מבואר בפרמ"ג ספק בגוונא דלא שייך טעמיה דנשרפו חיטיך בעליה, אם נשאר דין תורה דמעות קונות. ובפנ"י בריש פרק הזהב נקט דגם בגוונא דל"ש חשש דיאמר נשרפו חיטיך בעליה ביטלו קנין מעות, דלא פלוג. ובשער המשפט בסי' קצח כתב דבקנה חצי חפץ והשאר הוא לבעלים, דל"ש הגזירה דנשרפו, ה"נ קונה במעות. וע"ע בנתיבות שם, ובמחנ"א קנין מעות סימן ה. ומצאתי בריטב"א בעירובין פא. שכתב להדי' דבשותף עם המוכר המעות קונות. והיינו דהיכא דליכא החשש דיאמר דנשרפו, לא ביטלו חז"ל את קנין המעות. וכ"כ בפי' כסף הקדשים הנדפס בגליון השו"ע בחו"מ שם. אמנם בתוס' ב"מ ר"פ המפקיד לג: ד"ה כגון מבואר דאף בליכא חשש שריפה (כגון על הכפל, דמיירי בזה התוס') אמרי' דאין מעות קונות, ועי"ש פנ"י ותו"ח. וברע"א החדש שם הובאו כמה העתקות מדבריו שדן בזה אם אמרי' לא פלוג. וראה עוד במרדכי ב"מ שם שכתב דדוקא בעליה, אבל אם התבואה בבית, דלא מצוי שריפה, קונה בכסף, והו"ד ברמ"א סימן קצח, והב"י שם כתב שלא נתנו חכמים לדבריהם שיעורין וכו', ועי"ש בדרישה. ובסוגיא מבואר גבי חפן מעות באמר לו מכור לי באלו דלא מנה מעות דלא שכיח דלהכי לא גזרינן וקונה במעות. וכן מבואר בקדושין כח: גבי הקדש בהוקר דהעמידו על ד"ת דמעות קונות. וכן כתבו הפוסקים דלצורך מצוה מעות קונות, והוכיחו כן מחולין פג גבי ד' פרקים בשנה וכו'.
וע"ע בספר זכרון עולת שלמה שם, בעמוד קג, שהסתפק הפרמ"ג בחזר המוכר וקיבל מי שפרע אם רשאי להשתמש במעות הללו, והסיק דיראה דאסור להשתמש. עוד כתב שם להסתפק אם אח"כ ניחם המוכר לאחר שקיבל מי שפרע ואמר שרוצה לקיים המקח, ועכשיו הלוקח חוזר, אי צריך לקבל מי שפרע, או הואיל דכבר חזר המוכר וקיבל מי שפרע א"כ בטל המקח, תו אין הלוקח מחוייב לקבל מי שפרע, או דילמא הואיל וד"ת מעות קונות ומשום הכי אין אחד יכול לחזור וחז"ל עשו לתועלת הלוקח כו', א"כ מה בכך שחזר המוכר, גם הלוקח צריך לקבל מי שפרע עכ"ל הפרמ"ג שם.
♦
אם חז"ל ביטלו קנין כסף במטלטלין
ונראה לבאר את ספיקות הפרמ"ג. ונקדים לכך את סוגית הגמ' בב"מ מז: דאמר ר' יוחנן ד"ת מעות קונות ומפני מה אמרו משיכה קונה שמא יאמר המוכר נשרפו חיטיך בעליה וכו'. ונחלקו שם הרמב"ן ובעה"מ, ולפי ביאור רבותינו האחרונים במחלוקתם, הבעה"מ ס"ל דרק כל זמן שהחפץ קיים יכול לחזור בו, אבל בנאנס או נאבד, כיון דמעות קונות דבר תורה, אינו יכול לחזור. והיינו דחז"ל לא עקרו את קנין המעות אלא רק תיקנו דיכול לחזור בו כל זמן שלא משך, אבל כל זמן שלא חזר, הדבר נחשב של הקונה. ומדוייק כן בלשון הגמ' דקתני מפני מה אמרו משיכה קונה, אבל לא קתני דאמרו דמעות אינן קונות, דה"נ המעות קונות. ולרמב"ן והרא"ש שם ביטלו את קנין המעות. ובהגא"ש שם מבואר בדעת רש"י מז: בסופו ד"ה כך דס"ל כבעה"מ, וכ"נ ברש"י שם מו: ד"ה גזרה, ועי' בשו"ת חת"ס (יו"ד סימן שיד). ורש"י לשיטתו, דס"ל כבעה"מ דלא הפקיעו המעות ורק דיכול לחזור, להכי ס"ל שם מח. ד"ה קאי באבל דהמוכר יכול לקדש אשה במעות. והפנ"י נקט דמחמת היתר השתמשות של המוכר יכול לקדש אשה במעות שקיבל מהלוקח. ועי' ברע"א שם מש"כ בדעת רש"י. והריטב"א שם חולק, דל"ה קדושין והפקר ב"ד הפקר, ומשמע דס"ל דביטלו קנין כסף.ובמאירי במתני' ריש פרק הזהב כתב דבתק"ח של משיכה קנאו הלוקח משעה ראשונה, ואם הקדיש או נתנו בין נתינת מעות למשיכה, לכשימשוך מיהא קנה הקדש שהרי משעה ראשונה קנאו ושלו הוא מקדיש, ונשנו הדברים במאירי עירובין פא עי"ש. ומבואר דבר חדש במאירי, דאה"נ הקונה הוא "המעות" ורק מגזרה שלא יאמר נשרפו חיטיך בעי' משיכה, ואם לא משך לא חל כלל קנין המעות [ולא דחל אלא דמהני חזרה, כבעה"מ, אלא דבלא משך לא חל כלל], אבל כשמשך קונה למפרע משעת נתינת המעות, ואפשר דהוי בגדר למפרע ממש או דהמעות הוי כלאחר ל'. עכ"פ מבואר דבמשך נעשה של הלוקח משעת נתינת המעות. והמאירי הדגיש דיכול להקדישו וכו' היינו דלמפרע הוי שלו, דסד"א דמ"מ אינו יכול להקדישו, דכיון דהמוכר יכול לחזור בו ליהוי כאינו ברשותו. וכן מבוארת סברא זו בכו"ח רע"א מח. ע"ד רש"י שם לענין קדושי אשה, שכתב דכיון דהוי אצל המוכר ויכול לחזור, תו הוי אינו ברשות הלוקח למכירה ולהקדש וכו'. להכי אשמעי' המאירי דנחשב ברשותו גם לענין להקדישו.
