מאז שמחת תורה תשפ"ד עם ישראל נמצא במלחמה לא קלה ברצועת עזה, עם ארגון טרור רצחני השולט ברצועה. לארגון טרור זה הצטרפו ארגוני טרור נוספים [כמו חיזבאלה בצפון], ואף מדינות טרור כמו איראן. ארגוני הטרור מעורבים באוכלוסייה אזרחית, ופעילים מתוכה. מדינת ישראל נמנעת מהפצצה מרוכזת של עזה, בכדי להימנע מפגיעה נרחבת באוכלוסייה אזרחית, וכן מפעולות דומות העשויות לגרום לפגיעה נרחבת באוכלוסייה שאינה לוחמת. מובן מאליו שיש בכך כדי לסכן חיים של חיילי צה"ל הי"ו. בדברים שלהלן נבחון את התייחסות ההלכה לשאלת ניהול המלחמה.
דיון זה מעלה לדיון מכלול של סוגיות הלכתיות.
♦
א.

דין רודף

ראשית – בדין הפרטי, בהלכות החלות כאשר אדם מישראל מרגיש מאוים על ידי אדם אחר.
זהו דין 'רודף' (סנהדרין עג, ב), כלומר: ישראל הרודף אחר ישראל אחר על מנת להורגו, מותר, ואף מצווה, להרוג את הרודף כדי להציל את הנרדף. ק"ו ב"נ הרודף אחרי ישראל. אמנם השאלות עולות כאשר הנסיבות מורכבות יותר; למשל: מה דינו של רודף ללא כוונה; כאשר הרודף אינו יודע כלל שהוא מסכן חיי אחר [רודף ב"מתעסק"]. או דינו של רודף שלא ע"י מעשה ממש אלא בגרמא, לדוגמא: אדם היושב בביתו ומהווה בכך "מגן אנושי" למחבל הנמצא שם. או רודף באונס, כאשר מכריחים אותו לכך. או רודף "בגרמא" בגלל אונס. האור שמח (פ"א מרוצח ה"ח) הוכיח שגם הרודף להרוג ע"י גרם, דין רודף עליו. אמנם כל זה במי שמסייע מרצון לכוח הלוחם נגד חיילנו הי"ו, אף שאינו נושא נשק, כגון: מתצפת על כוחותינו לטובת האויב, בלדר של כוחות הטרור וכדומה, הוא רודף ודמו בראשו. אך מי שמזדהה עם האויב, אבל אינו פועל נגדנו; וכן מי שפועל באופן פסיבי, כגון שאינו מפנה את ביתו, ובעיקר מי שנאלץ לעשות כך מכוח איומים של ארגוני הטרור; זו כבר שאלה מורכבת אם חייב מיתה מצד דין רודף. שאלות אלו נדונו בארוכה בפוסקים[1], ואין כוונתי לדון בכך במאמר זה.
♦
ב.

