דשרי ליה למעבד טצדקי כאלו כדי שלא יהרגו את שורו.
♦
ענף ב' – פלוגתת הראשונים בביאור פלוגתת רבנן ור' יעקב
דעת רש"י בביאור פלוגתת רבנן ור' יעקב – ביאור קושיות התוס'
ובגוף טענת הבעלים לשומר מצינו לפלוגתת הראשונים בזה. דעת רש"י (ד"ה ליפלגו) היא דכיון שהשומר מסרו לב"ד בידיו, א"כ שוב אינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך. ובשלמא בגזל חמץ ועבר עליו הפסח, דזמן ממילא קאתי, דמצי אמר ליה הרי שלך לפניך לפי שלא הזיקו בידיים. ובתוס' (ד"ה השתא) הקשו ע"ד בתרתי -א. דאי חשבינן ליה הכא היזק שאינו ניכר, א"כ אפי' אם התפיסו בידיו יהיה פטור, ואי חשבינן ליה כהיזק הניכר, א"כ אפי' אם לא התפיסו ביד ב"ד חייב, משום שהיה לו לשומרו שלא יבוא לידי כך.
ותמהו האחרונים (עיין משנה למלך פ"ג מהל' גזילה ה"ד, שער המלך פ"ז מהל' חובל ומזיק ה"ג, רש"ש ב"ק שם) דהיאך כתבו דאי הוה היזק שאינו ניכר היה פטור ואפי' התפיסו בידיו, והא קיי"ל (גיטין נג.) דהא דפטרינן בהיזק שאינו ניכר היינו שעשה כן בשוגג, אולם שעשה כן במזיד קנסוהו וחייבוהו. ואפשר לבאר דרש"י ס"ל דלעולם הכא הוי היזק שאינו ניכר, וכיון דאתפסיה בידיים חייב, וכדאמרינן.
וליישוב את דברי התוס' כתבו האחרונים (שם) דכיון דכל טעם הקנס באדם שהזיק במזיד הוא מחמת שלא ילך כל אדם ויטמא טהרותיו של חבירו, א"כ הכא, דלא שייך למימר הכי, ואדרבה, מצוה קעביד דמסרו לב"ד להעשות בו דינו, אזי אפי' במזיד פטרינן ליה. ועוד כתב בשער המלך דהוי מילתא דלא שכיחא שייקח שורו של חבירו שיהרוג אדם בכדי שיאסר בהנאה. אולם רש"י ס"ל דאפי' אם הכא לא שייך לקונסו, מ"מ לא פלוג רבנן במילייהו, וכיון שהשומר אינו מחויב למוסרו לידי הב"ד, ואדרבה יש לו חיוב להחזיר לבעלים, חשיב כמזיק לחבירו וחייב[19].
ב. ועוד הקשו התוס', דאי הוה פטור כשנתפס השור, ממילא א"כ ה"ה דהוה פטור כשהתפיסו בידיים, מחמת דבלאו הכי היה נתפס ע"י הב"ד. ויעויין בקובץ ביאורים (ב"ק אות ל) שהקשה דהיאך כתבו התוס' לפוטרו מאחר דהב"ד היו תופסים אותו מאליהם. דמאי שנא ממש"כ התוס' בב"ק (יז: ד"ה זרק) דהיכא דאדם זרק חץ על הכלי ובא אחר ושברו השני חייב. וה"נ, כיון שהוא הביאו לידי הב"ד הו"ל כקדם ושברו וחייב. ותירץ דשאני בזורק חץ דמחייבינן ליה להשובר כיון דשבר בעצמו את הכלי, משא"כ הכא שלא הרג בעצמו את השור אלא שהביאו לב"ד והקדים את הריגתו, דבכה"ג פטרינן ליה להשומר. וכעי"ז כתב החזו"א (ב"ק סי' יא ס"ק ה).
ועוד יש לומר לפי מש"כ האחרונים (עיין כנה"ג חו"מ סי' שפו הגב"י אות לג) לבאר את דברי התוס' בב"ק (יז:) דיסוד החילוק שבין הזורק כלי מראש הגג לבין הזורק חץ על הכלי, דבזורק כלי הוה ברי היזקא, משא"כ בזורק חץ דמאן יימר לן שהיה פוגע בכלי. אה"נ י"ל גבי שור כיון דהוה ברי היזק דהב"ד יתפסוהו, א"כ אפי' שקדם והתפיסו ביד הב"ד פטור. אולם אי נימא כדברי האחרונים (עיין ב"ח שם) שכתבו לבאר דיסוד החילוק הוא בין היכא שעשה הזורק פעולה בגוף הכלי ובהאי חייב הזורק לבין היכא שזרק חץ שלא פעל בגוף הכלי, ה"נ הדרא קושיא, דכיון שהב"ד אכתי לא פעלו בגופו של שור יש לחייב את השומר.
