עובדא אתא קמן באדם שקנה מכונית יוקרתית במיוחד וביקש לבטח אותה בחברת ביטוח, ולצורך כך פנה לסוכן ביטוח שהוא מכיר וביקש ממנו שיבטח לו את הרכב. הסוכן אישר לו שאכן בוצע הביטוח והרכב מבוטח. בעל הרכב סמך על סוכן הביטוח ונסע ברכב לדרכו. והנה למחרת נגנב הרכב. מיד פנה בעל הרכב לסוכן הביטוח בכדי לקבל פיצוי מחברת הביטוח בעבור גניבת הרכב, והנה לאחר בדיקה קצרה טען לו סוכן הביטוח שעקב טעות שהוא ביצע לא התקבל אישור מחברת הביטוח על ביטוח הרכב שלו, ומכיון שכך הרכב לא היה מבוטח בשעת הגניבה ולא מגיע לו כל תשלום עבור הרכב. בעל הרכב הופתע, וטען לסוכן הביטוח שמכיון שהדבר קרה ברשלנותו והוא סמך עליו, יהיה עליו לפצותו בתשלום הרכב שנגנב. לעומתו טוען סוכן הביטוח שאין הוא נושא באחריות הגניבה. הדין עם מי.
♦
תשובה
איתא בבבא מציעא (עג:) אמר רב חמא האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא, ופשע ולא זבין ליה, משלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט. אמר אמימר אמריתא לשמעתא קמיה דרב זביד מנהרדעא, אמר, כי קאמר רב חמא הני מילי ביין סתם, אבל ביין זה לא, מי יימר דמזבני ליה ניהליה. רב אשי אמר אפילו יין סתם נמי לא, מאי טעמא אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא. ולרב אשי מאי שנא מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, התם בידו הכא לאו בידו.
ומבואר שנחלקו רב חמא ורב אשי בשליח שנשלח לקנות ולא קנה ועל ידי כך הפסיד המשלח, האם השליח חייב לשלם. דלדעת רב חמא ביין סתם צריך לשלם למשלח, ולדעת רב אשי לא צריך לשלם אפילו ביין סתם, אלא דוקא באופן שזה בידו.
ובביאור הסוגיא נחלקו הראשונים. דהנה נתקשו הראשונים לדעת רב חמא אמאי חייב לשלם ביין סתם, והלא מה שגרם הפסד למשלח הוי מדין גרמא ואין לחייבו משום כך. והרא"ש (פרק המקבל סי' סט) כתב לבאר דמה שמחייב רב חמא היינו דוקא באופן שהתנה השליח במפורש שאם לא יקנה למשלח הוא ישלם לו על מה שגרם להפסידו. ולכן שאלה הגמרא מההיא דאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, דאיירי נמי באופן שהתנה.
אולם הריטב"א (שם) בשם רבו כתב ליישב וז"ל: ומורי הרב תירץ דהכא אף על פי שלא קבל עליו תשלומין כלל, כיון שנתן לו מעותיו ליקח סחורתו, ואלמלא הוא היה לוקח על ידי עצמו או על ידי אחרים אלא שזה הבטיחו שיקח לו וסמך עליו ונתן לו מעותיו על דעת כך, הרי הוא חייב לשלם לו מה שהפסיד בהבטחתו דבההיא הנאה דסמיך עליה ונותן לו ממונו משתעבד ליה "מדין ערב", וזה ענין שכירות פועלים דבפרקין דלקמן שחייבין לשלם לבעל הבית מה שמפסיד כשחזרו בהן או שבעל הבית חייב לשלם להם מה שמפסידין, דכיון שסמכו זה על זה נתחייבו זה לזה כמה שיפסידו על פיו, וזה דין גדול, ע"כ.
ולדברי הריטב"א מתבאר דכל היכא שסמך על חבירו מתחייב מדין ערב. ונראה דאף לדברי רב אשי דפליג על רב חמא מודה הוא בסברא זו, וכמו שכתב הריטב"א שזו הסברא לגבי שכירות פועלים ובזה כולי עלמא לא פליגי. אלא דסבירא ליה לרב אשי דכל זה שייך דוקא היכא שהוא בידו, אולם היכא שאינו בידו אינו חייב. ועיין בשו"ת חתם סופר (חו"מ סי' קעח) שכתב וז"ל: ונראה דלדינא לא יחלוק אדם אריטב"א דהא ראייתו נכונה, ע"ש.
