ונגרר לדון גם לעניין אם כבר מכר אחר הפסח את אותו החמץ, אם יכול הלקוח לטעון טענת מקח טעות. וכן אם קידש אשה באותו החמץ, אי נימא דמקודשת או דהו"ל כאיסורי הנאה ואינה מקודשת.
תשובה: הנה יש לדון בנידון זה מכמה אנפי: א. אם מועיל קניין חליפין בגוי. ב. אם חליפין הוא קניין המועיל מדאורייתא או מדברי סופרים. ג. בגדר דינא דחמץ שעבר עליו הפסח. ד. בגדר טענת מקח טעות.
וראשית נבוא לבאר את דיני קניין חליפין, ובייחוד אם קונה בגוי. וזה החלי בעזרת צורי וגואלי.
♦
אם קניין חליפין מהני מדברי תורה או מדברי סופרים
והנה בעיקר הקניין יש לדון, דהא דמהני בעלמא קניין חליפין, אם הוא מדברי תורה או מדברי סופרים. דאי נימא דמהני רק מדרבנן, יתכן דבמכירת חמץ, הבאה להפקיע איסור דאו' ד'בל יראה', לא יהני חליפין דרבנן.ובאמת שמצינו בזה פלוגתא דרבוותא, אם חליפין מדרבנן או דאו'. דעיין בחידושי הרשב"א (קידושין מז:) ובמרדכי (בגיטין ריש פרק הזורק) שכתבו דקניין סודר מהני מדאורייתא[1].
אולם בשו"ת הרדב"ז (ח"א סימן תק"ג) כתב דהא דמהני סודר הוא מדרבנן ומדברי קבלה, דכתיב במגילת רות "שלף איש נעלו". ואף דקיימא לן דגזל מדבריהם אינו יוצא בדיינים, מ"מ לא גרע מקניין סיטומתא, וגמר ומקנה אדעתא דרבנן[2].
והנה בדעת הרמב"ן לכאורה נמצאת מבוכה גדולה, דבספר המצוות (בשכחת העשין סוף השורש השני) כתב וז"ל: "וכן קניין חליפין הנלמד מבועז דבר תורה הוא, מפני שאמר הכתוב וזאת התעודה בישראל, ולא שמעתי חולק בו לומר שהוא מדבריהם", ע"כ לשונו.
אמנם במק"א כתב הרמב"ן (קידושין ז. בד"ה בד"ה 'הכא') וז"ל: "לפיכך לא תקינו חליפי סודר אף בקרקעות אלא בכליו של קונה". וחזינן מדבריו דקניין חליפין הוא תקנה דרבנן, וצ"ע.
ונפק"מ בזה, דאי נימא דקניין חליפין מהני מדאורייתא, יותר יש לסמוך עליו גם כאשר הוא לבד בגוי, ואילו כאשר גם הקניין הוא מדרבנן בלבד, וגם הקונה הוא גוי, כבר אין אלים כוחיה כ"כ. ומה גם דיתכן דקניין דרבנן לא מהני לדאורייתא, וראה להלן משנ"ת בזה.
♦
ביסוד דין קניין חליפין
ואחר כ"ז, ראוי להעמיד כאן את קושיית הפנ"י. דהנה המקור הקדום לקניין חליפין הוא במגילת רות (פרק ד' פסוק ז'), דכתיב שם גבי קניין דגואל ובועז "וזאת לפנים בישראל על הגאולה ועל התמורה לקיים כל דבר שלף איש נעלו ונתן לרעהו וזאת התעודה בישראל" ע"כ.ובפני יהושע (קידושין ג:) כתב להקשות על דעת ר"ת, דהרי המקור הקדום לקניין חליפין הוא ממעשה דגואל ובועז הנ"ל, וכתיב התם 'בישראל', ומשמע דמהני דווקא בישראל ולא בגויים. וא"כ כתוב מפורש עומד וצווח דקניין חליפין מהני רק בישראל, ולא בגויים.
