דברי או"ה הארוך
או"ה שער כ"ה אות י"ב: "מיהו בנמצא ולקחו גוי שלא בפנינו שאיסורו רק מדרבנן ודאי אם נתערבה באחרות בטל ברוב אע"פ שהיא חתיכה הראויה להתכבד, מטעם ס"ס שמא אין זאת ואת"ל זאת שמא כשרה היא דבדרבנן אי"צ שיהיו שני הספיקות בגוף אחד. ומ"מ צריך ס"ס להתיר דהא דאמרינן ספק דרבנן לקולא היינו כגון ביצת נבילה וכה"ג. אבל מה שיש בו חשש איסור דאורייתא אע"פ שמדאורייתא מותר מטעם רוב וכה"ג ואסרוהו חכמים מחמת המיעוט הוי כודאי איסור דהא אסרוהו מכח אותו ספק כדאיתא לקמן גבי גבינות בלתי מסומן שנשארו ביד גוי ואינו ניתר כי אם בספק שני. ומיהו רובא דהיתרא מיהא צריך דאי לא נתערב אלא חד בחד בזה אין אומרים שכל אחד יש בו ס"ס. דמאחר שהאיסור בודאי בתוכו בלתי רובא דהיתירא הוה ככולה איסורא. ומיהו אם יש ספק בחתיכה עצמה אם זאת היא שנמצאת או לא ודאי אף בלא התערובות מותר משום דבספיקא לא גזרו".או"ה שער מ"ז אות א': "גבינות של ישראל שהיו בבית גוי וספק אם נחלפו בגבינות הגוי השיב מוהר"ר שמואל בר ברוך לאסור כולם מאחר שאין איסור עתה משום גילוי לבד אלא ודאי איסור יש בהן לכן יש להחמיר בספק חליפתן ואפילו אם היה רק ספק לנו אם מעמידין בקיבת נבילה לא היו ניתרים הכא מכח ס"ס, ספק לא הוחלפו ואת"ל הוחלפו שמא לא הועמדו בעור קיבת נבילה. דמאחר שאסרו חכמים גבינות הגויים מחמת אותו ספק, ודאי איסור הוא. והרי הוא כאילו ראינו להדיא שהועמדו בעור קיבת נבילה דהא אם נודע לנו שהוחלפו היו אסורים בודאי מחמת גבינות הגויים שאסרוהו חכמים וכשאינו יודע אז הוי רק ספק אחד ויצא מכלל ס"ס ע"י גזירה דידהו".
או"ה שער כ"ו אות א': "... ועוד דאפילו באיסור דרבנן אמרינן לקמן גבי גבינות כל דבר שיש בו ספק ואסרו חכמים מחמת אותו ספק חשוב כאיסור ודאי ולא כספק, ואם נולד בו עוד ספק חשוב כספק אחד ולא כס"ס".
דברי או"ה הובאו בש"ך (כללי ס"ס י"ז-י"ט), וכפי שכתב הפר"ח (כללי ס"ס סקי"ד) דברי האו"ה מוקשים: "והסתירה מבוארת, שבדין בשר הנמצא התיר משום ס"ס, דשמא אין זאת, ואת"ל זאת שמא כשרה היא. ואילו בדין גבינות כתב שאין להתיר משום ס"ס דמאחר שאסרו חכמים מחמת ספק ודאי איסור הוא. וא"כ גם בדין בשר הנמצא אין כאן ספק והוה ליה לאסור".
באו"ה שער מ"ו דין א' כתב בדין גבינות גוי: "... אלא משום דעור הקיבה נבילה היא ומשום חשש איסור נבילה דאורייתא, וספק דאורייתא לחומרא". בזר זהב סק"א העיר: "אין כוונתו באמת דהוי ספק דאורייתא דהא כתב לקמן בשער מ"ז סוף דין א' דהוי רק דרבנן... אלא כוונתו במה שכתב כאן ספק דאורייתא הוא רק חשש איסור דאורייתא שהחשיבוהו חכמים כיון שהוא מעמיד הגבינה".
הרמ"א בתו"ח (כלל מ"ג אות ז') הביא את דברי האו"ה: "וכתב עוד בארוך כלל כ"ו דגבינות של גויים אע"פ שעיקר איסורו אינו אלא מדברי סופרים שאסרוהו מכח ספק שמא נתערב בו מחלב טמא מכל מקום חשוב כגופו של איסור ודאי ואם נתערב באחרים אינו ניתר מטעם ס"ס לומר שמא לא נתערב דבר טמא, ואת"ל נתערב אינו זה שאוכל עכ"ל. אבל שאר ספק איסור דרבנן שנתערב מותר, דבדרבנן לא בעינן שיהיו שני הספיקות בגופו וכ"כ באו"ה הארוך כלל כ"ה, וכתב שם דמכל מקום בעינן שנתערב ברוב היתר אבל לא חד בחד. מיהו אם יש להסתפק בחתיכה עצמה אם זו היא שיש בה ספק איסור דרבנן או לא אף בלא תערובות שריא דבספיקא לא גזרו עכ"ל".
הש"ך (כללי ס"ס סקי"ז) כתב על דברי התו"ח: "... ודבריו צ"ב, כי הלשון מגומגם, וגם הדינים אינם אמת לפי מה שמובן מפשט דבריו". בשפ"ד הסביר: "הדינים אינם אמת, דמשמע דאיסור דרבנן שנולד בו ספק אין ניתר אלא היכא שנתוסף עוד ספק או ע"י תערובות רוב. וזה אינו אמת, דקיימ"ל כל ספק דרבנן משתרי בחד ספק".
כפי הנראה, הם הבינו שסוף דברי התו"ח ("מיהו אם יש להסתפק בחתיכה עצמה") מוסבים על הדין שלפניו - היתר בס"ס. כך יוצא מדברי התו"ח שחתיכת ספק איסור מדרבנן ניתרת בספק נוסף או בתערובת רוב.
בשל כך, הש"ך (כללי ס"ס י"ז-י"ט) האריך לבאר את דעת או"ה הארוך ואת דברי התו"ח.
הש"ך הסביר בדעת או"ה שאיסור דרבנן בו ישנו חשש מדאורייתא החשיבוהו חכמים כודאי איסור. זהו הנידון בגבינות גויים ש"אסרו חכמים גבינות גויים מחמת חשש איסור דאורייתא בגופו עשאוהו כודאי איסור דאורייתא" (לשון הש"ך בסי"ז). לכן גבינה זו התיר או"ה רק בס"ס - כשהוחלפה הגבינה, ונתערבה אח"כ ברוב. כלומר, שני ספיקות מלבד החשש הראשוני שבגזירת גבינות.
בבשר שנתעלם מן העין - בנמצא ביד גוי שלא בפנינו, החשש הוא שמא נתחלף בטריפה (חשש מדאורייתא), אלא איסורו מדרבנן מכח חומרא, ולכן אינו חמור כגבינות גויים. הלכך בספק נוסף (מלבד החשש שבעיקר הגזירה- שמא הוחלפה בטריפה) ניתן להתיר בס"ס.
בביצת נבילה גזרו משום סייג לביצת טריפה. היתר הביצה הוא בספק אחד בלבד מדין ספק דרבנן לקולא. לכן בספק ביצת נבילה התיר האו"ה בלא תערובות או ספק נוסף.
מקור נוסף באו"ה הוא בכלל ל"ט ס"ו בהגהה, לענין פת הנילושה בחלב: "אומנם באור זרוע מתיר הפת בסתם בדיעבד לאוכלו עם בשר אם לא נגע בבשר או שלא ראה בהדיא שזב השומן של הפשטידא לחוץ. וכתב, אבל מספיקא לא, דדמי לס"ס - ספק לא זב ואת"ל זב שמא לא יאכלנו בכותח ע"כ לשון הג"ה. ונוהגין כר"י מדורא להחמיר".
ס"ס זה משם האו"ז כולל ספק בעיקר הגזירה - שמא לא יאכלנו, כשהחשש בגזירת פת הנילושה הוא שמא יאכלנו עם המין השני ונמצא אוכל בשר בחלב. מובן אם כן, מדוע המסקנה בהגהה היא כר"י מדורא להחמיר ולא להקל ע"פ ס"ס זה. הש"ך בסי צ"ז סק"ב הזכיר את דברי הגהה זו, ועליה כתב בגליון המהרש"א ובהגהת יד שאול שאין לסמוך להקל כן משום שהוא כגבינות גויים שגזרו על ספיקו כודאי.
חלוקה זו בדעת או"ה הארוך כתב הפמ"ג (שפ"ד כללי ס"ס סקי"ז). גם הפר"ח (ס"ס סקי"ד) הסביר את דעת או"ה הארוך כך, אך במסקנה הדין הכריע כדעת הרשב"א, כדלקמן. לעומתם, בס' יד יהודה (סי' ק"י סקס"א אות כ"ב) מבאר את דעת הרמ"א בתוה"ח שלא כדעת או"ה. לפירושו בגוף דברי תוה"ח, הרמ"א סובר שבגזירות חכמים בשל חשש שהוא, החשיבוהו חכמים לספק כודאי מדרבנן.