היתר מלחמה בין בני נח

סוגיה שנייה היא שאלת הפגיעה ב"לא מעורבים" ו"אזרחים" (אני נמנע מלהשתמש בביטוי "חפים מפשע", ובכוונה!) בשעת מלחמה.
מלחמה מטבעה כרוכה באיסורי שפיכות דמים ורציחה, האסורה גם בב"נ. במלחמות של ישראל, אם הן מלחמת חובה ומצווה הרי מצווים אנו בה מאת ה"י, וכמובן שמלחמות אלו לא רק מותרות אלא הן חובה ומצווה. אף מלחמת רשות הותרה לישראל בתורה"ק. אבל לגבי ב"נ, מדוע יהיה מותר להם מלחמה?
יש מהאחרונים סוברים שמלחמה בין אומות העולם היא לעולם לא לגיטימית, משום איסור 'רציחה'. החת"ס (יור"ד סימן יט) דן בסתירה מסנהדרין (נט, א) "ליכא מידעם דלישראל שרי ולגויים אסור. ולא, והרי יפת תואר? התם משום דלאו בני כיבוש נינהו". א"כ מפורש שלב"נ אסורה מלחמה. אולם מהגמ' בגיטין (לח, א) שיש קנין של כיבוש לגויים, ו'עמון ומואב טיהרו בסיחון' נראה שגם לב"נ מותרת מלחמה. וכתב בתוך דבריו: "... כי יש לדחות דנהי דלא ניתנה הארץ לגוים לכבוש מ"מ אם עבר וכבשה קנה בכבוש כמו גזלן שקונה הגזילה ובודאי אין היתר לגזול מ"מ קונה ביאוש". העולה מזה, (א) לב"נ באמת אסור לעשות מלחמה. (ב) גם למלחמה אסורה יש תוצאות של כיבוש [אם כי הם דיברו מצד היאוש, שיש גם בגזל[2]]. אמנם פלא לומר שפעולה האסורה תקנה זכויות למי שעשה אותה[3]. החת"ס עצמו הרגיש בכך, ועל כן דימה זאת לגזל, שממנו נובעים קנייני גזלה. אך החילוק ברור – קנייני גזילה באים לחייב את הגזלן בתשלומים ועוד. על כן הם 'חוב' ולא 'זכות'. אמנם כתוצאה מכך שהגזלן קנה לחובתו, נובעות גם זכויות. והראיה לכך – שכאשר הוא מתחייב בנפשו וקים ליה בדרבה מיניה, ליכא קנייני גזילה. וזאת, משום שחל עליו החיוב ה'רבה מיניה' ולא חיוב זה, כי ביסודו הוא חיוב ולא זכות. משא"כ קנין גוי בכיבוש, שכולו זכות, שהרי אין לו שום חיוב השבה. גם החת"ס לא כתב כתב כן אלא בדרך דחיה, אך בעיקר ס"ל שהגמ' בגיטין חולקת על הגמ' בסנהדרין, וס"ל שמלחמה מותרת גם לב"נ מצד 'דינא דמלכותא' [ע"ש באורך[4]].
אמנם הרבה אחרונים ס"ל שגם לאומות העולם מותר לערוך מלחמות, מכוח 'הסכמת האומות' ודיני המלוכה והשלטון שלהם. הנצי"ב (העמק דבר בראשית ט, ה. ועיי"ש גם בהרחב דבר) עה"פ "ואך את דמכם לנפשתיכם אדרש... ומיד האדם מיד איש אחיו אדרש את נפש האדם" כתב: "מיד איש אחיו – פירש הקב"ה אימתי האדם נענש בשעה שראוי לנהוג באחוה. משא"כ בשעת מלחמה ועת לשנוא אז עת להרוג ואין עונש ע"ז כלל. כי כך נוסד העולם, וכדאית' בשבועות לה 'מלכותא דקטלא חד משיתא לא מיענש' ואפילו מלך ישראל מותר לעשות מלחמת הרשות אע"ג שכמה מישראל יהרגו עי"ז". משמע מכך שהיתר מלחמת ב"נ זה בזה הוא מצד 'מנהג האומות' וש'כך נוסד העולם'. יתירה מזו, גם מלחמת רשות בישראל היא מכוח הסכמת האומות ודיני מלך, ולא כהיתר בפנ"ע שהתירה התורה. וכעי"ז כתב בדברים (דברים כ, ח) עה"פ 'ולא ימס את לבב אחיו כלבבו': "ולא הזהירה תורה כמשמעו שלא יסכן א"ע, דאפשר איש מצוק ומר נפש מבקש המות, אלא שאסור לאבד א"ע, וטוב לפניו הנפל במלחמה, ואין איסור במלחמה כמו שאין המלך מוזהר מלעשות מלחמת הרשות הגורם סכ"נ, אלא מלחמה שאני וע' שבועות דל"ה במלכות דקטלא כו', ה"נ אין איסור לאדם להכניס עצמו במלחמה ולסכן עצמו...". כלומר במלחמה ליכא כלל דיני רציחה ופיקו"נ, מצד ש'כך נוסד העולם'[5].
והנה בגמ' גיטין (לח, א): "ואימא הני מילי בכספא אבל בחזקה לא? אמר רב פפא עמון ומואב טיהרו בסיחון" כתבו התוס' (ד"ה 'אבל חזקה לא'): "אלא צריך לפרש דהכא בחזקה של כבוש מלחמה איירי וכן פר"ח". משמע שמלחמה מותרת. וכ"ה שם ברשב"א, בריטב"א ועוד ראשונים[6].
הרמב"ם (עבדים ט, ד) כתב: "מלך גוי שעשה מלחמה והביא שביה ומכרה וכן אם הרשה לכל מי שירצה שילך ויגנוב מאומה שהיא עושה עמו מלחמה שיביא וימכור לעצמו, וכן אם היו דיניו שכל מי שלא יתן המס ימכר, או מי שעשה כך וכך או לא יעשה ימכר הרי דיניו דין ועבד הנלקח בדינין אלו הרי הוא כעבד כנעני לכל דבר". כתב בכס"מ: "ומיהו איכא לספוקי אם היינו דוקא בישראל הקונה את הגוי בדינים אלו אבל גוי שקנה גוי אחר בדינים אלו לא קנה גופו דאמרינן בפרק השולח שבאי גופיה מי קני ליה אין קני ליה למעשה ידיו דאמר ר"ל מניין לגוי שקונה את הגוי למעשה ידיו שנאמר וגם מבני התושבים וכו' ולא הם קונים זה את זה לגופו הרי מפורש דאין גוי קונה את גוי לגופו ואפילו לקחו בשביה. וא"כ אפשר דאף בדינא דמלכותא נמי לא קני ליה דכיון דגוי לאו בר מיקני גוי אחר לגופו הוא בדינא דמלכותא נמי לא קני ליה. או אפשר דאלים דינא דמלכותא לאקנויי ליה לגופיה וההיא דפרק השולח בששבאו מעצמו שלא בדינא דמלכותא דאילו בדינא דמלכותא הוה קני ליה גופיה אף על פי שהוא גוי וזה נראה יותר אבל מדברי הרשב"א בתשובה נראה שסובר כלשון ראשון".
העולה מהדברים, שנראה מחלק מהראשונים ולדעת הרבה מהאחרונים, היתר מלחמה של ב"נ בינם לבין עצמם נובע מכך 'שכך נוסד העולם', ושהוא הסכמת האומות וכוח המלך מצד 'דינא דמלכותא דינא'.
♦
ג.

