והנה בפסחים ז. איתא מימרא דרב גידל אר"ח בר יוסף אמר רב דהמקדש בערב פסח בחמץ משש שעות ולמעלה אינה מקודשת ואפילו בחיטי קורדנייתא. וכתב רש"י שם ד"ה אפילו, בהא דאינה מקודשת בחמץ לרב גידל דאתי איסור חמץ דרבנן דשש ומפקע קדושי תורה משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש והפקר ב"ד הפקר והם הפקירו ממונו עכ"ל. ומבואר ברש"י דהא דבמקדש אשה בחמץ בשעות שאסור מדרבנן דאינה מקודשת הוא מדרבנן ולא מהתורה, אף שבמציאות היא אינה יכולה ליהנות מהחמץ. וצ"ל דכיון דאיסורו בהנאה הוא רק מחמת איסור דרבנן, לא נפקעת מהחמץ שוויות ממון. דרק דבר שאסור מהתורה באיסור חפצא מאבד את שוויותו ונפקע ממנו דין ממון, אבל מה שהאשה אינה מותרת ליהנות מאיסור דרבנן דלא תסור הוי רק איסור גברא, אבל דין החפץ וערכו לא השתנה ויש לו תורת ממון. ולכן אינה מקודשת רק מדרבנן, דאפקעינהו רבנן לקדושין והפקירו ממונו.
אמנם הריטב"א בקדושין שם כתב וז"ל והמקדש באסו"ה דרבנן כגון סתם יינם וכיו"ב אינה מקודשת וכדאמרי' בפסחים המקדש בחמץ משש שעות ולמעלה ואפילו בחיטי קורדנייתא דשרירן ויבישן שאינם חמץ מן התורה אלא נוקשה דרבנן אינה מקודשת, ואע"ג דהמקדש בעדים פסולים מדרבנן מקודשת, אומר מו"ר נר"ו דלא דמי דהתם איכא עדות מעליא מהתורה ומקודשת של תורה היא ולא מפקעי רבנן קדושי דאורייתא בכדי, אבל הכא כיון דאמר רחמנא דליתיב לה ממונא ומאי דיהיב לה השתא לא ממונא הוא דהא אסרוה רבנן עלה לא מיקדשא כלל עכ"ל. וכעי"ז כתב הריטב"א בפסחים כא: ובע"ז סג. עי"ש. ומשמע לכאורה בריטב"א דגם אסו"ה דרבנן בטל ממנה דין ממון. אך מו"ר בחי' רבי שמואל פסחים סימן ו עמוד לד כתב באופ"א, דאכן גם לריטב"א באסו"ה דרבנן לא בטל ממנה דין ממון, אלא דס"ל לריטב"א דכיון דבפועל אי אפשר לאשה ליהנות מהחפץ מחמת איסור דרבנן, נפקע ממנו דין ממון מהתורה.
[ובשנת תשל"ב, בלומדי בישיבת פונביז' אצל ראש הישיבה מו"ר הגאון רבי שמואל רוזובסקי זצ"ל שמעתי ממנו בשם רבו הגר"ש שקוף זצ"ל שהוכיח דבהזיק אוכל של חברו ועשאו למאכל האסור באכילה והנאה רק מדרבנן אינו חייב מדין מזיק. ואף שהפסידו דאינו ראוי לאכילה, מ"מ חיוב מזיק הוא רק במאבד ממון חברו ומבטל מהדבר תורת ממון. אבל בעשאו לאסור מדרבנן, לא נתבטלה תורת ממון מהדבר, דמחמת לא תסור אריא הוא דרביע עליה. והוכיח כן מב"ק צט:. וכעת נדפסו הדברים בשעורי רבי שמואל בגיטין נג. עמוד שלט מדפי הספר, ובשעוריו בסנהדרין פג: עמוד תרכט מדפי הספר, עי"ש. אך הקשיתי אז למו"ר הערה עצומה מההיא דסנהדרין לג. ובכורות כח: דבדיין שטעה ואסר את המותר דקם דינא, דאמרי' שם דחייב מדין גרמי, ולמסק' מיירי שם שהזיק בידים דעירבן עם פירותיו. וצ"ע, דבדיין שטעה ואסר את המותר לא גרע מאיסור דרבנן, דהא כלפי שמיא שרי, ורק דכיון דהדיין פסק דהדבר אסור קם דינא, אבל בחפצא אינו נאסר, וא"כ אמאי חדיין חייב על טעותו מדין מזיק לסלקא דעתך דלא עשה בידים אלא בגרמי. ומו"ר התגייע הרבה ליישב את הדבר, ואכמ"ל.]