וגדולי האחרונים כיוונו לדברי המאירי. ראה בים של שלמה בגיטין (פ"ב סימן כב), ובנאות יעקב לרי"ט אלגזי (סימן ד), ובשו"ת הר הכרמל (חו"מ סימן לו), וביד דוד בהל' אישות (דף קטז), ובאמרי בינה (סימן ג), ובדברי מלכיאל (ח"ו סימן עט). וכן נחלקו בזה בשו"ת מלבושי יו"ט (ח"ב חו"מ סימן ז), שצידד בסברא זו דקונה למפרע משעת נתינת הכסף, ובעל האהל משה להגרא"מ הורביץ במכתבו שם חולק עליו. ובתפארת יעקב (בגיטין נב) צידד דמהני במשיכה גרועה אף דלא אמר לך ומשוך, והיינו משום דהקונה הוא הכסף, ולמשיכה בעי' להסיר חשש דנשרפו חטיך, א"כ מהני משיכה פורתא. אכן בר"י מיגש בשבועות מח מפורש דבמשך לרה"ר לא מהני, והו"ד בהגהות אמרי ברוך בשו"ע חו"מ סימן קצח, הרי דבעי קנין משיכה גמור.
עכ"פ לדעת המאירי מבואר יותר משיטת הבעה"מ הנ"ל דלא ביטלו את קנין המעות, אלא דלמאירי גם במשך עיקר קניינו הוא מחמת המעות, ורק דבעי משיכה מגזרה דשמא יאמר נשרפו וכו'. ולשיטה זו יש מקום לומר מה שהפרמ"ג והאחרונים הנ"ל דנו בגוונא דליכא חשש נשרפו חיטיך בעליה אם קונה מדין כסף. דאפשר דחז"ל לא ביטלו לגמרי את קנין כסף, ורק מחמת הגזירה בעי משיכה, וכל היכא דלא שייך לחשש דיאמר נשרפו חיטיך בעליה ה"נ קונה בכסף. וביותר לשיטת המאירי דאחר המשיכה קונה למפרע ע"י הכסף, נמצא דקנין המעות לא בוטל, ובעי משיכה רק מחשש שרפה, ושפיר י"ל דלהכי בליכא חשש שריפה קונה במעות ולא אמרי' דלא פלוג רבנן. עכ"פ לענין חצר מושכרת נפסק בשו"ע סימן קצח ס"ו דבשכירות מטלטלין לא ביטלו חכמים לקניית מעות, דליכא לגזירה דנשרפו. וצ"ל דהתם מעיקרא לא היה חשש לנשרפו, וממילא המעות קונות, דלא תיקנו משיכה.
והנה הרמב"ם בפ"ג ממכירה ה"ו כתב וז"ל לפיכך אם היה ביתו של לוקח שיש בו החפץ שנמכר מושכר למוכר, לא תקנו לו משיכה שהרי המקח ברשות הלוקח, ומשנתן את הדמים נקנה המקח ואין אחד מהן יכול לחזור בו. והעירו המנ"ח מצוה שלו והאמרי בינה קנינים סימן יב דמבואר דבמושכרת, דלא ביטלו לקנין מעות, שוב אין משיכה קונה כלל, דלא תיקנו משיכה אלא היכא שביטלו קנין מעות. וכ"ה להדי' בחנוך שם דלא קנה במשיכה. והמנ"ח תמה דאמאי לא יהני המשיכה, והנתיבות סימן קצו סק"א וסי' קצט סק"ד נקט דמהני המשיכה [ובמגיד משנה שם משמע דמהני משיכה, אלא דלא תיקנו להצריך משיכה, עיש"ה]. ובדברי הרמב"ם שם פ"ה ה"ג גבי חפן מעות דאמרי' בב"מ שם דלא שכיח וקונה במעות, כתב הר"מ דלא הצריכו משיכה, ולא כתב לישנא דלא תיקנו משיכה. ורש"י מו: סוד"ה גזרה כתב בזה דלא עבוד רבנן תקנתא במשיכה. [וברע"א בשו"ע חו"מ סימן רט מבואר דהא דרבנן ביטלו קנין מעות הוא רק משום דאפשר במשיכה, אבל במכר לכשיתלשו, דלא שייך בזה משיכה, מהני מעות. ומוכרח דלא ביטלו מעות, אלא דתיקנו דבשייכא משיכה בעי משיכה].
♦
אם ע"י המעות הוי בהמת כהן להאכילה בתרומה
במחנה אפרים בהל' קנין מעות סי"א העיר מדברי הרמב"ם בהל' תרומות פ"ט ה"י, שכתב יראה לי שאם מכר הכהן פרתו לישראל ולקח הדמים אע"פ שעדיין לא משך הלוקח הרי זה אסור להאכילו תרומה שדין תורה מעות קונות וכו'. הרי דאף שהפקיעו חכמים מעות, אינה אוכלת בתרומה, ולא אמרי' דחכמים הפקיעו את הדאורייתא ועדיין הוי של כהן, אלא אזלי' בתר הדאורייתא. וע"כ דלא עקרו קנין המעות.ונראה דהר"מ ס"ל כמאירי, דגם היכא דביטלו מעות ובעי משיכה היינו דכשתהיה משיכה, הקנין חל למפרע, והסיבה למשיכה היא מטעם נשרפו חיטיך, אך לא ביטלו לקנין המעות. וכן נראה מלשון הר"מ בהל' מכירה פ"ג ה"ד, שכתב וכן המוכר יכול לחזור בו עד שיגביה או "עד שימשוך", ומשמע דבמשך הוי למפרע דידיה משעת נתינת המעות. וכן הר"מ שם בה"ו כתב נמצאת אומר וכו' שהרי תקנו חכמים משיכה. הרי דלא כתב דתיקנו דאין מעות קונות, אלא דתיקנו דבעי משיכה. ומדוייק בר"מ כשיטת המאירי.