ובחכמת שלמה[3] (בהגהות על חו"מ סימן קכ"ג סקי"ד) כתב ליישב את קושיית הפנ"י הנ"ל. דהנה יל"ע, דלכאורה נמצאת בפסוק הנ"ל תיבה מיותרת, והיא התיבה 'לפנים'. אלא מוכרח דצ"ל בביאור הפסוק בדרך מחודשת 'וזאת לפנים' - דמאי טעמא קניין סודר מהני לקנות בו כבר מקדמת דנא? "בישראל", כיון דכך נהגו הסוחרים הישראלים, וכיון שנהגו להקנות בו, ממילא נתקיים בו דינא ד"לקיים כל דבר", ומהני מידי דהוה אקניין סיטומתא דמהני רק מכח מנהג הסוחרים. ולפי ביאור זה שוב לא שייך למידרש 'בישראל' ולא בגויים.
וקצת צ"ע בביאור החכמת שלמה הנ"ל, דיתכן לדחות, דשמא הפסוק מלמדנו ב' ילפותות - חדא מייתורא, וחדא ממשמעות דקרא, וכדמצינו בכמה מקומות (פסחים מא: ועוד), וצ"ע.
ועל כן נראה ליישב את קושיית הפנ"י באופ"א. דהנה נחלקו רבותינו הראשונים אם קניין סודר מהני מדאורייתא, או דשמא מהני רק מדרבנן. ועיין בשו"ת המבי"ט (ח"א סימן כ"ה) שרצה לומר בזה דרך אמצעית, דהא דמהני קניין סודר הוא מדין הלכה למשה מסיני, וקרא דבועז (הנ"ל) אסמכתא בעלמא הוא.
ולפי"ז יש ליישב את קושיית הפנ"י. דבאמת יסוד קניין חליפין נלמד מהלכה למשה מסיני, וכהמבי"ט הנ"ל, אלא דהפסוק אינו המלמד העיקרי, אלא רק אסמכתא בעלמא, ואין ללמוד ממנו דדוקא בישראל ולא בגויים, וע"כ אין ללמוד ממנו על דרכי הקניין (וראה להלן ביאור נוסף בדעת ר"ת).
♦
דרכו של רבינו תם בהאי דינא
והנה בתוס' בקידושין (ג. בד"ה 'ואשה') כתבו וז"ל: "דהא אין חליפין לגוי כדאמרינן בבכורות (יג.) מדישראל בחדא בגוי נמי בחדא, וי"ל דהיינו לבר מחליפין וכו' ומשני חליפין איתנהו בפחות משווה פרוטה ואשה בפחות משווה פרוטה דאינם מטעם קניין כסף אלא קניין אחר הוא... [4]וכן משמע לקמן (ב.) גבי נמכר לגוי דמכסף מקנתו בכסף הוא נקנה ואינו נקנה בתורת תבואה וכלים, ומאי ניהו חליפין, שמע מינה דשאר דברים נקנים לגוי בחליפין. וכן היה רגיל רבינו תם לשלוח הרשאה ביד גוי ומקנה בחליפין" ע"כ תוכן דבריהם. ומבואר דדעת רבינו תם היא דמהני קניין חליפין בגוי, ואף עבד עובדא כנ"ל.ועיין בשו"ת מהרשד"ם (חו"מ סימן נ"ט) מה שתמה על דברי התוס' הנ"ל, וכתב דהוא סברא יחידאה. אמנם יש להעיר, דדבריו צ"ע, דהא מצינו כמה ראשונים ואחרונים דס"ל כרבינו תם, וכמו שנביא להלן.
ושו"ר דכבר באורים ותומים (דלהלן) עמד בתמיהה ע"ד מהרשד"ם, ועיי"ש שסיים "ושפת יתר היה להרב מוהרשד"ם שכתב דדעת ר"ת היא דעת יחיד"[5].