ובגמ' פסחים ז. אמרי' דכמו דלרב גידל בחמץ בערב פסח בשעות דרבנן אינה מקודשת, ה"נ אינו יכול לבטל את חמצו אחר שש. והשפ"א שם הקשה דמאי מייתי מדרב גידל, הא בלא"ה חמץ אסור בהנאה מדרבנן, ואם הראי' דאסו"ה דרבנן חשיב אינו ברשותו, דילמא טעמא דר"ג הוא משום דאינו ש"פ ולהכי אינה מקודשת.
♦
איסור חמץ בשעה חמישית ובשעה שישית
והנה במתני' בריש פרק כל שעה דינא דמתני' אתי ללמדנו דבשעה חמישית החמץ אסור באכילה ומותר בהנאה. וצ"ב, דאמאי לא קתני לה בהדיא דשעה חמישית מותר בהנאה, ותנא דמתני' קאמר ליה ברמז דכל שעה שאוכל הכהן מאכיל הישראל לבהמתו. ונראה, ובהקדם יסוד מרן הגרי"ז בספרו בהל' חמץ דחלוק האיסור האכילה בשעה ששית משעה חמישית, דבשעה ששית הוי איסור חמץ בחפצא, דאסורו מדרבנן הוא כאיסור חמץ בפסח, ולהכי אסור גם בהנאה. משא"כ בשעה חמישית הוי איסור דרבנן מגזירה דיום המעונן וכו', והוי רק איסור גברא. ומו"ר הגרש"ר הוסיף בהאי נוסחא - דבשעה חמישית הוי איסור דרבנן בעלמא ואין שם איסור חמץ עלה, עי"ש. ונראה דזהו חידושא דמתני' לומר דבשעה חמישית דהכהנים אוכלים בתרומה של חמץ, ע"כ דל"ה איסור חפצא, דאם הוי איסור חפצא לא שייך לחלק בין כהנים לישראל, וע"כ דהוי רק איסור גברא, ולהכי הוא דשרי בהנאה, דנאסר רק באכילה.ונראה דאלו כל חידושי המשנה גם להלן. דעי' בדף כא: תוד"ה עבר, ובמהרש"א. ובתורע"א במשניות שם הקשה דמאי מייתי ראיה מדרב גידל, הא בלא"ה ידעי' דמשש אסור בהנאה, דבשעה שאסור לאכול אסור לבהמתו, ומוכח דאסור בהנאה. ולענין קדושין הא לא מיירי מתני' וכו'. ועוד דר"ג מיירי בסוף שש ולא ידעי' על תחילת שש וכו' עי"ש. וכעי"ז הקשה בחי' בית מאיר כאן.
ונראה דכוונת הגמ' שם ובסוגין לחדש דחמץ משעה ששית הוי חלות איסור חפצא, אף דהוי איסור דרבנן, וכדברי הגרי"ז הנ"ל, ומה"ט אינה מקודשת דלא חשיב ממון. אבל אם היה רק איסור גברא לא נפקע מיניה תורת ממון. וניחא קו' השפ"א, כיון דהחידוש הוא דהוי איסור חפצא [ולא דמי למש"כ הנתיבות המפורסם בסימן לד דכל איסור דרבנן הוי איסור גברא]. וזהו הטעם דלא מהני הביטול, דהוי איסור חפצא וחשיב אינו ברשותו לבטל. ומה"ט נראה דגם מדאורייתא לא יהני הביטול, וכפרש"י דכדאורייתא דמי ואינו שלו ולא מצי מבטל ליה. וכבר דן בזה הפר"ח בסימן תלד והביא מכנה"ג דנסתפקו בזה חכמי ויניציא, והסיק דמהא דאינה מקודשת אפילו מהתורה מוכח דאינו ממון אפילו מהתורה. ואכן זה תלוי במח' רש"י והריטב"א הנ"ל, אם מחמת איסור דרבנן בטל מהדבר תורת ממון, והאריך בזה בחי' רבי שמואל שם.
