מבוא
מאז נתינתה של תורה שבכתב ושבעל פה על ידי משה רבינו, ניתנה רשות ואף הנחיה לחכמי הדורות לתקן תקנות ולגזור גזירות כפי שראו את צרכי השעה והדורות.
כפי שנמסר בתחילת מסכת אבות לאחר תיאור מסירת התורה, הורו אנשי כנסת הגדולה "עשו סייג לתורה" (אבות א, א).
על מקור הסמכות תוקפה ומגבלותיה, דנו גדולי הדורות.
במאמר זה נעמוד על מגבלה אחת הנראית כמוסכמת - איסור "בל תוסיף" המוזכר בפרשת ואתחנן (דברים ד, ב): "לא תוסיפו על הדבר אשר אנכי מצוה אתכם ולא תגרעו ממנו". הגדרת המצוה נתבארה על-ידי הרמב"ן בפירושו לתורה: "ומה שתקנו חכמים משום גדר, כגון שניות לעריות וכיוצא בהן, זו היא מצוה מן התורה, ובלבד שידע שהם משום הגדר הזה ואינן מפי הקדוש ברוך הוא בתורה".
אם כן, הרמב"ן מגביל את כוחם של חכמים בגזרותיהם, שידע או שיהא ניכר שהאיסור הוא גזירה או תקנה.
גם הרמב"ם מסכים למגבלה זו בתקנות, כפי שמשתמע מדבריו בהלכות ממרים (פרק ב הלכה ט): "הואיל ויש לבית דין לגזור ולאסור דבר המותר ויעמוד איסורו לדורות וכן יש להן להתיר איסורי תורה לפי שעה מהו זה שהזהירה תורה לא תוסיף עליו ולא תגרע ממנו שלא להוסיף על דברי תורה ולא לגרוע מהן ולקבוע הדבר לעולם בדבר שהוא מן התורה בין בתורה שבכתב בין בתורה שבעל פה, כיצד הרי כתוב בתורה לא תבשל גדי בחלב אמו מפי השמועה למדו שזה הכתוב אסר לבשל ולאכול בשר בחלב, בין בשר בהמה בין בשר חיה אבל בשר העוף מותר בחלב מן התורה, אם יבוא בית דין ויתיר בשר חיה בחלב הרי זה גורע, ואם יאסור בשר העוף ויאמר שהוא בכלל הגדי והוא אסור מן התורה הרי זה מוסיף".
וכוונתו "שיאמר שהוא בכלל הגדי" שיחמיר הגוזר או הפוסק בעוף בחלב כמו בגדי בחלב, ולכן הקילו חכמים באיסור עוף בחלב בפרטים שונים מאיסור גדי בחלב.
ונראה בשל כך, אף שכח הגזירות ותקנות חכמים סמוכות במצות התורה "לא תסור מן הדבר אשר יגידו לך ימין ושמאל" (דברים יז, יא).
מצאו חכמים דרך בשורשי ודיני הגזירות להפרישם ולהבדילם מאיסורי תורה.
הביטוי הבולט לזה, כפי שציין הרמב"ן[1], הוא אופן ההתנהגות בספיקות. שהרי בספק איסור תורה יש להחמיר, ואילו בספק איסור דרבנן אמרו חכמים להקל. ההקלות הללו בגזירות ובתקנות נועדו להבדילם מאיסורי תורה.
על זו הדרך יש דוגמאות רבות הממחישות את הצורך להבדיל בין איסורי ומצוות התורה למצוות מדבריהם, וזאת על מנת שיהיה בגדר מצוה או איסור שניתנה רשות לחכמים לצוות עליה, שאם לא כן הרי יש כאן בעיה של "בל תוסיף".
♦
א. מקור הסמכות ושורש תקנות חז"ל בנישואין

מושגי יסוד בתקנות חכמים באישות

גם באיסורים ובמצוות הנוגעים לחיי המשפחה - אופן יצירת היתר האישות וכן בצורת הפירוד בגירושין, נוספו תקנות רבות וכן גדרים ואיסורים נוספים על פי הצרכים שראו חכמי הדורות בדעתם הרחבה לתקן.
נבאר בקצרה מקצת מהתקנות והאיסורים שבהם נעסוק בהרחבה במאמר.
תקנו חכמינו ז"ל קידושין מדבריהם לאותם שאינם בני קידושין מהתורה, כיתומה קטנה שאינה בת קידושין, חרש הנושא פיקחת או פיקח הנושא חרשת. במקרים אלו קידושין אינם חלים מהתורה, שהרי אלו אינם בני דעת דיים על מנת ליצור קניין קידושין, ואף על פי כן ראו חכמים לתקן ולאפשר קידושין שיחולו מדבריהם.[2]
"שניות מדברי סופרים" הן נשים קרובות משפחה, כסבתו, המותרות בנישואין ובקשר אישות מהתורה ונאסרו בכך על ידי חכמים.[3]
תקנת כתובה - כתובה הוא סכום שמתחייב החתן בשעת הנישואין לשלם לאשתו בזמן פרידה בגירושין. מטרת תקנה זו היתה להקשות על הבעל את הגירושין בקנס כספי. "שלא תהא קלה בעניו להוציאה".[4]
תנאי כתובה - הם כל החיובים הנלווים לנישואין, חיוב מזונותיה, מגורים וביגוד[5], לפדותה אם נשבית, לזון את בנותיה מנישואין קודמים ועוד תקנות אחרות, כפי שמנה אותן הרמב"ם בהלכות אישות (יב, ב).
בגירושין תקנו חכמים תקנות רבות, שעוצמתן ניכרת בתקנת "גט מדבריהם" כלומר אופן גירושין הפסול מהתורה והאישה אינה מותרת, ובכל זאת תקנו חכמים שיהיה הגט כשר. כגון גט שנשלח ובטלו הבעל שלא בפני השליח, מדין תורה הגט בטל וחכמים תקנו שהגט יפעל את פעולתו, כדי שלא ייגרם קלקול שהשליח לא ידע שבטלו הבעל ותינשא האשה בגט זה.
עד אחד במיתת הבעל - שקדו חכמינו ז"ל על תקנת אישה עגונה שהלך בעלה למדינת הים ולא נודעו עקבותיו, והתירוה להינשא על סמך עדות של עד אחד שמעיד שמת בעלה, אף שבכל התורה אין עד אחד נאמן ועל פי שנים עדים יקום דבר.
♦