ועוד י"ל לפי מש"כ החזו"א (ב"ק סי' יא ס"ק ט) דכל הטעם לחייב את השובר לאחר זריקת החץ הוא משום דבעל הכלי חשיב כבעלים על הכלי כיון שיכול לתבוע את השוברו, וכשהוא שוברו הוא מפסיד ממנו תביעה זו. ולכך היכא דאין יכול לתבוע את הזורק חץ, וכגון בחש"ו שזרק את החץ פטרינן ליה להשובר, וה"נ כיון דאין הבעלים יכולים לתבוע את הב"ד על הריגת שורו, א"כ ליכא לחיובי להשומר כלל שהקדים מיתתו, דבלאו הכי הבעלים היו מפסידים אותו ולא מקבלים את דמיו.
♦
דברי מרן האור לציון זצ"ל בביאור התוס'
והנה בשו"ת אור לציון (ח"א חו"מ סי' יא אות ו ס"ק י ואילך) הביא את דברי המשנה למלך שנו"נ בדברי התוס'. ועל קושייתם השניה כתב המשנה למלך דקושיא אלימתא היא, דהאיך יהיה חייב אפי' אם התפיסו בידיו, אם בלאו הכי היו הב"ד תופסים את שורו. ומאי שנא מהא דאיתא בב"ק (יז:) הזורק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו דהשני פטור. והקשה באורל"צ דהתוס' לכאו' סותרים את עצמם אם ביד השומר לשמור עצמו שלא יתפסוהו הב"ד, דבקושיא הראשונה כתבו דאי הוה היזק הניכר לא הוה פטרינן ליה כשתפסוהו הב"ד מעצמם, מחמת שהיה לו לשומרו שלא יבוא לידי כך. ואילו בקושיא השניה כתבו דאפי' שהתפיסו בידיו היה פטור, כיון שהב"ד היו תופסים אותו, ומשמע דלא הוה בידיה לשומרו שלא יתפסוהו ב"ד. ועוד הקשה דלכאו' מדברי התוס' בב"ק (יז: ד"ה זרק) מבואר כדברי רש"י, וכמבואר לעיל בדברי הקוב"ב.ולכך כתב באורל"צ לבאר את דברי התוס' בדרך אחרת, וליישב את קושיותיו. דבקושיא הראשונה ס"ל דעיקר החיוב על השומר הוא מחמת שהיה לו לשמור את השור שלא ייאסר ע"י זה שיהרוג בני אדם, אלא שהשומר רוצה לפטור את עצמו בטענת הרי שלך לפניך. ומשום הכי הקשו דאם ההתפסה בידי הב"ד חשיבא כהיזק שאינו ניכר, ומשום הכי מצי למטען הרי שלך לפניך, א"כ גם כשהתפיסו בידיו יהיה פטור על פשיעתו בשמירה בטענת הרי שלך לפניך. ואם מה שהוא בידי הב"ד חשיב להיזק הניכר[20], א"כ גם כשתפסוהו הב"ד יתחייב על מה שפשע בשמירתו, משום שהיה לו לשומרו שלא ייגח ויבוא בסוף ליד הב"ד. ובקושייתם השניה הקשו דאף את"ל שאין לחייבו על שלא שמרו שלא ייגח, שהרי בשעת הנגיחה השור לא נאסר, וכל חיובו של השומר הוא על כך שהתפיסו בידי הב"ד, וזה חשוב היזק הניכר - מ"מ מה הפסיד לבעלים? שהרי הב"ד היו תופסין אותו מאליהם.