ומצאתי בשאילתות בפ' צו סימן עד שהסתפק לגבי לאו דלא תשחט פסח על החמץ, פסחים סג. ובביטל החמץ אינו עובר כדאי' בפסחים מט. מהו בביטל את חמצו בשעה שישית, דמדרבנן לא מהני ביטולו. אם נימא דכיון דמהתורה הוי ברשותו, מועיל הביטול ואינו עובר בלא תשחט, או דכיון דאסור בהנאה מדרבנן ולא מהני הביטול, גם בדאורייתא נחשב שוחט פסח על החמץ. ופשיט ליה בשאילתות מרב גידל דבמקדש בחמץ בשעה ששית אינו מקודשת, אלמא אפי' במקום קדושין שויוהו כדלאו דידיה. וצ"ב כוונת השאילתות, דמאי ראי' היא מר"ג דל"מ לקדש בשעות דרבנן כיון דאינו ש"פ, ולרש"י הוא משום דאפקעינהו וכו'. וכן העיר בפי' העמק שאלה להנצי"ב על השאילתות שם.
ונראה דכוונת השאילתות להוכיח דבשעה שישית חשיב איסור חפצא, ומש"ה אינה מקודשת, וה"נ ל"מ הביטול מהתורה וכדפי'. וגם לרש"י דהוי מדין אפקעינהו, י"ל דאין האפקעינהו לענין קדושין גרידא, אלא במהות החמץ, דהפקיעו ועשאוהו כחמץ של תורה. וגם לענין ביטול הוי אפקעינהו שלא יחול הביטול מהתורה.
וניחא קו' הרע"א לפנינו, דכוונת הגמ' כאן דמהא דל"מ לקדושין ע"כ דשייך איסור חפצא על חמץ בשעות דרבנן, וזהו חידושא דמתני' דבחמץ בשעה ששית הוי מדרבנן איסור חמץ כבפסח. ודבר זה לא ידעי' מהא דשורפין, כקו' הרע"א, דבזה הטעם הוא משום דאסור ליהנות מהחמץ, אבל ליכא ראיה דהוי איסור חפצא. וכ"נ בלשון הרע"ב, שכתב דמתני' אשמעי' דהוי כאסו"ה של תורה ואינה מקודשת וכו', ומקור דבריו בדברי הרמב"ם בפה"מ עי"ש. ויש להכניס את הדברים בתוך דברי תורע"א שם בתירוצו, עיש"ה.
ובזה ניחא הא דהתוס' בקדושין נו: ד"ה המקדש הקשו דתתקדש באסו"ה מחמת דשרי שלא כדרך הנאתם. והרמב"ן שם תי' דמ"מ אסור מדרבנן, והוי כמקדש באסו"ה דרבנן וכרב גידל דאינה מקודשת. וכתב המשנ"ל בפ"ה מאישות דהתוס' שלא תירצו כן ס"ל דשלכד"ה שרי גם מדרבנן, וכד' המרדכי לפנינו. אכן נראה דהתוס' ס"ל דאף אם שלכד"ה אסור מדרבנן, הוי רק איסור גברא ולהכי מקודשת. [ודמי למש"כ הגרי"ז גבי אסו"ה, דאם אסורין רק למחליף הוי איסור גברא, דאם הוי איסור חפצא לא שייך לחלק בינו לבין אחרים. וה"נ בשלכד"ה, הרי לחולה שאין בו סכנה שרי, וע"כ דהוי איסור גברא, ואכ"מ.] ובזה נראה לבאר מש"כ תוס' קדושין נח. סוד"ה אלמא במש"כ גבי חב"ע לחלק מחמץ בשש שעות, דבחמץ משש שעות גרע, והיינו דבחמץ משש שעות עשאוהו איסור חפצא כחמץ דאורייתא, וכמש"נ.