במנח"י (על תו"ח כל מ"ג סקל"א) הסביר כך את דעת או"ה הארוך. בדעת התו"ח פירש שבשר שנתעלם מן העין אסרו חכמים רק כשנמצא במקום אחר, כשלקחו גוי שלא בפנינו ונמצא במקומו, אין איסור מחומרא. כך שלדעת רמ"א (יו"ד סי' ס"ג) בשר שנתעלם מן העין אסור מדינא (כשנמצא במקום אחר בלבד), הלכך הוא נידון כגבינות גויים שהחשיבום חכמים כודאי דאורייתא. (בתוה"ש על קונ' הספיקות סקכ"ז שנה דבריו אלו).
כך שמוסכם בדעת או"ה הארוך, שאיסור דרבנן משום חשש דאורייתא נידון כודאי דאורייתא לעניין ס"ס. על מנת להתירו יש צורך בשני ספיקות מלבד החשש שבגופו.
בהגהת זר זהב (או"ה שער כ"ה סקי"ד) הביא מדברי המ"מ (רמב"ם חומ"צ פ"ב ה"י) שהחמירו בספק חמץ גם אחרי ביטול על אף שהוא ספק דרבנן, משום שתקנת בדיקת חמת נתקנה מעיקרה על ספק חמץ שישנו בבית. עוד הביא תוס' כתובות כ"ח: שהחמירו חכמים בטומאה בבית הפרס אע"פ שהיא נחשבת ספק טומאה ברה"ר (וממילא ספיקו טהור), והטעם - "מכל מקום, לא התירו אלא היכא שהטומאה מבוררת ולא נולד הספק אלא באקראי. אבל הכא שלעולם השדה בספק לא רצו לטהר אע"פ שמדאורייתא טהור".
מכאן הסיק בזר זהב: "וטעם זה י"ל ג"כ גבי גבינות שהחמירו מספק אף שמהתורה מותר אפילו אם הועמדו בודאי באיסור כמו שכתב רבינו שער מ"ז דין א' אלא משום שהוא ספק תדיר ורגיל". (יעויין בהגהת זר זהב לאו"ה שער מ"ז סק"א העלה חילוק בין איסור לטומאה בעניין זה).
אומנם, הן מדברי האו"ה והן בדברי האחרונים הנ"ל שהביאוהו נראה שסברת או"ה הארוך להחמיר ולדון ספיקות אלו כודאי היא בשל חומרתו של החשש מדאורייתא שקיים בהם, ולא משום שהוא ספק תדירי.
יש להבין מדוע דן האו"ה איסורי דרבנן אלו כודאי דאורייתא. כפי שהקשו בחוו"ד (בית הספק סקי"ז-י"ח) והיד יהודה (כללי ס"ס אות כ"ב), כל שניתן לומר הוא שמחמת הגזירה נחשב כודאי דרבנן לכל הדינים הנובעים מכך. האו"ה דן שנחשב כודאי דאורייתא משום שהחמירו גם בחשש חילוף של הגבינה. ע"ז כותב ביד יהודה שם: "דברי או"ה בכלל מ"ז תמוהים, דמאי קשה מחשש חילוף דהא אסרו חכמים מבואר דכל איסור דרבנן מחשש חילוף ולא התירו בזה מטעם ספיקו דרבנן, גם פת ושלקות הקלין כמבואר בסי' קי"ח".
החוו"ד כתב: "דבריו (של או"ה) תמוהין, דמשמע מדבריו דאלו לא היה בגבינה חששת איסור דאורייתא רק גזירה משום דבר אחר היה מותר בספק חליפין כגון בהניחם בבית הגוי בלא סימן. והא ודאי ליכא דהא פת גויים ודאי דאינו אסור רק מטעם גזירה ואפילו הכי אסור בלא חותם כמבואר בסי' קי"ח דחלתית מורייס פת גבינה דין אחד להם".
קושיית היד יהודה וחוו"ד על או"ה היא הסברו של שעה"מ לדברי או"ה. כתב בשעה"מ (יו"ט פ"א ה"כ, ושנה דבריו בהל' איסו"ב פי"ט הכ"ג ד"ה "כתב מוהר"י הלוי"): "... אלא דמדברי או"ה שכתבנו משמע דאפילו בספק שמא החליפן בשלו, אם הוא בדבר שעיקר איסורו מדרבנן הו"ל ספ' דרבנן לקולא, דלא כמ"ש".
יעויין בדבריו בהיתר ספק מוכן ביו"ט שני (או"ח סי' תצ"ז ס"ד): "ובדוחק י"ל, דעד כאן לא כתב האו"ה דאינו ניתר בס"ס עד שיהיו שני הספיקות מלבד הספק שאסרוהו חכמים, אלא דוקא גבי גבינות גויים דאיכא חששת דאורייתא ומש"ה ע"י גזירת חכמים חשיבא כאיסור ודאי. משא"כ בספק מוכן דליכא חשש איסור תורה כלל דמדאורייתא אפילו נתלשו ביו"ט מותרין, לא חשיבא גזירה דידהו כודאי איסור וחשיב שפיר ס"ס. כן נראה לי". (בהגהת רעק"א שם הסביר את דעת הרמ"א באו"ח סי' תצ"ז עפ"ז).
גם בערה"ש למהר"י טייב (סי' קט"ו סק"א) כתב לדעת או"ה: "ואפשר דה"נ גבינות של ישראל שהיו בבית הגוי וספק אם נחלפו בגבינות הגוי מותרים לדעתו דלא החמירו אלא בשל גויים משא"כ בשל ישראל וספק אם החליף".
האריך כדעה זו בערך שי (סי' ק"י על דברי הש"ך בכללי ס"ס י"ז-י"ח): "כתב החוו"ד דבריו תמוהין מאד דמשמע מדבריו דאלו לא היה בגבינה חשש איסור דאורייתא רק גזירה משום דבר אחר היה מודה בספק חליפין... ולענ"ד אינו תימא כ"כ דדין זה כתבו או"ה בגבינות שלא היו מסומנים היטב ושכח החותם אצל הגוי. וא"כ נהי דתקנו חכז"ל שלא ישלח או יניח ביד הגוי בלא חותם ואם עבר במזיד הוי כמבטל איסור לכתחילה וגם בשוגג דא"כ מה הועילו חכמים בתקנתן שכ"א יאמר שוגג הייתי... אבל זה שחתם כתיקון חז"ל אלא ששכח החותם ושכחה הוי אונס וכאן ליכא חשש הערמה דחזינן שחתם כראוי א"כ הדר דינא ככל ספק דרבנן אם הוחלפו אם לא הוחלפו".
בדבריו תירוץ לקושיית היד יהודה וחוו"ד מדין חותם אחד בחמפ"ג. החותם נצרך כתקנת חכמים ולכן ספיקו נחשב כודאי, אם לא חתם. אך ספק אם הוחלפו בבית הגוי הוא ספק שאינו נוגע לסיבת הגזירה אחרי שחתם כראוי.
כך שעיקר סברת או"ה (בכלל מ"ו ומ"ז שהובאו לעיל) היא שרק בגזירת חכמים על בסיס איסור תורה החשיבו חכמים את הספק לודאי. הן לעניין ס"ס והן לעניין ספק שמא החליף. במצב בו התעורר ספק אם החליף הגוי בפת או בשלקות, שעיקרם מדרבנן יש להקל כדין ספד"ר לקולא.
האו"ה (שער מ"ז דין ז') מביא: "ומכל מקום מאחר שגבינותיהן רק מדרבנן מחמת הטעמים דלעיל אם נפל חתיכת גבינות של כנעני תוך התבשיל של חלב אי"צ שישים נגד כולו אלא לפי איסור המדומע בה והוא דבר קט דהא יש שישים בגבינה עצמה נגד האיסור... ואע"פ שכתב רבינו שמואל שעתה אין בהם ספק אלא ודאי איסור היינו לענין ספיקות. אבל לגבי ביטולן מאחר שיש בכל גבינה שישים נגד המעמיד אע"פ שאוסר במשהו לא אמרינן כל החתיכה נעשית נבילה... ואין לומר שתחשב כולה נבילה מטעם כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון, דהיינו ג"כ לענין איסור גבינה עצמה ולא לענין דבר שיתערב בה". כל זאת, "אם אינה ראויה להתכבד כגון שהחתיכה אינה שלימה".