ובכך יש ליישב את סתירת דבריהם. דמתחילה רצו לחייבו או לפטרו משום פשיעתו, שלא שמר על השור שלא ייגח, ולבסוף כתבו שאם חיובו הוא משום שהתפיסו בידי הב"ד, אין לחייבו, מפני דבלאו הכי היו הב"ד תופסין אותו. וכמו"כ י"ל דאם עיקר חיובו של השומר הוא בעבור שהזיק ממון חבירו, אזי מחייבינן ליה, ואפי' אי בלאו הכי היה נפסד, דסו"ס הזיק כשהוא ממון חבירו. אולם היכא שהשור הזיק, ויש חיוב משעת ההיזק על הבעלים לשלם מן העלייה, א"כ מצי השואל למטען מאי הפסדתיך, וכדאמרינן בב"ק (מ:), כיון דכשהתפיסו בידי הב"ד לא הפסידו. ולהכי פטרינן ליה התם מח"נ. וגבי שור שהמית נחלקו רש"י ותוס'. שדעת התוס' היא שכיון דמה שנאסר השור היה בעבור שהמית, וסופו להיתפס ע"י ב"ד, אזי גם כשהתפיסו ביד הב"ד בעצמו, פטור, משום דהו"ל כאילו הזיק דבר שכבר הוא חייב, כההיא דב"ק (שם). ודעת רש"י היא דעיקר חיובו של השומר הוא שנאסר השור בהנאה בגמר הדין. ונמצא שבהתפסתו ביד הב"ד, הזיקו. ולהכי מחייבינן ליה אפי' אם בלאו הכי היו הב"ד תופסין אותו מאליהם, כדין הזורק חץ על הכלי שהיה מעותד להישבר שבלאו הכי היה נשבר, שמתחייב השוברו. וה"נ דמתחייב השומר.
♦
דעת התוס' בביאור פלוגתת רבנן ור' יעקב
ומשום הקושיות הנ"ל ס"ל להתוס' דלעולם הכא בהא פליגי ר' יעקב ורבנן - אי בהתפסתו בידי הב"ד חשיבא לה היזק הניכר אי לאו. דרבנן ס"ל דכיון שאין גומרין דינו של שור אלא בפניו, נמצא כשהביאו לידי הב"ד פקע שם בעלים מינה, ושם ב"ד עליו, וחשיב היזק הניכר. אולם ר' יעקב ס"ל דכיון שגומרין דינו של שור אפי' שלא בפניו, מה שהביאו לידי הב"ד לאו כלום הוא, ואין שם ב"ד עליו. ואיסור הנאה בעלמא הוא דארכיבן עליה, והלכך לא הו"ל היזק הניכר. וכ"כ לבאר את דבריהם הפנ"י, וכתב עוד שכן הוא ברמב"ן (מלחמות ה' ב"ק יט: מדפי הרי"ף).♦
שור תם שהזיק חשיבא היזק הניכר לכו"ע
וכתבו התוס' ושור תם שמזיק ברשות שומר, אפילו קודם גמר דין אם יחזירנו שומר לבעלים לא יפטר בכך, כיון דמזיק ע"י פשיעת השומר ונפל ברשות הניזק להחליט לו מיד להשתעבד בו לר"ע, ולר"י לגבות מגופו, הו"ל היזק הניכר, דשם בעלים אחרים עליו, ולא מצי למימר ליה הרי שלך לפניך.וכתב השטמ"ק דנתקשו התוס' אמאי לא אמרינן בב"ק (מ.) גבי השואל שור ונמצא נגחן, דהוה טעין ליה השואל לבעלים אי תם הוה הייתי אומר לו הרי שלך לפניך. ולכך כתבו דבשור תם חשיבא היזק הניכר ואינו יכול לטעון לו כך. וע"ע בפנ"י שכתב דהוא נמשך לדבריהם, שאמרו דהעיקר תלוי בהיזק הניכר, דבכה"ג דשור תם לכו"ע היזק הניכר הוא[21].
ועוד כתב הפנ"י, דאע"ג דקיי"ל דשור תם שנגח עד שלא נגמר דינו שחטו מה שעשה עשוי (ב"ק לג:), מ"מ לא מצי למימר השומר הרי שלך לפניך, שחטו או תערוק אותו לאגמא ותיפטר. משום דאמרי ליה בעלים - כיון שמן הדין יש לניזק חלק בו, אין אנו רוצים להפסיד חלקו בידיים וליהנות משל אחרים בעל כרחם. ואם אתה רוצה לעשות כן, תן לנו דמים ועשה בשור מה שתרצה.
וכתב עוד דה"מ כשפשע השומר בשמירתו, אבל כשלא פשע בשמירתו, אזי קודם גמר דין מצי שפיר למימר ליה הרי שלך לפניך. ואחר גמ"ד יש להסתפק, ומסברא היה נראה דפטור, שהרי לא פשע כלום מאחר דשמרו כראוי. ומה שלא החזירו קודם גמ"ד לא הוי פשיעה, דהא לרבנן לא מחייבינן אלא משום דס"ל דאין גומרין דינו של שור שלא בפניו וטעין ליה אתפסתאי וכו', אבל בנזיקין, דלא שייך לומר כן, לא הוי פשיעה.