והנה הבית מאיר בסוגין ובמקו"ח הקשו על הא דאמרי' בגמ' כא: ולא יסיק כו' סד"א דלר"י דבעור חמץ בשריפה דליתהני בשעת שריפה, וכמו דביארו בתוס' ובתוס' הרשב"א. והרי מיירי בשעה ששית, ולתוס' לעיל יב: ד"ה אימתי הא דר"י אומר חמץ ישרף היינו דווקא לאחר זמנו, אבל בשעה ששית השבתתו בכל דבר, וא"כ אפרן אסור. ואיך סד"א דליתהני בשעת בעורו? ומצאתי בתור"פ לעיל יב: שכתב דאף לר"ת דלר"י דבשריפה היינו לאח"ז בעורו, מ"מ בשעה ששית מדרבנן בעי שרפה עכ"ד. וכן נוטה לשון תוס' ותורא"ש ותוס' שאנץ דבשעה ששית נהגו לשרפו, ולשון תור"פ מפורש יותר. ונראה באורו דבשעה ששית כיון דמדרבנן הוי אסור חמץ בחפצא, להכי בעי שרפה מדרבנן, ושפיר אפרן מותר. וא"ש היטב הגמ', דהרי זהו כל חידוש המשנה כאן דשעה ששית חלוק משעה חמישית, והוי איסור חמץ בחפצא וכמש"נ.
ויש להוסיף למש"נ בחי' הגר"ח בספרו בהל' חמץ דלר' יהודה מצות תשביתו היא בחפצא לשורפו ומש"ה אפרן מותר וכו'. א"כ נראה דגם קודם שעה שביעית, דהשבתתו בכל דבר לר' יהודה, הוי מצוה בחפצא מחמת התשביתו, ומחמת האסו"ה דרבנן בששית, ולהכי אפרן מותר. וזהו הסד"א דבשעת ביעורו שרי בהנאה. וע"ע מה שביארתי בזה במאמרי באוצר גליון יד עמודים לט – נד, ובספרי משא יד ח"ב בפרשת בא.
ובעיקר דברי הגרי"ז הנ"ל לגבי שעה חמישית דהוי רק איסור גברא וכו', יש לדון מדברי כמה ראשונים על הגמ' כא: לא צריכא שחרכו, דלכאורה הכוונה דחרכו אח"ז אסורו, היינו בשעה ששית. והטעם כתבו הראשונים דכבר חל איסור חמץ ותו לא פקע, ואף דכעת חרכו ואינו ראוי לאכילה ול"ה חמץ, מ"מ כבר חל איסור חמץ ולהכי אסור בהנאה. ולכמה ראשונים הוי מהתורה, וכן לכמה פוסקים איכא עלה עדיין מצות תשביתו. ומוכח דהוי מצות תשביתו בחפצא. והרשב"א קדושין נו: שכתב דאינה מקודשת בערלה מחמת אפרן דהוי כפנים חדשות. והרי נ"מ דתהא מקודשת דבחרכו מותר מהתורה וזה ל"ה פנים חדשות. וע"כ דבחרכו בכל אסו"ה נשאר אסור מהתורה [זולת לד' המנהיג דהוי דרבנן]. והמהר"ם חלאווה כתב הטעם דכבר חל אסו"ה דחמץ וכו'. אכן כ"ז הוא לענין האסו"ה, ומ"מ אינו עובר ב"י כמש"כ באחיעזר ח"ג סימן ה סק"ו. ובמשנה ברורה סימן תמב שע"צ אות יט מבואר דא"צ לבער אח"כ כיון דל"ה חמץ. ובמקו"ח סימן תמב סק"ג מבואר דליכא תשביתו, ומבערו מצד האסו"ה. וברבינו דוד ור"ן להלן מה כתבו להדי' דצריך לבער, ובס' המאורות שם הק' דהא כבר אינו חמץ ואמאי צריך לבערן. ועי"ש שכתב דכיון דאסור בהנאה צריך לבערן, ולהלן כתב טעם דגזירה וכו'.