על דברי התו"ח בדין גבינות גויים (כלל מ"ג סק"ז, הובא לעיל) כתב במנח"י סק"ל: "משמע דחשיב כגופו של איסור ושייך בו דין חתיכה הראויה להתכבד, וזה שכתב ואם נתערב באחרים אינו ניתר והיינו שנתערב ברוב כשרים. וכל זה העתיק הרב לפי מה שפי' לעיל כלל מ' דין ב' דדעת האו"ה דגבינה של גויים מיקרי איסורו מגופו לכן שייך גבי דין חתיכה הראויה להתכבד, אבל הרב פסק דגבינה מיקרי איסור בלוע". (יעויין בדברי המנח"י כלל מ' סק"ב בנוגע לדעת האו"ה בנידון).
כך שבגזירת גבינות גויים החשיבו את הספק לודאי אך ורק לדיני ספיקות, לא לעניין ביטול. מפורש בדברי או"ה שלא דנים את גבינה כחתיכה הנעשית נבילה. גם לגבי דין חתיכה הראויה להתכבד המנח"י (מ' סק"ב הנ"ל) מסתפק בביאור מסקנת או"ה בנידון זה.
גם אם נפרש בדעת או"ה שיש בגבינת גויים משום חהר"ל, לכאורה אינו משום שגזירת חכמים החשיבתו לאיסור בגופו לענין זה. שהרי או"ה נימק במפורש ש"אין בהם ספק אלא ודאי איסור לעניין ספיקות ולא לענין ביטול".
בבית מאיר (על כללי ס"ס לש"ך סקי"ח) הקשה על יסודו של או"ה בגזירת גבינת גויים מדברי הרמב"ן ליבמות פ"ב: לגבי ביטול איסורי דרבנן בתערובת. הרמב"ן מחלק בין איסורי דרבנן שיש להם עיקר מדאורייתא, וכותב: "וכגון גבינות של גוי ואע"פ שחששו לתערובות איסור של תורה אינה אלא גזירה". הבית מאיר מבין שגם הרשב"א מודה בסברה זו לרמב"ן.
מדברי הרמב"ן מסיק הבית מאיר שבגזירת גבינות גויים החשיבו חכמים את האיסור לודאי מדרבנן, ולא לודאי דאורייתא כדעת או"ה. אך באו"ה הארוך חילק במפורש בין דיני ביטול לדינו של הספק, ולכן אין להקשות מדברי הרמב"ן.
היד יהודה הקשה על דעת או"ה, מדוע הוא הבין שבגזירת חכמים משום חשש דאורייתא החשיבו חכמים את הספק כודאי תורה, הרי גזירת גבינה, פת, מורייס ושלקות אחת היא. גם באיסור דרבנן שאין לו חשש מדאורייתא החמירו שצריך חותם, כך שדנים את הספק בגזירות אלו כודאי דרבנן. מדוע א"כ הבין או"ה שבגזירות דרבנן שבהן אף קודם הגזירה קיים חשש דאורייתא, החשיבו חכמים בגזירתם את הספק לודאי דאורייתא.
לעיל הובאה לשונו של או"ה: "... אלא משום דעור הקיבה נבילה היא ומשום חשש איסור נבילה דאורייתא, וספק דאורייתא לחומרא". כפי שהקשה בפירוש זר זהב שם, אין בגבינות גויים ספק דאורייתא, כי החשש שהועמדה הגבינה בקיבת נבילה הוא איסור משום דבר המעמיד, שהוא מדרבנן. כך כתב גם או"ה במפורש (כלל מ"ז דין ז'). אין לחוש "שמא עירבו בידיים חלב הרבה, וספיקא דאורייתא הוא", כדברי התשב"ץ (ח"ג שאלה קמ"ג) לגבי חלב גויים. (יעויין בס' ערה"ש למהר"י טייב סי' קט"ו סק"א שדעת ראשונים ואחרונים לגבי חלב גויים אינה כתשב"ץ הנ"ל).
הדרישה (סי' צ"ט סק"ז) דן באריכות בסתירות בדברי הרשב"א בדין ביטול איסור דרבנן לכתחילה. בתוך הסברו כתב: "נראה פשוט שיש חילוק בין אמרו דבר שעיקר איסורו אינו אלא מדרבנן ובין אומרו דבר שאיסורו דרבנן ואין לו שורש דאורייתא. כי באומרו דבר שעיקר איסורו אינו אלא מדרבנן לא בא לומר שאין לו שורש דאורייתא אלא ר"ל שאיסור זה אין בו צד דאורייתא לא מצד עצמו ולא מצד שיעורו". בגבינות גויים אין צד דאורייתא, לא מצד עצמו ולא מצד שיעורו - דבר המעמיד הבטל בשישים, אך ישנו שורש מדאורייתא, והוא נתינת טעם של קיבת נבילה.
ניתן להסביר שכוונת או"ה בדבריו שבגבינת גויים ישנו ספיקא דאורייתא היא באופן זה - יש בגבינת גויים חשש מדאורייתא (קיבת נבילה), אך אין בה איסור דאורייתא, בגלל ביטולו ברוב. כך שלענין ספיקות החשיבוהו חכמים כודאי דאורייתא. אך לא החשיבוהו כך לעניין דיני ביטול, כחתיכה נעשית נבילה וחתיכה הראויה להתכבד.
סיוע לכך ישנו בספר בית יצחק לגרי"א חבר. בשער הספיקות סי' כ"א, ע"פ דברי הרשב"א (שו"ת הרשב"א ח"א סי' ת"א): "... דעביד ליה כשל תורה הואיל ויש לו עיקר מן התורה והוי ליה ספיקא דאורייתא לחומרא".
כלומר, הרשב"א דן ספק דרבנן שיש לו עיקר מה"ת כאיסור תורה לעניין ספיקות, ולכן דינו "ספיקא דאורייתא לחומרא". בהמשך יובאו דברי הרשב"א לגבי ביטול איסור דרבנן שיש לו עיקר מן התורה לכתחילה. את דעת או"ה יש להבין בחילוק זה - לעניין ספיקות החשיבוהו חכמים לחשש דאורייתא שאין איסור מה"ת בעצמו או בתערובתו כודאי דאורייתא, אך לא לעניין דיני ביטול.
בשו"ת עמודי אש (סי' ח' ד"ה "והנה לפי דעתי") כתב: "והנה לפי דעתי נראה לי דגם האיסור והיתר שכתב דדבר שיש בו חשש דאורייתא עשאוהו חכמים כודאי דאורייתא, היינו דוקא לענין ספק דלו יהיה ניתר בספק אחד רק בשני ספיקות אבל לשאר דברים דינו כודאי דרבנן. דאם לא כן תקשה לו מש"ס ע"ז ל"ט: דחבי"ת צריך חותם בתוך חותם, וחמפ"ג סגי בחותם אחד. וטעמא דחבי"ת צריך שני חותמות משום דהוי איסור דאורייתא וחמפ"ג הוי דרבנן, וכ"כ האו"ה בעצמו. וקשה, הא גבינה דינה כדאורייתא לשיטת האו"ה, ואמאי סגי בחותם אחד, אלא ע"כ דרק לענין ספק עשאוה כודאי דאורייתא ולא לשאר דברים".
ע"פ זה הוא מסביר בהמשך דבריו, מדוע בעניינים אחרים (כגון הפרשת תרו"מ מדמאי או טומאת בית הפרס, יובאו לקמן) גם לדעת האו"ה לא דנים מצבי ספק לודאי.
עוד יש להוסיף את דברי התפארת צבי (יו"ד סי' ס"ג): "... ועיין בתשובת מהר"י הלוי עצמו בסי' י"ד כתב הטעם משום ספיקא דרבנן להקל והגם בדרבנן בעינן חותם אחד זהו שם דגזירתם היתה משום איחלופי ומשוי לודאי ע"ש. ונראה הוא מפרש כך כונת או"ה שהביא הש"ך בכללי ס"ס כלל י"ח ע"ש ודוקא בספק החלפה קאמר משום דעליה ובשבילו גזרו ולא בשאר ספיקות".
♦
ב.
דעת הרשב"א
הפר"ח (כלל ס"ס סקי"ד בסופו) כתב: "ודבריהם (של או"ה והש"ך הנ"ל) עיקר להלכה, זולתי מה שכתבו דגבינה של גויים עשאוה כודאי איסור מן התורה. דלא קיימ"ל הכי אלא כסברת הטור והרשב"א לעיל בסי' צ"ט דקרו לגבינה של גויים דבר שאין לו עיקר מן התורה, וא"כ דינה כביצת נבילה דספיקה שריא".גם בחכמת אדם (כלל ס"ג סכ"ב) משמע שקושר את שני הנידונים. החכמ"א פותח בדין גבינת גויים לענין ס"ס ומסיים בדיני ביטול: "גבינה שיש בה ספק אם היא של ישראל או של גוי אין אומרים בזה ספק דרבנן לקולא שכיון שאסרו חכמים גבינות הנכרי מחמת איסר בגופן עשאוה כאיסור של תורה... אבל גבינות הוא מימת איסור בגופן ולכן גבינת הנכרי שנתערבה אינה בטילה ברוב אם היא חהר"ל". גם בב"ח כתב כן (בתחילת סי' ק"א, עיין ט"ז סק"ד שחלק על דעתו, ובמש"ז סק"ד בביאור דברי התו"ח לפי זה).