♦
דעת הראשונים דעיקר טענת הבעלים לשומר אי אהדרתיה וכו'
כתבו התוס' דהא דטעין ליה הבעלים לשומר אי אהדרתיה ניהלי וכו' לאו נתינת טעם לחיוב הוא, אלא דע"י כן גרמת שיהיו הב"ד גומרין דינו והו"ל היזק הניכר. ובפירוש זה אתו לאפוקי מדברי הריצב"א (הו' בתור"פ ב"ק שם) דס"ל דטענת הבעלים לשומר היא דאי אהדרתיה ניהלי וכו', ובלא תפיסת ידיים מיירי, ע"ש. וכתב התור"פ דכ"ת מאי שנא מחמץ בפסח דמצי אמר ליה הרי שלך לפניך, והתם נמי טעין ליה אי אהדרתיה ניהלי וכו'. י"ל דשאני הכא גבי שור הנסקל, דיש לחייבו על שפשע שלא הצילו מלבוא לידי איסור, כיון שהיה יכול להצילו כמו שהוא בעין, דמצי לאערוקי לאגמא. משא"כ בחמץ, שלא היה יכול להצילו ולהפקיעו מאיסור כמו שהוא בעין. דאם היו הבעלים אוכלים חמץ קודם הפסח, א"כ לא הוה בעין, ולכן אין לחייבו על שפשע שלא הציל הממון מלבוא לידי איסור. וכ"ה בבעל המאור (ב"ק יט: מדפי הרי"ף). וע"ע בחידושי הרשב"א שכתב דהרבה פירושים דחוקים נאמרו בטענה זו, והטוב שבכולן מה שפירש הראב"ד דהא דאמרי רבנן הוה מעריקנא וכו', ה"ק שביקנא ליה דלהדר לאגמא שהוא מקום מרעיתו, וכיון דלא אהדרתיה את אפסדתיה, ואילו מעשה חדש לא קטעין ליה לא הברחתו לאגם ולא שחיטתו, ואילו היה טוען מעשה חדש מאן לימא לן שהוא עושה כן, ע"ש. ודבריו כדברי הראשונים הנ"ל.♦
ענף ג' – דין שומר בהיזק שאינו ניכר
איסור בל יראה ובל ימצא בחמץ של אחרים
איתא בשו"ע (או"ח סי' תמג סעיף ב): ישראל שהיה בידו חמצו של ישראל אחר בפקדון, יעכבנו עד שעה חמישית, ואם לא בא בעליו ימכרנו לנכרי, ואם לא מכרו חייב לבערו בזמן איסורו אפי' אם אינו חייב באחריותו. ובמג"א (ס"ק ה) כתב בשם הב"ח דאם אינו חייב באחריותו, אע"ג דאינו עובר עליו [משום בל יראה ובל ימצא], מ"מ יבערנו כדי שלא יעבור עליו המפקיד. ואע"ג דאפשר דמכרו המפקיד לנכרי, מ"מ אין ספק מוציא מידי ודאי, ולכן חייב לבערנו.אולם בהגהות הגר"א הוכיח דישראל עובר בחמצו של ישראל אחר, ורק בשל הגוי אינו עובר עליו, ע"ש. ויעויין בקובץ שיעורים (ב"ק אות קלד) שכתב דלשיטת הגאונים דלא ממעטינן מבל יראה וכו' רק של הגוי אבל בשל ישראל הכל מוזהרין עליו בבל יראה, צ"ל דהא דאמרינן בב"ק (צח:) שהכל מצווין עליו לבערו היינו כפשוטו, כדי דאיהו גופיה לא יעבור על האיסור [והיינו כפי' הגר"א]. אולם להסוברים דליכא איסור בחמץ שאינו שלו צ"ל דכל ישראל מצווין לבערו, כדי שהבעלים לא יעבור עליו [והיינו כפי' המג"א]. והנפק"מ היא אם שורפין חמץ של קטן, דאין מצווין להפרישו מאיסורא, שלדעת הגאונים שורפין, ולהסוברים שהאיסור הוא רק על הבעלים אין שורפין.