והנה בסוגיא בב"מ שם מבואר דאף דמעות לא קני מדרבנן, מ"מ לגבי מעילה בנתנה לסיטון מעל. ועי' בתורא"ש שכתב דלענין הקדש לא תיקנו משיכה ומש"ה מעל, וכעי"ז ברשב"א שם. [ובאחיעזר (ח"ב סימן מז) כתב דאזלי' בתר פעולת ההוצאה אף אם לא אהנו מעשיו.] אמנם התוס' בע"ז סג. ד"ה והא הקשו דמאי שנא הכא מאתנן, דאמרי' שם דכיון דמדרבנן מעות לא קונות, דל"ה אתנן, ואילו הכא במעילה אזלי' בתר אדאורייתא. ותי' לחלק בין אתנן למעילה, דכיון דמעל מה"ת במעות מי יפקיע את המעילה. ולמהר"ם שם מבואר החילוק, דבאתנן כיון דלא קנתה את הטלה מדרבנן ל"ה אתנן, משא"כ בסיטון, כיון שנתן מעות של הקדש, מעל. ומתאים לתוס' ב"מ מג. ד"ה מאי דלגבי המוכר לא הפקיעו את המעות, ושפיר לגבי הקדש, דמיירי על המעות, חשיב מעשה הוצאה. וכ"נ ברע"א. אבל באתנן, דהשו"ט הוא לגבי החפץ הנקנה, י"ל דכיון דהפקיעו את המעות ואינה קונה, שפיר ל"ה אתנן. אמנם לשיטת בעה"מ הנ"ל דחז"ל לא הפקיעו את קנין המעות, יקשה דאמאי לא הוי אתנן, ומאי שנא ממעילה, דאמרי' דמעל כיון דנשאר הדאורייתא דקנין מעות. וכן הקשה הקרן אורה בשלהי מעילה.
והרמב"ם בהל' מעילה פ"ו ה"י כתב דבנטל פרוטה מהקדש וקנה חפץ ולא משך דלא מעל וכו', ולענין סיטון פסק דמעל. וכתבו האחרונים ליישב דשאני בסיטון, דמיירי דהיה פועל למדוד, ובזה לא ביטלו קנין מעות. ובכס"מ שם הקשה, דהא קי"ל כר' יוחנן, וא"כ ליהוי מעילה מחמת הדאורייתא, כדאי' בסוגין. והלח"מ כתב דהר"מ פסק כסוגיא דע"ז דל"ה אתנן, וס"ל דה"נ לגבי מעילה, והיא מח' הסוגיות. וכ"כ הרע"א (תניינא סי' קכ). ויתכן לומר לפי המבואר בש"מ השלם הנדמ"ח במהדו' מוה"ק בדף יח: בשם תור"פ, דבהוציא מהקדש, אם אפשר לחזור ל"ה מעילה של הוצאה. ונתבאר בארוכה בהערותי שם. ולפ"ז י"ל הכא דכיון דלא משך ואפשר לחזור ליכא מעילה.
ובמחנ"א שם הק' דכיון דהר"מ פסק דלא מעל, איך כתב בהל' תרומות פ"ט ה"י הנ"ל דיראה לי שאם מכר הכהן פרתו לישראל ולקח הדמים אע"פ שעדיין לא משך הלוקח הרי זה אסור להאכילו תרומה שדין תורה מעות קונות וכו'. הרי דאף שהפקיעו חכמים מעות, אינה אוכלת בתרומה, ולא אמרי' דחכמים הפקיעו את הדאורייתא ועדיין הוי של כהן, וסותר להל' מעילה, דפסק הרמב"ם דאזלי' בתר הדרבנן. וע"ע ברמב"ם פ"ה ממעשר ה"א בהא דמקח קובע למעשר, שכתב ומאימתי יקבעו משיתן את דמים אע"פ שלא משך. והרע"א שם הביא דבירושלמי מיבע"ל דמים מהו שיקבעו, ופי' דר"י בירושלמי בעי כיון דמקח קובע למעשר מדרבנן, והרי תקנו רבנן דמעות אין קונות והבעלים יכולים לחזור ממקח, אין שם מקח עליו וכו'. עכ"פ להר"מ, דפסק דהוי מקח, י"ל דאזיל לשיטתו הנ"ל דלא ביטלו את קנין המעות, ומה שיכול לחזור לא מבטל את קביעות דין מקח עליו.
ולפי המבואר בשיטת הרמב"ם דס"ל כבעה"מ והמאירי, ניחא דברי הר"מ בהל' תרומות בהא דאמרי' דהבהמה שמכר כהן לישראל במעות אסורה בתרומה דדב"ת מעות קונות. אף דבעי' למשיכה, אלא דכיון דאחר המשיכה קונה למפרע משעת הכסף, להכי אסורה בתרומה, דהרי למפרע היא תהיה בהמת ישראל. וזש"כ הר"מ הכא אע"פ שעדיין לא משך, לומר דאם משך הוי למפרע שלו, ולשיטתו כנ"ל. והא דלגבי מעילה כתב הר"מ דלא מעל בהוציא מעות מהקדש, י"ל דהיינו משום דלהר"מ לשיטתו בהל' מעילה דס"ל דבכל מעילה דהוצאה בעינן גם הנאה, א"כ כל זמן שלא משך וישנה אפשרות של חזרה לא שייכת מעילה דהנאה. ועד"ז כתבו האור שמח ובאבי עזרי בהל' מעילה פ"ו שם.