ונראה הביאור דחובת שריפת אסו"ה דחמץ אין הפי' דחמץ בעי שריפה, אלא דכל דבר שיש בו "איסור" חמץ חלה עליו חובת ביעור, אף אם כעת אינו חפצא של חמץ, דתליא באיסור חמץ שעליה חל חובת ביעור. ולהכי גם בחרכו בעי שריפה, מחמת איסור חמץ שנשאר עליו [ולרבנן הוי מטעם גזירה, כמבואר בראשונים הנז']. וד"ז משמע גם לענין ערלה, דכתבו התוס' להלן כב: גבי בגד שצבוע בערלה דאף אם חזותא לאו מלתא ול"ה חפצא דערלה, מ"מ יישרף, דכיון דהבגד אסור באיסור הנאה דערלה בעי שריפה, עיש"ה. ועיקר דברי הר"ן שכתב דגם בחרכו בעי' אח"כ שריפה, לכאורה אתי רק כר"י דתשביתו הוי בחפצא, ושפיר שייך לומר דכיון דחלה חובת תשביתו תו לא פקעה, אף שנפסל מאכילה. אך לרבנן, לד' הגר"ח דהוי חובת גברא, לא שייך לומר דחל דין תשביתו. ואכן בס' המאורות נראה דהוי מגזירה, אך בר"ן משמע דהוא מעיקר הדין, ומסתמא הר"ן קאי גם להלכה דפסקי' כרבנן דר"י. א"כ מוכח להדי' בדברי הר"ן דגם לרבנן הוי דין תשביתו בחפצא.
והנה לדברי הגרי"ז הנ"ל מסתבר דכל זה היינו דווקא אם חרכו בשעה ששית, אבל בחרכו בשעה חמישית, דהוי רק איסור גברא לאכילה, לא שייך לומר דחל עלה איסור חמץ. אך בחי' הריטב"א וברבינו דוד כתבו דבחרכו בשעה חמישית יהיה אסור באכילה, ומוכח לכאורה בדבריהם דלא כדברי הגרי"ז, דהא אם הוי איסור גברא ל"ש לומר דכבר חל איסור חמץ ותו לא פקע. ואולי י"ל דהא בלא"ה בחרכו ל"ה לחם, וכוונת הראשונים היא דכיון דחל איסור חמץ לא פקע, וזה שייך גם אם הוי רק איסור גברא. אכן ניתן לומר כן רק אם נאמר דהאיסור גברא בשעה חמישית הוא בגדר איסור חמץ, אך לפי"מ שר"ל הגרש"ר הנ"ל בדברי הגרי"ז דבשעה חמישית הוי איסור דרבנן בעלמא ואין שם חמץ עליו, יקשה לומר הטעם דכבר חל עליו איסור ונאסר גם בחרכו בשעה חמישית, דהרי אז ל"ה איסור חמץ אלא איסור דרבנן בעלמא. אמנם חזי' ברא"ש דבחרכו קודם זמנו ואכלו דחייב מדין אחשביה, אף דאחשביה מהני רק להחשיבו אוכל ולא מהני לקבוע עליו דין חמץ.
♦
מקדש אשה בחמץ שעבר עליו הפסח
והנה קי"ל דלר"ש חמץ שעבר עליו הפסח אסור מדרבנן, וה"מ בחמץ בעיניה ולא בתערובת. ויש לחקור אם האיסור מדרבנן היינו דנמשך איסור חמץ דפסח גם לאחר הפסח, והוי כחומר איסור חמץ משש שעות ולמעלה, או דהוי איסור חדש מדרבנן ומקנסא. וביותר י"ל דהוי איסור גברא בעלמא מקנסא, ולא דמי לחמץ משש שעות דהוי איסור בחפצא, כמש"כ הגרי"ז הנ"ל. ונ"מ בזה, דהנה במקדש אשה בחמץ משש שעות אינה מקודשת, ונתבאר לעיל דהוי איסור חפצא ולית ליה תורת ממון, ואילו במקדש בחמץ שעבר עליו הפסח י"ל דהוי מקודשת. כיון דהוי רק איסור גברא מקנסא, אית ליה תורת ממון. ומצאתי באוצה"פ באב"ע שם שהביאו כן מספר ישועות מלכו ומשד"ח דבמקדש בחמץ שעבר עליו הפסח מקודשת. אך הביאו מספר יד דוד להגר"ד מקרלין שנקט דדמי לחמץ משש שעות דאינה מקודשת. ולדברינו יש לחלק בזה, דבחמץ אחר הפסח דאסור מקנסא בעלמא אית ליה תורת ממון לקדושין.