גדרו של כיבוש - מתי נחשב כמלחמה ומתי גזל

והנה בדבר אברהם כתב (ח"א סימן א) שלענין מהו כיבוש מלחמה "לא ידעתי את גדרו, מה נחשב כיבוש מלחמה, ר"ל כמה יהיו מספר השבאים הכובשים כי היכי דליחשב כמלחמה שקונה ולא כגזלן דעלמא שאינו קונה ומהו גדר המלחמה ואחריתה".
הרמב"ם (גזלה ואבדה, ה, יח) כתב: "במה דברים אמורים במלך שמטבעו יוצא באותן הארצות שהרי הסכימו עליו בני אותה הארץ וסמכה דעתן שהוא אדוניהם והם לו עבדים אבל אם אין מטבעו יוצא הרי הוא כגזלן בעל זרוע וכמו חבורת ליסטים המזויינין שאין דיניהן דין וכן מלך זה וכל עבדיו כגזלן לכל דבר".
וכ"כ בשו"ע הרב (הלכות הפקר והשגת גבול סעיף ג): "בד"א בישראל ונכרים הדיוטות, אבל מלך אפי' נכרי שכבש איזו מדינה במלחמה קונה אותה עם כל הנהרות והיערים שבה, ואם מכר או נתן יער ממנה לאחד מעבדיו נקנה להם קנין גמור אע"פ שלא החזיקו בו לא הם ולא המלך, ואצ"ל אם מכר או נתן ממדינתו לפי שזהו ממשפטי וחוק המלוכה שכל הארץ כולה עם הנהרות והיערים היא ברשות המלך בין מדינתו בין מדינה שכובש במלחמה, ומשפטי המלכות הם דין גמור כדין של תורה, לפיכך החוטב עצמם מיערים אלו שלא ברצון בעליהם בחוזק יד ה"ז גזל גמור של תורה, ואם בגניבה הרי זו גניבה גמורה, וכן הצד חיה ועוף מן היערים ודגים מן הנהרות אם המלך מכר או נתן זכות זה לישראל או לנכרי, ...". ובקונטרס אחרון פירש: "דהכא [=בכיבוש] אין הטעם כמ"ש הרמב"ם פ"ה מהל' גזילה שהרי הסכימו עליו בני אותה ארץ וסמכה דעתן שהוא אדוניהם והם לו עבדים, דהא עיקר הקנין הוא באומה אחרת, אלא שכ"ה משפטי כל המלכים במלחמותיהם"[7].
וכ"ה בטור (יור"ד רס"ז) בשם הרמ"ה: "ודוקא שנשבה במלחמה דדינא דמלכותא הוא וה"ה נמי כל היכא דקני ליה בדינא דמלכותא מטעמא אחרינא כגון שמכרוהו גובי המס. אבל נשבה בשעת שלום דלא קני ליה שבאי בדינא דמלכותא לא קני ליה רבו שני כלל ודינא הוא דנפיק מיניה בלא דמים".
נראה שבכך התבאר גדרו של 'כיבוש מלחמה' שהדבר אברהם הסתפק בו. אין הדבר תלוי ב'מספר השבאים', אלא בהיות מלכות חוקית '[ב]מלך שמטבעו יוצא באותן הארצות', היוצא למלחמה כמקובל בין האומות בהתאם ל"משפטי כל המלכים במלחמותיהם".
♦
ד.

