קיימו ולא קיימו
מכות ט"ו ע"א רש"י ד"ה הניחא למאן דתני. "אלא למאן דאמר קיים את העשה פטור לא קיימו חייב וכו' ולכשיבא לבית דין או יקיים את העשה ויפטר או ילקה". שיטת רש"י במכות היא שלמ"ד קיימו ולא קיימו האדם מקיים את העשה כשהוא בא לב"ד, וכן שם ע"ב ד"ה קיימו ולא קיימו. אבל בחולין קמ"א ע"א כתב רש"י בד"ה קיימו ולא קיימו ובד"ה זה הכלל וכו' שלמ"ד קיימו ולא קיימו אינו פטור ממלקות אא"כ הוא מקיים את העשה בתוכד"ד של התראה, וכמו שהעירו התוס' במכות בד"ה הניחא.והנה במתני' בחולין שם איתא: "הנוטל אם על הבנים ר' יהודה אומר לוקה ואינו משלח וחכמים אומרים משלח ואינו לוקה", ובגמ': "בעי רבי אבא בר ממל טעמא דרבי יהודה משום דסבר לאו שניתק לעשה לוקין עליו או דילמא בעלמא סבר לאו שניתק לעשה אין לוקין עליו והכא היינו טעמא משום דקסבר שלח מעיקרא משמע".
"מעיקרא משמע" פירושו שהעשה שייך דוקא קודם עבירת הלאו, ואחר העבירה אין שום מצוה. כך איתא להדיא לעיל שם בדף קמ"א ע"א: "לר' יהודה דאמר שלח מעיקרא משמע אפי' עשה נמי ליכא". וכך מדויק מדברי רב אידי לרב אשי בע"ב שם. וקשה, שהרי שיטת רבי יוחנן במכות היא שלאו שקדמו עשה לוקין עליו, כי הוא סובר שאע"פ שהעשה שייך גם אחרי עבירת הלאו כמו שכתב רש"י שם בדף י"ד ע"ב סוף ד"ה כל לא תעשה שקדמו עשה. ומכיון ששייך העשה גם קודם עבירת הלאו, רואים שלא בא העשה לפוטרו ממלקות. ולמה אם כן לא נקט רבי אבא בר ממל את האפשרות שרבי יהודה סובר שלוקה ואינו משלח משום שסובר שהוא לאו שקדמו עשה, ולאו שקדמו עשה לוקין עליו כרבי יוחנן. ובמכות ט"ז ע"א ד"ה לוקה ואינו משלח באמת מפרש רש"י כך את שיטת רבי יהודה, ותימה שלא דנה הסוגיא דחולין באפשרות זו.
כדי לבאר נקודות אלו יש להבין איך קיום העשה פוטר את הלאו ממלקות למ"ד קיימו ולא קיימו. רש"י במכות מפרש ענין זה בשני מקומות. בדף י"ד ע"ב ד"ה כל לא תעשה שקדמו עשה, כשרבא עדיין לא אמר שרבי יוחנן בטלו ולא בטלו ס"ל, וס"ד דגמ' שגם הוא סובר קיימו ולא קיימו, רש"י מפרש "שנתק הכתוב את העשה להיות ענשו של לאו ותקונו". וכעין זה כותב רש"י בדף ט"ו ע"א ד"ה הניחא: "שהעשה תיקונו של לאו הוא... שמשעה שעבר הלאו נגמר אבל העשה ניתן לעקור המלקות". שיטת רש"י במכות היא שהעשה בא במקום המלקות, והוה תקון העבירה דומיא דעונש.