♦
דרכו של הש"ך בהאי דינא וקושיותיו ע"ד ר"ת
ולכאורה יש לעיין בדעת רבינו תם דמועיל קניין סודר בגוי, דאחר החיפוש במסכתות הש"ס לא מצינו שהוזכר הך דינא דקניין חליפין בגוי. ואף באיזה מקומות שהזכירו קניני גוי, לא הוזכר קנין זה. ואדרבה, מצינו כעי"ז בגמ' (ע"ז עא.) בזה"ל "אמר רב להנהו סבויתא כי כיילתו חמרא לגויים שקלו זוזא מינייהו, והדר כיילן להו, ואי לא, נקיטו בהדייהו זוזי, אוזפינהו והדר שקילו מינייהו, כי היכי דתיהוי הגבהה גבייהו, דאי לא עבדיתו הכי, יין נסך ברשותייכו קא הוי, וכי שקילתו, דמי יין נסך קא שקילתו" עכ"ל. וחזינן דאמר להו רב כמה סוגי קנינים המועילים לקנות מגויים ולא אמר להו קניין חליפין.ובש"ך (סימן קכ"ג ס"ק ל') האריך להוכיח בהא מילתא דלא מהני קניין חליפין בגוי, מהא דלעניין בכור האריכו האחרונים למצוא היתר להקנות הבהמה לגוי, משום דבבכורות (יג:) נחלקו האמוראים אם קיימא לן כר' יוחנן או כריש לקיש (דנחלקו אם משיכה או מעות קונות בגוי). ואם איתא דחליפין הוא קניין דמהני בגוי, למה לא הביאוהו הפוסקים שם.
וראייה נוספת לזה, ממה דהאריכו בפוסקים (בשו"ע או"ח סימן תמ"ג והלאה) גבי חמץ, באיזו דרך יקנה לנכרי קודם הפסח, דלא אפשר במשיכה. ואם איתא דמועיל קניין חליפין בגוי, אמאי לא הוזכר בפוסקים דיקנה בחליפין.
אמנם יתכן לדון בראיות שהזכיר הש"ך, דשמא לא היו רגילים להקנות לגוי בחליפין, ומסתמא דגם הגוי לא רצה להקנות בקניין חליפין, שאינו מבין קניין זה. ומה שלא הזכירוהו אינו מלמד על מה שאינו מועיל.
ונפק לן מהמבואר עד כאן, דלדעת הש"ך (שם) לא מהני קניין חליפין בגוי כלל, וכמו"ש לעיל[6]. ולפי"ז, בנידו"ד י"ל דהמוכר החמץ לגוי בקניין חליפין בלבד, לא מהני, והוה ליה חמץ שעבר עליו הפסח.
♦
ביאור עניין ב' מיני החליפין והמיושב לפי"ז
ובעיקר האי קניין דחליפין, יש להבחין, דנאמרו בו ב' חלקי הקניין - האחד הוא קניין חליפי שווה בשווה, וכמו המחליף פרה בחמור וכיוצ"ב, והקניין השני הוא חליפי סודר, שמקנה לו חפץ קטן, ובמעשה זה שפיר קונה גם את החפץ הגדול.ויסוד לזה, ממה שכתב בשדי חמד (מערכת חמץ ומצה סימן ט' בד"ה "אחר החיפוש") דחליפי שווה בשווה הוא קניין דאלים כוחיה, וכמעט שהוא כקניין כסף ושטר, אבל קניין ע"י חליפי סודר הוא קניין מועט, ועצם מה דקני חידוש הוא.
ולפי"ז יש ליישב את הקושיות דלעיל, דכל מה דאמר ר"ת דחליפין מועיל בגוי, זהו רק בקניין חליפי שווה בשווה, דקניין אלים הוא, אבל בקניין מועט דסודר, ודאי מודה דלא מהני[7].
ומעתה יתכן ליישב את קושיית הפני יהושע דלעיל במה שהקשה על דעת ר"ת, דבגואל ובועז היה החליפין בקניין סודר, וכדכתיב 'נעלו', ועל כן לא הועיל בגוי, אבל חליפי שווה בשווה יתכן דהיה מועיל בגוי גם התם.
ומעתה יש ליישב גם מה שהקשה בשו"ת מהרשד"ם (הנ"ל), דגם לשיטתיה דר"ת הוא דעת יחיד, מ"מ כיון דמודה בחליפי סודר דלא מהני בגוי, כבר אינו יחידאה בזה העניין. ואכתי צ"ע.
