א. שיטת רש"י שמחיצות חצר צריך להיות עשויות לשמור, ושייכות לחצר
בגיטין ע"ט ב' "אמר אביי: שתי חצרות זו לפנים מזו, פנימית שלה וחיצונה שלו, ומחיצות החיצונות עודפות על הפנימיות, וזרקו לה, כיון שהגיע לאויר מחיצות החיצונה - הרי זו מגורשת, מאי טעמא? פנימית גופה במחיצות החיצונה קא מינטרה; מה שאין כן בקופות, שתי קופות זו בתוך זו, פנימית שלה וחיצונה שלו, וזרקו לה, אפילו הגיע לאויר פנימית - אינה מגורשת, מאי טעמא? דהא לא נח". ורש"י פירש את הסברא שפנימית במחיצות החיצונה קא מינטרה – "רגילה להשתמר הלכך משועבדות הן לה וקנו לה". והטעם שבכלים לא קונה במחיצות החיצוניות "דהא לא נח - ואין מחיצות כלי עשוין לאוירן לשמור דאין כלי עשוי אלא להניח בתוכו".ומבואר ברש"י שלא די בזה שהחצר משתמרת או שהחפץ שמור בתוך החצר, אלא צריך שהמחיצות שגורמות לחצר להיות משתמרת יהיו של בעל החצר, ואם לא של בעל החצר, לפחות שיהיו משועבדות לבעל החצר להיות שומרות לו. וכן בכלים לא מהני מה שמחיצות הכלים שומרות על החפץ, כיון ש"אין מחיצות כלי עשוין לאוירן לשמור". והוא ג"כ כעין סברא זו, שצריך מחיצות עשויות לשמור את החפץ ולא די בעצם זה שהחפץ שמור, והחצר שומרת. ויש לבאר שזה הקשר בין הרישא לסיפא, שלא די במשתמרת אלא צריך מחיצות שלו שגורמות לשימור. ולכן בחצר הייתה הו"א שלא יעזור וקמ"ל שדי בשיעבוד, ובכלים, שלא עשוי לכך, לא מהני. וצ"ב טעם הדבר.
♦
ב. קושיית הראשונים מגמ' ע"ז שאויר כלי קונה
בראשונים הקשו על רש"י מסוגיא בע"ז דף ע"א ב' שמפורש שיין שנמזג לתוך כלי של הלוקח נקנה היין ללוקח באויר הכלי, והקשו מזה על רש"י שמחיצות הכלי לא קונות משום שלא עשויות לשמור, ה"נ לא יקנה גם בכלי אחד, עיין תוס' ורמב"ן וכו'.♦
הראב"ד מחלק בין גט לממון, שגט צריך יותר דומיא דיד
והראב"ד בפירושו על ע"ז כתב "ואי ק"ל הא דגר' במ' גיטין ב' קופות זו לפנים מזו וכו', ומק' נח מאי הוי כיליו של לוקח ברשות מוכר הוא, ומתרץ חצונה בקופה שאין לה שולים עסקינן אלמא אויר כלי לא קני עד שינוח בו, ואיכא למי' שאני לענין גט דמידי דמנטר בעינן דומיא דידה ובאויר כלי לא מינטר שאין מחיצות כלי עשויות לשמור מאוירן, אבל לענין קנייה דמנטרא [דמטא] לאויר כלי קנייה וגט נמי מדמנטרה [דמטא] לאויר חצרה דמנטרא מגורשת, ובכל מקום אויר רשות כרשות דמי לבד משבת דפליגי ר' ורבנן בקלוטה כמי שהונחה דאפי' בתוך ג' צריך הנחה ע"ג משהו לדעת רבנן והתם ה"ט משום דגמרי לה ממשכן דהוי עקירה והנחה ממש". וכן הובא שם בשאר ראשונים בשמו. לכאורה מפורש בדבריו כך - יש דין משתמר לקנין חצר, ולזה אי"צ דוקא מחיצות עשויות לכך. אבל בגט יש דין נוסף, שהוא דומיא דיד, וזה שם בחצר שהוא 'דבר השומר', ולזה צריך שהחצר מצד עצמו יהיה שומר, ולא די במה שהחפץ משתמר בפועל מאופנים אחרים.♦
ג. מקור לזה שחצר דגט צריך יותר יד מהסוגיא בב"מ ותלוי בפירושים שם
עצם הדבר שחצר של גט צריך להיות יותר דומיא דיד מאשר חצר רגילה[1], הרי תלוי בפירוש הגמ' ב"מ דף י' ב'. הגמ' שם דנה בשאלה אם חצר משום יד או משום שליחות. ויש ב' מקורות א' חצר דגניבה ב' חצר דגט, ובשניהם דורשים ידו אין לי אלא ידו כו'. ובפשטות הגמ' נראה שבגניבה לא הוכיחו מעצם מה שנדרש מידו שהוא משום יד, אלא משום אין שליח לדבר עבירה. ואילו לגבי גט הוכיחו מעצם הדרשה שהוא משום יד. והתקשו בזה הראשונים והרבה פירושים נאמרו בזה. לרש"י אין ראיה מעצם האין לי אלא ידו, ובגט ההוכחה היא שכבר יש פסוק על שליחות, ולמה צריך פסוק על חצר, ע"כ שחצר לא משום שליחות. והרמב"ן וסיעתו פירשו שבגניבה הריבוי הוא מהמצא תמצא, וא"כ אין הוכחה שהוא משום ידו, משא"כ בגט, הדרשה היא מזה שכתוב ידו ב' פעמים בפרשה. וא"כ הדרשה היא ריבוי שנחשב ידו. וז"ל הרמב"ן "וברייתא אחריתי קתני ידה אין לי אלא ידה כלומר אלו לא נאמר אלא חד ידה אין לי אלא ידה חצרה מנין ת"ל ונתן בידה אחר, וכיון דמידה גופיה איתרבאי ע"כ לאו בתורת שליחות איתרבאי מיניה, כנ"ל, ואתיא מילתא כפשטה". ולרש"י הדרשה מונתן מ"מ, כתב גם בב"מ וגם בגיטין שעיקר הדרשה ונתן באנפיה נפשה - ולא לידה, ודין ידה הוא רק דין דומיא דיד. וא"כ יש מחלוקת רש"י והרמב"ן האם בגט יש יותר דין ידו מאשר בקנין או לא. וא"כ הראב"ד יהיה כרמב"ן וסיעתו, שגט נלמד מידו וצריך להיות דומיא דיד, משא"כ גניבה נלמד מ'והמצא תמצא' מ"מ ואי"צ דומיא דיד. אבל לשיטת רש"י עצמו אינו מיושב תירוץ זה.והריטב"א שם בע"ז חולק על חילוק הראב"ד בין גיטין לקנין "ואין חילוק זה נכון בעיני דמנא לן לחלק בין אויר כלי דגט לאויר כלי דקנין, דבקנין נמי כליו מדין ידו או מדין חצרו אתא דהוי מידי דמנטר".