והא דהר"מ הביא גבי אתנן את אוקימתת הגמ' בזונה נכרית, ומשמע דבישראל ה"נ ל"ה אתנן. ויקשה דכיון דלמפרע הוי שלה משעת המעות ניהוי אתנן? ונראה דס"ל להר"מ דכיון דיכולים לחזור לא חשיב אתנן, דבעי' שיהא דין נתינה ושתהא קנויה בשעת ביאה. ועד"ז מצאתי באבני נזר בחו"מ סימן לה, שנקט דהר"מ ס"ל דזוכה למפרע משעת נתינת המעות, והוסיף דלענין אתנן בעינן שיהיה מבורר בשעת ביאה, ולכן כה"ג דזוכה למפרע אינו נעשה אתנן. ועי' היטב בדברי הריטב"א ע"ז סג, שכתב לגבי אתנן דכיון דמדרבנן לא מהני מעות, שוב לא נעשית קניינה לאוסרו מדין אתנן.
אלא דעדיין צ"ע המשך דברי הרמב"ם בהל' תרומות שם, שכתב דבישראל שמכר בהמה לכהן במעות אינה אוכלת בתרומה עד שימשוך. והרי כיון דמעות מהני מהתורה, וחז"ל לא ביטלו לגמרי את קנין המעות, א"כ מהתורה הוי קנין כספו של הכהן, ואמאי אין מאכילה בתרומה. ובאחיעזר ח"ג סימן לו כתב דצ"ל דמ"מ כיון דבידו לחזור אסור לאכול בתרומה שמא יחזור, וביותר י"ל דכיון דבידו לחזור ל"ה קנין כספו של הכהן כיון דביד הישראל לחזור וא"י להוציאו בדיינים, ומ"מ אם מכר הכהן לישראל בקנין מעות אף דאינו ברשותו של הישראל דהא בידו לחזור, מ"מ ל"ה קנין כספו של הכהן דאם אינו חוזר הרי הוא של הישראל עכ"ל האחיעזר. והוסיף דמלשון הר"מ מבואר דבמכר ישראל לכהן, אף שנתן דמים לא תאכל עד שתמשוך, דתרי בעינן כסף ומשיכה, ומשיכה גרידא לא מהני. או דנימא דמשיכה מהני וקנין דרבנן מהני לדאורייתא, וכוונת הר"מ היא דמעות לא מהני כיון דבידו לחזור, היינו דביד הכהן והישראל לחזור, ל"ה קנין כספו. אבל במשיכה גרידא מהני וצ"ע עכ"ד האחיעזר. ומוכרח לומר דאף אם נימא דס"ל להרמב"ם דביטלו את קנין המעות, ולהכי לא מעל, וכן ל"ה אתנן כיון דלא קני אלא במשיכה, מ"מ לענין תרומה, כיון דהוי של הישראל בקנין כסף ואיכא מי שפרע, להכי אין הבהמה אוכלת בתרומה, וכדיבואר להלן.
♦
בגדרי מי שפרע
ונראה, ובהקדם דיש לחקור בהא דבקנה בכסף ולא משך, דבחזר בו מקבל עליו מי שפרע וכו', אם הוי קללה בעלמא דעובר איסור לשמים, או דמי שפרע הוי זכות ממונית למנוע את החזרה. והנה לר"ל דמעות אינן קונות, ודאי דמי שפרע הוי קללה בעלמא, אבל לר' יוחנן דד"ת מעות קונות, יש לדון דמי שפרע הוי זכות ממונית, כדיבואר.וברש"י ב"מ מח. לאחר דאמרי' בגמ' דגם לר"ל איכא מי שפרע, והוקשה לרש"י דא"כ ליכא נ"מ בין ר"י ור"ל, דמדרבנן לא מהני מעות גם לר"י, ומי שפרע איכא לתרוייהו, ותירץ רש"י ד"ה קאי באבל דנ"מ לקדושין. אך באמת רש"י יכול לומר נ"מ גם במהות המי שפרע, דלר"י הוי זכות ממונית, ולר"ל הוי איסורא בעלמא, וכמש"נ.