וע"ע בלשון הרשב"א בתוה"ב בית ד שער ד במשמרת, שכתב להדי' דאיסור חמץ אחר הפסח אין לו עיקר מהתורה, ומבואר דס"ל דאסור חמץ אחה"פ שונה מאיסור חמץ בפסח. ובשו"ת עין יצחק בסימן כב ס"ק יח כתב להקל דשרי לבטל לכתחי', דאין לו עיקר מהתורה והוי כתרומת חו"ל כיון דאינו אסור אלא מחמת קנסא. ועי' ברע"א החדש [בקובץ מפרשים בפסחים שם] בנידון החק יעקב בסימן תמט שכתב דספק חמץ שעבר עה"פ מותר, והוסיף הרע"א דהיכא דהספק נולד כבר בפסח ואסרנוהו בפסח משום ספק דאורייתא לחומרא, נעשה כודאי חמץ ואסור לאחר הפסח. וע"ע בבית אפרים סימן מא שדן בזה. ונראה דתלוי בחקירה הנ"ל, דאם איסור חמץ שעבר עליו הפסח הוי קנס חדש שעבר עה"פ ואינו תולדה מהאיסור חמץ בפסח לא שייך לומר כדברי הרע"א. וכפיה"נ הרע"א ס"ל כאן דהוי המשך לאיסור חמץ, דנעשה החמץ הזה איסור עולמי ומיקרי דהכל ספק אחד שנולד בדאורייתא. אולם רע"א בשו"ת סימן כג דן בחמץ שעבר עה"פ באונס אם אסור, וספיקו תלוי במש"כ אם חמץ אחר הפסח אסור מקנסא בעלמא או הוי מדרבנן המשך לאיסור חמץ בפסח. וראה מש"כ בגדר איסור חמץ שעבר עליו הפסח, במאמרי באוצר גליון צט עמוד רמ, ובספרי משא יד ח"ד בפרשת בא.
♦
הקדש שאינו שוה מדרבנן אם מועלין בו
בגמ' בפסחים כט. מבואר דבחמץ של הקדש אין מועלין, כיון דאין פודין את הקדשים להאכילן לכלבים. ומוכח בסוגיא יסוד גדול, דכל היכא דאין הקדש יכול לעשותו דמים ע"י שיפדוהו, אין בו מעילה, וכיון שבחמץ של הקדש אי אפשר לפדותו אין עליו חיוב מעילה. והרגיש בזה בשפ"א שם. ובתוס' ישנים בכריתות יג: ד"ה ואשם כתבו בהא דחייב אשם מעילה על נותר, אע"ג דלא שוה מידי ואמרי' בפרק כל שעה' דבחמץ של הקדש במועד לא מעל, דהתם הוי בקדושת דמים דלא נחת עליו קדושת הגוף, וכשנאסר בהנאה אינו ש"פ, ולא נהנה מן ההקדש ש"פ. ע"כ. ומוכח דבמעילה דקדו"ד, כל היכא דאין לדבר שוויות להקדש אין בו מעילה. ונתכוין לזה הנתיבות בסימן כח סק"ד שכתב דתשלומי מעילה הוא מדין גזל. וכתב לחלק דרק בקדושת דמים וקדשי בדק הבית איסורו משום גזילת הקדש, אבל בקדושת הגוף וקדשי מזבח תשלומי המעילה הם מדין כפרה על הנאתו ולא מדין גזל. וכ"כ בערוך לנר בכריתות שם דכוונתם דרק בקדו"ד התשלומין הם תשלומי ממון. (וע"ע בשערי יושר ש"ג פכ"ג, ובאחיעזר ח"ב סימן מו סק"ה וסימן מז סק"ד.) והיינו דשאני בדק הבית דהוי קנין דהקדש, ולכן בנהנה מהם הוי גזילת הקדש, משא"כ בקדשי מזבח, דמעיקרא תורא דראובן וכו' (כמבואר בראשונים בב"ק עו, א לגבי גנב והקדיש למזבח דלא נחשב כמכירה לחיוב דו"ה). ולא נעשה לממון הקדש, כיון דהקרבן הוא של הבעלים לכפרה, להכי בנהנה מהם אינו נחשב לגזל הקדש. וראה מש"נ בגדרי מעילה במאמרי באוצר גליון נז עמוד מב ולהלן. ולפ"ז י"ל בסוגין דאין מועלין בחמץ של הקדש דהיינו דווקא במעילה דקדו"ד, דהוי מעילה דגזילה, ובזה בעי' שיהא להקדש תורת ממון.