הרשב"א בתה"ב דן שאין לבטל איסור דרבנן לכתחילה, אך אם כבר נתערב בתערובת מוסיף בהיתר כדי לבטלו.
הטור בסי' צ"ט הביאו, וכתב על כך הב"י: "... ובאמת שעל הרשב"א עצמו אני תמה, שכתב בתה"ב הקצר איסור של דבריהם שיש לו עיקר מן התורה כגבינה של גויים שאסרו משום חלב טמא וכשומנו של גיד שאסרו משום גיד. ובארוך כתב דגבינת הגויים אין לו עיקר מדאורייתא... ואח"כ מצאתי לו שכתב בשער א' אבל גבינה של גוים אפילו חששו לתערובת איסור של תורה אינה אלא גזירה". הב"ח נקט בדעת הרשב"א שאיסור גבינת גויים נחשב לאיסור דרבנן שיש לו עיקר מן התורה.
כאמור, הדרישה (סי' צ"ט סק"ז) ביאר אליבא דהרשב"א שיש לחלק בין איסור דרבנן שאין בו צד איסור מדאורייתא כלל, לאיסור דרבנן כמו גבינות גויים, שיש בו חשש דאורייתא אך אין בפועל איסור דרבנן בעצמו (דבר המעמיד אסור מדרבנן) ובתערובתו (בטל בשישים).
בכל אופן, טעמו העיקרי של הרשב"א שהחמירו חכמים בספיקות אלו להחשיבם כודאי כדי להרחיק מאיסורים של גויים. ומסתבר שהדברים נוגעים לאיסורי אכילה בלבד. יעויין בערה"ש שהוזכר (סי' קט"ו סק"א) שהבחין הבחנה זו בין טעמו של הרשב"א לטעמו של או"ה.
אומנם, הפר"ח והבית מאיר (שהובא לעיל) סוברים בדעת הרשב"א בדין ביטול איסור לכתחילה שגבינות גויים אין להם עיקר מן התורה. מדין זה הסיקו שהרשב"א חולק על הבנת או"ה שבגזירת חכמים בשל חשש תורה עשאוה כודאי מן התורה. הרשב"א, לפי הבנה זו, סובר שחכמים החשיבו את הספק לודאי דרבנן בגזירתם. בשל כך חלק הפר"ח על מסקנת הש"ך. בברכ"י סי' קט"ו (שיורי ברכה סק"ב) הסיק לעיקר כדעת הש"ך, ובהספ"מ להקל כפר"ח.
בשו"ת נוב"י יו"ד סי' נ"ג דן באשה שנסתפקה אם חפפה קודם טבילתה להקל מכח ספק דרבנן לקולא אחר שחפיפה היא תקנה מדרבנן. זאת, למרות שתקנת חפיפה היא משום חציצה דאורייתא. נראה שהוא סובר כפר"ח שהחשיבו חכמים בגזירתם את הספק לודאי דרבנן ולא לודאי דאורייתא.
בשו"ת הרשב"א (ח"א סי' ק"י) בדיון אודות חמאת גויים כתב בתוך דבריו: "דכל דבר שאסרוה מחשש תערובת שבו ועשו ספיקו כודאו לא יצא מאיסורו עד שנדע בבירור שהלך לו האיסור המתערב ואפילו באיסורין של דבריהם. וכל שכן בזה שהחמירו בספיקו יותר משאר ספיקות של דבריהם שהולכין בהן להקל, שכל שגדרו להרחיק מאיסורים של גויים טפי החמירו בהן מאיסורי תורה, ואיני צריך לפרש לך כי מה ידענו ולא תדע.
ולכן לא התירו הגבינה בטעימת קפילא אפילו למאן דאמר טעמא מפני שמעמידין אותה בעור קיבת נבילה ואע"פ שבבשר בחלב בנותן טעם. ומאן דאמר משום דקאי ביני אטפי לא התירו אע"פ שיש בהן ס"ס שמא לא נתערב ואם תמצא לומר שנתערב שמא ליכא ביני אטפי כלל וס"ס אפילו בדאורייתא שרי".
גם בתה"ב (בית ג' שער ו') כתב לגבי חמאת וגבינת גויים: "שלא הלכו בדברים אלו אחר הרוב או אחר נתינת טעם... שכל זה מן העיקר שאמרנו שבכל איסורי גוים כאלו הלכו בהן לחומרא".
בשו"ע סי' קט"ו ס"ג מובא לגבי חמאת גויים: "... ובמקום שאין מנהג אם בישלה עד שהלכו צחצוחי החלב מותרת".
הגר"א (סקי"ח) ציין לדעת הרמב"ם המתיר בישול חמאת גויים לכתחילה. הכס"מ מבאר את היתר הרמב"ם: "מפני שיש בו הרבה ספיקות- שמא לא נתערב ואת"ל נתערב שמא לא נשאר, ואת"ל נשאר שמא יותך על האש".
הגר"א מביא את תשובת הרשב"א כחולק: "אבל הרשב"א סי' ק"י הקשה עליו דבאלו האיסורין החמירו בספיקו, שהרי כל ספק דרבנן לקולא וכל ס"ס שמא לא נתערב וכו' ואפילו הכי אסרו. וכן אין הולכים כאן בתר נותן טעם דאל"כ לא לא אמרו דליטעמיה קפילא. אלא שגזרו להרחיק מאיסורים של דבריהם טפי מאיסורי תורה".
הדגש בדברי הגר"א, שלפי הרשב"א עשו ספיקו ליותר מאיסורי תורה. וכפי הנראה דייק כן מסוף דברי הרשב"א, שבהם לא התיר אף משום ס"ס.
בשו"ע סי' קי"ח סי"ג: "ישראל שעשה גבינות בבית גוי וחתמם בחותם דפוס של עץ ושכח הדפוס בבית הגוי אין חוששין שמא זייף הגוי וחתם באותו הדפוס". הש"ך (סק"מ) הסביר שאין חוששין משום שהגוי ירא לזייף, שמא יבחין הישראל בחותמו המיוחד.
הגר"א (סקל"ז) הפנה לדברי הש"ך בנימוק ההלכה והוסיף: "וכתב בהגהת מרדכי בשם ריב"א דמטעם ס"ס אין להתיר. כמו שכתבתי לעיל סי' קט"ו ס"ג בשם הרשב"א".
כלומר, ללא הנימוק הייחודי שהביא הש"ך - שירא הגוי לזייף, אין להקל בגבינת ישראל בבית הגוי מכח ס"ס. הטעם הוא שעשו ספיקו כודאי, כדברי הרשב"א (הפר"ת סי' קי"ח סקי"ט דן אם טעם זה - שירא הגוי לזייף, מצטרף כספק או מעין חזקה).
לפי הפר"ח דעת הרשב"א היא שבגזירת גבינות עשו ספיקו כודאי דרבנן. לכאורה מדברי הרשב"א בשו"ת אין סתירה לכך, כיון שהנידון בחמאת גויים שבושלה אינו בשני ספיקות הבאים מלבד החששות שבגוף הגזירה.
הפמ"ג (שפ"ד סי' ק"י כללי ס"ס סקי"ח בסופו) כתב על דברי הפר"ח האלו: "... ואם נאמר דחלוק על האו"ה, מכל מקום לקמן סוף סי' קי"ח מבואר אי הוחלפו גבינת הגוי אסור, ושם לא ערער הפר"ח". הפר"ח יסכים לדין השו"ע בסוס"י קי"ח, אם מהנימוק הייחודי - שירא הגוי מלזייף, או משום ס"ס.
הטור (ריש סי' קי"ח) הביא את דברי הגמ' (ע"ז ל"ט.): "חבי"ת אסור בחותם אחד, עד שיעשה שני חותמות. חמפ"ג שרי בחותם אחד".
הרשב"א הסביר את ההבדל ביניהם, חבי"ת - איסורן מה"ת, חמפ"ג מדרבנן. הר"ן (ע"פ הירושלמי) חילק בין דבר שאיסורו מגופו (צריך שני חותמות) לדבר שאסור משום תערובות (די בחותם אחד).
בערוה"ש (סי' קי"ח ס"ג) כתב: "ולענ"ד נראה דגם הירושלמי עיקר טעמו הוא דבדאורייתא צריך שני חותמות ובדרבנן די בחותם אחד כמו להרמב"ם ולרשב"א, והירושלמי סימן קאמר - אין לך איסור ע"י תערובות שיהא איסור דאורייתא אם לא שיהא האיסור רובו דההיתר בטל להאיסור והרי כיון שהאיסור הוא רוב אין זה איסור שע"י תערובות. והכי קאמר הירושלמי, כל שאיסורו ע"י תערובת די בחותם אחד שהרי האיסור הוא דרבנן, וכל שאיסורו מחמת עצמו יש שהוא איסור תורה כמו דג ובשר ותכלת".