ועי' בקצות סימן רד סק"ב, שהקשה על הגמ' דאמרי' בשלמא לר' יוחנן איכא מי שפרע וכו' והרי עקרו את קנין המעות וא"כ מאי עדיף ר"י מר"ל. ועי"ש, דכיון דלר"י יכול להשתמש במעות [כתוס' מג. ד"ה מאי הנ"ל] להכי עדיף למש"פ, ועי' בפרי יצחק סימן מז שהאריך בדבריו. ולכאורה זה תלוי במח' הראשונים הנ"ל, דלדעת בעה"מ והמאירי דלא ביטלו את קנין המעות ורק דאית ליה זכות חזרה, שפיר י"ל דלגבי המי שפרע דנין כאילו כבר קנה במעות. אך לשאר ראשונים, דביטלו את קנין המעות, י"ל דהוי רק כאיסור לשמים אבל ל"ה זכות ממון. ונ"מ רבתי בזה לענין מת אם יש על היורשין דין מי שפרע. ובשו"ת שואל ומשיב דן בזה, וקדמוהו בזה בראשונים. דברמב"ן גיטין ל. [הו"ד במקור ברוך ח"ב סימן לא] מבואר דאין על היורשין מי שפרע, וכ"ה בשו"ת הרדב"ז (ח"א סימן שלז) [הו"ד באחיעזר ח"ג סימן מ]. ודברי הרמב"ן מתאימים לשיטתו במלחמות דביטלו קנין מעות, וא"כ המי שפרע הוי רק איסור לשמים ולא חיוב לחברו, ולהכי לא שייך מי שפרע על היורשים. וניחא בזה גם הא דס"ל להרמב"ן דשייך מי שפרע גם על המלוה ועל דבר שאינו נקנה. אלא דבשיטת הרמב"ן צ"ע, דבחידושיו להלן מט. כתב להדי' דלא ביטלו את קנין המעות. וכמו כן נראה בדבריו בב"ב פג: שהביא את שיטת רה"ג גבי שתות קנה ומחזיר אונאה, דבקנה בכסף ולא משך אין על הלוקח מי שפרע כיון שנתאנה, והרמב"ן חולק, דכיון דשתות קנה עובר במי שפרע, וכ"ה בריטב"א ב"ב שם. [והדברים מתאימים למובא להלן מהריטב"א בקדושין דלא ביטלו את קנין המעות.] ונחלקו בזה להלכה הב"ח והש"ך בסימן רד סק"ב, עי' שם. ובפשטות סברת רה"ג דס"ל דהמי שפרע הוי ענין של איסור, ולהכי לגבי המתאנה ליכא איסור. והרמב"ן לשיטתו בחידושיו [ודלא כדבריו במלחמות], דלענין המי שפרע מעות קונות וכנ"ל, להכי איכא גם בלוקח שנתאנה בשתות דין מי שפרע. עכ"פ נמצאת שיטת הרמב"ן סותרת בענין זה. וע"ע בש"מ נא. בשם ר' יונתן דבכופר על דמים בלא משיכה חייב שבועה כיון דאיכא מי שפרע, ומוכח דהוי חיוב ממוני. וכ"נ ממש"כ בנחלת צבי בשו"ע סימן לד סק"ה [נדפס בסוף השו"ע] דמחמת מי שפרע נפסל לעדות. ולכאורה י"ל עוד דתליא בפי' בראשונים, דברא"ש מבואר דמהני מחילה על המי שפרע, ומשמע דהוי חיוב לחבירו, ושאר הראשונים פי' את הגמ' באופ"א, עי"ש.
והנה הרמב"ם במכירה פ"ז ה"ב כתב וכיצד מקבל מי שפרע אוררין אותו בב"ד ואומרין מי שפרע ואח"כ יחזיר הדמים וכו'. ומבואר בר"מ דמי שפרע הוא בב"ד. ועי' במרדכי דהביא שיטה דלא בעי' ב"ד על מי שפרע. ולכאורה תלוי בהנ"ל אם מי שפרע הוי זכות ממונית או דהוי איסור וקללה בעלמא. אך מבואר בר"מ חידוש, דרק לאחר שקיבל הלוקח מי שפרע חייב המוכר להחזיר את הדמים. והנובי"ק יור"ד סימן סט ד"ה וראיה כתב דכל זמן שאינו מקבל מי שפרע נשאר הד"ת, והוי כמו שנגמר הקנין. ונראה הביאור דאמנם חז"ל הפקיעו את קנין המעות, אך לענין מי שפרע לא הפקיעו, ונחשב דקנה בכסף לענין זה שיכול ליתן את המי שפרע. ורק בקיבל עליו מי שפרע קיימת התק"ח דהפקיעו קנין מעות. וכ"נ ברש"י מח: ד"ה ומ"ש, ובש"מ שכתב גבי ערבון דאמרי' דקני למי שפרע וכו', דלשון קני שייך גם על ענין מי שפרע. וכ"ה יותר ברש"י ב"ק עט: דקני ליה בכסף למי שפרע.
והדברים מפורשים בבית יוסף בסימן רד ס"ט, שכתב בדעת הרמב"ם דאע"ג דרבנן תיקנו דלא יקנה לגמרי, מ"מ למה שאמרו שקונות, דהיינו למש"פ, קונות לגמרי וכו'. וכן כתב הב"י לעיל שם סק"ה דבקרקעות בגוונא דל"ק הכסף, כגון שנוהגים בשטר, ליכא מש"פ. ואכן בכמה ראשונים בסוגיא מפורש דאם הוי הקנאת מלווה או באינו ברשותו, דלא מהני הקנין, ליכא מש"פ. וכן בדברי הרמב"ם פכ"ב ממכירה ה"ב מבואר דבמכירה בדבר שלא בא לעולם ליכא מש"פ. וניחא היטב הטעם לדברינו דהוי שיור בביטול הקנין מעות בדרבנן, דנשאר קנין מעות לענין מי שפרע, א"כ זה שייך רק היכא דהיה קנין. ובעצמות יוסף הביא מהר"י מיגש דשייך מש"פ גם על מלוה. וע"ע בר"י מיגש בשבועות שם, דבדין מי שפרע היינו דהמוכר יכול לחזור בו ע"י חזרת מעות, וכבר זכה הלוקח לענין מי שפרע, ולכן תובע את דמיו, דקודם אית ליה ללוקח תביעה בגוף הדבר. ומבואר בדבריו דאף אם המוכר קיבל עליו מי שפרע, מ"מ כל זמן שלא החזיר את המעות עדיין המקח קיים [והו"ד באמרי ברוך בשו"ע שם]. וכ"נ בש"מ לפנינו. וכן מבואר בר"מ שם, שכתב דאף אם קיבל עליו המוכר מי שפרע עדיין הוי המעות ברשותו עד שיאמר טול את שלך, כמש"כ הכס"מ והב"י. ולכא' צ"ע, הרי אחר שקיבל עליו מי שפרע ובטל זכותו במעות אין המעות ברשותו. ומוכח דכל זמן שלא אמר לו טול את שלך עדיין לא בטל המקח, כיון שלא החזיר את המעות ללוקח, ולהכי עדיין הוי המעות ברשותו. ורק כשאמר טול את שלך הוי כהשבת המעות לבעלים, ובטל המקח.
ולכא' נ"מ בזה היכא דהמוכר קיבל מש"פ ולא החזיר את הדמים, ואח"כ הוא חוזר בו ורוצה לקיים את המקח, והלוקח אינו רוצה, דלא מצי הלוקח לחזור בו אא"כ יקבל עליו מש"פ. ולא נימא דכיון דהמוכר חזר בו וקיבל מש"פ, א"כ בטל המקח ושוב אין הלוקח מחויב לקבל מש"פ. ובפרמ"ג הנ"ל, בדבריו שהובאו בעולת שלמה, הסתפק בזה, דאף שחזר המוכר, גם הלוקח צריך לקבל מי שפרע.