והנה הרמב"ם השמיט דין זה דאין מועלין בחמץ של הקדש, ויתכן דזה נכלל כבר במש"כ הרמב"ם בהל' מעילה פ"ה ה"א גבי הקדיש אשפה דכל שאינו יכול ליפדות אין בו מעילה. ומבואר דדין מעילה בקדושת דמים היינו דווקא בדבר הראוי לפדיון, ולהכי באין פודין את החמץ לכלבים אין בו מעילה. וכן מבואר בחי' מרן הגרי"ז בספרו על הרמב"ם בחלק המכתבים דף פב, דכל שאין ראוי לפדייה אין בו מעילה בקדושת דמים משום דלא שוה מידי ואינו בכלל גזל הקדש. והוסיף דאין זה מטעם דהוי כקדשים שמתו דיצאו מידי מעילה, דזה היינו דווקא בקדשי מזבח, עיש"ה. [וביסוד דין אין פודין לכלבים דנו בכתבי הגרי"ז ובאבן האזל בהל' אסו"מ פ"ב הי"א ד"ה והנראה אם הוי דין בפדיון דלא חל גם בדיעבד, וכן נקט המנ"ח מצוה תמא. אך באו"ש בהל' חו"מ פ"ב הט"ו משמע דהפדיון חל, אלא דאינו מתירן לאכילת כלבים משום בזיון קדשים. וראה עוד בזה בשו"ת בית יצחק יו"ד ח"ב סימן קיח סק"ח. ולכאורה מסוגין מבואר דדין אין פודין לא חל בדיעבד דלא ניתן פדיון לאכילת כלבים, דאי נימא דהוי רק דין משום בזיון קדשים דאינו נאכל, אמאי ליכא בהם מעילה, הא הפדיון חל].
והנה הקשו בתוס' פסחים שם ד"ה אין פודין דבחמץ הוי רק קדושת דמים, ובבכורות יד ע"ב מבואר דרק בקדוה"ג ס"ל דאין פודין. ותירץ ר"י דגם בקדושת דמים אין פודין מדרבנן עכ"ל. ומבואר בתוס' חידוש גדול, דאף דבקדושת דמים כשאינו ראוי לאכילת אדם, רק מדרבנן אין פודין אותו, מ"מ נחשב שאין לו ערך להקדש ואין מועלין בו אף מהתורה, דאין לו שוויות מהתורה ולהכי אין מועלין בו. וצ"ע מהא דלהרבה ראשונים הנ"ל ס"ל דבמקדש באסו"ה דרבנן מקודשת, והטעם דאית ליה תורת ממון כיון דאינו אסור אלא מדרבנן, ולרש"י דאינה מקודשת הוא מדין הפקר ב"ד וכו' וכנ"ל. וא"כ נימא ג"כ הכא, דכיון דמה אין פודין הוי רק מדרבנן, הוי ממון השוה להקדש, ונימא דמועלין בו.
ונראה דלענין מעילה בהקדש גרע, דאין לך אלא מקומו ושעתו, ובזה גם אם אין פודין מדרבנן לא שייכא מעילה, דמ"מ אין כעת שוויות להקדש. וחזינן חילוק דומה לגבי אפר של אסו"ה, דלחד תי' בתוס' פסחים שם ס"ל דמהני לקדש אשה באסו"ה מחמת דאפרן מותר, ובהקדש לכ"ע אין מועלין אף דאפרן יהיה מותר. ובפשטות התוס' לא שאלו לגבי מעילה אלא לגבי קדושין, וע"כ דלענין מעילה בהקדש לא דמי לקדושין באסו"ה. ובזה גם אם הוי רק כאיסור גברא מדרבנן, אין לו תורת ממון לחיוב מעילה, ולהכי אין מועלין בו אף מהתורה. וכעי"ז מצאתי באור שמח בהל' חמץ ומצה פ"א ה"ג ד"ה אולם שכתב וז"ל דלא גרע תקנת חז"ל לאוסרה באכילה יותר מהסכמת המדינה אל איזה דבר למנוע ממנו שיווי הדמים וכיון שאנן ידעינן שלא יפדוה לאכילת אדם ששום אדם לא יאכל אותם הרי פקע ממנה השווי לגמרי עכ"ל.