חוקיות המלחמה

כאמור למעלה 'חוקיות המלחמה' נובעת מצד הסכמת האומות, והמקובל בין מלכים ובין אומות העולם. על כן לא נקרא 'מלחמה' אלא קבוצת שודדים, אם אין המלך מוכר ע"י אומות העולם 'שמטבעו יוצא באותן הארצות'. רבי אפרים נבון - המחנה אפרים (אפרים הל' עבדים סימן ג) הולך צעד קדימה, וקובע שלא די שהמלך חוקי, צריך שגם המלחמה תהיה חוקית, בהתאם למקובל בין המדינות. וז"ל: "ומיהו עדין איכא למימר דמתני' דקתני אין מבריחין מפני ת"ה [=תקנת השבויים] דמשמע דמדינא הוה שרי, איירי כשנשבה שלא בדינא דמלכותא דאז גוי שבאי לא קני ליה וגזל הוא בידו... ומאי דמוקי הרמב"ן ז"ל קרא דוישב ממנו שבי דמיירי בשפחה כנענית דוקא ואף על גב דהתם בחזקת מלחמה איירי התם שאני משום דשעת שלום היה שלא היה לישראל מלחמה עם עמלק ולא ה"ל רשות לעמלק להלחם עם ישראל, וההיא דעמון ומואב טיהרו בסיחון היינו מפני שהיה ביניהם מלחמה מקודם..."[8]. נ"ל שכוונתו שכיוון שלא הייתה מלחמה בין ישראל לעמלק, היה צורך שעמלק יכריזו על מלחמה לפני ההתקפה על ישראל. כיוון שפתחו במלחמה בלא 'הכרזת מלחמה', דהיינו שלא כמקובל בין האומות, על כן הייתה מלחמתם לא חוקית[9].[10]
בהתאם לכך, 'דיני מלחמה' הנהוגים בין האומות, מחייבים, והפרתם עשויה להפוך את המלחמה ל'לא חוקית'. כמו ש'הכרזת מלחמה', שכנראה הייתה מקובלת כבר בזמן המחנה אפרים, כאשר ההימנעות ממנה הפכה את המלחמה ללא חוקית, ושללה את החוקיות של תוצאותיה.
היטיב לסכם את הדברים, מו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל (עמוד הימיני, סימן טז, פ"ה, אות טו): "והרי זו ודאי הסכמה כללית היא בעולם שמלחמה היא אחת הדרכים לפתרון סכסוכים שבין עם לעם. ורק בדורותינו עמלים ע"ז שהמלחמה תוכר כבלתי חוקית ועדיין לא איכשר דרא, ואינם מוכנים להכנס בהתחייבות הדדית מעין זו. וע"כ יש לראות הסכמת העמים שמלחמה היא אחד האמצעים החוקיים כל עוד שהעמים הנלחמים שומרים על הנוהג המקובל בעמים ביחס למלחמה [בדורותינו, למשל, התנאי שטרם יתחילו בפעולות יש להכריז על מלחמה. כמו כן נחתמים מדי פעם הסכמים על הגבלה בשימוש בנשק מסויים ועוד כיו"ב]". והוסיף (שם, ס"ק כד): "ומעתה נאמר שדינא דמלכותא שבין מדינה למדינה הוא ג"כ מטעם הסכמת בני המדינות, ואע"פ שזה נוגע לדי"נ, הסכמתם מועילה. וזהו היסוד של חוקיות המלחמה. ואין ה"נ אם יבאו העמים כולם לידי הסכמה לאסור המלחמה, באופן שזה יפסוק מלהיות חוק הנהוג בעמים, שוב לא תהא המלחמה חוקית ולא הכיבוש, והעם שיצא למלחמה יהא נידון בדין רוצח ושופך דמים".
♦
ה.