ויל"ע, דבש"מ מובאת תשובה מהר"י מיגש, ושם מבואר דמי שפרע הוי איסורא בעלמא מחמת צידוק הדיבור וכו', וישנו גם על אינו ברשותו וכיוצא אף דהמכר לא אהני. ואפשר דלהר"י מיגש ב' אופנים איכא בדין מש"פ. וכ"נ בדברי הר"מ מכירה פ"ז ה"ד, שכתב לפיכך וכו', ומשמע דהוא רק משום דמלוה מהני במכר לקנין המעות, להכי יש מי שפרע. ומתאים להר"מ לשיטתו דמי שפרע הוי זכות ממונית. וכן מבואר ברי"ף לענין משכון, דמה"ט ליכא מש"פ. וכ"כ הסמ"ע בסי' רט סקכ"ג בדעת הרמב"ם, דמי שפרע הוי קנין, ושייך זה רק היכא דתופס קנין. ולפי זה במוכר דבר שאינו ברשותו, דלא שייך קנין, ליכא מי שפרע.
ובריטב"א קדושין כט. מבואר ג"כ כדברי הר"מ, אלא דבדבריו מבואר יותר דעיקר התקנה של חזרה הוא ע"י זה שמקבל עליו מי שפרע. ובגזבר, דלא שייך מי שפרע, ליכא תקנה דחזרה. וכ"ה בלשון הרמב"ם בהל' ערכין פ"ז הי"ג, ומתאים לשיטתו דלא ביטלו את קנין המעות. וראה בספר המפתח שם שהביאו מספר ברכת משה להגר"מ ששקס ז"ל [בנו חורגו של הפרי יצחק], לדייק ברמב"ם כדברינו דכל דין החזרה הוא רק לאחר קבלת המי שפרע. וע"ע בתוס' מח: ד"ה רבי חייא.
ובדברי הש"ך ריש סימן רד מבואר דבמחוייב במי שפרע ליכא חיוב שבועת היסת, כיון דאין זו תביעת ממון. ובקצות בסימן פז (סקכ"ב) הביא מכנה"ג דנסתפק בזה. ובודאי שזה תלוי במש"כ, דאם הוי קנוי לו כל זמן שלא חזר בו וקיבל עליו מי שפרע, א"כ הוי תביעת ממון. דאף דבידו לקבל עליו מי שפרע ולבטל את המקח, מ"מ כל זמן שלא קיבל עליו מי שפרע הרי הוא תובע את קיום המקח. אך אם אי"ז קנוי לו ואינו מחוייב אלא לקבל מי שפרע, ל"ה תביעת ממון.
והנה בצל"ח פסחים לא: דן במכר בכור בהמה לגוי בכסף, דאף דביטלו קנין כסף, מ"מ כיון דאיכא מי שפרע חשיב שותפות גוי לפטור מבכורה. וסמך את דבריו על הב"י הנ"ל, דלענין מי שפרע לא ביטלו את קנין המעות. והדברים נפלאים, דנקט דחשיב מחמת זה לבעלות גוי בבכורה. והצל"ח אזיל לשיטתו בנובי"ק יור"ד סימן סט ד"ה וראיה הנ"ל, שנקט דכל זמן שאינו מקבל מי שפרע נשאר הד"ת דנגמר הקנין, עיש"ה.
ולפ"ז נראה ליישב את דברי הר"מ בהל' תרומות הנ"ל, שכתב דבמכר הכהן את הבהמה לישראל בקנין מעות אינה אוכלת בתרומה הואיל ומעות קונות מהתורה. והקשה המחנ"א הנ"ל דהא ביטלו את קנין המעות. אכן י"ל דכיון דלענין מי שפרע לא ביטלו את קנין המעות, חשיב דבהמה זו שייכת גם לישראל, דלדין קנין כספו כיון דללוקח הישראל איכא זכות ממונית של מי שפרע מיקרי שפיר קנין כספו של הישראל. ובפרט לפ"ד הגר"ח בהל' תרומות דלדין קנין כספו הוי בעלות מיוחדת לתרומה ולכן גם יורש מאכיל וכו'. ושפיר י"ל דבזכות שיש ללוקח לענין מי שפרע סגי לדין קנין כספו, דהרי אם המוכר הכהן יחזור בו ולא יקבל את המי שפרע, לא תיהני חזרתו והוי של הישראל ושפיר הוי קנין כספו של הישראל. ועוד, דלהמבואר בדברי הר"מ דזכות החזרה חלה רק ע"י קבלת המי שפרע, א"כ כל זמן שלא קיבל מי שפרע אינו יכול לחזור, ובודאי חשיב בהמת ישראל, להכי אינה אוכלת בתרומה, דהרי כל זמן שלא קיבל מי שפרע נשאר הד"ת דמעות קונות. ולכן אסור להאכילה בתרומה. [ועכ"פ ליהוי כשותפות של כהן וישראל, דדנו האחרונים דאין הבהמה אוכלת בתרומה, ראה באריכות בזה במאמרי באוצר גליון לז.] ודומה ליסוד הצל"ח הנ"ל דמה"ט מיקרי שותפות גוי לפטור מבכורה.