♦
סימן ב'
א. ברש"י נראה שכל שלא אירע דבר חל למפרע גם בלא מחיצות כלל
איתא במשנה "היתה עומדת על ראש הגג וזרקו לה, כיון שהגיע לאויר הגג - הרי זו מגורשת" ובגמ' "והא לא מינטר! אמר רב יהודה אמר שמואל: בגג שיש לו מעקה עסקינן. עולא בר מנשיא משמיה דאבימי אמר: הכא בפחות משלשה סמוך לגג עסקינן, דכל פחות משלשה סמוך לגג - כגג דמי". וברש"י "והא לא מינטר - אויר הגג דאתי זיקא ושדי ליה מקמי דלינח וכי לא שדיה זיקא ואירע לו דבר אחר שבא כלב וקלטו או גשמים מחקוהו אמאי קתני מגורשת מן האויר הא בעינן אויר שסופו לנוח". וכתבו האחרונים, עיין בבית שמואל קל"ט ס"ה, וכן האריך בזה באבני מילואים שם, וכן בקרית מלך רב על הרמב"ם. שמדיוק ממשמעות דברי רש"י, שכל הנידון הוא כאשר בסוף הגט לא הגיע לגג, אבל אם בסוף הגט הגיע לגג, היא מגורשת למפרע, למרות שלא היה משתמר עד שנח. וזה חידוש גדול, שגם בלא מינטר, אם בסוף לא קרה דבר שמונע את ההנחה, היא מתגרשת למפרע.♦
ב. לרש"י הבעיה באין סופו לנוח ולא במשתמר ולכן חל למפרע
וביאור שיטת רש"י לכאורה, לשיטתו שכל הנידון הוא משום שאין סופו לנוח ולא משום חצר שאינה משתמרת. והאריכו האחרונים לבאר את דבריו, עיין בית שמואל קל"ט ס"ק ה' שמשתמרת די מאנשים, וזה האשה יכולה למנוע מאנשים לקחת. משא"כ סופו לנוח, גם רוח גורם שאין סופו לנוח. בחי' החת"ס על הדף מפרש שמשתמר מספיק מרוח מצויה, אבל לדון על דבר באויר שנחשב בחצר משום שסופו לנוח, כל שמונע שלא ינוח, מפריע. והוא מפרש שבגג רחב משתמר מרוח מצויה, ורק ברוח שאינה מצויה לא משתמר. עיי"ש. והגרע"א מפרש שמשתמר הוא דין בחצר, ולא ביחס לחפץ המונח בו. ולכן חצר ששומרת על חפצים שמונחים בה נחשבת משתמרת, אף אם החפץ לא משתמר משום שזרקו אותו או רוח תעיף אותו, כי אי"ז חסרון בשם החצר אלא בעיה מצד החפץ. משא"כ בסופו לנוח, סכ"ס אין סופו לנוח. וא"כ בדין אין סופו לנוח יכול בסוף להתברר שאכן עמד לנוח. ויתכן לבאר כך גם את הרמב"ם, שהבעיה נעוצה באין סופו לנוח, ורק נחלק עם רש"י אם צריך מחיצות לזה, או גם בלא. ויתבאר בהמשך.♦
ג. סברות הפוכות אם צריך מחיצות כחלק מהחצר, או מהני נח בסוף למפרע
ולכאורה יש פליאה גדולה, שהרי הבאנו בתחילת הדברים ששיטת רש"י שצריך שהחצר תהיה משתמרת ע"י מחיצות שלה בעצמה, דהיינו שיהיו עשויות לכך, ויהיו משועבדות לשמירת החצר. ולא די בעצם מה שהחצר שמורה. ויתכן שהוא כשיטת הראב"ד שדין משתמר בגט הוא דין מיוחד דומיא דיד, וכיון שזו הגדרה בחצר צריך שהחצר מצד עצמו תהיה כן. משא"כ בחצר דזכיה, שהוא דין משתמר בעלמא.ואילו כעת התבאר שמדיוק ברש"י שגם כאשר אין מחיצות כלל, כל שנח בסוף, חל הגט למפרע מאז שהוא באויר החצר. וכל הצורך במחיצות הוא כדי למנוע מצב שישרף או יאבד, ואם זה לא קרה בסוף, אף שיכול היה לקרות, חלים הגירושין למפרע. ושמעתי להקשות שלכאורה אלו סברות הפוכות, שכל שגם כאשר החפץ אין סופו לנוח, אם בסוף נח, שפיר דמי. א"כ אי"צ כלל שהחצר תהיה משתמרת, אלא די במה שלא אירעו דברים שיפריעו לחפץ לנוח. וא"כ איך אפ"ל שלא רק צריך שהמצב בחצר יהיה משתמר, אלא צריך שגוף החצר יגרום לזה. והרי אי"צ כלל דבר שגורם שימור, כל שלבסוף לא אירע הדבר שמפריע. וצ"ע טובא.
♦
ד. במאירי מבואר שגם בכלי שחסר במחיצות חל למפרע
והראוני מאירי כאן בגיטין ע"ט ב' "ולענין מה שכתבנו שאין אויר כלי קונה יש להקשות ממה שאמרו באחרון של ע"ז ע"א ב' מכי מטי לאוירא קנייה כו' ויש מפרשים שכל שאינו בעין אלא שכלה קודם שנח אין אויר כלי קונהו אבל כל שהוא נח אויר כלי קונהו למפרע משנקלט בו ועל זו אמרו במסכת מנחות אויר כלי ככלי". הרי שאת דברי האחרונים שבאין סופו לנוח קונה למפרע, כתב גם על אויר כלי גופא. וא"כ לא קשה, שאה"נ אותו דין שמהני למפרע באין סופו לנוח, מהני גם בדין אויר כלי.♦
צ"ב מסברא שלמפרע שייך בדבר שלא התברר לא בחסרון ידוע
אלא מסברא אינו מובן כלל, שלמפרע באין סופו לנוח, אומר שבעצם זה עומד לנוח, אלא יש צד שתהיה הפרעה, ולכן לא נחשב עדיין מוחלט כשייך לחצר. וכן כשהתברר לבסוף שלא הייתה הפרעה אמרינן שהוא שייך לחצר[2]. משא"כ כאשר אין ספק, אלא יש דין שמחיצות קונות רק כאשר הן עשויות לכך, מה שייך שכעת לא טוב ואח"כ למפרע טוב. מה התברר שהיה מסופק קודם? והרי כל שנכנס למחיצות הכלי ידעינן שינוח, ואפ"ה לא קנה. ולמה כאשר נח לגמרי קנה.ונראה מאוד שבדין סופו לנוח כמונח, התוצאה בסוף משפיעה על למפרע. דהיינו, יש דבר שדרכו לנוח, ואנו דנים אם כאילו נח. ואם בפועל נח זה מחזק את הסופו לדון אותו כשייך למקום כבר קודם. ולפי"ז אינו משום ספק שמא לא נח, אלא מה שנח בסוף פועל באופן חיובי שגם קודם נחשב שייך לקרקע. ולפי"ז לק"מ, והדברים צריכים ביאור.