ולפי דברי הריטב"א בשם רבו נראה דבאופן שאחד סמך על חבירו, והוא דבר שהוא בידו, והוא לא עשה כפי שהיה מצופה וגרם הפסד לחבירו, יהיה חייב לשלם. אולם לדעת הרא"ש שכל החיוב בסוגיא דזולשפט הוא רק משום שהוא התנה להדיא להתחייב, באופן שלא היתה התחייבות מפורשת, הרי הוא פטור מלשלם.
♦
א. ב.
והנה בשו"ע חו"מ (סי' קפג ס"א) נפסק: הנותן מעות לשלוחו לקנות לו סחורה ידועה, ולא לקחה, אין לו עליו אלא תרעומת, ואם ידוע שלקח במעות המשלח, מוציא ממנו בעל כרחו. ע"כ. וכן נפסק בשו"ע יו"ד (סי' קעז ס"מ).ובנתיבות המשפט שם (ס"ק א) הקשה על דברי מרן שפטר את השליח, מהסוגיא דפרוותא דזולשפט וכתב: ולפי זה אם שולח לו לקנות חיטין אתרעא דמשיך, ולא קנה, ונראה משאר כל הסוחרים שקנו תבואה באותו מקום שהרויחו, שחייב לשלם מטעם אם אוביר ולא אעביד [וא"כ איך כתב מרן דפטור]. ולכן נראה דשם ביו"ד מיירי בנותן לו למחצית שכר על זמן, וכיון דפועל יכול לחזור בו, וכמבואר לעיל בסימן קע"ו במקבל עיסקא לזמן, וכיון דיכול לחזור בו מלהיות פועל, פטור מלשלם. וכאן נמי הטעם, כיון דשליח 'בחנם' הוא, יכול לחזור משליחותו כמבואר בסימן של"ג, ולכך אין לו עליו אלא תרעומת. ולפי זה נראה, בשליח 'בשכר' ולא נתן לו לזמן רק בקבלנות על עסק לקנות בתרעא דמשיך, ולא קנה, חייב לשלם לו מניעת הריוח כדרך שהרויחו שאר הסוחרים מטעם אם אוביר הנ"ל, עכ"ד הנתיבות.
וכדברי הנתיבות המשפט הנ"ל מבואר גם בשו"ת חתם סופר (חו"מ סי' קעח) שכתב דכל הראשונים יודו לדינו של הריטב"א, דכל שסמך על חבירו וחבירו התרשל, הרי הוא חייב לשלם מדין ערב.
אמנם בספר חכמת שלמה להגר"ש קלוגר (שם) כתב להשיג על דברי הנתיבות המשפט, וכתב דמאי דאמרינן בגמרא 'האי בידו והאי לאו בידו' היינו דכיון שעל כל פנים על הרוב אין זה בידו, לכן לא תיקנו כלל אפילו במקום שהוא בידו, כיון שתיקנו על דרך הרוב.
וכן כתב בספר אבני חשן (שם ס"ק א) להשיג על דברי הנתיבות המשפט. והוסיף להביא לזה ראיות מדברי השיטה מקובצת בסוגיא בבא מציעא שם בשם רב האי גאון, דכל התקנה שתיקנו חכמים לשלם היא רק באם אוביר ולא אעביד.
וכן בספר אמרי בינה (הלכות הלואה סי' לט) כתב שכמעט מכל הראשונים מוכח דלא כהריטב"א שעליו הסתמך הנתיבות המשפט. ועיין עוד בשו"ת מהרי"א הלוי (ח"ב סי' קמח).