ההבחנה בשוני שבתקנות באישות

במבט ראשוני פשטני, נראה שתקנות חכמים בדינים אלו נובעות מאותו כח שניתן לחכמי הדורות לעשות סייג לתורה, ומוגבלות הן במגבלות התקנות כבתחומים אחרים.
וכפי שבארנו שיש צורך להבחין ולהכיר בתקנות שהן מדבריהם, כפי שכתב הרמב"ן בפירושו לתורה. מפתיע, אפוא, שבלשונות חכמים בתקנותיהם בנישואין, השימוש הוא בלשונות של איסורי תורה, וכמו כן ההשלכות של העבירה על גזירותיהם היא נרחבת ומענישה כמו באיסורי תורה.
באיסור שניות מדברי סופרים, ניכרת החתירה להשוואת מעמדן לעריות האסורות מהתורה בדיני תפיסת קידושין לשני במידה מסוימת וכפי שיבואר, אחר קידושי שניות, אף שמהתורה היא אשת איש גמורה. ועוד, שולד מ"שניות מדברי סופרים" הוא ממזר מדבריהם.[6]
כמו כן בתקנת כתובה מצאנו ביטוי חריף "כל הפוחת לבתולה ממאתיים ולאלמנה ממנה הרי זו בעילת זנות"[7]. בעילת זנות היא קשר אישות בלי קידושין כלל, מהתורה, והשימוש בביטוי זה לתאר מציאות של חסרון בתקנה טעון ביאור.
בתקנות "קידושין מדבריהם" למחוסרות תפיסת קידושין מהתורה, הרי עצם המושג "קידושין מדבריהם" לא מובן, שהרי "קידושין" הם חלות קניינית תורתית. וזאת ועוד, הרי יש להקשות, כיצד על ידי "קידושין" מדבריהם מותרת אישות המוגדרת כאסורה מהתורה. בכך לכאורה יש גם איסור "לא תגרע".[8]
"גט מדבריהם" - אף שהיא תקנה למקרים נדירים, תקנו לאישה הזקוקה לגט ספר הכורת בינו לבינה מהתורה, ורק על ידו מותרת האישה להינשא לאחר מהתורה. ובאו חכמים ותקנו "גט", שמפקיע את קידושי התורה, שאותם אי אפשר להתיר בלי גט כשר.
דינים אלו ואחרים מורים באצבע שבתקנות חכמים באישות, בשונה משאר התקנות והגזירות, ניתן לחכמי הדורות כח מעבר לסמכותם בשאר חלקי התורה. ואם כן עלינו לתור ולברר מה גדרה ומקורה של הסמכות ומאין היא שואבת את כוחה.
במאמר זה ננסה להראות ולהוכיח שישנו קשר ותקנה אחת המאגדת ומסבירה את כלתקנות חכמינו בענייני אישות וגירושין.
♦
ב. קידושין מדבריהם בקטנה ובחרש

כיצד בתקנה התירו אישות האסורה?

כפי שהתבאר בקצרה במבוא, אחת מתקנות חכמים באישות היא תקנת "קידושין מדבריהם", למקרים מסוימים בהם לא תופסים קידושין מהתורה. קטנה שאין לה אב וכן חרש המקדש פיקחת או פיקח המקדש חרשת. במקרים אלו אין תפיסת קידושין מהתורה, ואף אם יעשה בהן מעשה קידושין הרי הן נותרות כפנויות מדין תורה, מאחר שחרש אינו בר דעת להחיל קנין אישות מהתורה.
חכמים באו ותיקנו למקרים אלו קידושין מדבריהם.
ויש כאן תמיהה רבתי, הכיצד תקנו חכמים קידושין, והתירו ביאה בפנויה מהתורה, שהרי המקודשת מדבריהם, הרי היא בוודאי פנויה מהתורה?
ובאבי עזרי הוסיף להקשות ביותר[9] לשיטת הרמב"ם, שבכל אישות בפנויה יש איסור לאו "לא תהיה קדשה"[10] אף במיוחדת לו לבדו, היאך תקנו קידושין לכל אלו והתירו איסור תורה?
ויש להקדים שכלל רווח הוא "חכמים מתנים לעקור דבר מן התורה בשב ואל תעשה אבל לא בקום עשה".[11] לאמור, חכמים יכולים בתקנתם לומר לאדם שב ואל תעשה את המצווה, כגון אל תתקע בשופר בראש השנה שחל בשבת מפני חששות שונים. שהרי בגזירה זו האדם אינו קם ועובר איסור, אלא רק יושב במצוות חכמים ואינו מקיים את המצווה. אבל אין בסמכות חכמים לתקן תקנה שהתוצאה תהיה שאדם יעבור על איסור תורה.
ובנידון שלנו, הרי בתקנת קידושין לאלו, אמרו חכמים לאדם הזה קום ועבור על איסור קדשה, לשיטת הרמב"ם שבכל אישות עם פנויה בלי קידושין עובר על איסור זה?

איסור קדישה רק מדעת שניהם

הרב שך כתב ליישב באופן זה:
איסור קדשה בביאה בלי קידושין חל, רק שהביאה בהסכמה הדדית ומדעת שניהם. ומוכיח כך בשיטת הרמב"ם, שהרי הסביר שלכך באונס ומפתה אין איסור קדשה, כיון שחסרה הסכמתה. וא"כ בקטנה, שאין לה דעת, וכן בחרש לפיקחת וחרשת לפיקח, לא שייך איסור קדישה. וכך מתאפשרת יצירת חלות קידושין מדבריהם מבלי לעקור איסור קדשה. ולכך במישור הדאורייתאי של איסורי תורה, אכן כל פעם שהיא תזדקק לבעלה החרש הרי נחשבת כביאה מיקרית כאונס ומפתה, ואין איסור קדישה ולכן אפשרית מציאות קידושין מדרבנן וזוגיות קבועה.
"ונראה להמבואר דרק בהסכמת שניהם יש לאו ולא בדרך אונס ופתוי, ועל כן קטנה המתקדשת למיאון כיון שאין דעתה והסכמתה כלום שקטנה היא אין זו בכלל קדשה, ואף בחרש שנשא פיקחת אף שהיא גדולה והסכמתה שפיר הוי הסכמה מכל מקום אין זו קדשה,כיון שאין הסכמתו הסכמה שחרש הוא, אם כן לא הועילה הסכמתה. ורק נחשב כל פעם שתבעל כמו מקרה ואין זו בכלל קדשה".[12]
והסבר זה צריך עיון, שהרי לדבריו ישנה בהגיון ובמטרת התקנה, סתירה לאופן שעל ידה מתאפשרת התקנה, וכפי שנרמז לעיל. ונבאר. עיקר תירוצו מיוסד על דברי הרמב"ם בהלכות נערה בתולה (הלכות נערה בתולה פרק ב' הלכה יז) שהסביר מדוע כפלה התורה את הלאו "אל תחלל את בתך להזנותה" (ויקרא, יט, כט), על אף שכבר נאמר "לא תהיה קדשה" (דברים כג, יח). והרמב"ם טורח להסביר שכיון שחייבה התורה קנס לאונס ומפתה ואביה הוא זוכה בקנסה, שמא יאמר האב שא"כ הרי זה זכותו לתת את בתו לכל מי שירצה לזנות, שהרי זכותו להזיק עצמו בממונו? ומחלק הרמב"ם בין אונס ומפתה למסירה לזנות: "שזה שחייבה התורה לאונס ולמפתה ממון ולא מלקות, (דווקא) כשארע הדבר מקרה שלא מדעת האב ולא הכינה את עצמה לכך שדבר זה אינו הווה תמיד ואינו מצוי".
והיינו ביאת אונס מקרית שאינה מדעת שניהם אינה ביאה האסורה בלאו דקדשה. מכאן המשיך הרב שך בתירוצו לומר שהרי גם בחרש וחרשת או קטנה אין דעת שניהם בביאה, ולכן שייכים הם לקטגוריה זו.
דא עקא, שהרמב"ם מתנה את "היתר" האונס והמפתה בכך שיהיה הדבר "מקרה ואינו הווה תמיד". אך כשזה הווה תמיד, הרי חוזר האיסור "אל תחל את בתך" ומחזיר את אסור ה"קדשה". ומבואר באבי עזרי שם בלשון הרמב"ם שאף במפקיר בתו לאדם אחד עובר בלאו של קדישה, ולאו דווקא מופקרת לכל.
וא"כ נמצא שבעצם תקנת חז"ל שתקנו קידושין, הרי אין הדבר "דרך מקרה" כיון שמתייחדת לו מדרבנן במיסוד נישואין. ואם כן, דוקא מיסוד וקביעות האישות עשוי להחזיר את איסור קדשה, שהרי מופקע הוא רק בדרך מקרה כאונס ופיתוי. ואם כן נמצאת תקנתם של חכמים קלקלתו?
ולכן נראה לענ"ד ליישב באופנים אחרים.
♦