♦
שומר שהיה יכול למכור חמץ של חבירו אי מחייבינן ליה
וכתב המג"א (שם): ונראה דהנפקד חייב לשלם דמי הפקדון למפקיד דהא שומר חינם שהיה יכול לקדם ברועים ובמקלות ולא הציל חייב, וה"נ הו"ל למוכרו קודם דמטא זמן איסורא, ע"ש. אולם מדברי המאירי (ב"מ לז:) נראה דאין לחייבו והו"ל כאדם שאינו משיב אבידה דפטור[22], וכ"כ האחרונים (עיין שער הציון שם אות טז). ובחק יעקב כתב (שם) לחלק בין שומר חינם לשומר שכר. וג' דעות הללו הובאו במשנ"ב (ס"ק יב).ועיין בשו"ת יורו משפטיך ליעקב (סימן קמה) שכתב כדברי המג"א, והביא לדייק מדברי השו"ע, שהרי כתב (חו"מ סי' שג סעיף ח) דהיכא שיכל להציל ברועים ובמקלות ולא הציל חייב, ע"ש. ולכאו' איכא למדחי, דשאני התם שמציל את בעה"ב שלא יזיקוהו, ובכה"ג קיבל עליו שמירה, משא"כ כשהדבר עצמו הולך ונפחת מצד עצמו, לא קיבל על עצמו שמירה. וכן נראה לדחות את שאר ראיותיו. אמנם יעויין בתומים (חו"מ סי' עב ס"ק מג) שכתב להביא ראיה מדין משכון שנפחתו דמיו ביד המלוה מחמת שלא ניערו וכד', דמחייבינן ליה. ואף שחיוב הניעור הוא מדין השבת אבידה, מ"מ כשמקבל עליו שמירה זה נעשה מחיוב שמירתו ולכן חייב עליו. ומבואר מדבריו כדברי המג"א. אולם אפשר שיש לדחות ראיה זו ע"פ מש"כ המשנ"ב (שם ס"ק יב), דדעת כל ממשכן היא בודאי שכל זמן שלא יחזיר לו המלוה את משכונו לא יוכל לתבוע ממנו את חובו, שהרי אין ללווה יד במשכון. ועוד י"ל דשאני משכון, דחשיב טפי של הנפקד מאחר דקונה משכון לעניין לקדש בו אשה, ולענין לגבות בו את חובו אם לא ישלם לו, וכיון שכך חשיב בעלים נמי לעניין שיציל את הפירות מאבדון. משא"כ בסתם שומר דאין לו בעלות על החפץ, דבכה"ג מאן יימר לן דמחייב להצילו ואם לא הצילו חייב.
♦
דין שומר בהיזק שאינו ניכר אם אומר לו הרי שלך לפניך – דעת המגן אברהם
עוד כתב המג"א: ומיהו אם החמץ עדיין בעין א"ל הרי שלך לפניך וכ"מ בב"ק (מה.), ע"ש. ובחידושי רע"א (ב"ק מה.) כתב ע"ד דהא דלא מדמי בפשוטו למתניתין דלקמן (צו:) דגזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך, וה"נ נימא ליה הכי, משום דאיכא למימר דשומר גרע מגזלן, כמש"כ התוס' בב"ק (נו: ד"ה פשיטא) לעניין הרקיבו מקצתן. והיינו מחמת דשומר חייב בשמירת החפץ, לכן חמיר טפי, משא"כ גזלן, שלא קיבל על עצמו שמירה על החפץ.ומ"מ צ"ע אמאי לא מחייבינן ליה לגזלן בשמירה דומיא דשומר אבידה דחייב בשמירתו. וכתב הקוב"ב (ב"ק אות מז) דאין לומר דגזירת הכתוב היא שיהא פטור מלשלם יותר מכעין שגזל, דהא חזינן שגזלן מחויב מטעם מזיק (עיין קצוה"ח סי' שסג), ושומר שפשע בשמירתו דינו כמזיק בידיים. וכתב דנראה דאה"נ, וגם בשומר אבידה פטור ממה שהגזלן פטור. דהא דשומר אבידה מחויב בשמירתה הוא משום דכתיב השב תשיבם, וכיון דבכחשה בהמה הכחשה דהדרא הוא יכול לקיים מצות השבת אבידה בכך, ע"ש[23].
וע"ע בחזו"א (ב"ק סי' טז ס"ק כא) שכתב ליישב קושיא זו, דנראה דכשם שפטרה תורה את הגזלן משכר שימוש, ואינו נעשה גזלן מחדש על השבח ועל היוקר, ה"נ לא רמיא עליה רק דיני גזלן ולא שאר חיובים. ודוקא בנעשה אבידה ע"י באיסורא, אבל היכא דנעשה אבידה מעיקרא וכבר רמיא עליה מצות השבה, מתחייב חיוב שומרים.