♦
ה. יסוד החת"ם סופר שחצר הוא קרקע, ומה שמעליו מדין אוירו, משא"כ כלי כל החלל הוא שם הכלי
אבל נראה לישב את הסברות ההפוכות באופן אחר, והוא על פי יסוד גדול שהאריך בו החתם סופר בגיטין ע"ט ב'.[3] "ולפע"ד א"ש הכל בעזה"י רק אקדים הוצעה א' דהפרש רב בין מחיצו' רשויות למחיצ' כלי ופירש"י והחילוק אבאר בעזה"י דהרשות קונה היינו הקרקע וכל שלמעלה ממנו הוא קונה מטעם אוירו כמוהו ואין המחיצו' ענין לקנין הרשות כלל דכך קונה בלא מחיצו' כמו עם המחיצו' אלא שצריכים המחיצו' לשמירה שלא יהי' אויר שאין סופו לנוח ע"י רוח שמנשב בו ומפריחו למרחוק ומש"ה למעלה מהמחיצו' אעפ"י שהאויר עולה עד לרקיע מ"מ אינו קונה משום שאין סופו לנוח וכללא הוא שהמחיצו' אינם ענין לקנין רק לשמירה ועיקור הקנין הוא קרקע עולם ותופס אוירו עד לרקיע אם יהי' משומר שיהי' סופו לנוח אך כלי קיבול כגון מזרק כשם שאיננו כלי בלי שולים כך איננו כלי קבול בלי מחיצו' והשולים והמחיצו' הם עושים הכלי ומשו"ה כל שיורד הדם כחוט השערה לבין אויר מחיצו' הרי כבר נתקבל בכלי עצמו לא באויר הכלי אלא בכלי עצמו ואם אח"כ נפחתו השולים אין בכך כלום שכבר הי' בכלי עצמו"[4]. הרי יסד לנו יסוד גדול, שבקרקע – הקרקע עיקר, ומה שמעליו מהני מדין אויר הקרקע. ואי"צ מחיצות לזה, ומ"מ צריך סופו לנוח. משא"כ כלי אינו משום תחתית הכלי, אלא כל החלל הוא הכלי, ולכן צריך מחיצות דוקא, אך אין דין סופו לנוח כלל, כי אין המטרה להגיע לקרקעית הכלי – אלא כל חלל הכלי הוא בכלל הכלי.♦
נראה לחדש שאפשר לעשות גם בחצר דין חלל כמו כלי וזו כוונת רש"י
והחת"ס בסו"ד מבאר את הגמ' בזבחים על אויר כלי, שאיירי באויר מעל הכלי, ומהני כמו אויר חצר, ואין בעיה של אין סופו לנוח כי הוא בתוך כתלי עזרה ואין רוח. וא"כ אחר שחזר ויסד שגם לכלי יש דין אויר כמו בחצר, ה"נ יתכן לומר שה"ה לחצר עם מחיצות עשויות לשמירה יש דין תוך כמו כלי, וקונה לא משום דין אויר חצר שסופו לנוח, אלא מדין חלל החצר. וא"כ נראה שכל מה שרש"י הצריך מחיצות משועבדות לחצר, ומחיצות עשויות לשמור, הוא רק לתת שם חלל לחצר שיהיה כמו חלל כלי. אבל למחיצות שרק באות למנוע ממצב שאין סופו לנוח באמת אין טעם שיהיה עשוי לכך.♦
במקרה כאן לא היה סופו לנוח, וצריך לדין חלל חצר
וביאור הדבר למה כאן נצרך שם חלל חצר ולא די בקרקע שסופו לנוח, יתכן לבאר כך - שהרי תוס' הקשו איך המחיצות החיצוניות גורמות לכך שהגט ינוח בחצר הפנימית ולא בחיצונה. ותרצו או שיש עוד מחיצה ביניהם, או שהאשה עצמו תתפוס את הגט שלא תלך לחצר החיצונה. ולתירוץ השני של תוס' מובן מאוד שלא נחשב מצב של סופו לנוח, שגם החפץ באוויר מתייחס לקרקע. ולכן צריך לדין מיוחד של חלל חצר, שאז הוא בתוך החלל ומוגדר כמונח בו. ואז די במה שהאשה יכולה לתפוס שלא יברח. משא"כ אם צריך לייחס את החפץ באוויר לקרקע משום שסופו לנוח, זה אי אפשר בכה"ג. ועדיין צ"ב, למה בכלי שכבר נכנס לאויר כלי, למה לא יקנה משום סופו לנוח לרצפת הכלי. וצ"ל שאין דין רצפת כלי, והשטח מעליו לא מתיחס לו יותר מאשר מקום אחר. ורק בכלי שלם, שיש שם חלל, אז יש דין אויר מעליו. וצ"ע[5].♦
ו. מקור שלחצר יש דין חלל ולא רק קרקע
מצאנו כעין מקור לזה שאויר חצר אינו רק משום הלמטה, אלא מקום בפנ"ע. מדברי התוס' גיטין ע"ט א ד"ה דרך עליה "דרך עלייה אינה מגורשת מ"ט מעיקרא לא למינח קאי - ולא דמי להא דבעי רבא בפ"ק דב"מ (דף יב.) זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחרת מהו אויר שאין סופו לנוח כמונח דמי או לא הכא דבדרך עלייה אין דומה כל כך שיהא עומד לנוח אי נמי התם בבית מקורה דומה יותר עומד לנוח". וכתב בדרישה חו"מ רמ"ג "ונראה לי ליתן טעם לדברי התוספות במה שכתבו דבבית דומה יותר עומד לנוח משום דאמרינן בעלמא (שבת ה א) דבית כמאן דמליא דמי ונמצא דהוא כמונח באוירו"[6]. הרי שגם לגבי קנין חצר יש מושג כמאן דמליא, שזו סברא באוויר, ולא ביחס לקרקע למטה.♦
נראה שתוס' כתבו שצריך גג רק באין סופו לנוח מכח גברא
ובעצם דברי התוס' תמה החת"ם סופר, שבגמ' ב"מ ק"ב מפורש על אויר חצר את הבעיה של רבא, וצ"ע. אך באמת תוס' הקשו דרך עליה, והתם משום שיש כח גברא נגד התנועה הטבעית, וכמ"ש המ"מ וכמ"ש החת"ם וסיעתו. וע"ז אמרו שצריך גג, משא"כ בגללים, שדרך נפילה אי"צ לגג. ולכן ל"ק הגמ'. דהיינו אף שאי"ז אותו הסבר של שם, שלחת"ם אגיד גביה ולקצות קנין הגבהה, מ"מ ההגדרה היא ששם יש יותר מעשה שלו להפקיע מהנחה בחצר. וזה התירוץ הראשון בתוס', שעליה ממש דומה יותר שלא עומד לנוח. וא"כ זריקה היא הפקעה מההנחה, וע"ז יש פתרון של גג. משא"כ נפילה, שאין בעיה של מעשה המפקיע, אי"צ גג.♦