♦
דעת מרן השו"ע
והנה כתב מרן בשו"ע (חו"מ סימן קכ"ג סעיף י"ד) וז"ל: "יכולים לשלוח הרשאה ביד גוי ובלבד שיזהר מלכתוב ביה 'וקנינא מינה' דאין שליחות וזכייה לגוי אלא יכתוב וקנה הגוי" עכ"ל. ומבואר מדבריו (וכמו שהבינו כל נו"כ השו"ע) דקניין חליפין מועיל בגוי, וכדעת רבינו תם, ורק דדין שליחות ודין זכייה לא שייכים בו.♦
כחמשה טעמים לאסור בנידו"ד
ולעניין הלכה, לכאורה היה נראה בנידו"ד דיש להורות לאסור את החמץ ההוא, וכדעת הש"ך[8], והוא מכמה טעמים וצירופים.ומתחילה היה נראה לצרף בזה עוד סברא, דיתכן דמרן השו"ע מודי בהא מילתא דלא מהני קניין חליפין בגוי, דהכא איסור דאורייתא הוא ד'בל יראה ובל ימצא', ולא דמי לדיני חו"מ, דיתכן דהתם היקל יותר.
אלא שקשה מאוד לומר כן. חדא, דאין לחלק חילוקים מדעתינו ולומר דרק כאן אמרה ולא במקומות אחרים. וביותר, שכבר מצינו בכמה מקומות שמרן השו"ע סתם את דבריו באיזה דין באו"ח או בשאר חלקים, וסמך על המעיין דמיניה ילמד גם לשאר דינים. ועוד, דהלא סו"ס כעת הנידון הוא על אחר הפסח, אם מותר באכילה, ואחר הפסח אינו איסור דאורייתא ד'בל יראה', אלא הוא באיסורא דרבנן דחמץ שעבר עליו הפסח, ואין סברא שיחזור בו. ועל כן אין לצרף האי סברא.
ועוד יש לצרף בזה, דדעת כמה אחרונים דהלכתא כהש"ך. ודוגמא, בשו"ת מהר"ם מינץ (סימן ב' דף י"ב) הסיק כדעת הש"ך, וז"ל: "והך נמי, דהנה היהודי תקע בכף אל הסודר לא הוי לדידן שום קניין, ואפילו חליפין לא הוי דקיימא לן כרב (ב"מ מז. וכדנפסק ברמב"ם הלכות מכירה פ"ה ה"ה) ועוד דאפילו ללוי (שם) לא מצינו דמועיל חליפין בגוי אלא רק כסף או משיכה" עכ"ל. ומהא חזינן דס"ל כהש"ך.
גם בשו"ת מהרשד"ם (חו"מ סימן נ"ט) ס"ל כדעת הש"ך, וז"ל "ומן הנראה לענ"ד שאין קניין לגוי בחליפין שהרי הכתוב אומר וזאת לפנים בישראל, ואף על פי שר"ת היה נוהג לשלוח הרשאה ביד גוי, ומקנה בחליפין, סברת יחיד הוא" וחזינן דס"ל כהש"ך, עיי"ש.
ועוד יש לצרף בזה את הסברא (הובאה בהערה) דכיון דקניין חליפין חלוק הוא משאר קנינים, וצריך לפעול בו חלות דין ואינו מעשה יבש, הוא אמינא דבגוי לא יהני זה הקניין.
ועוד צירופא די"ל בזה, דשמא נימא דכיון שהגוי יודע שהחמץ חוזר לבעליו במוצאי פסח, מכירה גרועה היא, דדמיא למתנה ע"מ להחזיר. ועל כן צריך קניין מעולה המועיל בגוי לכו"ע.
ועוד יש לצרף בזה, דגרוע קניין חליפין במכירת חמץ. חדא, דהקניין נעשה בגוף שלישי, ולא כקניני משיכה והגבהה דהקניין נעשה בגוף הדבר הנקנה. ועוד, דהלא במכירת חמץ אמרו בגמ' (ב"ק כט:, פסחים י:) דהתורה עשתה את החמץ ברשותו ואע"פ שמסתלק ממנו. וא"כ להפקעת הקנאת התורה צריך קניין אלים יותר מקניין שנחלקו בו הפוסקים אם מהני בגוי[9].