ועיין עוד בחזון איש (ב"ק סי' כב אות ג) מה שהאריך על דברי הנתיבות המשפט והחתם סופר. וכתב לחלוק על דבריהם, משום שלדעת הרא"ש והר"י בסוגיא דפרוותא דזולשפט כל החיוב של השליח שלא עשה שליחותו הוא רק באופן שהתנה להדיא שהוא מתחייב, וכל שלא התנה הרי הוא פטור. ולדעת הרשב"א והנמו"י אפילו באופן שהתנה להדיא שיהיה חייב לשלם הוא פטור מטעם אסמכתא, ורק באם אוביר ולא אעביד תיקנו שישלם מפני שהוא בידו, ולא תיקנו כן בשאר המקומות. ומכיון שלדעת רבים מהראשונים כל שלא התנה הרי הוא פטור, וכן לדעת חלק מהראשונים אף בהתנה הוא פטור, יכול השליח לטעון קים לי כוותייהו ולהיפטר. עכ"ד.
מאידך מצאנו בשו"ת מהר"א ששון (סי' קח) שדן על ענין פאטור [היינו סוכן] שצוהו הבעל הבית שיבטיח [שיעשה ביטוח] את סחורותיו והבטיחם, ואחר כך בהגעת הזמן שהיה לו לגבות מה שהבטיח הרויח לו הזמן ונשבר המבטיח (דהיינו שהמבטח פשט את הרגל), אם יקרא הפאטור [הסוכן] פושע או לא. והעלה המהר"א ששון שם: נראה דודאי ראובן הפאטור הוה חייב לשלם שהרי המנהג הפשוט הוא שהשכר שמקבץ הפאטור אינו לבד בעבור טורח המכירה אלא גם בעבור גביית המעות, וכיון שכן כל זמן שלא נגבה החוב עדיין הוא בשמירתו, וכיון שפשע שהניח את המבטח לעבור זמן הגביה והיה יכול לגבות הימנו קודם שנשבר המבטיח והוא האריך הזמן לפרעון כמו שכתב השואל, בהא ודאי דפושע מיקרי, וזה דבר פשוט אין צורך לראיה ודמי לרועה שהיה יכול להציל וכו' ועדיפא מינה וכו', ע"כ. וזה מתאים לשיטת הנתיבות.
♦
והנה בשו"ת מהרש"ך (ח"ב סי' קנט) דן בעובדא דאתא קמיה בראובן ושמעון ששלחו סחורה לסוכן, וצוה ראובן שיבטיח סחורתו, וטעה השליח והבטיח סחורת שמעון ונפסדו, שהפיצוי שייך לראובן. ולענין הסוכן שלא ביטח כתב המהרש"ך: ולגבי ראובן, יראה שפשיעה גדולה פשע הפקיד שלא הבטיח כמו שצוהו, ואיכא קפידא גדולה בדבר, שיש אנשים שיראים מסכנת הים דהוי מלתא דשכיח היזקא, ומצי אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי, ועדיפא הך מלתא מההיא עובדא דמייתי גמרא בפרק גט פשוט (ב"ב קסט:) בההיא אתתא דיהבא ליה זוזי לההוא גברא למזבן לה ארעא, אזל זבן לה שלא באחריות, אתא לקמיה דרב נחמן אמר ליה מצי אמרה ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי זיל זבנה מיניה וכו'. ע"כ. משמע מדבריו שחייב הסוכן לשלם על מה שלא ביטח את ראובן. ושמא יש לומר דדוקא התם הוא דהוי מילתא דשכיח היזקא, ולא באופן שההיזק רחוק.
אמנם יש לדון בראייתו שהביא מהגמרא בבבא בתרא שם, לפי מה שביאר שם הרא"ש (סי' כו) דכל מה שצריך השליח לקבל עליו אחריות על השדה שקנה הוא אם אין לו דמים להחזיר למשלח, אולם אם הוא מחזיר את הדמים למשלח אין הוא צריך לקבל עליו אחריות. וכן פסק גם הרמ"א (בחו"מ סי' קפב ס"ו). דהנה כתב מרן השו"ע שם וז"ל: נתן מעות לשלוחו לקנות לו קרקע, וקנה לו שלא באחריות, הרי זה עיוות, והשליח לוקח אותה לעצמו שלא באחריות כמו שעשה, וחוזר ומוכר למשלח באחריות, הואיל וקנה אותה במעותיו, והאחריות על השליח. וכתב על זה הרמ"א: ודוקא שהמשלח מספיק עצמו באחריות השליח ורוצה בקיום המקח, אבל אם אינו מספיק עצמו בזה ורוצה לבטלו, הרשות בידו. יש אומרים דוקא שאין לו לשליח להחזיר מעותיו למשלח, אבל אם רוצה להחזיר לו מעותיו הרשות בידו, ע"כ.