קידושין - איסור כהקדש, וזה המתיר למקדש

אופן א:בתחילת מסכת קידושין מבררת הגמרא מדוע פעמים שונה התנא במשנה לשון קניין "האשה נקנית" (קידושין ב ע"א), ופעמים לשון "קידושין" "האיש מקדש בו ובשלוחו"?
ומבארת הגמרא: "מעיקרא תני לישנא דאורייתא ולבסוף תני לישנא דרבנן. ומאי לישנא דרבנן? דאסר לה אכולי עלמא כהקדש".
אכן שתי הלשונות נכונות ומתאימות ל"אירוסין"[13]. ההבדל מתמצא בכך ש"נקנית" זו לשון התורה, שהגדירה את מעשה האירוסין כמעשה קניין, ולשון "האיש מקדש" הוא לשון חכמים לאותה פעולה.
פשוט שההבדל אינו רק סמנטי צורני, אלא משמעות נוספת יש להבדל ביניהם. ולכן הגמרא ממשיכה לשאול "ומאי לישנא דרבנן? דאסירת אכולי עלמא כהקדש'.
ותשובתה היא שמשמעות לשון "קידושין" באירוסי אשה היא כאיסור "הקדש" ונדר, וכמו שאדם יכול להקדיש ולאסור בשימוש על עצמו חפצים או מאכלים או להקדישם לבית המקדש. כך בלשון זו תקנו חכמים שיאסור את האשה בהסכמתה לכל העולם, ומעתה הרי היא כאשת איש ואסורה לעולם מכח דין "הקדש".
זאת, לעומת לשון התורה שהחלות אשת איש - מאורסת לאיש חל עליה מדין קניין שהאיש קונה באשה את האישות וההיתר לעצמו.
בפעולת ה"אירוסין" מתקיימים שני הדברים, האשה נאסרת לעולם, ומותרת לבעלה. ההבדל המהותי בין "אירוסין" בלשון חכמים ל"אירוסין" בלשון התורה הוא סיבה ומסובב. בלשון התורה האיש קונה באשה את קנייני האישות ובכך היא מותרת לו, תוצאה הכרחית היא שהיא נאסרת על כל העולם באישות. בלשון חכמים, לעומת זאת, תהליך ה"אירוסין" הפוך. ראשית הוא אוסרה על כל העולם כהקדש, וכתוצאה מהאיסור לעולם, מותרת היא למקדש.[14]
ועל פי זה מבואר איך בתקנת חכמים של "קידושין מדבריהם" אין איסור קדשה מהתורה אף לשיטת הרמב"ם. שהרי כשהאדם מקדש בלשון חכמים הוא אוסרה לעולם כהקדש, וזה ניתן לחכמים לתקן ליצור חלות הקדש כנדרים, וכפי שכל אדם יכול לאסור על עצמו חפצים והנאות בנדרים והקדשות. לאחר שנאסרה החרשת לכל העולם באיסור "הקדש", אף לשיטת הרמב"ם כבר לא שייך איסור קדשה, כיון שטעם ותוקף האיסור הוא כדי שלא תהיה מציאות של היתר אשה ליותר מאיש אחד, ובזה שאסרה כ"הקדש", הרי היא מותרת רק למקדש.
ודברים אלו מבוארים ברמב"ם בשורשו וטעמו של איסור קדשה, ומצוות קידושין (נערה בתולה ב, יז): "אבל אם הניח בתו הבתולה מוכנת לכל מי שיבא עליה גורם שתמלא הארץ זימה ונמצא האב נושא בתו והאח נושא אחותו שאם תתעבר ותלד לא יודע בן מי הוא והמכין בתו לכך הרי היא קדשה".
רואים שאיסור קדשה ומצוות קידושין כרוכים יחד, וציותה התורה על כך לצורך בירור היחס לאב, כדי שלא ימצא אח נושא אחותו.[15]
א"כ באופן שנאסרת לכל העולם ע"י מנגנון "דאסירת אכו"ע כהקדש" יורד החשש הנ"ל, ואין איסור קדשה, למי שנאסרה מחמתו.
♦