סימן ג'
א. שיטת הרמב"ם שחלוקה הרישא מהסיפא
איתא במשנה גיטין ע"ט ב' "היתה עומדת על ראש הגג וזרקו לה, כיון שהגיע לאויר הגג - הרי זו מגורשת; הוא מלמעלה והיא מלמטה וזרקו לה, כיון שיצא מרשות הגג, נמחק או נשרף - הרי זו מגורשת". הרי שיש חילוק לשון בין הרישא לסיפא, שברישא הלשון מוסב על זמן הגירושין, שחל כאשר הגיע הגט לאוויר הגג, ובסיפא הלשון מוסב על מקרה שהגט לא הגיע בסוף לגג, שחלו הגירושין קודם. וכל הראשונים מלבד הרמב"ם כתבו שאין חילוק דין בין הרישא לסיפא, שהגט חל מיד, וגם בנאבד או נשרף חלים הגירושין.♦
בגג חל למפרע, אך אם נשרף בטל, ובחצר גם בנשרף חל
אך הרמב"ם (גירושין פ"ה הל"ג) חילק ביניהם וז"ל "היתה עומדת בראש הגג שלה והוא מלמטה בחצרו וזרקו לה למעלה כיון שהגיע לאויר מחיצות המעקה או לפחות משלשה סמוך לגג נתגרשה ובלבד שינוח, אבל אם נמחק או נשרף קודם שיגיע לה אף על פי שנמחק אחר שהגיע לאויר מחיצות או אחר שהגיע לפחות משלשה סמוך לגג כגון שנשבה הרוח והעלתו ונמחק או נשרף הואיל ואינו הולך לנוח אינו גט ולא נתגרשה". ואח"כ כתב את הדין זרק מגג לחצר שמתגרשת מיד, וגם אם נשרף או נאבד חלים הגירושין. ובראשונים נראה שהבינו שהרמב"ם דייק את השינוי בלשון המשנה בין הרישא לסיפא. אך תמהו עליו מסברא, איך יתכן שנאמר שמתגרשת מיד, ומ"מ אם אח"כ נשרף לפני שנח על הגג לא חלין הגירושין. ועוד צ"ב מה החילוק בין הרישא של אויר גג, שבנשרף לא מתגרשת, לאויר חצר, שגם בנשרף מתגרשת.♦
ב. שיטת רש"י כרמב"ם שבנח בסוף חל למפרע ונחלקו אם רק בתוך מחיצות
והבאנו קודם לכך שיטת רש"י, ע"פ דיוק האחרונים, שגם ס"ל שעד שלא נח לא חלים הגירושין, ואם נאבד או נשרף לא מתגרשת, ואילו אם נח בסוף מתגרשת למפרע. ובקרית מלך רב הנ"ל האריך שבעצם רש"י והרמב"ם אמרו דבר א', שיש מצב שאין סופו לנוח, וכאשר אח"כ מתברר שנח חל למפרע. אלא שלרמב"ם זה רק בגג עם מחיצות, ולרש"י זה גם גג בלא מחיצות כלל, וצ"ב מה החילוק ביניהם. וכתב הקרית מלך רב "ולישב דברי ה"ה נראה דס"ל דכל שאין מעקה לגג לא מיקרי אויר גג, אלא פחות מג' טפחים כגג דמי, ועוד דכל שאין לו מעקה והוא למעלה מג"ט לא מינטר, אפילו אם הוא נח אח"כ אינה מגורשת למפרע כיון דבאותה שעה לא מינטר".♦
ג. שיטת המ"מ שלא חל עד שנח משום שיש עדיין מכח זריקת הבעל
ובחידושי חת"ס כאן כתב לבאר את הרמב"ם ע"פ יסוד גדול, ונבאר את הדברים בלשוננו. החת"ס מתחיל בדברי המגיד משנה, שמפרש את החילוק בין זרק לגג לזרק לחצר, הוא פירוש בדברי הגמ' בהמשך שיש חילוק בין דרך עליה לדרך ירידה, ומפרש "פי' בסיפא דמתניתין שהוא מלמעלה והיא מלמטה וזורקו לה דרך ירידה וכיון שהוא כדרך תנועתו הטבעית שדרכו לירד אם נמחק או נשרף הרי זו מגורשת אף על פי שלא נח כיון שהיה הולך לנוח אבל נמחק דרך עליה פי' ברישא דמתני' שהוא מלמטה והיא מלמעלה אינה מגורשת דכיון שהבעל היה צריך להעלות הגט שלא כדרך תנועתו הטבעית כל שלא נח לבסוף אינה מתגרשת דמעיקרא לאו למינח קאי פי' שלא היה כח הבעל דרך הנחתו שהוא בירידה". והחת"ס מפרש את דבריו ע"פ הגמ' סנהדרין דף ע"ז ע"ב, על דיני כח גברא, שזרק אבן למעלה ובחזרתו הרג אדם, אם נפל ישר – כלתה כוחו ופטור, ואם ירד באלכסון עדיין יש כוח הזורק וחייב. ומפרש שא"כ בזורק מגג לחצר, שזה "דרך תנועתו הטבעית", זה יכול ליפול ישר בלא כח גברא. משא"כ מחצר לגג, זו זריקה נגד תנועתו הטבעית, ולכן כח הגברא מעורב בזה. וא"כ זה עדיין נחשב תפוס ביד הבעל, ולא חלין הגירושין עד שנח, כי אז פסק כח הבעל[7]. וכעי"ז איתא באבני מילואים )קל"ט ו'), אלא שעם הסבר אחר[8]. אבל לא ביארו מ"ט גם כאשר אגיד גביה, כאשר נח לבסוף חל למפרע. וצ"ל שבעצם יש נתינה גמורה, ורק יש חסרון. וצ"ב.♦
סימן ד'
א. שיטת הסמ"ע שאפשר לבטל סופו לנוח גם אחר שתוך אויר החצר