איך שלא יהיה פירוש דברי הרשב"א בדין זה, אין ממנו סיוע לענייננו.
בשו"ע ריש סי' קי"א נשנה דין תולין. בשתי קדירות, של איסור ושל היתר, שנפל לאחת מהן איסור דרבנן. הלכה היא שתולין את נפילת האיסור לתוך קדירת האיסור "שאני אומר איסור לתוך איסור נפל". הש"ך שם (סק"ב) הביא מתוך דברי הרשב"א שכלל בדין זה גם גבינות גויים (בבדי השולחן סי' ק"י עמ' רל"ג ציין לדברי הרשב"א בתה"ב הקצר, בתה"ב הארוך גבינת גויים אינה מופיעה).
בשפ"ד שם הקשה: "קשיא לי דגבינות גויים א"א ספיקו להקל הואיל ואסרו מחשש איסור תורה עיין ש"ך בקיצור ס"ס דין י"ח, וברשב"א כתב איסור תורה ושיעור דרבנן אוסר. ואולי שאני אומר קיל טפי וצ"ע בדשיל"מ".
אפשר שדין "שאני אומר" קל יותר מדין ספק דרבנן לקולא. בשפ"ד (שם סק"א וסק"ג) התלבט בזה, אך בשו"ת עמודי אש (סי' ח' בתחילתו ד"ה "וראיתי") נקט כך לתרץ את קושיית הפמ"ג.
אך יש לדון בקושיית הפמ"ג לפי האמור לעיל. לרשב"א יתכן שגבינות גויים אינן בגדר איסור דרבנן שיש לו עיקר מה"ת (בעמודי אש סובר שכך הוא, וגבינות גויים יש להן עיקר מה"ת), ואף אם כן, יש מקום לחלק בין דיני ס"ס, בהם החשיבו את הספק לודאי, לדין "שאני אומר".
♦
ג.
חשש החלפה בגבינת ישראל בבית הגוי
באו"ז (ע"ז סי' קצ"ו) דן ב"מעשה שהניח הישראל גבינות ביד גוי ולא היה חותמם ניכר אלא קצת והתירו רבותינו שבצרפת". טעמי ההיתר הם משום ש"הגוי מירתת שמא יכיר ישראל" ו"לא טרח ומזייף".בתוך דבריו כתב: "אבל מטעם ס"ס - ספק הוחלפו ספק לא הוחלפו אין להתיר, דאפילו הוו להו ספק העמידם בעור קיבת נבילה ספק לא העמידם, אטו גבינות הגוי אסורות מספק, כל גזירות חכמים ודאי. ואם הוחלפו אסורה ודאי משום גבינות הגויים שאסרוה חכמים. תדע דא"כ בלא ספק החלפה נמי התרת גבינות הגוים, שיש לומר ספק לא העמידוהו בעור קיבת נבילה, ואפילו העמידום אימור לא נתן בעור טעם בחלב. אלא ודאי אע"ג דאיכא לספוקי ולמימר, רבנן גזרו עלייהו. והואיל וכן שיצאו מתורת ספק איסור ונעשו ודאי מטעם גזירה דידהו, כמו שיצאו מתורת ס"ס ע"י גזירתם".
דעה זו של האו"ז הובאה גם בשיבולי הלקט סי' ל"ב, בסמ"ג לאוין קל"ב ובכלבו סי' קמ"ה בשם בעל התרומה.
מפורש שאין להתיר גבינת ישראל בבית הגוי מספק שמא הוחלפו. אם כך, החשיבו חכמים בגזירתם את הספק כודאי דאורייתא, וא"א להתיר כספק דרבנן לקולא. כדעת הפמ"ג שהובאה לעיל, ולא כדעת הפר"ח.
כבר הובאה דעת או"ז (בהגהה באו"ה שער ל"ט ס"ז) שמתיר איסור פת הנילושה בחלב בס"ס - שמא לא זב ואת"ל זב, שמא לא יאכלנו. והרי הספק שמא לא יאכלנו הוא גוף החשש בגזירה זו. ניתן לחלק כמובא בשעה"מ לקמן, בין מצב ובו הס"ס בא להתיר איסור שכבר קיים לבין ס"ס כשאין חיוב ברור מעיקרו (כגון הקלין שבדמאי, לקמן). לגבי פת הנילושה בחלב, כיון שיש ספק אם זב השומן, כך שמלכתחילה אין איסור ברור (בהגהת יד שאול על הש"ך סי' צ"ז סק"ב הפנה לשעה"מ הנ"ל). גם אפשר שגזירת פת הנילושה בחלה דומה יותר לבשר שנתעלם מן העין, כי הרי בשיעור מועט לא גזרו (סברה דומה כתב בחידושי ההפלאה לסי' צ"ז ד"ה "כיוצא בו אין אופין").
במרדכי (ע"ז סי תתכ"ט) דן בגבינות ישראל החתומות בדפוס עץ, שנשכחו עם הדפוס בבית הגוי. בתחילה הזכיר את טעמי האו"ז - שירא הגוי לזייף או שירגיש ישראל בזיופו.
בהמשך דבריו כתב: "ורש"י פסק דטעם כעיקר הוי מדרבנן והו"ל ספיקא דרבנן דאזלינן ביה לקולא. ואף לדברי ר"ת שטעם כעיקר דאורייתא למה לא יותרו דאיכא ספיקי טובא. כי שמא לא בא חותם הנאבד מעולם ביד הגוי. ואת"ל שבא לידו, שמא לא זייף דלא טרח ומזייף, ואת"ל שזייף שמא לא העמיד אלא בדבר המותר ולהחליף גדולים בקטנים נתכוון דמטעם ס"ס מחזיקינן כלי גויים סתם אינם בני יומן".
בשו"ת רמ"א (סי' ק' אות ט"ו) כתב על דברי מרדכי האלו: "הכי פירושו, אף לשמואל שהוא אומר בגמרא דטעם אסור בגבינות גויים מפני שמעמידין אותן בעור קיבת נבילה שהוא דבר חריף ואסור אף בזמן הזה, מ"מ קאמר בגמ' מח"ג מותר בחותם אחד דהיינו מורייס, חלב, גבינות של גויים, דלא חיישינן לזיופא". לכאורה, הכוונה היא בדומה לדעת האו"ז, שהגוי מרתת מלזייף, או נמנע מחשש שירגיז בו הישראל. כסברת ערך שי (על הש"ך, הובא לעיל) שאחר שחתמו כתקנת חז"ל, דנים בחשש זיוף כספק רגיל.
ובדומה בשו"ת מהר"י ברונא (סי' ע"ח בסופו): "ואני ראיתי במרדכי פ' אין מעמידין דלשמואל דאוסר הגבינות משום הועמד בעור הקיבה ומ"מ משוי ליה ספק מדלא אתסר בהנאה".
אך לפי הסברו של המרדכי בשיטת ר"ת הנימוק שהגוי לא זייף אינו ודאי, אלא ספק המצטרף לספיקות אחרים.
דברי המרדכי האלו הובאו בשו"ע (סי' קי"ח ס"ג) שהוזכר לעיל. הש"ך (סק"מ) הבחין בין ההיתרים הראשונים שבדברי המרדכי (גוי מירתת או טע"כ מדרבנן) לנימוקי ההיתר בשיטת ר"ת: "והנה השני טעמים הראשונים אינן מספיקין אלא לאותן הגבינות שהניח הישראל בבית הגוי, והטעם האחרון מספיק גם לקנות ממנו גבינות אחרות ועיי' בס"ט בהגהה". הש"ך בסקל"א כתב: "... אבל במקום שיש לחוש שמא נשארו הדפוסים ביד גויים וקבעו אותם בגבינותיהם אסור אפילו בדיעבד. מיהו כתב העט"ז בסוף הסימן דבמקום הפס"מ יש להתיר אפילו בכהאי גוונא בדיעבד ועיין במה שכתבתי שם". גם בערך לחם בסוף הסימן הביא דעות אלו.
הגר"א (סקל"ז) מציין לדברי ריב"א שבהגהת מרדכי ולשו"ת הרשב"א שאין להקל בגבינות גויים בס"ס. ובהמשך דבריו הוא מביא את טעמי המרדכי ומוסיף "אלא שכתב דאף לר"ת יש להקל דאיכא ספיקי טובא". כ"כ גם בתורע"א לדמאי פ"ג מ"ד.