קידושין מדבריהם – מכח איסור קדשה ומצות קידושין

אופן ב: במשנת רבי אהרון (קידושין סימן א') ביאר בשיטת הרמב"ם הייחודית בענין "לא תהיה קדשה", ששיטתו כנזכר לעיל שבכל ביאה בלי קידושין שייך לאו זה.
הרמב"ם, במניין המצוות בתחילת הלכות אישות, כתב: "מצות עשה לישא אישה בכתובה וקידושין. מצות לא תעשה, שלא תיבעל בלא כתובה ובלא קידושין".
ובספר המצוות[16]: "הזהיר שלא לבא על אשה בלא כתובה וקידושין והוא אומרו לא תהיה קדשה".
ותמהו ראשונים ואחרונים, ובראשם הרמב"ן שם בהשגותיו, הכיצד כתב הרמב"ם שיש מצווה מהתורה בכתובה, והרי היא תקנת חכמים, כמפורסם?
וז"ל הרמב"ן (מצות לא תעשה שנה): כתב הרב, והמצוה שלש מאות וחמשים וחמש שנמנענו מלבעול בלא כתובה וקדושין והוא אמרו ית' לא תהיה קדשה מבנות ישראל ושאר דברי הרב. והנה זה הלאו על כל פנים לאו שבמנין הוא. וכבר הטיב הרב בפשטו באל תחלל את בתך להזנותה, אבל דברו בכתובה וקדושין אינו אמת. שהכתובה אינה מן התורה כלל והקדושין מצוה וקניין באשה.
והסביר במשנת רבי אהרון בכוונת הרמב"ם באומרו "כתובה" היינו חיובי כתובה מדאורייתא שהם שאר (מזונות) כסות ועונה, וזהו חיוב מהתורה על כל המקדש אשה ואכן לשיטת הרמב"ם חייב בהם מהתורה.
אך לשונו במנין המצוות "מצות לא תעשה, שלא תבעל בלא כתובה ובלא קידושין" עדיין לא מיושבת, כיון שהמצווה היא לקדש והחיובים הם נלווים לקידושין הרי שהאיסור תלוי רקבקידושין.
שמקדש מתחייב בשאר כסות ועונה והיינו כתובה ובקידושין ובזה די כדי לסלק את האיסור ואם כן מדוע כתב "שלא תבעל בלא כתובה" ומשמע מדבריו שרק בהעדר שניהם יחד ישנו איסור ובהימצא אחד מהם או קידושין או כתובה אין איסור.
והרי לא מצאנו חיוב שאר כסות ועונה בלי קידושין, ונמצא שהכל תלוי בקידושין בלבד?
"ואם כן לחינם הזכיר הרמב"ם כתובה, והוה ליה למימר רק שלא תבעל בלא קידושין. דאי איכא קידושין הרי ליכא לאו, ואי ליכא קידושין הרי שוב ממילא ליכא כתובה ואסורה בלאו, וא"כ הכל תלוי בקידושין ולמה הזכיר הרמב"ם כתובה?".[17]
ותירץ במשנת רבי אהרון שמצינו ביאה המחייבת בשאר כסות ועונה, והיינו כתובה, לשיטתו, ולכן לא ילקה הבועל משום ביאה זאת, שהרי היא ביאה בכתובה אף שהיא בלי קידושין.
והיינו בדין אונס, שמחויב לשאת את האנוסה לאשה, הרי שמעשה הביאה מחייבו בחיובי כתובה (שאר כסות ועונה) אף בלי קידושין ולכן אינו לוקה, והרי לפנינו חיוב כתובה בלי קידושין.
ודבריו הנפלאים פתחו לפנינו פתח אחר בהבנת שיטת הרמב"ם, והוא שאפשר שבמה שכתב הרמב"ם "בכתובה" היינו מנה ומאתיים, וכפשטות הלשון בכל מקום.
ומדגיש הרמב"ם שנצטוונו לקדש אישה בכתובה וקידושין, וכוונתו, דמצוות התורה "לבעול בקידושין וכתובה" כפופה לתקנות וגזירות חכמים שבכל דור ודור. וחלק ממצוות קידושין היא "לישא אישה בכתובה", והיינו אף במאתיים שחייבו חכמים שלאחר תקנתם הוא חלק ממצות קידושין. וכל זה כלול בחיוב "כתובה", דהיינו בחיובים ובתקנות שיתקנו חכמים ואף מנה ומאתים בכלל לשון "כתובה".
ונמצא דחיובי כתובה הם חלק ממצוות קידושין ואיסור קדשה לשיטת הרמב"ם והתורה נתנה כח לחכמים להגביל ולהגדיר ע"פ תקנותיהם וגזרותיהם את איסור והיתר הביאה בפנויה.
ובכמה מקומות לגבי כתובה מובא בגמרא (כתובות נו, א) "חכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה".
פירוש - קידושין של תורה בלי קידושי דרבנן והיינו "כתובה" של התחייבות מאתים זוז לבתולה היא עדיין ביאת זנות, כי התורה חייבה לקדש ע"פ תקנת כתובה. זאת, לעומת "כתובה" שפירושה גם קידושין מדבריהם היכן שתקנו קידושין מתירה ביאה אף בלי קידושי תורה.
אכן לגבי פטור מלקות בלאו קדשה די באחד מהם, קידושין או כתובה.יח ונמצא שקידושין מדבריהם היינו חיוב כתובה בכל קידושין, לפי מה שתקנו.[18]דהיינו, בכל נישואין מנה לאלמנה ומאתיים לבתולה, ובחרשת או קטנה לא תקנו מנה ומאתיים, תקנו קידושין דדבריהם והיינו מדין "כתובה" בשאר נשים, ובכתובה די, בכדי להוריד את איסור מלקות של קדשה, וכתובה היא כל מה שיתקנו חכמים בנישואין.
ומיושבת קושיית האבי עזרי על פי משנת רבי אהרון קוטלר, שבכל מקום שישנו חיוב כתובה די בזה בכדי להוריד איסור קדשה, והוכיח כך מלשון הרמב"ם במניין הלאוין.
אלא שרבי אהרון קוטלר לא מצא אופן של חיוב כתובה (שאר כסות ועונה) אלא באונס שהביאה שגרמה חיוב שאר וכסות ועונה אינה נחשבת ביאת זנות, כיון שכעת הוא מחויב לשאת אותה ונמצא מחויב בכתובה.[19]
ולדברינו הנ"ל, כוונת הרמב"ם שבכל מקום בו תקנו חכמים קידושין היינו חיוב כתובה שהם הקידושין מדבריהם, או הביטוי לקידושין מדבריהם, די בזה להצילו מאיסור קדשה. ולכן מובן שברשות חכמים לתקן קידושין הוא מכוחם לאפשר ביאה בפנויה ע"י כתובה בלבד, שהם הקידושין מדבריהם. חיובי כתובה בחרש וחרשת וקטנה שונים בפרטי הדינים, שאין בהם חיוב מנה ומאתיים, מ"מ עצם אפשרות הקידושין הוא מצד דין "כתובה" בדברי הרמב"ם במניין המצוות.
כלל העולה מכל הנ"ל הוא שנתנה התורה רשות לחכמים להגביל ולהוסיף דינים בקידושי תורה, חיוב כתובה ותנאי כתובה בכל נישואין מצויים.
ולהתיר ביאה במחוסרות תפיסת קידושין מן התורה ע"י קידושין מדבריהם מכח דין "כתובה" האמור כאן, שבכתובה די להסיר איסור קדשה ומלקות.
♦
ג. קידושין מדבריהם חלים אף כשחלים קידושי תורה
בפרקים הקודמים הראינו לדעת, שבכח חכמים לתקן קידושין מדבריהם. ואין בכך עקירת איסור מהתורה, כיון שמצות התורה לקדש גם ב"כתובה", דהיינו במה שחייבו חכמים. ובזה מספיק כדי להוציא מאיסור מאיסור תורה.
פועל יוצא מכך הוא שגם אשה המתקדשת בקידושי תורה חלים בה במקביל קידושי חכמים. ונמצא שכל אשה מקודשת בקידושי תורה וקידושי חכמים כלשון הרמב"ם "בכתובה וקידושין".
וצריך להתבונן מה הצורך בקידושין מדרבנן כשחלים קידושי תורה?
ולהלן נוכיח את מציאותם של קידושין אלו בכל אשה המתקדשת באופן רגיל, ואת היישומים של חלות קידושין אלו.

קידושין באיסור "שניות מדברי סופרים"

הטור (אבן העזר סימן טו) כתב "אלו שאינן בני קידושין מחמת ערוה מהם מן התורה ומהן מדרבנן" וכו'. והולך הטור ומונה נשים שהם ערוה מהתורה וכן שניות מד"ס ואיסורי ערוה אחרים.
ובב"י העיר על לשון הטור: "אין דברי רבנו מדוקדקים דאותן שהם מדרבנן בני קידושין הן שהרי קידושין תופסין בהם אלא שאסור לישא אותם וכך הוה ליה לכתוב אלו נשים אסורות משום ערוה"
ביאור קושיית הבית יוסף: לשון "אינן בני קידושין" שייך באיסורי ערוה מהתורה, בהם אין תפיסת קידושין כלל, ואם מקדש ערוה מהתורה האשה נשארה פנויה והמקדש שיבא אחריו קידושיו חלים.
מה שאין כן בשניות מדברי סופרים, המותרות בקידושין מן התורה ואיסורן מדברי חכמים. אם מקדש הראשון באיסור שניות ובא אחר המותר לה וקדשה אחריו, פשוט שאינה מקודשת לשני, שהרי מהתורה מקודשת היא לראשון. ואם כן איך כתב הטור "ואלו שאינן בני קידושין" ומנה גם שניות מד"ס.
♦