ועוד ריעותא איכא במכירת חמץ, דהקניין הנ"ל הוא ע"י סודר, דגרע טפי מחליפי שווה בשווה, וכמבואר לעיל באורך[10].
ומתחילה היה נראה לצרף בזה, דהלא לדעת כמה ראשונים (הובא לעיל) כל מה דמהניא קניין חליפין הוא מדרבנן, וכמבואר לעיל. והנה קיי"ל בעלמא דקניין דרבנן לא מהני לדיני דאורייתא, והו"ל ריעותא.
אלא שבשו"ת יביע אומר (ח"ט חו"מ סימן ד') אחר ששידד מערכות בזה, הסיק דלמעשה קניין דרבנן מהני לדאורייתא, עיי"ש. ועל כן אין לצרף את הנ"ל[11].
♦
כשמונה צירופים להתיר בנידו"ד
ומ"מ אחר העיון נראה דראוי להתיר את אותו החמץ בנידו"ד, וכפשט דברי השו"ע. וכיון דדעת השו"ע כן, ממש"כ בחו"מ (הובא לעיל), ואין לחלק חילוקים מדעתינו, ולומר שהוא רק בחו"מ ולא באו"ח. וא"כ כבר אין כאן בית מיחוש, דכיון דקבלנו הוראות מרן השו"ע שוב אין לומר דהחמץ הנ"ל אסור, ויש לצרף בזה כמה צירופים[12].וקודם כל יש לצרף בזה דלכאורה נראה דדרכו של רש"י בהאי דינא הוא כדעת ר"ת. דהנה בתרומת הדשן (סימן ע"ר) כתב להסתפק בדעת רש"י אם ס"ל כהתוס' או כהש"ך. וז"ל: "ואף על גב דרש"י פסק דכל קנינו של גוי אינו קונה אלא בכסף... ואפילו אם תמצי לומר דלרש"י לא מהני חליפין בגוי מכל מקום וכ'ו". וא"כ חזינן דמספקא ליה להתרומת הדשן בשיטת רש"י (ומ"מ לא חזינן ביה כן להדיא, ולא מן הנמנע דדעתו דרש"י כר"ת ס"ל).
ובשו"ת שער אפרים (הובא בהערות) כתב דגם התרומת הדשן מודה דרש"י ס"ל דגוי קונה בחליפין, וכדעת רבינו תם, וכל מה שכתב צד שני הוא רק לרווחא דמילתא, ומ"מ רבו הסוברים דרש"י כר"ת ס"ל[13].
ועוד יש לצרף בזה, שכן הסכימו כמה מגדולי האחרונים, ונביא כאן חלקם. והראשון, דכן דעת הגר"א, דכתב בביאור הגר"א (סימן קכ"ג סעיף קטן ל"א) "דגוי קונה בקניין חליפין כמ"ש בקידושין דף ג. ושם ח." וחזינן מדבריו להדיא דס"ל כר"ת.
גם השטמ"ק בב"מ (מז:) סבירא ליה כן, ממש"כ גבי מחלוקת ר' יוחנן וריש לקיש אם מעות קונות. ועיי"ש דכתב להדיא דכל מה דנחלקו היינו רק במעות, אבל קניין חליפין מהני בכל גווני גם ע"י גוי.
גם בתרומת הדשן (סימן ע"ר) כתב גבי קניין בבכור בהמה, וז"ל "יקח מנכרי אחד סכין או חגור ויקנה הבהמה לנכרי בחליפין, דחליפין קונים את חילופיהם בכל מקום שהם, ורבינו תם גופיה היה נוהג להקנות לגוי בחליפין". ומוכח להדיא דסבר כר"ת.
גם בקרבן נתנאל (פסחים אות י', על הרא"ש ס"ק י'), כתב וז"ל "ומינה, אם הקנה לנכרי בקניין סודר או בשום אופן המועיל ודאי דקנה בלי שום ספק", עכ"ל. וחזינן להדיא דס"ל כדעת התוס'.
גם המהרש"ל בים של שלמה (ב"ק בשלהי פרק שביעי), כתב וז"ל: "ופקדון יכול להקנותו בקניין סודר, שמועיל חליפין לגוי", ע"כ. וחזינן בדבריו דס"ל כר"ת.