כידוע נחלקו הרמב"ם וש"ר אם חצר המושכרת קונה לשוכר או למשכיר. ובגמ' ב"מ ק"ב א' איתא שהזבל של הבהמות שבחצר למשכיר, אבל אם קלטו השוכר בכלי קונה. ולכל הראשונים זה דווקא כאשר החצר לא מושכרת, ולרמב"ם גם בחצר מושכרת. ולאביי דוקא כשמצמיד, שאין אויר חצר כלל, ולרבא די בכך שאין סופו לנוח. וכתב הסמ"ע בחו"מ שי"ג ס"ק ו' שכל זה אם נותן את הכלי לפני שיצאו הגללים, אבל אם קודם יצאו ואח"כ נתן כלי לא מהני. ומ"מ כתב "ומיהו נראה דהיינו דוקא לדעת הטור וסיעתו דפירשו דין זה דמיירי בחצר דהמשכיר וכנ"ל, אבל המחבר שכתב האי דינא לשיטת הרמב"ם דמיירי אפילו בחצר שהשכירו להשוכר וכנ"ל, יכול להיות דמודה דאם קלטהו השוכר בכלי שלו, אף אם לא קדם הכלי להוצאת הזבל קנהו השוכר". דהיינו לשיטת הרמב"ם שאיירי בחצר שכורה ומ"מ קונה למשכיר, אם השוכר הניח כלי גם אחר שהיה כבר באויר חצר, קונה השוכר. והוא פלא, הרי כיון שאויר חצר קונה, והחפץ כבר היה באויר החצר, מה מהני אח"כ לעשות דבר שמונע מהחפץ להגיע לחצר, הרי החפץ כבר נקנה לבעל החצר[9].♦
ב. פירוש הדברי מלכיאל משום שזכות השוכר לא נחשבת כדבר מתחדש
ובשו"ת דברי מלכיאל (חלק א סימן צז) יש תשובה ארוכה על נושא זה ודן בהרבה נקודות חשובות בסוגיא שם. ובאות ט' הוא מתייחס לבעיה הנ"ל, איך לסמ"ע אחר שכבר קנה מהני לשים כלי מתחת לחפץ. "אבל כשעודנו באויר כיון שיש רשות לשוכר להשתמש בחצר בכל חלקיו ולהעמיד כלים בקרקע ובאויר כפי צרכו. א"כ אפשר שכשמתחיל הזבל ליפול יעמיד השוכר כלי ע"ג קרקע או באויר תחתיו שזה יש לו רשות כיון שהחצר שכורה לו לגמרי וממילא יפול הזבל לכלי שלו וא"כ אין משתמר הזבל לגבי השוכר שהמשכיר אף שעומד בצדו לא יוכל למחות בו. ואף אם שעומד בקרוב ויוכל לחטפו מן האויר טרם יגיע לכליו של שוכר מ"מ מיקרי זה אויר שאין סופו לנוח כמוש"ל לדעת רש"י דהא אין ודאי שינוח כיון שדרכו של שוכר להשתמש באותו חצר ובפרט שבוודאי רצונו בכך לזכות בו וכמוש"ל דמה שדרכו בכך לא מיקרי חידוש מעשה מתוס' דבכורות. וא"כ ודאי אם קלט השוכר הזבל בכלי מן האויר שפיר קונה השוכר דלגבי משכיר הו"ל אויר שאין סופו לנוח ושפיר כתב הסמ"ע שא"צ כלל להקדים הכלי לדעת הרמב"ם דאיירי בחצר שכורה ויש רשות לשוכר ליתן כליו באויר כי החצר שכור לו עם אוירו. ודומה ממש להך דשדי זיקא כנ"ל ומיושבים דברי הסמ"ע בס"ד".♦
ג. מחלוקת ריא"ז ורשב"א אם אפשר לבטל סופו לנוח אחר שנכנס לאויר חצר
בענין הסמ"ע שמהני נתינת כלי גם לאחר שהיה סופו לנוח לשיטת הרמב"ם. ועיין בריא"ז (קונטרס הראיות) "התם לא מפסי' ולא מידי וכו'. פי' והתם לגבי ארנקי אם קלטו אחד מן האוי' או בכלי או בידו אין לומ' שיקנה אותו משום דמפסי' ליה כלי שהרי נכנס לאויר חצרו של זה קודם שקלטו לכלי, ולא דמי לזבל דהכא שזה הניח הכלי לקלוט הזבל קודם שהגיע לאויר החצר קנאו, אבל אם בא לקולטו לאחר שהגיע לאויר החצר היינו בעיא דרבא". הרי מפרש שבעיא דרבא היא זה שאלה זו עצמה - אויר שאין סופו לנוח שהתחדש אח"כ, אם קונה או לא.ועיין ברשב"א גיטין ע"ט א', על הגמ' לימא קלוטה כמי שהונחה דמי ורבי היא, ודחו שבגט משום משתמר. הרשב"א הקשה שדין קלוטה נאמר בזרק מרה"ר לרה"ר דרך רה"י, וע"ז אמרו הכא שמהני, והרי רבא איבעי להו זרק ארנקי בפתח זה כו'. ומתרץ שהגמ' בגיטין שעמד מצד עצמו לנוח בשעת הזריקה, אלא שהגיע רוח וזרקתו לחוץ, וזה מהני לענין גט. משא"כ רבא איירי שמכח הזריקה מראש לא היה אמור להיקלט. הרי פירש שרבא מדובר באופן שמראש לא עמד להיקלט, ובזה הספק שלו. אבל בעומד להיקלט ואז התחדש זיקא, באמת מהני, דלא כריא"ז שזה עצמו הספק של רבא.
♦
סימן ה'
א. שיטת הרמב"ם שחצר מושכרת קונה למשכיר ובגט לשוכר
כידוע שיטת הרמב"ם שכירות פ"ו הל"ה שחצר המושכרת קונה למשכיר ולא לשוכר. והקשו שבהלכות גירושין פ"ה הל"א מפורש ברמב"ם שחצר מושכרת קונה לשוכר. וזה לשונו "זה שנ' בתורה ונתן בידה אין ענין הכתוב אלא שיגיע הגט לה, ואחד ידה או חיקה או חצרה או שלוחה שעשת ידו כידה הכל אחד הוא ואחד חצרה הקנויה לה או חצרה המושכרת לה או השאולה לה הכל רשותה היא ומשיגיע הגט לרשותה נתגרשה". עוד הקשו שבגמ' מפורש בכמה מקומות שאפשר לקנות חפץ ע"י זה ששוכר את מקומו. ואם חצר השכורה קונה למשכיר, מה יועיל שישכור את המקום. ואלו ב' קושיות עצומות.ובאחרונים כתבו ישובים שונים. עיין בש"ך חו"מ שי"ג ס"ק א', שכתב או שד"א מקנה לשוכר שאני, ב' שאם נותנים את החפץ בחצר כדי לקנות בשכירות מקום, מהני. ובבית מאיר אה"ע קל"ט א' רצה לפרש את התירוץ הראשון בש"ך , שאם כל האפשרות לקנין בחפץ הוא רק לשוכר, החצר קונה לשוכר. שלמשכיר יש רק זכות קדימה, ולכן במציאה הוא קודם לזכות, אבל אם אי אפשר לו לזכות, שפיר זוכה השוכר. והבית מאיר כתב שבמשכירו להדיא ע"ד לעשות קנין שפיר דמי. עיי"ש. ובקצות פירש שבאמת לא ס"ל שקונה למשכיר, ורק שם שיש לו רפת ליד שייר לעצמו זכות בחצר לענין זה, עיי"ש.