שניות אינן בנות קידושין כעריות של תורה

בדרכי משה כתב ליישב דברי הטור: "ולי נראה דרבינו דקדק בלשונו לומר שאינן בני קידושין רצה לומר שאין קידושין תופסין בהן כמו באחרות ואם בדבר שהוא מדרבנן אם בא אחר וקידשה צריכה ממנו גט הרי לך שאינן בני קידושין כמו נשים אחרות כנ"ל לישב דברי רבינו".
אם כן לומד הדרכי משה מדקדוק לשון הטור דין מחודש עד מאוד - בשניות מדברי סופרים ישנו דין של 'אי תפיסת קידושין', ממש כמו בעריות האסורות מהתורה. ואף שמהתורה וודאי מקודשות וצריכות גט מהראשון שקידש באיסור שניות, מ"מ בבא אחר וקידשה לאחר מכן צריכה גט גם מהשני.
והקשה הדרכי משה על עצמו, הרי כבר מקודשת לראשון מדאורייתא, ומשום כך חייבנו גט מהראשון ואיך תפסו בה קידושי השני?
לצורך ההבחנה בצדדי הבעיה נדגים מציאויות שונות של קידושי שני.
כשהראשון קידש את סבתו האסורה עליו מדין שניות, והשני שקדשה הוא באותה רמת קרבה, לדוגמה נכד אחר, האם באופן זה גם נצריך גט מהשני לפי הדין שהוציא הדרכי משה מדיוקו בדברי הטור?
ונראה פשוט שדווקא שהשני אינו אסור עליה כלל, רק אז הרי היא כפנויה מצדו, ורק אז נחייב גט מהשני, כיון שהראשון קדשה מהתורה אבל מד"ס היא ערווה ולא תפסי קידושין מדרבנן, הרי היא פנויה מדרבנן, והשני המותר בה אף מדרבנן קידשה, תפסו בה קידושי דרבנן, שמצד זה היא פנויה, שהרי המקדש הראשון היה אסור עליה בערוה ולא תפסו בה קידושי דרבנן. אבל בקדשה שוב קרוב באותה דרגה האסור גם כן עליה באיסור שניות, הרי לגביו היא ערוה מד"ס וקידושי תורה כבר לא יכולים לתפוס בה, וא"כ אין כל סיבה לחייב גט.[20]
♦

מקודשת מהתורה לזה ומדרבנן לאחר

ואם כן בדברי הדרכי משה הנ"ל רואים שקידושין דאורייתא וקידושין דרבנן הם שתי חלויות מקבילות שקיימות בכל נישואין, עד כדי כך שאפשרי שאשה תהיה מקודשת מדאורייתא ומדרבנן פנויה, ומצב הפוך שמקודשת מדרבנן ומדאורייתא היא פנויה. ויותר מכך אפשרית בהחלט מציאות של אשה המקודשת מדאורייתא לראשון שקדשה באיסור שניות ולחברו המותר לה שקדשה לאחר מכן היא מקודשת מדרבנן.
ולפי זה כנים דברינו שאישה המתקדשת כדינה חלים בה קידושין דאורייתא ודרבנן גם יחד.
♦

ראיות האחרונים לחלות קידושין דרבנן בכל מעשה קידושין

בספר העיקרים (לגר"ש איגר) עיקר אפקעינהו, דן בדברי הר"ן לגבי אשת כהן שאמרה לבעלה טמאה אני לך דהיינו נאנסתי ואסורה אני לך, ושם למסקנת המשנה האחרונה, תקנו שאינה נאמנת, שמא יטענו אחרות כך בשקר על מנת לצאת מבעליהם ולכן אינה נאמנת ותישאר תחת בעלה.
הקשה הר"ן איך מתירים לה וחייבו אותה להישאר תחתיו הרי לכל פחות מבחינתה, היא אסורה לבעלה? שהרי לגבי איסורים, האדם לעצמו נאמן?, והיא עשתה את עצמה כאיסור לבעלה?
ותירץ הר"ן שבתקנת המשנה אחרונה הפקיעו את הקידושין הראשונים, ועל ידי כך מתברר שאף אם זינתה או נאנסה תחת בעלה, הרי על ידי ההפקעה חוזרת להיות פנויה למפרע.
"כיון דמדינא דאמרה טמאה אני לך מיתסרא אבעלה כמשנה ראשונה, משום שלא תהא נותנת עיניה באחר היאך התירוה? וכי איסור שבה להיכן הלך? ... ולדידי לא קשיא לי דכי היכי דאמרי' בכמה דוכתי (גיטין לג וש"נ) דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושי מיניה ה"נ הכא כל שאמרה לבעלה טמאה אני אפקעינהו רבנן לקדושי מעיקרא ונמצא שבשעה שנאנסה פנויה היתה ומש"ה שריא לבעלה ואוכלת נמי בתרומה".[21]
והקשה רבי שלמה איגר, שלדברי הר"ן הרי היא כפנויה ומשום כך אינה נאסרת, ואם כן על מנת להמשיך לחיות עם בעלה צריך לקדשה שוב, ולא מצינו דין שצריך לקדשה מחדש?[22]
ותירץ דאפקעינהו לקידושי דאורייתא אך נשארו ה"קידושין מדרבנן", והם המתירים להם להישאר נשואים בלי קידושין נוספים.
ונראה פשוט שאין כוונתו שנוצרו מאליהם קידושין דרבנן בשעת הטומאה או טענתה בב"ד, אלא חלו קידושי דאורייתא ודרבנן בשעת הנישואין גם יחד, ועל מנת שלא תיאסר לבעלה די בהפקעת הקידושין מדאורייתא ונשארת מקודשת רק מדרבנן.
ובחזון יחזקאל (תוספתא יבמות פרק ד הלכה ד', עמוד 30) הוכיח ייסוד זה מדין אשה שהלך בעלה למדינת הים והעיד לה עד אחד על מיתתו, והתירו לה להנשא על פיו.
וכשנשאת מובא שם בתוספתא שנוטלת כתובתה מבעלה הראשון.
והקשה החזון יחזקאל, הרי נאמנות עד אחד במיתת הבעל היא מדרבנן, ורש"י כתב (ונרחיב בכך לקמן) שזה מדין אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה דהיינו הפקעת קידושי הבעל הראשון מעיקרם.
ואם כן איך נוטלת כתובה מהראשון הרי פקעו קידושיו ממנה?
ותירץ שאף שהפקיעו את קידושיו של הראשון מהתורה, נשארו הקידושין מדרבנן, ולכך גובה כתובתה מהראשון וכן הוא אסור בקרובותיה מכח הקידושין דרבנן שנשארו.
"ויש לומר, כיון שכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש אפקעינהו רבנן רק קידושי תורה ודעתייהו שתהיה מקודשת לו רק מדרבנן. ולגבי קידושין דרבנן שפיר יש כח ביד חכמים לתקן להתירה על פי עד אחד שמת בעלה. וממילא כיון שמדרבנן היתה נשואה לו נוטלת את כתובתה, ומתייבמת, והיבם נכנס לנחלה על פיה. ומהאי טעמא נמי מבואר בשיטה מקובצת שם בכתובות שהיכא שאפקעינהו רבנן לקידושין מינה הוא אסור בקרובותיה והיינו משום שאפקעינהו רק קידושי תורה ודעתייהו שתהיה מקודשת לו מדרבנן, ובאישות רבנן יש כח ביד חכמים לתקן".[23]
ואם כן מוכח שאחרונים הנ"ל נקטו כך בפשטות, ואף ראו בכך מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה.
♦
ד. אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה - ביטול קידושין ונישואים למפרע
במקומות ספורים בש"ס נזכר שימוש בדין "אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה". (בראשונים ובפוסקים השימוש נפוץ יותר וכתבו בהרבה מקומות שהכשירו גיטין או פסלו קידושין על יד שימוש במנגנון "אפקיענהו").
במסכת כתובות (ג, א), בסוגית "אונס בגיטין" - אדם שנתן גט לאשתו והתנה תנאי בגט, שאם לא יקיימו תהיה מגורשת בגט זה. ומסקנת הגמרא שדין תורה הוא שאם לא קיים את התנאי המבטל את הגט מפני אונס שאירע לו הגט בטל ונחשב כאילו קיים את התנאי. אבל חכמים תקנו שיהא הגט כשר ומגורשת בגט זה, אף שמהתורה כאמור היא אשת איש. ופתרון בעיית האישות מהתורה, הגמרא אומרת שבתקנה זו השתמשו חז"ל בכח "אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה".
וכן במסכת גיטין (לג, ב) לגבי ביטול שליח שלא בפניו, מבואר שאדם ששלח גט יכול לבטלו אף שלא בפניו ובלי בית דין. ורבן גמליאל תיקן שאם לא בטלו כראוי בפני השליח הגט כשר, ושוב לפנינו גט הפסול מהתורה והאשה אשת איש וחכמים מכשירים את הגט בתקנתם. גם שם הגמרא אומרת שזה מכח "אפקעינהו" ומובא כל המשא ומתן המובא בסוגיה בכתובות.
בעניין זה נאמרו ונשנו הסברים רבים באופן פעולת הפקעת הקידושין, מאיזה תוקף וסמכות יכולים חכמים להפקיע קידושי תורה.
אין ביכולתי וכוונתי לרדת לשורשי שיטות כל הראשונים, ולכן נעמוד על הסבר הדברים ע"פ רש"י ז"ל, ונראה שפירושו עולה עם המהלך דלעיל שלכל קידושין נלווים קידושין דרבנן.
♦