דין מלחמה במשפט הבין-לאומי הפומבי[11]

לגבי חוקיות המלחמה במשפט הבין-לאומי הפומבי בדורנו, לא דייק מו"ר זצ"ל. להלן ציטוט [מקוצר] מתוך ויקיפדיה (ערך 'דיני שימוש בכוח’):
"בעבר, מלחמה נתפסה ככלי לגיטימי לפתרון סכסוכים ולא הייתה מגבלה מבחינת המשפט הבין-לאומי על האפשרות של מדינה לפתוח במלחמה. באמנות האג וחוקת חבר הלאומים הוגבלה לראשונה הזכות של מדינה לצאת למלחמה ונקבע כי יש לעשות מאמץ לפתרון סכסוכים בדרכי שלום. הגבלות אלו לא מנעו את מלחמת העולם הראשונה.
בשנת 1928 חתמו 15 מדינות על הסכם קלוג-בריאן, האוסר באופן מוחלט על שימוש בכוח, למעט במקרים של הגנה עצמית. עם סיום מלחמת העולם השנייה קבעו בית הדין בנירנברג ובית הדין בטוקיו שקיים איסור מנהגי מוחלט על יציאה למלחמה, וכי הפרת איסור זה מטילה אחריות הן על המדינה והן על פושעים ספציפיים. עם כינון האו"ם, נקבע בסעיפים 2(3) ו-2(4) למגילת האומות המאוחדות איסור מוחלט על שימוש בכוח נגד אחת מהחברות בארגון, למעט שני חריגים:
1. מועצת הביטחון הסמיכה את המדינה להפעיל כוח. 2. הגנה עצמית...
בשנת 1841, בעקבות פרשיית הספינה קרוליין, שלח מזכיר המדינה של ארצות הברית דניאל ובסטר איגרת לשגריר בריטניה הנרי פוקס ובה הציע שפעולה צבאית הנחוצה להגנה עצמית תיחשב חוקית רק אם היא הייתה סבירה או בלתי מופרזת. אף על פי שאיגרת ובסטר נכתבה בשנים שבהן טרם היה איסור מובהק על שימוש בכוח בין מדינות, היא נחשבת לבסיס של עקרונות המידתיות והנחיצות הנדרשים להצדקת השימוש בכוח כהגנה עצמית. עקרונות אלו נקראים "כללי ובסטר" ובית הדין הבין-לאומי לצדק (ICJ) קבע מספר פעמים שהם חלק מדיני המשפט הבין-לאומי המנהגי".
יודגש - המשפט הבין-לאומי הפומבי שונה מההלכה ומהמשפט הפנימי של מדינות. בהלכה, החוק החרות – מצוות והלכות דאורייתא, תקנות וגזירות דרבנן, וכן הפרשנות ההלכתית עליהם, ואפילו תקנות הקהילות עדיפה על 'מנהג'. ה'מנהג' תקף רק כאשר אין הסדר הלכתי ['לאקונה'. חֶסֶר בעברית תקנית] לשאלה. כך גם, להבדיל, במשפט הפנימי של מדינות – החוקה, חוק, תקנות של רשויות וכדומה, גוברים על המנהג. רק כאשר אין הסדר בחוק החרות, תקף המנהג.
לא כן במשפט הבינלאומי. במשפט הבין-לאומי הפומבי בראש פירמידת החוק עומד הנוהג המקובל בין האומות. לפי דברנו למעלה הדבר נכון גם על פי ההלכה – שהרי כל תוקף חוקיות המלחמה ו'דינא דמלכותא' הוא מצד המנהג שבין האומות. המשפט החרות, הכתוב, המתבטא בעיקר באמנות בין-לאומיות, פחות מחייב מהמשפט המנהגי. מדינה החתומה על אמנה [מדינת ישראל חתומה על מגילת האו"ם] מחויבת לקיימה מצד ההתחייבות החוזית. במדינות רבות חתימה על אמנות מחייב אישור של הגוף המחוקק באותה מדינה, כדי לתת לה תוקף. יש גם אמנות בהם נקבע שהאמנה לא תיכנס לתוקף אלא לאחר אישורה ע"י מספר מסוים של מדינות, כדי שתיהפך ל'מנהג', ולא רק לחוק ואמנה.
♦
ו.