♦
דבר שאינו יכול למוכרו אין עליו חיוב מזיק
והנה בחי' הרע"א בב"מ מח. מהדורת כו"ח דרע"א ד"ה אבל מידי אחריתי הק' עמש"כ התוס' בע"ז סג. ד"ה והא גבי הוציא מעות הקדש ונתן לסיטון דאמרי' דמועל דד"ת מעות קונות, אף דמדרבנן בעי משיכה, דמי יוציאנו ממעילה מהתורה. והק' הרע"א דסותר לתוס' כאן שכתבו דמטעם דאין פודין מדרבנן תו אין מועלין מהתורה. ונראה דיש לחלק, דהכא כיון דאין פודין את הקדשים להאכילן לכלבים מדרבנן, אין כעת שוויות להקדש, ומש"ה אין מועלין אף מהתורה וכמש"נ.ויש להוסיף דאף דבכל קדשי בד"ה שמתו, כתב הגר"ח בספרו בהל' מעילה דמועלין בהם כיון דהוי קנין של הקדש, ואף שמ"מ אין בהם ש"פ להקדש. וצ"ל דרק היכא דאינו ראוי מצד ההקדש זה לא מפקיע דין מעילה בבד"ה, כיון דאילו היה בר דמים הוי ליה שוויות. משא"כ בחמץ של הקדש, דאיסורו וחוסר שוויותו הוא מדין החמץ, והוא גם בחמץ של חולין, בזה ליכא מעילה. וכעי"ז כתב באור שמח בהל' מעילה פ"ה עי"ש.
ועי' בתוס' רי"ד בפסחים שם שהוסיף דאף דלגזבר ל"ש איסור דחמץ למוכרו לנכרי וכו' אין מועלין בו. ומבואר דס"ל דלא שייכי איסורים כלפי הקדש. ויש לדון בזה מפסחים כב. בקו' הגמ' לגבי דם דנמכר לגננין, וכן שם בדף כג: לגבי חלב, דמשמע לכאורה דשייך איסורין לגבי הקדש, כמו שהעירו בשפ"א וקו"ש שם. והמשנ"ל פ"ד ממלוה הביא מהמרדכי דהקדש לאו בר מיעבד מצוה הוא. ולפ"ז יש להעיר דהא ההקדש יכול להנות מחמץ שיתן לבהמות של הקדש לאכול מהם, והוי ממון לגבי ההקדש, וא"כ אמאי ליכא מעילה. ובחזו"א בכורות סימן יח (ג) סקי"ז כתב דמיירי הכא דאין להקדש צורך בזה, ודוחק. [ובתוספתא מעילה פ"א הי"א מבואר דבהמת הקדש אינה אוכלת משל הקדש, ועי' בזה במאירי גיטין יב. ובקר"א מעילה יג. ובמקור ברוך ח"א סימן כו].
ונ"ל בזה על פי יסוד הנתיבות בסימן קמח סק"א דחפץ השוה רק לבעלים ואינו יכול למוכרו ולקבל עבורו דמים אין עליו חיוב מזיק, עי"ש. ולפ"ז נראה דגם הכא, אף דהחמץ שוה להקדש לאכילת בהמותיו, מ"מ אין בו תורת ממון להקדש בכדי לחייב עליהם במעילה.
ומצאתי מבואר כן גם בבאורי הגר"א בשו"ע יו"ד הלכות מאכלי עכו"ם סימן קיח סעיף יג, דבשו"ע כתב במוכר לחברו דבר האסור באכילה דיחזיר הדמים, ואם היה דבר שאינו אסור באכילה אלא מדרבנן מחזיר הפירות ונוטל דמיו ואם אכלם מה שאכל אכל, וכ' הגר"א באות כז "דאינו בר דמים דהא אסור לעשות סחורה" וכו', ומפורש בהגר"א כדברינו דאם אינו במכירה אין עליו חיוב נהנה, ולפ"ז ניחא היטב דבחמץ של הקדש ל"ש חיוב מעילה כיון דאינו בר פדיון וכמש"נ.
♦ ♦ ♦