מדוע לא הפקיעו בכל מציאות עיגון? הסבר הגר"מ פיינשטיין

הרב משה פיינשטיין (דברות משה, בבא בתרא, סימן מב ענף ו, עמוד קכג) מביא את קושיית הקדמונים, למה לא הפקיעו רבנן את הקידושין באשה הלך בעלה למדינת הים וכדומה ע"מ למנוע עיגון?
וכתב ליישב על פי מה שכתב רש"י ז"ל פירש בכתובות (ג, א): "כל המקדש: על דעת שהנהיגו חכמי ישראל בישראל הוא מקדשה שיהיו קיימין קידושין לפי דברי חכמים ויהיו בטלים לפי דברי חכמים על ידי גיטין שהכשירו חכמים".
ואם כן הפקעת קידושין מבוססת על תנאי בקידושין שמתנה כל יהודי שמקדש ואומר "כדת משה וישראל", ומשמעות התנאי היא שיהיו הקידושין תלויים ברצון חכמים, ויפקעו אף על ידי גיטין פסולים מהתורה וכשרים מדבריהם. ואם כן מקרה עגינות אינו בכלל תנאו.
והוסיף להקשות, שאם כך פועל "מנגנון" ההפקעה, הרי כל תנאי שיתנה המקדש, כגון שיגרש בגט שלא לשמה או שיגרש בגט בפסולים אחרים בגט, יועיל תנאו? וזה פשוט שלאחר שחלו קידושי תורה כדינם, כל תנאי שמבטלם בטל. ואם כן, מה כוונת רש"י שהמקדש על דעת שהאישה תתגרש אף על פי גט שהכשירו חכמים? ופשטות דבריו שמועיל מדין תנאי על מנת שירצו חכמים בקידושין.
ותירץ שכיון שמצאנו באשה שאין חלים בה קידושין מהתורה, בחרש חרשת וקטנה, חלים קידושי מדבריהם היינו קידושין מדרבנן. אם כן, אף שבאשה בת קידושין מדאורייתא שאין צורך לתקן קידושין דרבנן, מכל מקום כשארע מקרה שהם ראו ברוחב דעתם להפקיע את הקידושין מדאורייתא, חלים בה קידושין דרבנן, שאותם הגט מדרבנן מתיר.
וזה הביאור "כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש" כשאומר כדת משה וישראל.
"לא שהוא לתנאי על מנת שירצו חכמים, אלא הכוונה שמקדשה בקידושין שאמרו חכמים אם דאורייתא או רק דרבנן דהמקדש לא אכפת לו איך יהיו הקידושין דסמיך על חכמים בזה והם אמרו שאם לא יזדמן שום דבר לעולם שיוכלו להיות בה קידושין דרבנן (בנדפס "דאורייתא") יהיו קידושין דאורייתא, ואם יזדמן דבר אף אחר כמה שנים שלא יוכלו להיות בה קידושין דאורייתא מחמת סיבה שיפקעו הקידושין יהיו בה קידושין מדרבנן מהיום כדי שלא יהיו הבעילות בעילות זנות".[24]
ובדבריו מאירים דברי רש"י שכתב "על ידי גיטין שהכשירו חכמים" שהרי היא אשת איש מדרבנן ולכן הגט מדרבנן מתירה. וכן היתר אשת איש בעד אחד שאומר מת בעלה לשיטת רש"י (שבת קמה, ב) שהוא מדין אפקעינהו, הרי העד אחד מתיר את הקידושין, והאישות מדרבנן.
ולכן לא שייך להפעיל את דין "אפקעינהו" בשאר עגונות, מפני שאם נפקיע לגמרי גם את האישות דרבנן אף בלי עד אחד, נמצא שהאישות הייתה בזנות בלי היתר של קידושין דרבנן.
♦

הקושי בדבריו - קידושין מדרבנן נוצרים למפרע?

הנה יש צורך בתוספת הסבר כיצד על ידי המעשים הנזכרים לעיל כאונס בגיטין או ביטול שליח שלא בפניו, נעשתה האשה לאינה בת קידושין מדאורייתא למפרע וע"י כך חלו בה הקידושין מדרבנן. הרי הוא הוכיח בתחילת דבריו שמי שיקדש גדולה פיקחת רק בקידושין דרבנן נשארת היא באיסורה ואינה מקודשת לו. וא"כ כיצד במעשה שלאחר שנים רבות, מופקעת האישה מאפשרות קבלת קידושין מדאורייתא, ואז חלים בה קידושין דרבנן למפרע?
ועוד קשה, שנקט בפשיטות שקידושין מדבריהם מועילים לסלק איסור ביאת זנות, וכן באשה המקודשת כדין יועילו קידושין אלו לאחר הפקעת קידושי התורה. ואינו דן כלל כיצד קידושין מדרבנן יפקיעו איסור קדשה מדאורייתא, כקושיית האבי עזרי שהובאה לעיל.[25]
♦