ובזה ניחא היטב דברי הרמב"ם בהמשך ההלכה שם, שכתב דבישראל שמכר לכהן בהמה בקנין מעות אינה אוכלת בתרומה עד שימשוך. ולכאורה צע"ג, דאם אזלי' בתר קנין מעות דאורייתא, הא הוי של הכהן ואמאי לא תאכל בתרומה. ודוחק לומר דכוונת הר"מ היא דאינה אוכלת בתרומה רק מדרבנן. ובאחיעזר שהבאנו בתחילת הדברים כתב דאינו מאכיל את הבהמה בתרומה שמא יחזור בו. אכן לפי דברינו י"ל דאף דהכהן קנאו מהתורה במעות, מ"מ כיון דאיכא לישראל זכות לתבוע קבלת מי שפרע, מיקרי דעדיין יש זכות לישראל ול"ה לגמרי קנין כספו של הכהן, ולהכי אינה אוכלת בתרומה. [ועי' בישועות מלכו על הר"מ בהל' תרומות שם שנגע בזה דלא ביטלו קנין מעות לענין מי שפרע וכנ"ל, אך מיישב באופ"א את שי' הרמב"ם הנז'.]
וכמ"כ י"ל בדברי הר"מ שהבאתי לעיל, דס"ל דל"ה אתנן ע"י קנין מעות גרידא, דכיון דהמוכר חוזר בו ע"י מי שפרע ל"ה אתנן, דבאתנן תליא בנתינה גמורה תמורת העבירה, וכיון דלא נחלט ל"ה ממון דידה. ועי' היטב בלשון הריטב"א ע"ז סג, דמתבאר כן, שכתב בתו"ד דהתורה אמרה שיהא אתנן כשזכתה בו לעשות רצונה, והכא הרי לא זכתה בו דאפקעוה מינה רבנן וכו'.
כן לגבי מעילה, הרי שיטת הר"מ דכל מעילה של הוצאה בעי הנאה. ולהכי לא סגי בהא דמעות קונות להתחייב במעילה, דכיון דהמוכר יכול לחזור בו ל"ח דלוקח מפרוטה של הקדש, ואינו נחשב כנהנה מההקדש, וכמש"נ לעיל.
ובדעת תוס' נראה דפליגי, שכתבו בתוס' בכורות יג: ד"ה ה"ק בחד תרוצא גבי בן נח שקיבל עליו לדון בדיני ישראל, דמי שפרע אין זה דין ולית ליה מי שפרע. וכתב בחי' רמ"ש שם דכוונתם היא דמי שפרע הוי איסור בעלמא, ושכ"כ התוס' לשיטתם בפרק האומנין פב. ד"ה לא דלענין מי שפרע חשיב פלוגתא דרב ושמואל באיסורא, וכ"ה בתוס' שבועות מג. ועי"ש ברש"ש שעמד בדבריהם דאמאי מש"פ חשיב איסורא. ולכא' מוכח בתוס' דלא כהנ"ל, אלא ס"ל דמי שפרע הוי דין איסור.
והנה הש"ך בסימן רח סק"ב נקט בפשיטות דבגנב שמכר במכירה דמהני מהתורה ומדרבנן לא הוי מכירה, חייב בתשלומי דו"ה, דמשום תקנתא דרבנן לא פטרי' ליה מדו"ה, כמו דבשחיטה שאינה ראויה מדרבנן כגון מעשה שבת מדרבנן ל"ח אינה ראויה, עי"ש. ונראה דבגנב שמכר בכסף, דרבנן ביטלו קנין מעות, בזה יש לדון דאינו חייב בדו"ה. ואפי' אם לקונה יש זכות מי שפרע וכו', מ"מ ל"ח מכרו כולו לחיוב דו"ה, כיון דמדרבנן בעי משיכה. אכן בש"מ ב"ק עא. כתב להדי' בשם הרמ"ה דכיון דמעות קונות מהתורה להכי חשיב מכירה לחיוב דו"ה, עיש"ה. ומבואר דס"ל לרמ"ה כהנך ראשונים הנ"ל דרבנן לא ביטלו את קנין המעות. וע"ע בשו"ת הרשב"א (ח"ה סימן רנו) דבקנה פירות מחברו במעות ולא משך דאינו יכול לאוסרם על חברו, דלאו דידיה חשבינן ליה וכו'. ומבואר דס"ל דמדרבנן ביטלו את קנין המעות.
♦
בדין מחוסרי אמנה
בב"מ מט. מבואר דבדברים יש בהם מחוסרי אמנה, ואינו חוזר בו במתנה מועטת, עי"ש כל הסוגיא.והנה הבאנו דהר"מ כתב בהל' מכירה פ"ז ה"ב דמי שפרע היינו דווקא בב"ד. ועי' בכנסת הגדולה חו"מ סימן רד שהביא מהר"ם מינץ שהעיר דאמאי להלן בה"ח לגבי מחוסרי אמנה לא כתב הר"מ כן. ובפשטות החילוק ברור, דדוקא במי שפרע, דהוי זכות ממונית ואינו חוזר בלי קבלת המי שפרע, להכי בעי בב"ד, משא"כ במחוסרי אמנה, דהוי רק ענין לשמים של הן שלך צדק. וכן נוטה לשון מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג סימן תתקמט), שסיים דמשום לא ידברו כזב מותר לקרותו רשע, היינו דהוי ענין של איסור.
אמנם בשו"ת מהר"ם מינץ (סימן לה) מבואר דהמקנה לגוי עובר לכשייוולד, דאף דהוי דשלב"ל ויכול לחזור בו, מ"מ כיון דהוי מחוסר אמנה הרי"ז פטור מבכורה. [ובשו"ת מהרש"ם ח"ד סימן צה העיר דגבי ישראל לגוי ליכא משום מחוסר אמנה.] הרי דחשבינן ליה כקנוי לגוי לפטור מבכורה מחמת מחוסרי אמנה. ונראה דמהר"ם מינץ לשיטתו אזיל, דס"ל דגם מחוסרי אמנה הוי דין ממוני, ולהכי הקשה דליבעי ב"ד, וא"ש היטב לשיטתו שלא חילק כדברינו.