מעמדה ההלכתי של ממשלת ישראל

מרן הגראי"ה קוק זיע"א (משפט כהן סי' קמד) ביאר שרבים מ'דיני מלוכה', בעיקר אלו הקשורים להנהגת העם והמדינה, נובעים מהסמכות שהמלך קיבל מהעם. ע"כ, כשאין מלך, חוזרת הסמכות לעם. נובע מכך שכל שלטון שהעם בוחר בו, מקבל מהעם את הסמכויות האלו. על כן קובע מרן זיע"א שממשלה נבחרת, כמו שיש לנו היום במדינה, בעל סמכויות 'מלוכה', לדברים הקשורים בהנהגת העם והמדינה. ק"ו נכונים הדברים בסמכות להוציא ל'מלחמת רשות', שלדעות אלה, כל כולה, אף במלך ממש, נובעת מהסכמת העם[12]. וכבר מצאו[13] סמך לדברי מרן זיע"א בלשון הרמב"ן (בהשגות הרמב"ן לספר המצוות, בסוף שכחת העשין והלאוין, בד"ה 'ואתה אם תבין): "... שיראה לי שמצוה על המלך או על השופט ומי שהעם ברשותו להוציאם לצבא במלחמת רשות..."[14].
♦
ז.

מלחמת רשות

כתב מו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל[15] "אולם כל עוד שהנוהג של מלחמה הוא מקובל בעמים, אין המלחמה אסורה גם לפי הדין, ומטעם זה מותרת גם לישראל מלחמת רשות. ולפי"ז יוצא שגם בזה"ז תתכן פעולה מלחמתית ע"י ישראל בתור מלחמת רשות[16], ובמלחמה אי"צ לדקדק ולהבחין בין צדיק לרשע כי זהו טיבה של מלחמה שאינה נותנת אפשרות דקדוק, וגם בדרך זו הותרה המלחמה. כל עוד שנוהג זה מקובל על העמים...".
אך כאמור בימנו 'הנוהג של מלחמה' אינו 'מקובל בעמים'. אף שעדיין יש מדינות המשתמשות במלחמה להסדרת סכסוכים עם מדינות אחרות, כדוגמת רוסיה שפלשה לאוקרינה. נראה שרוב מדינות העולם רואים במלחמה אמצעי לא חוקי. במשפטי נירנברג וטוקיו הועמדו מנהיגים לדין על 'היציאה למלחמה', כאקט לא חוקי. איסור המלחמה אף נקבע, כאמור למעלה (סעיף ה) במגילת היסוד של האו"ם. על כן נראה שנכון יהיה לקבוע שאיסור שימוש בכוח הינו חלק מהמשפט הבין-לאומי הנוהג, ובכך מחייב את כל המדינות. [להבדיל מ'כללי ובסטר' (ראה סעיף ה) לגבי המידתיות במלחמה, שלמרות קביעת בית הדין הבין-לאומי לצדק – לא מפיהם אנו חיים - אינו 'משפט נוהג'. רוב מדינות העולם אינם עומדים בכללים אלו במלחמות שהם מעורבים בהם].
כאמור למעלה (סעיף ב), נראה מלשון האחרונים הנוקטים בגישה שהיתר מלחמה הוא מחמת 'הסכמת האומות' ו'מנהג העולם', שאף מלחמת רשות בישראל, למרות שהותרה בתורה, נובעת מהיתר זה, ולא כהיתר בפי עצמו. בהתאם לכך, ולעובדה ששימוש בכוח אסור במשפט הבין-לאומי הנוהג, שוב אין שום היתר ליציאה למלחמת רשות.
אולם מלחמת 'הגנה עצמית' היא מהחריגים, ומותרת גם במשפט הבין-לאומי'.
ח.

מלחמת 'הצלת ישראל מיד צר'