הפקעת הקידושין באמצעות התלות בקידושין מדרבנן

ונראה לבאר על פי מה שהסברנו לעיל בדברי הטור והרמב"ם הגר"ש איגר והחזון יחזקאל, שקידושין דרבנן הם הכרחיים וצמודים למהלך כל נישואין, אף בגדולה ופיקחת, וחלים בכל אישות. ומבואר מהלך ההפקעה באופן דומה למה שכתב הרב משה פיינשטיין אך לא זהה.
הגמרא בשתי הסוגיות מקשה "מי איכא מידי דמדאורייתא לא הוי גט, ואתו רבנן ושרו אשת איש?"
ראשית, כבר בלשון הגמרא ניתן לדייק שנקטה כדברנו שאיסור אשת איש מורכב משני חלקים ובשני מישורים, שיש היתר לאישות מדרבנן, אלא שמדאורייתא היא עדיין אשת איש. ועל זה משיבה הגמרא "אין (כן) כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושי מיניה". ופירושה, כיון שכל המקדש צריך לקדש גם קידושי דרבנן וגם קידושי דאורייתא ולכך הוא אומר כדת משה וישראל. לכן הקידושין דאורייתא כתלויים בקידושין דרבנן, וזהו "אדעתא דרבנן". "ואפקיענהו רבנן לקידושי מיניה", כלומר על ידי הגט הכשר מדרבנן הותרו הקידושין דרבנן, וא"כ פקעו גם הקידושין התלויים בהם ש"אדעתא דרבנן מקדש".
והגמרא ממשיכה "תינח דקדיש בכספא" וברש"י "דיאמרו רבנן דלהוו המעות למפרע מתנה כיון דהפקר ב"ד הפקר". כלומר, ניתן להבין כיצד חכמים הגבילו את חלות הקידושין דאורייתא, והוסיפו עליהם חלות מדבריהם המתנה את הקניין והאישות מהתורה בקידושין מדבריהם. וזאת, כיון שבמעשה קניין בכסף יש לחכמים שליטה מלאה על מעשה הקניין, כיון שהם יכולים לומר שהמעות הן מתנה, כבכל חלות ממונית. וזה המאפשר לחכמים לומר שהחלות של הקניין דאורייתא תלויה בחלות מדבריהם.
"קדיש בביאה מאי איכא למימר". כלומר, כיון שמהתורה אישה מתקדשת גם בביאה, כיצד מתאפשר לחכמים להגביל את הקניין מדאורייתא בחלות שמדבריהם? כיון שמקודשת מדאורייתא מכל וכל.
ומשיבה הגמרא "שויוהו רבנן לבעילתו בעילת זנות". והיינו כיון שאם מקדש בלי דעתם, היינו בלי חלות קידושין מדבריהם, היינו בלי חיובי כתובה, הרי זה כבעילת זנות, שהרי התורה צוותה "שלא לבעול בלי כתובה וקידושין". וכתובה, כמו שהתבאר, זה הקידושין מדבריהם, הבאים לידי ביטוי בחיובי כתובה מדרבנן. אם כן יש לחכמים שליטה גם על קידושי ביאה ולהתנות אותם בקידושין מדבריהם.
ולאחר ההסבר נראה שהדברים מפורשים ברש"י שם. "כל המקדש: על דעת שהנהיגו חכמי ישראל בישראל הוא מקדשה שיהיו קיימין קידושין לפי דברי חכמים ויהיו בטלים לפי דברי חכמים על ידי גיטין שהכשירו חכמים".
העולה מן הדברים הוא שמהלך הההפקעה הוא באופן כזה:
דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש - בכל קידושין רגילים, יש חלק של קידושין המתירים את האישות מדבריהם. וזו כוונת הרמב"ם באומרו "מצות עשה לבעול בכתובה וקידושין", שבקידושין מדבריהם ישנו כורח כחלק ממצוות קידושין ואיסור קדשה. וכיון שלחלק זה של הקידושין מדבריהם מועיל גט מדבריהם והותרה בחלק הקידושין מדבריהם, ממילא פוקעים הקידושין דאורייתא "דאדעתא דרבנן מקדש". ומעשה קידושין מדאורייתא בקידושי כסף, מצד הדאורייתא הוי המעות הפקר והותרה האשה מכל וכל. ובקידושי ביאה הגט מדבריהם מתיר את הקידושין מדבריהם, שחלו גם כן בביאה מתוקף שליטת חכמים על קידושי ביאה. וכשמותרים הקידושין מדרבנן על ידי הגט, הופקעו הקידושי תורה התלויים בהם.
נמצא שגט הכשר רק מדבריהם מתיר מכאן ולהבא את האישות מדבריהם, וכיון שהמקדש תולה בהכרח מכח מצוות קידושין את הקניין דאורייתא בקידושין דרבנן, ממילא פקעי הקידושין דאורייתא מעיקרם.
ונראה שבהבנה זו ברש"י וברמב"ם מיושבות קושיות רבות בעניין "אפקעינהו" שבפשטות הבינו שהאשה נידונית כפנויה למפרע וכאילו מעולם לא נתקדשה. ולכך הקשו שיכולים ממזרים להיטהר על ידי זה שישלח לאשתו גט ויבטלו שלא בפני השליח, וכך נמצא שבשעה שזינתה היתה פנויה? ועוד, איך אפשר להתרות למיתה באשה שזינתה בנישואין, הרי אפשר שיארע אחד מהמקרים שיפקיעו את הקידושין למפרע, ונמצא שפנויה היא בשעת הזנות וזו התראת ספק? וכן איך אשת כהן אוכלת בתרומה, הרי יכולה להיות סיבת הפקעה, ונמצאת אוכלת טבלים למפרע?
ולמבואר ברש"י על פי דברינו, הרי אף שמעשה הגירושין מפקיע את הקידושין דאורייתא, הרי כל זמן שחלים הקידושין דרבנן חלים ג"כ הקידושין דאורייתא. וזאת מפני שהסיבה שהופקעו הקידושין מהתורה היא מפני סבת ההיתר כלומר נתינת הגט מדבריהם מכאן ולהבא של הקידושין מדבריהם, ולא יהיה המסובב – קידושי התורה, יותר קל מהסיבה המפקיעה - היינו התרת קידושין דרבנן ע"י הגט.[26]
ולעניות דעתי בדרך זו מיושבות קושיות רבות בהבנת דין "אפקעינהו".[27]
♦
ה. היתר אשה עגונה בעד אחד המעיד שמת בעלה
אשה שהלך בעלה למדינת הים ואבדו עקבותיו אסורה להינשא לאיש אחר עד שיתברר מבלי ספק שמת בעלה.
ברוב ככל בירורים שבתורה, בין בממונות ובין בנפשות, צריכים עדות שני עדים כשרים. מתבקש שאף לצורך היתר אשה מאיסור אשת איש על ידי עדות מיתה, תצריך התורה עדות טובה ומועילה.
אולם במשנה ובגמרא ביבמות (דף פז ע"ב), מובא שאשה נשואה מותרת בנישואין לאחר בעדות עד אחד שמת בעלה, אבל אם התברר שהעד לא דייק או שיקר בכוונה, והבעל הגיע, מוטלות עליה חומרות רבות, ביניהן שהנולד מהנישואין שהותרה בהם הוא ממזר, וכן הולד מהבעל הראשון אם חזר ובא עליה, ומפסידה את כתובתה משניהם, ועוד חומרות רבות.
הגמרא דנה במקורה של הנאמנות הזו, ולאחר משא ומתן מעלה הגמרא למסקנה (יבמות דף פח ע”א): "אמר ר' זירא מתוך חומר שהחמרת עליה בסופה הקלת עליה בתחלתה. לא ליחמיר ולא ליקיל משום עיגונא אקילו בה רבנן".
ובפשטות, לאחר חיפוש מקור מהתורה לנאמנות זו, הגמרא חוזרת בה ואומרת שזו קולא שהקילו חכמים על העגונה. והקלו עליה מתוך שסמכו על כך שהאשה תדייק בדברי העד לדעת שהוא דובר אמת, שהרי אם יימצא בעלה, יהיו לתוצאות הנישואין לאחר תהיינה השלכות מחמירות ביותר. ולכן הסבירות היא שהאשה לא תינשא מבלי לבדוק היטב בדברי העד אם הוא דובר אמת אם לאו.
♦

נאמנות מהתורה או עקירת דבר מן התורה?