והרמב"ם בריש הל' מכירה כתב דהמקח אינו נקנה בדברים וכאילו לא היה ביניהם דברים. והמ"מ כתב דהוי מחוסרי אמנה. והקשה בפרי האדמה [צויין במפתח שם] דא"כ אמאי כתב הר"מ דכאילו לא היה דברים. ומוכח דכוונת הר"מ דל"ה דין קנייני אלא איסורא. וגם בהל' דעות פ"ה הי"ג כתב הרמב"ם דמו"מ של ת"ח באמונה וכו' כדי שיעמוד בדיבורו וכו'. והמנ"ח (רנט אות ג) העיר דאמאי כתב דהוי רק בת"ח, ובמעשה רוקח כתב דבת"ח הוא גם במתנה מרובה שיהא בצדק אמרי פיו.
ובכסף הקדשים [לרבי אברהם מבוטשאטש] בגליון השו"ע סימן רד ס"ז הסתפק היכא שהבטיח במו"מ לחברו ואח"כ מכר את הדבר לאחר בקנין כסף דאיכא מי שפרע, מה הדין - האם לעבור על מי שפרע או על מחוסרי אמנה. ונראה דלדברינו מי שפרע הוי דין קנייני וזכות ממון, שפיר עדיף על מחוסרי אמנה דהוי איסור גרידא. וזה תלוי במח' הראשונים, וכמו שיבואר.
ובתש' הרא"ש (כלל קב אות י) מפורש דמחוסרי אמנה הוי דין קנין ומהני רק ע"ד ששייך קנין, עי"ש לגבי הבטחה למוהל, דמותר לחזור. והרמ"א והב"י יו"ד רסד ס"א פסקו גבי מילה דלא כהרא"ש הנ"ל, ואולי ס"ל דמחוסרי אמנה הוי דין איסורי, ושייך זה גם בהבטחה להיות מוהל. וכ"נ בדברי רבינו יונה בשע"ת ש"ג אות קפג דמחוסרי אמנה הוא גם בדבר שלא שייך בו קנין, ועי' יד אברהם בשו"ע שם. ובזה מבואר מש"כ הט"ז יו"ד סימן רסד סק"ה דבנזדמן לו מוהל צדיק ואנן סהדי שהיה נותן לו למול וכו', אין כאן משום דבר כזב ומותר לחזור בו, וכ"ה בחכם צבי (סימן ע).
וברע"א בשו"ע בסימן רד סעיף ח מבואר דבמחוסרי אמנה היינו דווקא עליו ולא על יורשין. וי"ל דדוקא הכא כתב הרע"א כן, משא"כ לענין מי שפרע הוי גם על היורשין. ולעיל הבאתי מח' ראשונים בזה. ועי' רש"י כתובות פו דפריעת בע"ח מצוה הוי מהך קרא דהן שלך צדק, והרי איכא חיוב על היורשים לפרוע. ועי' בתוס' כתובות קב. ד"ה אליבא דמבואר דמתנה מועטת קנה אף שלא הגיע לידו דגמר ומקני, והוי כדברים שנקנין באמירה דהוי קנין. וכ"נ בתוס' גיטין יד. ד"ה אבל דין מתנת מועטת גם על חוב, והרי חוב אינו בהקנאה. ומוכח דמ"מ שייך בזה מחוסרי אמנה, ואם הוי גדר קנין לא שייך כן בחוב. ובתוס' בב"ב קכג: ד"ה הכא מבואר דבמחוסרי אמנה דאסור לחזור חשיב מוחזק לגבי בכור. והקצות בסי' רעח (סקט"ו) כתב לדמות בכל נשבע ליתן לחברו דחשיב מוחזק. ולדבריהם שפיר יש לחלק בזה, דדוקא הכא במתנה מועטת ס"ל לתוס' דהוי זכות ממונית, להכי חשיב מוחזק. וראה בנתיבות שם שכתב דבמכירי כהונה נפקע הטובת הנאה מהבעלים וכו'. ואולי כוונתו כנ"ל, דהוי זכות ממונית למנוע את החזרה וכדפי'. וניחא בזה הש"מ לפנינו מט. שכתב דמיירי במכירי כהונה. והקצות סימן רד סק"ג תמה בדבריהם. אכן כוונת הש"מ היא דמכירי כהונה הוי מוחזק ככל מתנה מועטת דהוי זכות ממונית אצל המקבל, אך מ"מ מהני חזרה, וע"ע בקו"ש בב"ב שם.
ומכל דברינו יש לתמוה על המהרשד"ם (חו"מ סימן שפד) שכתב דבגוונא דמת המקבל יכול הנותן מתנה מועטת לחזור בו, כיון דלא נעשה עדיין חיוב ממון וכו'. דדבריו נסתרים מהתוס' ב"ב הנז' שכתבו דאיכא בזה ירושה ואף נחשב למוחזק, ואכמ"ל. עכ"פ אם נימא דבמחוסרי אמנה הוי זכות ממונית, שפיר ניחא דברי מהר"ם מינץ הנ"ל דמחמת זה נחשב העובר דהוי של הגוי ופטור מהבכורה. וכן מצינו בשערי דעה (יו"ד קסג ב) שכתב דגם דינא דמחוסרי אמנה נחשב קנוי ללוקח וברשותיה אייקר לענין ריבית. וכן מבואר במאירי (סג ד"ה זה שכתבנו) דדין מחוסר אמנה מתיר בריבית, דנחשב כאילו ברשותו הוקרו.
ויל"ע בדינא דפועל יכול לחזור בו בחצי היום, אמאי לא מוזכר דהוי מחוסרי אמנה. ולהרא"ש לכא' ניחא, דהא גם בקנין אינו יכול לשעבד את עצמו שלא יוכל לחזור בו. ועי' בב"ח ובסמ"ע ריש סימן שלג שדנו בזה, ולכא' תלוי במש"נ.
ומצאתי ביראים השלם (סימן קכה) בלאו דלא תגזול שכתב דתולדה דגזל הערמה ומי שפרע ומחוסרי אמנה וכו'. ומבואר בדבריו דמי שפרע ומחוסרי אמנה הוי זכות ממונית, ושייך לומר דהוי תולדה דגזילה.
♦ ♦ ♦