נראה בביאור דברי הגר"א שאין להקל בס"ס בגבינות גויים. כלומר, בספק שמא העמידוה בקיבת כשרה, ובספק שני שמא לא החליף את גבינת הישראל (שלא זייף), כי את הספק הראשון החשיבו חכמים לודאי דאורייתא. בשיטת ר"ת יש שלושה ספיקות, כששני ספיקות אינם מעניין הגזירה, כך שישנו ס"ס רגיל. (הספק שמא העמידוה בקיבת כשרה מצטרף במקרה זה. כעין דברי הש"ש בס"ס מול חזקה - אם כאו"א משני הספיקות מתנגדים לחזקה, החזקה מופקעת מכח הס"ס. כעין זה כתב בבית יצחק לגרי"א חבר שער הספיקות סי' כ"ד בסופו ד"ה "ולזאת").
לרש"י, טעם כעיקר דרבנן. לכן לטעמו של שמואל שגבינות גויים אסורות שמא העמידו בקיבת נבילה, אין חשש דאורייתא מלכתחילה. לא שייך לקבוע שהחשיבו חכמים בגזירתם את הגבינה לודאי דאורייתא.
ובעיקר, הנימוק הוא שאין חוששים שהגוי יזייף בדפוס שנשכח. אם משום שהוא ירא שישראל יבחין בזיוף או משום שאינו טורח לזייף. נימוק זה הוא מעין חזקה, ואינו ספק. כדברי רמ"א, שגם שמואל מודה ש"לא טרח ומזייף" בגבינות גויים.
בס' הוראה ברורה (ביאור הלכה הארוך כללי ספיקות סעיף י"ח עמ' ק"א) האריך שטעם ההיתר הוא משום שהגוי ירא מלזייף, כך שגם לדעת או"ה שאין נוקטים בגבינות גויים ס"ס, יש להתיר בנימוק זה. כך הוא יישב את דעת השו"ע (סי' קי"ח סי"ג) עם דעת האו"ה בשם כמה פוסקים.
אך לפי הפר"ח דברי המרדכי יתבארו אחרת. ישנו ספק אם הגוי יזייף מהסיבות האלו. בספק אחד די להתיר גבינות ישראל שהיו בבית גויים, אחרי ש"עשו ספיקו כודאי דרבנן", כפי שהבין הפר"ח את דעת הרשב"א.
הפר"ח (סי' קי"ח סקל"א, על הגהת הרמ"א לס"ט אליו הפנה הש"ך לעיל) דן בדברי הר"י שבמרדכי הנ"ל ובדעת הרשב"א (שו"ת ח"א סי' ק"ט). הנידון הוא בגבינת גויים המובאת ממרחקים שנעשתה בדפוס כשר (ולא בגבינת ישראל שבבית גוי). כאמור, הש"ך (סקל"א וסק"מ) צדד להקל בהפס"מ ע"פ הבנתו את דברי המרדכי.
הפר"ח חולק בדין זה: "... ולדעתי לא פליגי הרשב"א ור"י (-שבמרדכי לע"ז סי' תתכ"ט הנ"ל), דאף לדעת הר"י אין לסמוך על החותמות לקנות גבינות של גויים, ואף הרשב"א מתיר בנידון ר"י מהנהו טעמי דשמא ירגיש הישראל מחמת שהגבינות שנעשו אח"כ לחות יותר, וגם את"ל שבא החותם לידו שמא לא זייף וזה לא שייך בגבינות גויים. וגם המחבר העתיק שני הדינים כאן (שו"ע ס"ט) ובסי"ג אלמא משמע ליה דלא פליגן אהדדי".
הרי שחלק על מסקנתו של הש"ך בגבינות שביד גוי בדפוס כשר. הש"ך הבין את דברי המרדכי אליבא דר"ת כס"ס להתיר במקרה זה. הפר"ח הסיק שיש להקל בספק אחד אך ורק בגבינות ישראל שבבית גוי (כשהדפוס נשכח).
כאמור, הפר"ח (בכללי ס"ס סקי"ד) חלק על מסקנת הש"ך ע"פ דברי הרשב"א שגבינת גויים נחשבת איסור דרבנן שיש לו עיקר מה"ת. בס' בן אברהם (סי' ט"ו) הקשה על הפר"ח מדבריו שלו (סי' ק"א סק"ד בסופו) לפיהם לגבינת גויים דין חתיכה הראויה להתכבד. לכאורה, הסיבה היא משום שמדובר באיסור דרבנן שיש לו עיקר מה"ת. אך דיוק דברי הפר"ח מורה אחרת: "מיקרי איסורו מחמת עצמו דהא שויוה רבנן כחתיכת נבילה. ותדע שהא נתבאר שאם העמידוה בעשבים אסורה משום לא פלוג רבנן, אלמא כל גבינת של גויים אסורה מחמת עצמה". נראה שהסיבה לדון גבינת גויים כחהר"ל אינה משום שיש לה עיקר מן התורה, אלא משום שחכמים אסרו את גבינת הגויים גופה.
♦
ד.
דעת הרמב"ם והראב"ד
כתב הרמב"ם (הל' מעשר פי"א הי"ג): "המוליך חיטים לטוחן עם הארץ הרי הן כחזקתן שאינו חשוד להחליף. הוליכן לטוחן נכרי הרי הם דמאי שמא החליפן בחטיו של עם הארץ".הראב"ד העיר על דבריו: "אם מפני הספק הזה הלא הוא ספק ספיקא, אלא שמא החליפן משלו ומירוח הגוי חייב מדרבנן".
בכס"מ הסביר את הס"ס של הראב"ד: "טעמו לומר דהוי ספק שמא החליפן בחיטים של ע"ה שמא לא החליפן. ואת"ל החליפן בחיטים של ע"ה שמא אותו ע"ה עישר ותרם פירותיו. ואני אומר, דמאחר דקימ"ל רוב עמי הארץ מעשרין הם ואפילו הכי חיישינן להו, משמע דרבנן אחמור בהו בהא למיחש אפילו למיעוטא וה"ה דאחמור בהו למיחש אפילו לס"ס".
גזירת דמאי היא חשש משום מיעוט שלא מעשר. בכל זאת דן הכס"מ לדעת הראב"ד שספק זה, שמא עם הארץ עישר, מצטרף לס"ס לדעת הראב"ד. הרמב"ם חולק וסובר שספק זה אינו מצטרף לס"ס.
הרדב"ז פירש את הגהת הראב"ד: "ופירוש דבריו, ספק החליף ספק לא החליף ואת"ל החליף שמא בשל חבר החליף... ובעיקר קושיין איכא לתרוצי כיון דעיקר תקנת הדמאי היה מפני הספק חששו אפילו לס"ס דשכיח, וכה"ג מתרצינן גבי בעיות של עכבר נכנס וככר ימת בפיו לעניין חמץ בפסח".
להבנת הרדב"ז, הס"ס המדובר הוא בשני ספיקות מחוץ לעניין גזירת דמאי. צד הספק שמא עם הארץ עישר אינו מצטרף לס"ס, וכפי הנראה משום שעשו ספיקו כודאי ("עיקר תקנת דמאי מפני הספק" בלשון הרדב"ז).
נמצא שנחלקו הכס"מ והרדב"ז בביאור דעת הראב"ד בנידון דידן - אם באיסור דרבנן בשל חשש שהוא החשיבו חכמים את ספיקו לודאי. כלשון מהר"י קורקוס (הסברו הראשון): "דכיון שתקנו חכמים להפריש על פירות ע"ה חזר הספק ודאי לעניין זה".
בישועות מלכו (קרית ארבע, על הרמב"ם הנ"ל) לגאון מהר"י מקוטנא הקשה על דברי הכס"מ: "וצ"ע דין זה כיון דמצינו דהקילו חכמים בדמאי לגבי תערובות כמבואר בפ"ק דחולין ול"ד לגבינות של עכו"ם דהחמירו חכמים כודאי דאורייתא אבל כאן דאינו אלא ספק אמאי והא הו"ל תרי רובי ומנ"ל להחמיר". אך כפי דברי האו"ה, יש לחלק בין דיני ספיקות שהחשיבו חכמים את הודאי באיסוריהם לספק, לבין גדרי ביטול.
בערה"ש למהר"י טייב (סי' קט"ו סק"א) הביא מדברי הגמ' ב"מ נ"ה: שהחמירו חכמים לשלם חומש על תרומת מעשר של דמאי משום ש"עשו חכמים חיזוק לדבריהן כשל תורה". משמע, שבדמאי עצמו לא החמירו להחשיבו כשל תורה, וניתן לכאורה ללמוד מכך על דין ספקו של דמאי. אך ייתכן שיש לחלק בין תשלום חומש ושאר דיני תרו"מ לגדר ספקו של דמאי, כפי שהבחין או"ה בין תחומים שונים.