ובזה החילוק כתב היש"ש (ב"ק פ"ד סי' ל. פ"ט סי' כ) ליישב את דברי הרמב"ם, דמחד גיסא פסק (פי"א מהל' נזק"מ ה"ט) גבי שומר דשור הנסקל כרבנן, דלאחר גמ"ד אין יכול לומר לו הרי שלך לפניך, ומאידך פסק (פ"ג מהל' גזילה ה"ד) גבי גזל שור דאפי' הוא יוצא להיסקל אומר לו הרי שלך לפניך. ועל כרחך שיש לחלק בין שומר לגזלן, ושומר חמיר טפי. ויעויין בש"ך (סי' שסג ס"ק ז) שתמה ע"ד היש"ש וחלק עליו. ובנתיבות המשפט (ס"ק ג) תמה ע"ד הש"ך ממש"כ התוס' בב"ק (נו:) לחלק בין שומר לגזלן. והסיק דמ"מ הדין עם הש"ך, דהיזק שנעשה בבית שומר אפי' בפשיעה לא עדיף ממזיק שלא בכוונה, ובהיזק שאינו ניכר, דבשוגג פטור, ה"ה נמי דפטרינן גבי שומר. משא"כ בפירות שהרקיבו, שכתבו התוס' להחמיר בשומר טפי, הוא מפני דמזיק שפשע חייב, וה"ה גבי שומר.
וכתב רע"א דנראה דלכן הביא המג"א ראיה לדיניה מסוגיין ולא ממתניתין דלקמן, לפי שהיה הו"א לחלק בין שומר לגזלן, והכא בסוגיין מוכח דאפי' בשומר, היכא דהוי היזק שאינו ניכר אומר לו הרי שלך לפניךף וכדברי ר' יעקב. ואפי' רבנן לא פליגי עליה אלא דס"ל דהו"ל כהיזק הניכר לפי' התוס', או דהו"ל כמזיק בידיים לפי' רש"י. והא דאיתא בתוס' (נו:) לחלק בין גזלן לשומר היכא דהרקיבו מקצת הפירות, י"ל דכיון דשומר מוטל עליו לשמור, פשיעתו הו"ל כמזיק בידיו, ואילו הרקיב הפירות בידיו פשיטא דחייב, דהא הו"ל היזק הניכר. משא"כ גזלן, דאין עליו דין שמירה כל דליכא שינוי, והיינו שהרקיבו מקצתן ומצי אמר ליה הרי שלך לפניך. אולם גבי שור הנסקל וחמץ שעבר עליו הפסח, אף דבשומר פשיעתו כמזיק, מ"מ הוי היזק שאינו ניכר וקיי"ל דלאו שמיה היזק, אלא דחייב מקנסא שלא ילך כל אחד ומטמא טהרותיו של חבירו, והכא דהוי ממילא, לא קנסוהו.
אלא דהגרעק"א דעת אחרת עמו, וס"ל דלעולם שומר יהיה חייב בהיזק שאינו ניכר, ואינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך, והו"ל כדין מזיק היזק שאינו ניכר דקנסוהו במזיד. אולם גבי שור הנסקל פטרינן ליה משום דלא שייך למגזר ביה שלא יהיה כל אחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו, וכדברי האחרונים שהובאו לעיל. וכתב דיש לדקדק כדבריו ממש"כ רש"י (ב"ק צח: ד"ה דא"כ) ליפלגו רבנן ור"י לעניין חמץ בפסח ובגזל, דמשמע דבשומר אינו כן, דאינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך[24].
♦
דברי השער המלך בנידון זה – אשה שהזיקה לקדירת חבירתה בהיזק שאינו ניכר
וכדברי רע"א כן נראה דס"ל להשער המלך (פ"ז מהל' חובל ומזיק ה"ג), שדן גבי אשה ששאלה מחברתה קדירת בשר של חרס, ובעודה מבשלת שכחה ותחבה כף חולבת, ולא היה במאכל שישים באופן שנאסרו הקדרה והמאכל. והן עתה נפשה לשאול אם היא חייבת לשלם לה את הקדרה אם לא. וכתב לדון אי חייבת מחמת דהוי היזק שאינו ניכר[25], ובגזלן כה"ג מצי למימר ליה הרי של לפניך, אולם הכא איירינן בשומר, ואפשר דחמיר טפי וכמש"ש היש"ש. ושוב דחה את דבריו ע"פ דברי הש"ך דלעיל, והוסיף דבשטמ"ק מבואר (ב"ק צח:) דשומר וגזלן חד דינא להו, והיכא דהויא השבה גבי גזלן הויא נמי השבה גבי שומר. וע"ש שהוכיח כן מדברי שאר הראשונים (עיין תור"פ ב"מ צו:). אולם שוב תמה מדברי התוס' בב"ק (נו:), דמבואר דשומר חמיר טפי מגזלן, ומשמע כדברי היש"ש.וכתב ליישב ע"פ דברי התוס' בסוגיין שכתבו להקשות ע"ד רש"י דממ"נ לרבנן אין הדין כן - דאי הוה היזק שאינו ניכר, א"כ אפי' אתפסיה בידיו יהיה פטור, ואי הוי היזק הניכר, א"כ אפי' תפסוהו ב"ד יתחייב. ולכאו' קשה, בהיזק שאינו ניכר היאך ייפטר כשעשה כן במזיד, והא קיי"ל דקנסינן היזק שאינו ניכר במזיד. והיישוב בזה הוא דכיון דהכא לא הוי מילתא דשכיחא, והוי דבר מצוה, לא קנסוהו רבנן. ולפ"ז י"ל דמש"כ התוס' בב"ק (נו:) לחלק בין שומר לגזלן היינו היכא דאם השומר יעשה מעשה בפירות בידיו קנסינן ליה, א"כ ה"ה דכשפשע בשמירתו מחייבינן ליה, משום דהוי כמזיק בידיו[26].