אולם הראב"ד בהלכות הונאה פירש את סוגית הגמרא דאף באופן שיש לשליח כסף, הוא לא יוכל להחזיר למשלח את כספו ולהפטר, אלא עליו לקבל אחריות על הקרקע שקנה ללא אחריות. ולפי דברי הראב"ד שפיר מייתי המהרש"ך ראיה מהסוגיא בבבא בתרא, דחזינן מהתם ששליח חייב לשאת באחריות על מה שלא עשה מה שנצטווה.
וכן מבואר לכאורה בדברי הגמ' ב"ק (קב.) במי ששלח שליח לקנות לו חיטין וקנה לו שעורין, דאם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע. וכן נפסק בשו"ע (חו"מ סי' קפג ס"ה): נתן מעות לשלוחו לקנות לו חטים, בין לסחורה בין לאכילה, והלך וקנה לו שעורים, או בהיפך, אם היה בהם הפסד הוא לשליח, ואם היה בהם ריוח הוא למשלח. הגה: והוא הדין אם נתן לו מעות במחצית שכר נמי דינא הכי. וכן אם שלחו עם סחורה להוליכה למקום פלוני והשליח הוליכה למקום אחר, אם הפסיד ההפסד לעצמו, ואם הרויח, הרווח לשניהם. ע"כ.
ולכאורה יש לחלק בין נידון דהמהרש"ך לסוגיא בבבא בתרא שהביא ממנה ראיה, משום דהתם איירי לאחר שכבר ביצע את השליחות שלא כהוגן, ובזה יש לומר דמאחר שביצע אותה שלא כפי שביקש המשלח מוטל עליו לפצותו. אולם בנידון דידיה איירי באופן שלא ביטח את הספינה, דהיינו שלא ביצע את שליחותו, ובזה דילמא אין לחייבו.
♦
ג. ד.
והנה בשו"ת דברי מלכיאל (ח"ה סי' רכב) דן במעשה שהיה כעין נידון דידן, בסוכן ביטוח שקיבל כסף מחבירו על מנת לבטח את דירתו מנזקי שריפה, וסוכן הביטוח שכח לרשום בפנקס שהוא קיבל כסף ומחמת כך לא התבצע הביטוח, ולאחר זמן מה נשרף הבית, וחברת הביטוח אינה מוכנה לשלם בעבור הבית, וכעת תובע בעל הבית את סוכן הביטוח על הנזק שנגרם מחמת רשלנותו. והעלה שם בדברי מלכיאל לפוטרו מכמה טעמים. ואחד הטעמים הוא מפני שסוכן הביטוח אינו שליח שלו אלא שליח של חברת הביטוח, ומשום כך אין לו התחייבות כלפי המבטח והוא פטור מהנזקים שקרו בעקבות רשלנותו, ע"ש. משמע מדבריו דאילו היה שלוחו של המבוטח היה חייב לשלם לו.♦
ועיין עוד במה שכתבנו בשו"ת ברוך מקיים (סי' ל) שהבאנו מחלוקת הפוסקים בדין זה של שליח שהתרשל וגרם להפסד האם חייב לשלם, והעלנו שאפשר לטעון קים לי שהוא פטור. והבאתי שם מה ששמעתי מפיו של כ' מו"ר ועט"ר מרן הגרב"צ אבא שאול זצוק"ל אודות מי שרוצה ללוות מחבירו שקלים וחבירו יחזיר לו בשקלים לפי שער הדולר בזמן החזרה, שיש בזה חשש של ריבית דאורייתא. ומרן הגרב"צ זצוק"ל אמר פתרון לזה, שיתן לו מעות שיהיה שלוחו בשכר לקנות דולרים, ואם לא יקנה הרי הוא כמו שליח שלא עשה שליחותו, ובזה הוא חייב לשלם מה שהפסידו. וסברתו בזה על פי דברי הנתיבות הנ"ל, דשליח בשכר שלא עשה שליחותו חייב לשלם. אמנם שם כתבנו דאכתי לא איפריק מחולשא, משום שרבים מהאחרונים פליגי על דברי הנתיבות, וכן בחלק מהראשונים מוכח דלא כדבריו. ולכן כתבנו לבאר דאיירי בהתנה לחייב עצמו להדיא באם לא יקנה דולרים, ובאופן שהתנה להדיא יהני להתחייב.