גם בראייתו השניה של ערה"ש מדברי הרמב"ם הל' מאכא"ס פ"ח הי"ז המתיר לעשות סחורה בחלב גויים וגבינות גויים יש לדון כן. בערה"ש מסיק מכך שחומרת גבינות גויים כשל איסורים מדרבנן בלבד, ולכך התיר הרמב"ם סחורה בהם. אך, כאמור, ניתן להבחין בין העניינים.
בשעה"מ (הל' יו"ט פ"א ה"כ ד"ה "ודע") הקשה על דעת או"ה מדברי הכס"מ. להבנת שעה"מ גם הרמב"ם מסכים לראב"ד שבאיסורי דרבנן שנגזרו בשל חשש ישנו ס"ס אך בעניין הגזירה עצמה. הרמב"ם מחמיר (לפירוש הכס"מ) בדמאי בלבד, כיון שגזרו בו מלכתחילה גם על מיעוט, אך בגבינות גויים יסכימו הן הרמב"ם והן הראב"ד שישנו ס"ס בנידונו של האו"ה (דוחק הוא לומר שאו"ה מסכים בדמאי שישנו ס"ס). לפי זה, אין קשר בין דברי הכס"מ לדין גבינות גויים.
בפיהמ"ש לדמאי פ"א מ"א פירש הרמב"ם ורע"ב שהקלין דבדמאי פטורין מס"ס: שמא מן ההפקר הם, שמא הופרשו מהם תרו"מ. בהל' מעשר פי"ג ה"א כתב הרמב"ם: "פירות שחזקתן מן ההפקר... פטורין מן הדמאי והלוקח אותם מע"ה אינו צריך להפריש מהן לא תרומת מעשר ולא מע"ש מפני שחזקתן מן ההפקר".
למובא בפיהמ"ש יש להקשות להבנת הכס"מ: הלא זהו ס"ס בגזירת דמאי, והחמירו חכמים בגזירתם שלא להתיר דמאי בס"ס. (לאמור בהל' מעשר שדמאי זה פטור כי "חזקתו מן ההפקר" אין להקשות, משום שמדובר בחזקה ולא בס"ס.)
לפי הסברו הראשון של שעה"מ, בקלין שבדמאי יש ס"ס מחמת רוב (לשון הרמב"ם בפיהמ"ש "שרוב פירות אלו הן באים מן ההפקר"), שהוא כעין תרי רובי. ס"ס כזה נוקטים גם באיסור דרבנן שהחמירו בו משום חשש. נראה שתירוץ זה דומה להסברו בהבנת כס"מ דלעיל, שדמאי שונה מגבינות גויים. בדמאי חששו למיעוט, בגבינות גויים חששו לספק. גם לשון הרמב"ם בהלכותיו: "שחזקתן מן ההפקר" מתאימה להסבר זה.
בהסברו השני, ישנו הבדל בין פירות המחויבים במעשר, ונפל בהם הספק מצדדים שונים, לבין פירות (כגון הקלין שבדמאי) שמעיקרו של דבר ישנו ספק אם חל עליהם חיוב מעשר. כ"כ גם בתורע"א לדמאי פ"ג מ"ד. הסבר דומה כתב האור שמח (הל' מעשר פי"א הי"ג) שבדמאי מאחר שרוב עמי הארץ מעשרים, בקלין שבדמאי האפשרות שהם מן ההפקר מחזק רוב זה.
באול"צ יו"ד ח"ה (מבוא- כללי ס"ס ענף י"ג) האריך להסביר שבגזירת דמאי גדר ייחודי של חיוב על האדם (הגברא ולא החפצא, בלשונו) ולכן החשיבו את ספיקה לודאי. בתוך דבריו הביא את הסבריו של שעה"מ למשנת "קלין שבדמאי".
הסבר אחר, ע"פ המובא בס' בן אברהם (לר' אברהם אבואקרא, סי' ט"ו) להבחין בין ס"ס בדמאי שהוליכו אצל טוחן גוי, שהוא ס"ס בתרי גופי ולכן אינו ס"ס להתיר. זאת, לעומת קלין שבדמאי, שהם ס"ס בגוף אחד. לפ"ז הרמב"ם סובר שבגזירת דמאי לא החשיבוהו חכמים לודאי אלא אסרוהו כספק.
♦
ה.
מקרים נוספים של ספקות בגזירות דרבנן משום חשש איסור
מלבד נידון זה בדמאי, ישנם מקרים נוספים שנידונו באחרונים בעניין זה.א. בזר זהב (על או"ה שער כ"ה סקי"ד) הביא את דברי הה"מ (על הרמב"ם הל' חמו"צ פ"ב ה"י) ש"החמירו חכמים בספק חמץ אפילו אם ביטל ולא אמרינן ספק דרבנן לקולא משום דתחילת תקנתם בבדיקה היה על הספק, ולכך החמירו בספיקו יותר משאר ספיקות של דבריהם".
גם בשו"ת חת"ס (או"ח סי' קי"ד) כתב כך: "ואין לומר כיון שחמץ שעבר עליו הפסח הוא דרבנן הו"ל ספיקא דרבנן שמא לא נתחמץ. זה אינו, כיון שעבר על ספק איסורא א"כ הו"ל ודאי איסור דרבנן. שכך תקנו חכמים שהמכניס עצמו לאיסור זה יאסור חמצו אחר הפסח ולא יועילו לו מעשיו הרעים... ומכ"ש בנידון דידן דספק איסור חמיר מודאי איסור וצריך זהירות יותר. ועיין ש"ך סי' ק"י סקי"ח-י"ט". המדובר הוא בספק חמץ שעבר עליו הפסח, כשהחת"ס מפנה לכללו של הש"ך בנידון גבינות גויים.
ב. בזר זהב שם הביא דברי תוס' כתובות כ"ח: שהחמירו חכמים בטומאת בית הפרס אע"פ שספק טומאה ברה"ר טהור, משום שהספק אינו אקראי אלא תמידי. אך אין בדברי התוס' משמעות שהחשיבו בגזירת בית הפרס את ספיקו כודאי.
בנוסף, יעויין בפירוש זר זהב (שער מ"ז סק"א) אפשרות לחלק בין איסור לטומאה בכלל זה.
ג. בתורת האשם (על תוה"ח לרמ"א כלל מ"ג ס"ז) הביא את קושיית הכס"מ (הל' איסורי ביאה לרמב"ם פ"ט) מדוע החמירו חכמים בכתם, אחרי שיש בו ס"ס. וכתב ע"ז בתורת האשם: "ולי נראה כי הכא, דבחשש בגוף הדבר כל גזירתם ודאי".
גם בס' פרי דעה (סי' קצ"א בשפתי לוי סק"ג בסופו) דן בכתם הנמצא על גבי דבר שאינו מקבל טומאה. לשיטת הנוב"י (יו"ד מהד"ק סי' נ"ב) טעם היתר זה הוא משום ספק דרבנן לקולא.
בפרי דעה מפרש ע"פ זה: "בכה"ג (-במשתנת לבית הכסא שאינו מקבל טומאה) לא שייך סד"ר לקולא כיון דגזרו משום שמא מגופה ואסורה מה"ת הוי כודאי איסור תורה וכמ"ש הש"ך בדיני ס"ס אות י"ז בשם או"ה שמה"ט לא אמרינן סד"ר לקולא גבי גבינות גויים הגם שאינם אסורים אלא מדרבנן. משא"כ שאר כתמים דליכא בהו לתא דאורייתא דמי לביצת נבילה דספיקו להתיר".
ד. בתוה"ש (על קונטרס הספיקות סקכ"ח) הקשה מדברי הגמ' בכמה מקומות ש"עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה" על דברי הגמ' ברכות כ"ה. "כי גזרו חכמים בודאן אבל בספיקן לא גזרו".
בשו"ת משפטי שמואל (סי ה') כתב: "על אשר שאלת ממני להודיעך טעם על מה שאמרו חז"ל כל העובר על דברי חכמים חייב מיתה, והרי כמה דברים שבתורה שאין בהם מיתה אלא עשה. ועוד קשה, שא"כ למה אמרו דספיקא דרבנן לקולא וספיקא דאורייתא לחומרא.
דע, כי בקושיא זו קבלתי מרבותי תשובתה - והיא דבפ"ב דעירובין גבי מגילה עפה פירשו המפרשים דכל מה שעתידין חכמים לתקן מימות משה רבינו עד סוף כל העולם הכל כתוב במגילה עפה. וא"כ כל מילי דרבנן הם כתובים בתושבע"פ דהיינו מגילה עפה. ולכן אמרו חכמים כל העובר על דברי חכמים חייב מיתה. ואפשר שכך היה כתוב באותה מגילה עפה שעשו חכמים חיזוק לדבריהם יותר מתושב"כ. ומה שהקלנו בספיקא דידהו, אולי שכך כתוב שם דדוקא בודאן החמירו ולא בספיקן, ועל דרך שאמרו בגמ' הם אמרו והם אמרו".