ולכך כתב דנראה שאשה זו תהיה פטורה, מאחר דהוי היזק שאינו ניכר. ואף דמצינו להתוס' בב"ק (נו:) דחייבו בשומר בהיזק שאינו ניכר, מ"מ מדברי שאר הראשונים מבואר דס"ל דליכא לפלוגי בין שומר לגזלן, ובתרוויהו מצי למימר ליה הרי שלך לפניך. ועוד, דנראה דגם מש"כ התוס' לחייב בשומר, ה"מ כשעשה כן בפשיעת שמירה, אבל הכא דאשה זו שכחה והייתה חושבת דהכף הזו של בשר היא, לא שייך לחייבה.
ושוב כתב טעם אחר לפוטרה, דלא שייך למגזר הכא משום דלא ילך כל אחד ומטמא טהרותיו של חבירו, משום דהכא איכא נמי פסידא לדידה, שע"י שתחבה כף החולבת לתוך הקדירה נמצאת שניזוקת בעצמה, שנאסרו הכף והבשר[27]. והביא סמך לדבריו ממש"כ התוס' בב"ב (ב: ד"ה וחייב וכ"ה בב"ק ק: ד"ה חייב), דכיון שהיזק שאינו ניכר חייב במזיד משום שלא ילך ויטמא את של חבירו, לכן היכא שגם הוא מפסיד לא קנסוהו, דליכא למיחש להכי. והוסיף טעם אחר לפוטרה, משום דהו"ל כמתה מחמת מלאכה דשואל פטור (עיין ב"מ צו:), דכיון דאילו לא הייתה מבשלת לא הייתה הקדירה נאסרת, חשיבא כממ"מ[28]. ואף שלדעת הרמב"ן (ב"מ שם) דס"ל דטעמא דשואל פטור בממ"מ מחמת דחשיבא פשיעה מצד המשאיל, שהביא לו חפץ שאינו ראוי למלאכתו, והכא לא שייך למימר הכי, מ"מ לא נפקינן מידי פלוגתא, ופטרינן לה.
נהדר אנפין דחזינן מדברי השער המלך, דס"ל לבאר בסוגיין כדברי רע"א לאפוקי מדברי המג"א, שלדעת התוס' שומר אינו יכול לומר בהיזק שאינו ניכר הרי שלך לפניך[29].
וכתב רע"א להביא ראיה לדברי המג"א ממש"כ השו"ע (יו"ד סי' קכז סעיף ב), גבי האומר לחבירו נתנסך יינך, דאפי' עשה עמו בשכר אינו נאמן כאשר שכרו מועט או שאומר שנתנסך בעניין שאינו מפסיד מכך, אולם אם שכרו מרובה, בעניין שמפסיד שכרו, נאמן לומר נתנסך יינך. ולכאו' אי נימא דבשומר אינו יכול לומר לו בהיזק שאינו ניכר הרי שלך לפניך, א"כ בשכרו מועט נמי יהיה נאמן, לפי שמפסיד את שכרו ומתחייב לשלם על כל היין עי"כ, מאחר דאינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך. ועל כרחך דבשומר נמי אמרינן דאומר לו הרי שלך לפניך[30].
ולפ"ז כתב דהיכא דנאבד החמץ לאחר הפסח, דהשומר פטור, מכיון דמעיקרא בשעת פשיעה לא נתחייב, שהיה יכול לומר לו הרי שלך לפניך. משא"כ בגזלן, דנתחייב לשלם על מעשה הגזילה, ואם נאבד החמץ חייב לשלם לו. וצ"ע[31].