גם הנודע ביהודה (בספר דגול מרבבה יו"ד עמוד רל"ב ובסימן תמ"ח) כתב וז"ל: "וחליפין קונה בגוי, ואמנם הרמ"א הביאו להלכה, אך במקומות אחרים לא סמך על זה כי אם בצירוף קולות נוספות", ע"כ. וכה"ג איתא במרדכי (ב"ק ע"א) ובשלט"ג שם, וכ"כ בשו"ת מים חיים (רפפורט, או"ח סימן ז').
גם בשדי חמד כתב בזה"ל: "ואדרבה שיטת הסוברים דמהני חליפין בנכרי היא שיטת רבים ואפשר לסמוך עליהם אף שלא מדוחק ולכתחילה", עכ"ל.
וכן נראה במשנ"ב (סימן תמ"ח ס"ק י"ז ובשעה"צ שם) שסמך ידיו על כל אלו הפוסקים, לכה"פ לעניין דיעבד, עיי"ש.
ועוד יש לצרף בזה, דהנה דעת כמה ראשונים (הובאו לעיל) דקניין חליפין הוא קניין מדאורייתא, וסברא הוא דיכול להועיל אף בגוי (וביותר למש"כ ביבי"א הנ"ל דקניין דאו' מהני לדרבנן).
ועוד יש לצרף בזה סברא. דהלא במכירת חמץ אין צורך להקנות את החמץ לגוי ממש, אלא מספיק להוציאו מרשותו (וכמש"כ בחת"ס בע"ז עא. וכן משמע בגמ' גיטין לב:, וכ"כ בשו"ע הרב קו"א סי' תל"ד ס"ק ג'). רק דאמרו רבנן שאדם יוציאו מרשותו גם ע"י מכירה גמורה ולא רק ע"י הפקר. ולצורך הוצאה זו סברא הוא דמהני גם קניין מועט, כחליפין בגוי.
ועוד יש לצרף בזה, דבלא עניין עיקר הקניין, כיון דחמץ שעבר עליו הפסח דרבנן, א"כ יותר יש להקל בזה, וחזיא לצירופא.
ועוד יש לצרף בזה, דהנה לכאורה בנידו"ד הויא ליה מקום הפסד מרובה, ומצינו בכמה מקומות שהקילו במקום הפסד מרובה[14], וכמו בהלכות פסח ובהלכות טריפות, ועוד. ופשוט שאין דברינו להלכה ולמעשה עד שיורה כן חכם מובהק.
ועוד יש לצרף בזה, דגם דעת הרמ"א כן (וכמש"כ בהגה יו"ד סימן ש"כ ובדגול מרבבה שם) דמהני חליפין בגוי. וכן משמע מדברי הטור (חו"מ קכ"ג סעיף ט"ו).
♦
העולה מכ"ז לעניין הלכה
והעולה מכל זה, דאף שלכתחילה ראוי להקנות במכירת חמץ בכמה וכמה קנינים, מ"מ גם בנידו"ד שהקנה לגוי רק בקניין חליפין, מהני בדיעבד במקום הפסד מרובה, ואותו החמץ מותר באכילה. והוא על דעת מרן השו"ע, ובצירוף ח' הצירופים שנתבארו בס"ד. ובהאי הלכתא זכיתי שהסכימו על ידי הגאונים, הראשון לציון הגאון הגדול רבי דוד יוסף שליט"א, מו"ר הגאון הגדול רבי ניסן שלמה הכהן קפלן שליט"א, וכבוד הגאון אאמו"ר שליט"א[15].ואחר כל זה י"ל, דאחר שנתבאר באורך דמועילה אותה המכירה, שוב אין יכול הלקוח לטעון טענת מקח טעות, וגם לא יכול לטעון 'קים לי' כהש"ך, דלא אמרינן קים לי נגד השו"ע בא"י[16].
ולפי"ז י"ל, דאם קידש אשה באותו החמץ, י"ל דמקודשת, כיון דמהני המכירה הנ"ל בדיעבד ואכמ"ל[17].
♦ ♦ ♦