ועדיין צ"ב ב' נקודות. א' ברמב"ם יש כמה מקורות ברורים ששוכר את מקומו באמת לא מהני מדין חצר אלא הוא קנין חדש, והאריך בזה מו"ר הגרמ"ש זצ"ל, ונביא את הדברים בהמשך. וא"כ זו הוכחה שבאמת לא אמור להיות קנין חצר בשכירות מקום, נגד האחרונים הנ"ל. ב' בהלכות גירושין פרק ה' הרמב"ם כתב בפשיטות שמתגרשת בחצר שכורה, ונראה שכך עיקר הדין ולא משום תנאים מקומיים, ואי"צ לשכור במיוחד עבור קנין זה.
♦
ב. פסקי הרי"ד שחצר דגט קיל מדקנין
וראיתי מיישבים את השאלה מגט, ע"פ דברי פסקי הרי"ד שדין קבלת גט קיל מדין חצר קונה. ולהפך משיטת הראב"ד והרשב"א והרב המגיד שנביא בהמשך[10]. וא"כ י"ל שאף שחצר שכורה קונה למשכיר משום שעצם החצר שלו, מ"מ בגט, כיון שזה תחת רשותה ושמירתה של השוכרת, נחשב ונתן בידה.וזה לשון פסקי רי"ד גיטין ע"ח ב[11] "אמ' ר' אסי אמ' ר' יוחנן לגיטין אמרו ולא לדבר אחר. פי' שאין ארבע [אמות] קונות אלא לענין גיטין ולא לדבר אחר עד שיגיע לידו. איתיביה ר' אבה לר' אסי וכן לענין קידושין, שאני התם דכת' ויצאה והיתה. איתיביה וכן לענין החוב, הכא במאי עסיקינ' דאמ' ליה זרוק לי חובי בתורת גיטין והפטר, אי הכי מאי למימרא, מהו דתימ' מצי אמ' ליה משטה אני בך קמ"ל. פי' קנין הגט אינו דומה לשאר קניינים דעלמ', דשאר קניינין דעלמ' אין אדם יכול להקנות לחברו בעל כרחו, והגט אדם מקנהו לאשתו בעל כרחה, אם כן טעם החצר דרבי לה רחמ' לא בעבור קניין הוא, שהרי היא עציבה בו ואינה חפיצה לקנותו, וחצרה קונה לה ומתגרשת, אלא טעם הדבר הוא מפני שהוא משתמר לדעתה, אם כן בכל מקום שמשתמר לדעתה היא מגורשת מה שאין כן בשאר קניינים דעלמ', ומשום הכי אמ' ר' יוחנן לגיטי' אמרו ולא לדבר אחר".
♦
ג. ראיה מסוגיא דב"מ לשיטת ר"ח שחצר דגט קיל מדגניבה
ועצם היסוד שגט צריך קבלת האשה מאשר קנין רגיל, יש מקור גדול משיטת רבינו חננאל בסוגיא בב"מ דף י ב', שהגמ' דנה אם חצר משום יד או משום שליחות והביאו מגניבה שחצר התרבתה, מהמצא תמצא בידו אין לי אלא ידו כו'. והקשו אם חצר משום שליחות הרי אין שליח לדבר עבירה. הרי שלא הוכיחו מעצם הדרשה ידו אין לי אלא ידו, שהריבוי משום דין יד משום שאין שליח לדבר עבירה. ובהמשך הגמ' הביאו מגט ידו אין לי אלא ידו, ולא הוסיפו שום דבר מעבר לזה להוכיח שזה מטעם יד. הרי משמע מעצם הדרשה ידו מוכח שזה יד. והתקשו בזה הראשונים. רש"י מפרש שאין ראיה מידו כלל, ובגט ההוכחה היא מזה שצריך דרשה, שאם משום שליחות כבר למדנו שליחות מפסוק אחר. וזה חידוש עצום, שחצר אי"צ ילפותא מעבר לדין שליחות. והראשונים התקשו שאינו בן דעת כו'. ותוס' פירשו שבגט הילפותא היא מזה שמהני בע"כ וקטנה. והראשונים דחו, שבגמ' לא מוזכר כלל ענין זה. ואת דעת הרמב"ן הבאנו בתחילת הדברים.לר"ח הראיה היא ממשמעות הריבוי מידו
אבל בר"ח מפורש שהראיה היא ממשמעות הדרשה, שנחשב כידו. לגבי גט כתב "בידה אין לי אלא בידה ממש גגה חצירה וקרפיפה מנין שהנותן גט בהן כנותנו בידה הוא ת"ל ונתן מכל מקום. ואמרי' לענין גט כ"ע לא פליגי דחצר משום ידה איתרבי דהא קרא בהדיא כתיב". הרי להדיא שזו משמעות הדרשה עצמה, עד שכתב שזה קרא להדיא. ולגבי גניבה גם כתב כן "איני והתניא אם המצא תמצא בידו אין לי אלא שנמצאת בידו ממש נמצאת בחצירו או בגגו או בקרפיפו מנין שחייב כאילו בידו ממש נמצאת ת"ל המצא תמצא מכל מקום הנה חצירו משום ידו איתרבי קשיא ליה לריש לקיש". הרי להדיא גם ממשמעות הדרשה.