וע"ע בהערות רע"א לשער המלך (שם) שכתב להביא סייעתא לדברי המג"א מסוגיין, דמקשינן וליפלגו לעניין חמץ בפסח, ומשמע באותו עניין דשומר דעסקינן ביה, ולכאו' מאי פריך דלמא רק בשור רבנן ור"י פליגי, וס"ל לר"י דפטור כיון דהוי היזק שאינו ניכר, ולא שייך למגזר הכא שלא ילך כל אחד ומטמא טהרותיו של חבירו מהטעמים דלעיל. אולם גבי חמץ ר"י נמי יחייב מחמת הגזירה. ועל כרחך דבשומר לעולם אמרינן דאומר לו הרי שלך לפניך[32], ע"כ. ולכאו' לפרש"י שפירש וליפלגו בחמץ בפסח היינו בגזלן ליכא ראיה, ואה"נ שבשומר לכו"ע יהיה חייב, כיון שאין טעם לפטור.
♦
העולה מן האמור
העולה מן האמור בדין שומר שפשע בהיזק שאינו ניכר נחלקו האחרונים בזה. דעת המג"א שיכול לומר לו הרי שלך לפניך, וכן הוכיח בשער המלך מתור"פ ועוד. ולפי דברי התוס' בסוגיין, לפי מש"כ השער המלך והרש"ש נראה דבשומר אינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך. ולפי ביאור האור לציון בדברי התוס' (הובא לעיל) אין ראיה מדברי התוס' לדין זה.♦
נפק"מ לעניין שליח שגרם לבשר שיתעלם מן העין
ואיכא נפקותא בהאי פלוגתא, גבי אדם שנשלח ע"י חנות של בשר להניח סחורה לאדם בביתו, והלה הניחו במקום שהבשר נאסר מחמת בשר שנתעלם מן העין, אי מצי אמר ליה הרי שלך לפניך. דהכא הו"ל כשומר, שלדעת המג"א כיון דהוי היזק שאינו ניכר פטור, דמצי אמר ליה הרי שלך לפניך, ולדעת האחרונים הנ"ל לא מצי למימר הכי, וחייב.♦
נפק"מ לעניין שומר שאיבד נזם אחד מב' נזמים
עוד נפקותא במש"כ לדון בשו"ת רב פעלים (ח"ג חו"מ סי' ח) גבי שותפין שרכשו ב' חתיכות בד שוות למוכרן יחד לעשיר אחד, ושווים גדול כשהן יחד מאחר דראויים לעשות בהן בגד גדול, אולם כל חתיכה לבדה אינה שווה חצי מחיר אלא פחות בהרבה יותר, אם שותף אחד לקח חלקו והביא לחבירו אחר במתנה אם השותף השני יוכל לתובעו על כך. וכתב שם דכיו"ב דן בשו"ת קול אליהו (ח"א חו"מ סי' יד) גבי סרסור המוכר ב' נזמי האוזן (עגילים)[33], ונאבד האחד מהן, היאך ישלם דכיון שב' הנזמים יחד שווין יותר, א"כ את הנזם שנאבד ישלם חצי מהמחיר כפי שווים כשהן יחד, אולם בנזם הנשאר אם יוכל להביאו לו אותו כשהוא בעין, או דלמא דלימא ליה בעה"ב דבזמן שהנזם אחד אינו שווה לי אלא בפחות, ולכן תובעו לשלם לו את הסכום דביני וביני, ע"ש במסקנתו.אולם כתב הרב פעלים, דאיכא כמה טעמים לפטור את השותף מלשלם לו את הפחת הנ"ל. והאחד מהם הוא דכיון דבחתיכה הנשארת הו"ל כהיזק שאינו ניכר מצי אמר ליה הרי שלך לפניך. ואע"פ דבב"י (חו"מ סי' קעו מחודש יב) מצינו שהביא את דברי המהרי"ק (שורש טו) דס"ל לחייב בשותפין בהיזק שאינו ניכר, מ"מ בשו"ע וברמ"א לא הביאו את דבריו[34]. ואע"פ דאין לומר קים לי נגד השו"ע, מ"מ נגד הב"י אפשר דאמרינן, ע"ש[35]. וע"ע בבן איש חיל (ח"ב דרוש לשבת כלה דרוש א). ובשו"ת יבי"א (חי"א חו"מ סי' יז).
♦ ♦ ♦
מקום הנחת תפילין של יד♦ כמה הערות בענייני ברכת כהנים♦ ביאור דעת הרמב"ם בעניין ברירת שמרים וחרדל♦ עשיית צורות יחודיות במאכלים♦ בעניין חילוק המבטל חצר ממבטל בית לדעת התוס'♦ גדר סעודת מצוה של סיום מסכת♦ תגובה בעניין עוגיות הפפושדו