האמור למעלה חל לגבי מלחמות שבין אומות העולם לבין עצמן, וסביר שגם ב'מלחמת רשות' שעושים ישראל. אולם מלחמת חרבות ברזל, כמו מלחמות העצמאות, סיני, מלחמת ששת הימים, מלחמת יום הכיפורים הינם מלחמת מצווה של הצלת ישראל מיד צר[17]. הגרש"י זוין זצ"ל סיכם את הדברים בלשון הזהב שלו: "במובן המצומצם של "זמן הזה" בנוגע למלחמה, כלומר בימינו אנו שזכינו לתקומת מדינת ישראל העצמאית, משוחררת מעול מלכויות ומשעבוד גלויות - הרי מלחמת השחרור ברור שהיו לה כל דיני מלחמת מצוה וחובה. ומשתי בחינות: |עזרת ישראל מיד צר שבא עליהם" וכיבוש הארץ, שלדעת הרמב"ן [=ראה רמב"ן על התורה, פרשת מסעי, ובהוספותיו לספר המצוות – הערה 57 במאמר שם] זוהי מצות עשה מן התרי"ג ("והורשתם את הארץ וישבתם בה") הנוהגת בכל זמן"[18].
כיוון שבמלחמת מצווה עסקינן, הרי 'היתר' המלחמה, ואף יותר מהיתר – מצוות המלחמה וחובתה, אינם נובעים משום הסכמה בין האומות, שום 'דינא דמלכותא', אלא מצד מצוותו יתברך. אמנם "הדין הבין לאומי" מתיר במפורש מלחמת הגנה, אך אין אנו נלחמים מכוח ומסמכות הדין הבין-לאומי, אלא מכוח והוראת בורא העולם. במלחמת עמלק נצטווינו 'תמחה את זכר עמלק'. במלחמת שבעת עממים – 'לא תחיה כל נשמה'. כמובן שאם יזדמנו לידנו מלחמות אלו, נקיים את מצוות התורה הקדושה לכל פרטיה, כולל הריגת 'כל נשמה', ונמחה את עמלק, ללא שום התחשבות בחוקי בני-אדם, במנהג האומות, או שום דבר אחר[19]. כך גם במלחמה לכיבוש א"י, למרות ה'איסור' בחוקי העמים – אנו אין לנו אלא מצוות תורה"ק ודבר ה' יקום לעולם. שום 'הסכמה בין האומות' האוסרת מלחמה, לא תמנע מאיתנו לקיים את מצוות בורא עולם לרשת את הארץ.
♦
ט.