♦
לר"ח שאלת הגמ' שצריך תרתי גם יד וגם שליח
ואת הגמ' על שליח לדבר עבירה פירש "ואם תאמר גם משום שליחות נתרבה הא קי"ל אין שליח לדבר עבירה". דהיינו אחרי שכתב שמהדרשה עצמה נראה שזה יד, כתב שמא זה גם שליחות, ובזה תתיישב שיטת ר"ל שאין חצר לקטנה. ודחו שאין שליח לדבר עבירה. ופלא, אם זה גם יד וגם שליחות - א' קשיא לר"ל שיהיה חצר לקטנה משום יד, ואע"פ שאינה שליחות. ב' אחר שדרשו שזה יד, למה להמציא עוד חצר של שליחות ולדחות משום שליח לד"ע. ובקונטרס הביאורים ב"מ סימן מ"ב כתב שאין כונת הר"ח לומר שיש או יד או שליחות, אלא שמלבד דין יד, צריך גם לדין שליחות. וזה כמבואר בשיעורי הגרב"ד בשם הגר"ח ששליחות אינה קנין, ואיזה קנין יש בחצר מטעם שליחות. ותירץ שלכו"ע חצר זה יד, והשאלה היא אם זה יחוס ישיר, או יחוס רחוק ע"י דין שליחות. וא"כ זה פירוש המילים של ר"ח, גם שליחות, מלבד דין יד צריך גם שליחות. ודפח"ח.♦
מוכח שבגט אי"צ שליחות למרות שבגניבה צריך וכהנ"ל שהוא קיל
אלא שהקשה בקוה"ב למה בגט לא דחו שאינו רק יד אלא גם שליחות, ומ"ש מגניבה. וכתב שמבואר שאף שבגניבה גם אחרי שזה יד, יתכן שצריך תוספת של דין שליחות, בגט אחרי שזה יד, לא יתכן שצריך תוספת דין שליחות. ומוכח שיד של גניבה צריך יותר מאשר יד של גט. שלגניבה צריך יחוס המעשה אליו, אבל בגט די בקבלה כל שהיא עיי"ש שהאריך. וזה כשיטת פסקי הרי"ד הנ"ל, וכפי שנראה ברמב"ם לגבי חצר שכורה.♦
ד. שיטת ראשונים שגט חמור מקנין
לאידך גיסא הבאנו בתחילת המאמר את שיטת הראב"ד בדעת רש"י, שגט חמור מכל התורה, וצריך יותר משתמרת מצד עצמו, משאר חצר של קנין. וזה להפך משיטת הרי"ד הנ"ל. ומצאנו עוד ראשונים כשיטת הראב"ד, והוא ברשב"א גיטין ע"ח ב' על הדין "היתה ידה עשויה כקטפרס וזרקו לה אף על פי שהגיע גט לידה אינה מגורשת". הקשה הרשב"א שלכאורה מבואר שאויר שאין סופו לנוח אינו קונה. ולמה רבא הסתפק בזה בב"מ דף י"ב זרק ארנקי אם אויר שאין סופו לנוח כמונח, ומאריך בזה ומסיק "ונראה לי דגט שאני דבין אויר שאין סופו לנוח בין מתגלגל כל שלא נח ממש ברשותה אינה מגורשת משום דכתיב ונתן בידה דמשמע שינתן ממש ברשותה כלומר שינוח ברשותה[12]". הרי שהרשב"א חילק בין גט לקנין, שבגט אויר שאין סופו לנוח לא מהני בודאי משום שלא נחשב ונתן, משא"כ בקנין יתכן שיועיל.♦
המ"מ מפרש אין סופו לנוח בגט לא קנה ובקנין ספק
ועיין במגיד משנה גירושין פ"ה הל"י על הספק זרק ארנקי "והם ז"ל כתבו דבעיין לא איפשיטא והויא לה ספיקא, ודינא בממון כשאר ספקות שבממון, ונראה לדבריהם שבגט הויא ספק מגורשת. וכ"נ בדעת הרשב"א כמ"ש בפרק הזורק. ורבינו כתב כאן שאינה מגורשת, ואפשר שהוא סבור דלגבי גט בודאי אויר שאין סופו לנוח לאו כמונח דמי ממה שאמרו בגמרא גבי נמחק אבל דרך עליה לא מ"ט מעיקרא לאו למינח קאי וכמ"ש למעלה והכא נמי איגלאי מילתא דמעיקרא לאו למינח ברשותה קאי הילכך אינה מגורשת, זה נראה לדעתו ז"ל". הרי להדיא שחילק בדעת הרמב"ם שאויר שאין סופו לנוח בגט ודאי לא חל, ובממון זה ספק, וכעין סברת הרשב"א הנ"ל. ובלח"מ נדחק להוציא את דבריו ממשמעותן עיי"ש. אך בדרישה אה"ע קל"ט ס"ק י"ד האריך שהוא כפשוטו שחלוק גט מקנין. עיי"ש[13].♦
סימן ו'
א. ראיות ששכירות מקום אינו קנין חצר רגיל
בקונטרס הביאורים ב"מ סימן מ', הביא כמה ראיות ברמב"ם ששכירות מקום אינה קנין חצר רגיל.א. ברמב"ם מכירה פ"ג הל"ז "וכן השוכר המקום שאותן המטלטלין הנמכרין מונחין בו קנה, ואין אחד מהן יכול לחזור בו ואף על פי שלא הגביה ולא משך ולא נמסרו לו, שהרי נעשה ברשותו, וכבר ביארנו ששכירות קרקע נקנה בכסף או בשטר או בחזקה". הרי שקמ"ל שקונה אע"פ שלא עשה מעשי קנינים אחרים. ואם זה קנין חצר, הרי עשה קנין ידוע ומוכר. וע"כ שאינו קנין חצר, אלא כעין קנינים מטלטלין הנ"ל, וגדרו לעשות תוצאה של הקנינים הנ"ל בלא לעשות את המעשה שלהם. ולכן קמ"ל שמהני אע"פ שלא עשה את מעשה הקנין.
ב. רמב"ם מכירה פכ"ט הל"י "וכן קטן שקנה מטלטלין וקנו מידו ושכר מהם המקום לא קנה עד שימשוך, לפי שאינו זוכה בדרכים שזוכין בהן הגדולים, ראיה לדבר שאין חצר של קטן ולא ארבע אמות שלו קונין לו, מפני שנתרבו מדין שליחות ולא מדין ידו כמו שיתבאר ולא יהיה הקניין או שכירות המקום גדול מחצירו, אבל הקטנה שנתרבתה חצירה מידה תקנה המטלטלין מאחרים אם קנו מידה או בשכירות מקום". הרי למרות שכתב כדבר מוסכם שאין לקטן חצר, צריך לפרש באריכות למה אין לו קנין שכירות מקום. וכותב כמה שלבים להגיע למסקנה זו, ומשווה לזה שאין לקטן קנין סודר, שאינו קונה בדרכים שזוכים בהם הגדולים. ואחר שכבר יסד שאין חצר לקטן, לכאורה אי"צ כל האריכות. וע"כ ששכירות מקום הוא דין אחר, ולא נלמד מעצם זה שאין לקטן חצר.
ג. בפיה"מ מע"ש פ"ה מ"ט בתרגום הישן "ומכלל הכח שנקנים בו מטלטלין הוא שכירות המקום שהם בו אותם המטלטלים לפי שאותו הקרקע תחשב כאילו הוא רשות השוכר, והמטלטלים שבו כאילו הוא משכן ונתנן ברשותו". ובתרגום הרב קפאח "ומכלל הדברים שהמטלטלין נקנין בהן הוא שכירת המקום שהן בו, מפני שנעשה אותו המקום רשות השוכר וכאלו החזיק במטלטלין שבו ונעשו ברשותו, ויתבאר כל זה בבבא בתרא". למרות השינוי, מ"מ גם בקפאח יש לשון של עשית האדם בחפץ, לפעול בו הכנסה תחת רשותו. ולא עשיה כלפי החצר בלבד, שע"י החפץ נקנה לו.