אולם אחר העיון נראה דאכתי לא איפריק מחולשא מכמה טעמים. ראשית, מבואר ברשב"א (בבא מציעא עג:) דאף באופן ששליח התנה וחייב עצמו אם לא יעשה שליחותו, הוא פטור מלשלם משום דהוא אסמכתא ואסמכתא לא קניא. ורק אם אוביר ולא אעביד, שהוא בידו לעשות ולהרוויח, וכל הרווח תלוי במעשיו, הוא חייב לשלם מפני תקנה מיוחדת שתקנו. וז"ל הרשב"א: משלם ליה כדאזיל אפרוותא דזולשפט, ואף על גב דאמרינן בירושלמי דהמבטל כיסו של חברו פטור מלשלם, הכא כשהתנה בפירוש שאם לא יקנה לו שישלם כדאזיל בשוקא דזולשפט, "ואפילו הכי אסיקנא דאינו משלם דאסמכתא היא, דכל דאי לא קני". והא דאקשינן ומאי שנא מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, לאו למימרא דמדינא משלם התם, דהתם נמי אסמכתא היא, אלא מנהג הדיוטות הוא וכדאמרינן עלה בפרק המקבל, אלא הכי קאמר מאי שנא דלא תיקנו בהא כדתיקנו בההיא, ואהדר ליה דהתם תיקנו משום דבידו ובהא לא תיקנו משום דלאו בידו, ע"כ.
ומבואר בדברי הרשב"א הנ"ל דאף במקום שהתנה לשלם אין הוא חייב, מפני שהוא אסמכתא, ורק באם אוביר תיקנו שישלם, משום שהוא בידו. ובנידון דידן, שאין הוא בידו שימכרו לו דולרים כמו בפרוותא דזולשפט, אין הוא בכלל התקנה.
וביותר נראה דאף לפי הנתיבות בנידון דידן לא נחייב את השליח שלא עשה שליחותו, משום דהנתיבות חייב רק באופן שהוא תרעא דמשיך, דהיינו שהוא קרוב יותר לרווח מלהפסד. אולם השקעה בשער הדולר אין זה חשיב כתרעא דמשיך, משום שיתכן שיפסיד. וכהאי גוונא שאין ברירות לריווח, גם לדעת הנתיבות שליח שהתרשל אינו חייב לשלם. ולכאורה דברי הגרב"צ אבא שאול זצוק"ל צריכים עיון.
ונראה ליישב על פי דברי הראב"ד בספר תמים דעים (סי' ס), שכתב דהיכא שאדם משלם כסף, ויש ספק אם הוא בעבור חוב שהוא חייב לו, אין בזה משום איסור ריבית, כיון שיש צד שהוא בעבור החוב. וז"ל: ואם נותן מספק לבעל הממון קצבה אף על פי שמסופק אם הרויחו מעותיו של מפקיד כל כך, אין בזה איסורי רבית שהרי לצאת ידי שמים חייב ליתן לו כל קצבותיו כיון שהוא מסופק אם חייב לו ואם לאו, והוא הנפקד ימחול לו למפקיד שלא יהא עליו עונש גזל ורבית במה שנותנים לו לצאת ידי שמים מספק, ע"כ.
ויש שכתבו לבאר את דבריו על פי הריטב"א, שכתב דמה שאסרה התורה איסור ריבית הוא מפני שהלוה משלם למלוה באונס בעבור ההלואה. ואם כן, כל שהתשלום נעשה בעבור ספק חוב אין בזה משום ריבית.