תחולת דיני מלחמה במשפט הבין-לאומי על מלחמת מצוה

מו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל (שם, סימן טז סעיפים כה, כח) סבר שכיוון שההיתר ליציאה למלחמה אינה נובעת מהסכמת האומות, שוב אין כל 'דיני מלחמה' הנובעים מ'הסכמת האומות' חלים על מלחמה זו. אנו יוצאים למלחמה מכוח מצוות ה"י, ואין לנו שום מניעה במלחמה, פרט למניעות הנובעים מההלכה. [לדוגמה, לדעתו אין שום סיבה להימנע מפעולות מחשש שיפגעו בהם ילדים וחפים מפשע. אכן לפגוע לכתחילה בילדים, זה לא מצינו אלא בחטא ע"ז, כמש"כ הרמב"ם במו"נ (ח"א פנ"ד): "ודע כי אמרו פוקד עון אבות על בנים, אמנם זה בחטא של ע"ז בלבד". ומשמע מדבריו שאפילו בידי שמים אין הורגים קטנים בעוון אבותיהם פרט לחטא ע"ז[20]. וכיוון שבמלחמת מצווה איננו כפופים לשום הסכמה בין-לאומית, אין לנו מניעות אלא מכוח ההלכה, לא לכוון לכתחילה להרג ילדים וכדומה].
אמנם לענ"ד נראה[21] שהמצווה היא לרשת את ארץ ישראל, לאפשר את הישיבה בה בבטחה ולהגן על חיי עם ישראל ומדינת ישראל בכל דרך, אף בדרך מלחמה. [שהרי מי שרוצה ללכת מהארץ בשלום, ודאי שאין מצווה להילחם בו, כמו ששלח יהושע 'הרוצה לפנות – יפנה' (ירושלמי שביעית פ"ו ה"א)]. אולם הגדרת המושג "מלחמה", היא בהתאם למשפט המלחמה הבינלאומי. לכן מלחמת כיבוש הארץ היא תמיד חוקית, אף על פי שהיא אסורה לפי החוק הבינלאומי, משום שהיא מצוות השי"ת. אבל דרך עשיית המלחמה כפופה לדיני המלחמה. כלומר, דרך ניהול המלחמה, היא כפי ש'האומות' עושים מלחמה. כמובן אם תהיה מצווה מיוחדת בדרך ניהול המלחמה, שהסכמת האומות אוסרת אותה, כמו 'לא תחיה כל נשמה', 'מחה תמחה את זכר עמלק' – כמובן שאנו אין לנו אלא מצוותו יתברך. אבל כאשר אין מצווה מיוחדת בצורת ניהול המלחמה. ורק היציאה למלחמה היא מכוח מצווה. שוב עצם המלחמה וניהולה הוא בהתאם ל'מושג מלחמה', כמקובל בין אומות העולם.
כאמור למעלה (בפרק ה) מה שמחייב במשפט הבין-לאומי הוא 'המשפט המנהגי'. מה שרוב אומות העולם התרבותיות עושות. אפשר אף להסתפק במנהג המדינות הדמוקרטיות-תרבותיות. אך אין מקום לדרוש מצה"ל, להתנהג ע"פ כללים שממוצאים ע"י ארגונים אנטישמיים המוחלים רק על מלחמות ישראל. הענף הבינלאומי של הפרקליטות הצבאית מפרש נכונה את משפט המלחמה הנוהג, ובהתאם לכך מנחה את פעילויות צה"ל. אפשר להתווכח בנקודה מסוימת לכאן או לכאן, אבל באופן כללי צה"ל פועל בהתאם להנחיות הפרקליטות בהתאם למשפט המלחמה הנוהג.
לענ"ד טוב שכך. אף לפי ההלכה יש להתנהג כך.
יתר על כן, אף אם נניח שמעיקר הדין אין 'המשפט הבינלאומי' מחייב אותנו במלחמת מצווה, גם אז עלינו לנהוג לפיו. כדי שלא ייגרם 'חילול השם' נורא, שיאמרו: "עם ה' ברברים אלו, ובארצו ישבו". חלילה לנו, האמורים להיות 'אור לגויים', להפוך למשל ולשנינה ודוגמא לפראי אדם חסרי מוסר. זאת מלבד הנימוק הפראקטי של הצורך בגיבוי בינלאומי שיאפשר לנו להמשיך בלחימה בלי פגיעה ארוכת טווח במדינת ישראל ובעם ישראל.
כתב מרן הגראי"ה קוק זיע"א[22]: "דבר מוכרח הוא שיסגל האדם לעצמו את המוסר הטבעי הפשוט בכל רחבו ועמקו, ואת יראת ד', ותמצית הטהור של האמונה הפשוטה, וכל מדותיה ברוחב ובעומק. ועל גבי שתי הסגולות הללו יבנה את כל מעלות רוחו העליונות.
אסור ליראת שמים שתדחק את המוסר הטבעי של האדם, כי או אינה עוד יראת שמים טהורה. סימן ליראת שמים טהורה הוא כשהמוסר הטבעי, הנטוע בטבע הישר של האדם, הולך ועולה על פיה במעלות יותר גבוהות ממה שהוא עומד מבלעדה.
אבל אם תצוייר יראת שמים בתכונה כזאת שבלא השפעתה על החיים היו החיים יותר נוטים לפעול טוב, ולהוציא אל הפועל דברים מועילים לפרט ולכלל, ועל פי השפעתה מתמעט כח הפועל ההוא, יראת שמיס כזאת היא יראה פסולה".
צבא הגנה לישראל, אחינו ובנינו היקרים, הוא הצבא המוסרי ביותר בעולם – וטוב שכך. הפרקליטות הצבאית משקיעה מאמץ רב בשמירה על "משפט המלחמה" הבינלאומי, תוך התאמתו לתנאי המלחמה שלנו עם אויב אכזר וברברי. ובעזרת השי"ת הנותן לנו כוח לעשות גם את החיל – המשפטי - הזה, אנו עולים ומצליחים. העולם המתורבת יודע להבדיל בין "ארגוני הטרור" שהם פושעי מלחמה, למדינת ישראל הנלחמת מלחמת הגנה צודקת ומוסרית. כך ניצחוננו יהיה קידוש השם כפול, קידוש השי"ת שבעזרתו אנו מנצחים את אויבינו, וקידוש השם שאנו עושים זאת תוך שמירה על רמה מוסרית שאין דומה לה בעולם.
"כִּי מִי גוֹי גָּדוֹל אֲשֶׁר לוֹ אֱ-לֹקים קְרֹבִים אֵלָיו כַּה' אֱ-לֹקינוּ בְּכָל קָרְאֵנוּ אֵלָיו. וּמִי גּוֹי גָּדוֹל אֲשֶׁר לוֹ חֻקִּים וּמִשְׁפָּטִים צַדִּיקִם כְּכֹל הַתּוֹרָה הַזֹּאת אֲשֶׁר אָנֹכִי נֹתֵן לִפְנֵיכֶם הַיּוֹם" (דברים ד, ז-ח).
♦ ♦ ♦