♦
ב. מקורות נוספים ליסוד זה
ועצם נידון זה ששוכר את מקומו אינו קנין חצר, יש עוד מקורות. זה לשון תוספות )ב"ב ע"ו א' ד"ה ספינה( "ומיהו י"ל דלמאי דמסיק כגון דאמר ליה משוך וקני וטעמא דרבנן משום קפידא אתי שפיר דבעינן משיכה אף על גב דגריעא ואין להקשות דאי אפי' בגריעא הוי קפידא א"כ אמאי מהני כשישכור מקומו דשכירות מקום הוי כעין משיכה שמביאה לרשותו". ויש לדון אם התכוונו לגדר, או לשאלה של קפידא. אך העירו שלשון הריטב"א שם והר"ן בעמוד ב' "אין לך משיכה גדולה מזו", יותר נוטה שזה גדר ולא שאלה בלשונות בנ"א בעלמא[14]. ועיין באור הגר"א חו"מ ר"ג ס"ק ל"ו "או שישכור כו'. דרשות קונה מטעם משיכה כמ"ש בפ"ה דב"ב ומשיכה קונה אף במעות כמ"ש שם ואלא מאי לדמי ניקנינהו וכן בהזהב ושאר מקומות". הרי שפירש שזו הגדרה בקנין שהוא כמשיכה ולא בלשונות בנ"א, ובפשטות הציון לב"ב מתייחס לסוגיא של תוס' הנ"ל. ובפני שלמה במקום גם פירש שזה גדר הקנין.וגם בחידושי הרשב"א (קידושין דף כה ב) דן בהגדרת הקנין של שכירות מקום, שיהיה כמשיכה, וכתב "ומהא דאמרינן א"נ שוכר את מקומו שמעי' דשכירות מקום אינו מדין משיכה". הרי שבא לאפוקי סברא זו, ולא נידון בלשון בנ"א בעלמא. ועיין קה"י שרצה לפרש שהרשב"א לא שלל שמהני גם מדין משיכה, אלא שיש לו גם דין חצר. עיי"ש. ועיין בספר דברי משפט חו"מ סימן שי"ג א' שהאריך בנידון זה אם שכירות מקום חצר או משיכה ומביא את המקורות הנ"ל, עיי"ש. וכתב ליישב בזה את שיטת הרמב"ם שחצר שכורה קונה למשכיר, מדין שכירות מקום. ובמהדורת מכון משנת רבי אהרון יש מילואים, והביאו שם עוד מו"מ בענין זה ששכירות מקום לא כחצר אלא כמשיכה. והפשטות בהגדרה זאת, ששכירות מקום אינו מחצר ממש, שאינו שלו. אלא כשם שמשיכה היא מעשה להעמיד את החפץ ברשותו באיזה רמה, ולכן מהני גם משיכה לסימטא למרות שאינו חצר שלו, מ"מ יש בזה מעין הכנסה לרשות. ה"נ שכירות מקום היא מעין הכנסה לרשות.
♦
ג. תמיהה על מהלך זה ויישוב לתמיהה
אך יש תמיהה עצומה על כל מהלך זה, שבגמ' ב"מ בנידון אם צריך עומד בצד שדהו בחצר, דנו על שוכר את מקומו. ואם אינו חצר אלא משיכה, איך אפשר להוכיח משם שבחצר אין דין עומד בצד שדהו, הרי אינו חצר אלא משיכה. ופלא. ובדברי משפט הנ"ל ישב שהתם מדובר על חצר שאינה מתשמרת, ולכן לא נחשב כמשיכה, שאינו מכניסה תחת רשותו, משא"כ בחצר משתמרת.ובקונטרס הביאורים שם ביאר שע"כ גם שכירות מקום כמשיכה, הוא מדין חצר. אלא יש ב' אופנים של קנין חצר. א' שקנין חצר רגיל מתייחס לקרקע החצר, שכל שהדבר מונח עליו קונה לבעל הקרקע. ולא משום שהחפץ בעצמו נעשה ברשותו של בעל החצר ע"י זה שהחפץ מונח בחצרו. והראיה הפשוטה לזה היא שיטת הרמב"ם שחצר שוכר קונה למשכיר, למרות שאינה כעת רשותו של המשכיר, שהרי הוא תח"י ולכל ענינו רשותו של השוכר. ומ"מ עצם הבעלות על החצר קובע שהחצר קונה לו. ב' חצר של שכירות מקום, שהוא מתייחס לחפץ שמונח בו, שע"י זה ששוכר את מקומו גורם לחפץ המונח להיות ברשותו של בעל הרשות. וזה מה שהרמב"ם חוזר כמה פעמים ששכירות מקום היא שהחפץ נעשה ברשותו. ולענין זה הוא שהשווה הרמב"ם למשיכה ושאר קניני מטלטלין, שזו עשיה ביחס לחפץ להכניסו לרשות האדם[15].
ולעצם ההגדרה יש בקצות )שי"ג א'( הגדרות דומות בענין אחר, והוא על שאלת התוס' שהגמ' בגיטין מקשה על חצרה של אשה איך קונה הרי משועבדת לבעלה כו'. והקשו תוס' הרי גם ידה משועבד ולמה מתגרשת בידה, עיי"ש מש"כ. והקצות כתב "ולפי מ"ש ניחא, דודאי חצר לא כתיב בפירוש וחצר דמרבי היינו רשות אבל חצר בעצם לאו קנין הוא אלא רשות הוא דהוי קנין, ומש"ה מי שיש לו עתה הרשות הוא דקני ליה דזהו רשותו, מש"ה בחצירה כיון דקני ליה לבעל פירות הו"ל רשות הבעל, אבל ידה דכתיב בתורה לאו משום רשות הוא דקני לה לידה אלא דכן גזירת הכתוב דיד קונה, א"כ כל שגוף היד דידה הרי קונה לה ידה כיון דידה הוי וקונה יד אפילו ברשות מוכר וזה נכון וברור". הרי כתב שאם דנים על היד או החצר עצמו, זה קונה לבעלים ולא לשוכר. משא"כ אם ההגדרה היא רשות, שפיר שייך לשוכר. והוא חילק שיד זה בעצם, וחצר זה רשות. אבל לרמב"ם הרי מוכח שגם חצר זה בעצם. וע"ז חידש הגרמ"ש שיש עוד דין שחצר רשות, והוא שכירות מקום.
והגרמ"ש הביא שם מקורות בראשונים שקנין חצר אינו גוף החצר, אלא מה שיש מצב בחפץ שהוא ברשותו של הקונה. והוא ביד רמ"ה ב"ב דף קמ"ז אות פ"ג, וכן מרדכי ריש סנהדרין ועוד, שמחילה אי"צ קנין כיון שהחפצים של הבע"ח ברשותו, וכאשר מסיר את החוב מהם הוא כמו קנין חצר. והתם אין הכונה לומר שיש חצר שהחפצים נמצאים שם. אלא שנכסיו ברשותו, וכל שמסיר חוב נשארו הדברים שלו.
♦ ♦ ♦