אמנם בחולין, אע"ג שרש"י אינו דן להדיא בסברת מ"ד קיימו ולא קיימו, מדויק שהוא סובר שסוגיא ההיא מבינה את מ"ד קיימו ולא קיימו בדרך אחרת. וז"ל במתני' בד"ה אין לוקין עליו: "דלהכי נתקו לעשה לומר אם עבר על הלאו יעשה זאת וינצל". הרי דברי רש"י הללו נאמרו בין למ"ד ביטלו ולא ביטלו בין למ"ד קיימו ולא קיימו, כמבואר מהמשך דבריו שם, והוא אומר שעל ידי קיום העשה, העובר על הלאו אינו נפטר אלא ניצל, לשון שאינו מופיע בדבריו במכות. ומשמעו שאינו נפטר מהמלקות בלבד, אלא ניצל מהעבירה. ובשלמא למ"ד בטלו ולא בטלו, כיון שאין העבירה נגמרת עד שיבטל את העשה, בקיום העשה הוא ניצול מהעבירה, שאין קיום להתחלת עבירה אלא מצד מה שחזי לאיצטרופי לגמר, אבל למ"ד קיימו ולא קיימו, שסובר שהעבירה נגמרת בשעת עשייתה והעשה הוא במקום מלקות, איך שייך לומר שהוא ניצל ע"י העשה. אלא רואים מכאן שרש"י סובר שלסוגיא דחולין יש הבנה אחרת בסברת מ"ד קיימו ולא קיימו. ונראה שלפי סוגיא זו, מ"ד קיימו ולא קיימו סובר שקיום העשה עוקר את מעשה הלאו ולכן מפרש רש"י דוקא שם שלמ"ד קיימו ולא קיימו צריך לקיים את העשה תוכד"ד של ההתראה, שרק כך אפשר לעקור את הלאו. אלא שעדיין צריך לברר מנא ליה לרש"י שהסוגיא דחולין חולקת על הסוגיא דמכות בסברת מ"ד קיימו ולא קיימו.
ונראה שיצא לו זה לרש"י ממה שהסוגיא דחולין אינה לוקחת בחשבון את האפשרות שלאו שקדמו עשה לוקין עליו, כמו שהערנו לעיל, ונוקטת בפשטות שלאו שקדמו עשה הוא בכלל לאו הניתק לעשה ואין לוקין עליו. ואם הפטור ממלקות בא ע"י זה שהעשה עוקר את העבירה, כשיטת הסוגיא דחולין, הרי זה שייך בכל עשה שמתקן את תוצאות העבירה, ולא איכפת לן אם שייך לקיים את העשה גם קודם הלאו. אבל הסוגיא דמכות, שבה סובר רבי יוחנן שלאו שקדמו עשה לוקין עליו, גם בה"א של הגמ' שבה חשבו שסובר רבי יוחנן קיימו ולא קיימו, בע"כ סברא אחרת אית לה בדעתו, כי אם סיבת הפטור היא מה שהעשה עוקר את העבירה, הרי זה שייך גם בלאו שקדמו עשה. לכן פירש רש"י שם שלמ"ד קיימו ולא קיימו בלאו הניתק לעשה, העשה הוא העונש של הלאו. ואין שום סיבה לומר שעונש צריך להתקיים דוקא תוכד"ד של העבירה. והספק בדין לאו שקדמו עשה הוא שאולי אפשר לקבוע שעשה הוא במקום עונש דוקא בעשה שא"א לקיימו אלא אחרי עבירת הלאו, אבל בלאו שקדמו עשה, הרי רואים שיש תכלית לעשה מלבד עונש ללאו, ומנא לן לחדש שהוא גם עונש.
ומובן לפי דברינו למה רש"י במכות פירש שרבי יהודה סובר בשלוח הקן שלוקה ואינו משלח משום לאו שקדמו עשה, דלא כסוגיא דחולין. והוא משום שהסוגיא דחולין סוברת שלאו שקדמו עשה אין לוקין עליו. אבל לפי הסוגיא דמכות, דקיימא אליבא דרבי יוחנן שסובר לאו שקדמו עשה לוקין עליו, לא צריך להרחיק לכת ולומר, כמו הסוגיא דחולין, שרבי יהודה סובר שהעשה שייך דוקא לפני העבירה, אלא אפשר לצמצם את המחלוקת ולומר שרבי יהודה מסכים עם החכמים שהעשה שייך אחר העבירה, והם חולקים רק אם הוא שייך גם לפניה.
♦ ♦ ♦