בדומה, יעויין בשו"ת נאות דשא (לר"ד אייבשיץ בעל הלבושי שרד על השו"ע) בסי' ט"ז בדברי השואל, תמיהה מכמה עניינים בהם יש ס"ס בהצטרף ספק בגזירה מדרבנן- ספק ממזר, אלמנת עיסה, ספק בכור.
ה. בבית מאיר הביא כמה מקרים: בהגהת בית מאיר על דברי הש"ך בכללי ס"ס הביא שתי ראיות אלו: במשנה טהרות פ"ד מי"א: כמה דינים, כגון: ספק ידיים טהור, ספק דברי סופרים- אכל אוכלים טמאים, משקים טמאים, גזירת מים שאובים- טהור. ראיה זו דלא כדעת או"ה, לכאורה. אומנם, כבר הובאה הערת הזר זהב, שיש מקום לחלק בין איסור לטומאה בעניין זה.
ביבמות קי"ד. בתוס' ד"ה "אמר ר' יוחנן" בסופו עולה שבדמאי החשיבו ספיקו לודאי, כדעת או"ה. בראיה זו יש לדון ע"פ דברי אול"צ שלעיל שבדמאי ישנה גזירה יחודית.
בחידושיו על יו"ד (סי' ק"י, קונטרס בענין קבוע) הביא שתי ראיות כדעת או"ה:
בע"ז ע. לא התירו יין נסך בס"ס - שמא ישראל עשאו, ואת"ל גוי שמא לא נסכו. משמע שאין לצרף את הספק שמא לא ניסכו כי בעניין זה גופו נגזרה הגזירה. אך יש להשיב, כי ייתכן מאד שדרכו של הגוי לנסך ואין להחשיב צד זה- שלא ניסך- כספק. כ"כ בשו"ת עמודי אש (סי' ח') "שמשום חיבת ניסוך אמרינן קרוב לודאי שניסכו".
בב"מ נ"ג. בהו"א הגמ' מציעה להפריש תרו"מ מן הדמאי על ודאי דרבנן. אין לחשוש שמא הדמאי כבר מתוקן, כי בגזירת דמאי החשיבו הספק לודאי.
ו. במנ"ח מצוה רס"ז סקי"ט: "ונראה דאם אשה נבעלה לספק ממזר לא נעשית ספק זונה מדאורייתא כי התורה התירה ספק ממזר א"כ אינו בכלל זר ואינה בכלל זונה. אך כיון דחז"ל אסרו ספק ממזר א"כ הוי כמי שנבעלה לממזר דרבנן שהבאתי לעיל שנעשית זונה דרבנן כמו נתין... ולכאורה אפשר כיון שחז"ל אסרו ספר ממזר לא מוכח שאסרו אותו בודאי מחמת הספק כמו גבינות של נכרים עיין ביו"ד סי' ק"י בש"ך דיני ס"ס סקי"ז. אלא שחז"ל עשו הספק הזה ככל הספיקות שאסורים אף שכאן מותר מן התורה, א"כ הויא לה האשה רק ספק חללה מדרבנן... אך צ"ע רחב והשי"ת יגמור עלי".
יעויין באריכות בשו"ת יבי"א ח"ח אבה"ע סי' י"ב אות י"ח בדברי הפוסקים בענין זה, אם החשיבו חכמים ספק ממזר לודאי.
ז. בשעה"מ (איסורי ביאה פי"ט הכ"ג ד"ה "כתב מוהר"י הלוי") בדין ספק שבויה חולק על הכנה"ג וסובר שאין להתיר ספק שבויה בס"ס - שמא לא נשבתה, ואת"ל נשבתה שמא לא נאסרה. טעמו: "דמאחר שאסרו חכמים שבויה מחמת ספק נטמאה חשיב כאיסור ודאי והרי הוא כאילו ראינו בהדיא שנבעלה ואינו ניתר בס"ס עד שיהיו שני הספיקות מלבד הספק הראשון שאסרו חכמים". (ראייתו מגמ' קידושין ס"ו. שלא התירה ספק שבויה בס"ס זה). בתוך דבריו הוא משוה דין זה לדעת או"ה בגבינות גויים.
בערה"ש למהר"י טייב (סי' קט"ו סק"א) הביא מדברי תו"י כתובות כ"ג.: "ולמאי דס"ד מעיקרא דעדי שבויה ניחא דהוי ס"ס- ספק אם נשבית ספק לא נטמאת". כלומר, לא כדעת שעה"מ אלא כדעת כנה"ג. גם הרא"ש לכתובות פ"ב סי' ל' הביא ס"ס זה של התו"י.
עוד כתב לדון, שאין בנידון שבויה ס"ס משום שרוב גויים פרוצים ומיעוט כמאן דליכא לעניין ס"ס. גם בס' בן אברהם (סי' ל"ז ד"ה "ועוד דמדבריו") האריך לחלוק על דעת שעה"מ.
אומנם כדעת שעה"מ כתבו הנוב"י (מה"ק אבהע"ז סי' ס"ו ד"ה "ולא עוד", יעויין בשו"ת דברי יציב אהע"ז סי כ"ג אות ה' מש"כ בזה), ובשו"ת עין יצחק (אבהע"ז ח"ב סי ל"ה אות כ"ה-כ"ו, אהע"ז ח"א סי' ע"ז אות מ"א). יעויין בס' אמרות טהורות (על הלכות טהרה, סי' ב' סעיפים י"א-י"ז) שהאריך בנוגע בדין שבויה בשיטות אלו.
בבית יצחק לגרי"א חבר (שער הספיקות סי' כ"א) האריך בכלל זה. בתוך דבריו הוא דן בשתי ראיות מחודשות: הגמ' שבת ל"ד. "ספק חשיכה שספק אינה חשיכה אין מעשרין את הודאי ואין מטבילין את הכלים". מדובר באיסורים מדרבנן בבין השמשות, כלומר ספק דרבנן, ואע"פ החמירו. וזה כדעת או"ה שספיקו כודאי. בהמשך הוא דחה ראיה זו - שכן מדובר בס"ס דסתרי אהדדי מביהמ"ש של ער"ש למוצ"ש.
עוד האריך בדברי גמ' פסחים ט"ז. "ספק משקין ליטמא... לאוכלים טמאים, לכלים טהורים". משום טומאת משקין לטמא כלים מדרבנן, הלכך ספק בכלים - טהור. לכאורה, גם כאן ניתן לחלק בין איסור לטומאה, כפי שכתב הזר זהב.
ח. ביבי"א ח"א או"ח סי' ל"ו אות י"א-י"ב הביא את דין מדורות הגויים בפסחים ט. אומנם גזרו על מדורות גויים טומאה, אך בגמ' הקלו בס"ס כשגררה חולדה: שמא אין במדורה טומאה, ואת"ל ישנה טומאה שמא גררה חולדה. והרי הגזירה במדורות היא משום חשש שיש בה טומאה.
ט. בשו"ת משפט וצדקה ליעקב (לר' יעקב אבן צור, סוף סי' ט') דן בחיטים שנחלטו. מגזירת הגאונים אסרו חיטים אלו מחשש שהחמיצו כיון שאין אנו בקיאים בחליטה. מסקנתו לחלק בין גזירות חכמי המשנה והגמרא, עליהן אמר או"ה את כללו - שהחשיבו בהן את הספק כודאי, לגזירות גאונים, שאף אחר הגזירה הספק בעינו עומד ומצטרף לס"ס.
אומנם בכל אחד מן המקרים האלו יש לדון בגדר איסור חכמים ובדין ספק החל בו. אך כפי שנתברר, יש לדון לשיטות הראשונים לעיל. לפי הרשב"א החמירו חכמים בגזירתם להחשיב את הספק לודאי באיסורי אכילה הנוגעים לגויים. לכן למקרים הנידונים אין שייכות. גם לפי או"ה, החמירו להחשיב ספק כודאי בגזירות שהן משום חשש דאורייתא. גם זה אינו שייך בכל המקרים.
מעבר לזה יש לדון בכל גזירה לגופה אם החשיבו הספק לודאי או להיפך - בגדר הגזירה ישנו מצב של ספק. כ"כ בס' שער אשר (ר' אשר קובו, אה"ע סי' כ"ה) הבחנה זו.
בשו"ת נאות דשא (לבעל לבושי שרד על השוע) סי' ט"ז-י"ז (בסי' ט"ז הובאה דעת השואל, ובסי' י"ז תשובת הנאות דשא) דן באריכות רבה בנושא זה - גזירות דרבנן בהן החשיבו את הספק לודאי. הסברים אלו הובאו בתשובתו. בס' אמרות טהורות (על הל' טהרה, סי' ב') האריך בדין זה לרוחב ולעומק בדברי הש"ס במקרים השונים ובדעות הראשונים הנ"ל. בתוך דבריו הביא ג"כ הסברים אלו.
♦ ♦ ♦