ואם כן יש לומר דבנידון דידן נמי, אף שאי אפשר לחייב את הלוה לשלם עבור מה שלא עשה את שליחותו [כי הוא יכול לטעון קים לי], מכל מקום יכול הוא לקבל עליו לשלם. ואין בזה משום ריבית, מכיון שלשיטת הנתיבות המשפט ועוד פוסקים חייב הוא לשלם על מה שלא עשה את שליחותו. ויכול הלוה לומר שהוא משלם בעבור ספק חוב בכדי לצאת ידי חובת הפוסקים המחייבים אותו לשלם על מה שלא עשה את שליחותו.
ובמה שהקשנו עוד על דברי הגרב"צ זצוק"ל מהא דהנתיבות איירי דוקא בתרעא דמשיך, ובהשקעה בשער הדולר אין זה תרעא דמשיך, נראה דהדבר תלוי במחלוקת רש"י ותוספות בסוגיא בבבא מציעא שם בהסבר דברי הגמרא 'התם בידו הכא לאו בידו'. דהנה רש"י כתב לבאר דמאי דחשיב ההיא דפרוותא דזולשפט לאו בידו משום דשמא לא ימכרו לו את היין. ולפי זה יש לומר דהיכא שודאי ימכרו לו חשיב כבידו, וחייב לשלם לו על מה שלא קנה, דומיא דאם אוביר ולא אעביד. אולם בתוס' שם (ד"ה התם בידו) הקשו: תימה במאי הוי טפי בידו התם מהכא, ויש לומר דהכא אין בידו כשער הזול, דשער הזול דזולשפט לא משיך כולי האי, דשמא כשיבא לקנות לא ימצא באותו שער, אבל באם אוביר בידו לקנות חטין שאם לא ימצא בזול יקנה ביוקר, ע"כ.
ולפי דברי התוספות מבואר דהיכא שיש חשש שהשער ישתנה לא חשיב כתרעא דמשיך. ולפי זה בקניית דולרים מכיון שישנו חשש שישתנה השער, שהרי בכל רגע משתנה שער הדולר, אין זה נחשב כתרעא דמשיך. וגם לפי הסבר הנתיבות אין הוא חייב לשלם. אולם לפי רש"י יש לומר דחשיב כתרעא דמשיך, ובזה יש לומר שיהיה חייב לשלם לו.
♦
ה. ו.
על כל פנים בנידון דידן נראה שמאחר שישנה מחלוקת גדולה בראשונים האם אפשר לחייב שליח שהתרשל ולא עשה שליחותו. ואף למחייבים, היכא שלא ברור שיהיה הפסד אין לחייב את השליח. ובנידון דידן, אף שסוכן הביטוח התרשל אין זה ברור שיהיה הפסד, דמאן יימר שתיגנב המכונית או שיהיה איזה שהוא הפסד מחמת מה שלא ביטח את הרכב, לכן אי אפשר לחייב את סוכן הביטוח לשלם.אולם יש לציין שהחוק שעל פיו נוהגים סוכני הביטוח קובע חזקה לפיה יראו את סוכן הביטוח כשלוחו של המבטח בחמישה עניינים: א' - לענין המשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה הביטוח. ב' - לענין כריתת חוזה הביטוח. ג' - לענין חובת הגילוי בכריתת חוזה הביטוח. ד' - לענין קבלת דמי הביטוח. ה' - לענין מתן הודעות של המבוטח ושל המוטב למבטח.
כמו כן, לפי התקנות של סוכנויות הביטוח, על סוכן ביטוח לשלם על נזק שנגרם למבוטח כתוצאה מרשלנות של סוכן הביטוח.
ועל כן יש לבדוק את התקנות של סוכנות הביטוח בה עובד הסוכן, משום שיתכן שיש לחייבו על פי הנוהג של סוכנויות הביטוח, דהרי זה כחייב עצמו בקנין לשלם, ובפרט שכך המנהג, ובאופן כזה יהיה עליו לשלם.
♦ ♦ ♦