הבירור העומד לפנינו הוא, האם לאחר אומדנא זו האשה מותרת מהתורה, כיון שיש אנן סהדי כלומר כולנו עדים שאכן העד דובר אמת ולכן האשה מותרת מהתורה, או שנאמנות העד והיתר האשה הם רק מדבריהם.
תוספות שם הביאו את דעת ר"י השולל את האפשרות הראשונה שהנאמנות מדאורייתא, והסביר שזה מתקנת חכמים. והתקשו התוספות הכיצד אין בכך עקירת דבר מן התורה? ותירצו שבדבר שיש קצת טעם וסמך אין נחשב עקירת דבר מהתורה. וזה לשונם: "מתוך חומר שהחמרת עליה בסופה כו' - נראה לר"י דלית לן למימר אנן סהדי דדייקא ומינסבא ונאמן עד אחד בכך מן התורה אלא מתקנת חכמים הוא דנאמן ואין זה עקירת דבר מן התורה כיון שדומה הדבר הגון להאמין כמו שאפרש לקמן בפרקין (דף פט:) שבדבר שיש קצת טעם וסמך לא חשיב עוקר דבר מן התורה".
בביאור דברי התוספות דן הרב (פרופ') אליעזר ברקוביץ'[28] והתקשה בדבריהם.
הכיצד יתכן שבמחלוקת רבה ורב חסדא[29], אם חכמים עוקרים דבר מן התורה בקום עשה או לא, ומסקנת הסוגיה כרבה שחכמים אינם עוקרים דבר מן התורה. ולשיטה זו סובר ר"י בעל התוספות שבדבר שיש קצת טעם וסמך חכמים יכולים לעקור דבר מן התורה. ואם כן דעת רב חסדא שחכמים עוקרים דבר מן התורה תעמוד אף שאין טעם וסמך?
ולכך רוצה לומר', שדעת ר"י בעל התוספות שהלכה כרב חסדא שאכן חכמים עוקרים דבר מן התורה אף בקום עשה במקום שיש טעם וסמך. הרב ברקוביץ מביא ראיה מירושלמי (גיטין פרק ד הלכה ב), והוא אף סבור שכך היא דעת בית הלל, שהלכה כמותם בירושלמי.
אך דבריו נראים מחודשים ביותר, ובמקומות אחרים בתוספות מוכח שלא כדבריו. ונראה שאין חולק על כך שהלכה כרבה, וכך לשון התוספות במסכת נזיר (דף מג ע"ב ד"ה והאי): "ואף כי אין כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בקום ועשה במקום שיש פנים וטעם בדבר ודאי לכ"ע יש כח לעקור".
♦

חזו"א – הסכמת חכמים רצויה למקום וע"פ התורה

בספר חזון איש (אבן העזר, סימן כב אות ג ד עמוד 69) הסביר בשיטת תוספות שהתורה נתנה מתחילה כח לחכמים, שהם יקבעו מהי ידיעה מספקת במיתת הבעל. וזה לשונו: "אבל כשישבו בית דין והסכימו על מופת מן המופתים שיהיה חשוב כעדים הרי זה רצוי לפני המקום על פי התורה".
ולדבריו, בשיטת תוספות אין בהיתר אשת איש על פי עד אחד במיתה עקירת דברי תורה, כיון שכך ניתנה המצווה ואיסור אשת איש ונמסרה לחכמים.
ומכל מקום דברי החזון איש זצ"ל כאן הם כדברי נביאות, וקיצר בדבריו וגילה קצת ברמז ועיקר הדבש נשאר בפיו. ולא ביאר מקור או סברא, מדוע דווקא בתחום זה הסכמת חכמים רצויה לפני המקום על פי התורה? ולקמן נבאר דבריו.
♦

שיטת רש"י - דין הפקעת קידושין

שיטת רש"י שהקילו חכמים להאמין לעד אחד מדין ומכח יכולתם בהפקעת הקידושין.
"לעדות אשה - לומר לאשה מת בעליך, דאקילו בה רבנן משום עיגונא, וכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, ואפקועי רבנן לקדושין מיניה".[30]
ובראשונים[31] הקשו על שיטת רש"י מהמשנה ביבמות תחילת פרק האשה רבה (דף פח ע"ב), שאם כן כשחזר בעלה ממדינת הים והתברר שהעד שיקר, הוולד שנולד מנישואיה לשני הוא ממזר. והקשו שאם הפקיעו חכמים את קידושי הראשון על מנת להתירה לשוק בנאמנות מדבריהם, מדוע הוולד מהשני ממזר?
וכן מבואר במשנה שם שייבום מאחי הבעל הראשון פוטר את צרותיה. והרי כבר אינה אשתו מהתורה, שהפקענו את קידושיו, ואין לאחיו זיקת יבום?
♦

שב שמעתתא - הפקעה על תנאי

ובספר שב שמעתתא (שמעתא ז פרק א') כתב ליישב שהפקעת הקידושין היא על תנאי רק אם מת הבעל.
"משום דלא עקרוה, אלא משום דראו חכמים להאמין לעד שאומר מת. אבל כל שנתברר בוודאי ששקר העיד העד וחי היה לא עקרוה לקידושין אלא כשהיה הדבר עומד כמו שהיה בהעדאת העד אבל כשיתברר הדבר לא עקרוה לקידושין והוי ליה הולד ממזר וחייבת קרבן".
ודברי השב שמעתתא הוקשו לי, שכיון שהעד נאמן רק על הצד שיתברר לנו שהבעל אכן מת ואז מפקיעים, כיצד נאמינו לעשות הפקעת קידושין ולהתירה?[32].
♦

ע"א מתיר את האישות מדרבנן ומילא פוקעים קידושי תורה

ולכן נראה בביאור כוונת השב שמעתתא שחכמים האמינוהו לעד כבר מעכשיו רק לגבי האישות דרבנן, הקיימת וחלה בכל נישואין. וכיון שכל המקדש קדושין דאורייתא אדעתא דרבנן מקדש, כלומר כל הקידושין דאורייתא תלויים ועומדים בקידושין דרבנן. אם כן, כשהותרו הקידושין דרבנן בעדות העד ומצד הקידושין דרבנן היא כבר כפנויה, מילא הופקעו קידושי התורה, וכדרך שהסברנו באריכות בגט הכשר רק מדבריהם.
ומיושבת קושיית הראשונים על רש"י שאם הפקענו איך הולד מהשני ממזר מהתורה? שהרי אף בשני עדים כשבא ההרוג ברגליו הדבר ברור שאפילו אם נשאת תצא ובטל ההיתר. שהיתרה הוא רק מצד נאמנות העדים שמת בעלה, וכשנמצאו שקרנים הרי בטלה עדותם. ואם כן, כל שכן בעד אחד הוא רק מצד נאמנותו לומר שמת בעלה ולהתיר את הקידושין דרבנן. ואם כן גם בהיתר בעד אחד כשבא ההרוג ברגליו בטל ההיתר מדרבנן, ומילא חוזרים כל דיני אשת איש שעליה, שהפקעת הקידושין מהתורה תלויה בהיתר מדרבנן. ולכן ודאי שהולד מהשני ממזר מדאורייתא, שההפקעה תלויה בנאמנות העד שהועיל להוריד ממנה ולהתירה מצד האישות מדרבנן.[33]
♦
ו. שיטת הרמב"ם בע"א בעגונה
בשיטת הרמב"ם נחלקו הפוסקים, כידוע, וכמבואר בפתחי תשובה (אבן העזר סימן יז סעיף קטן יג) ובשב שמעתתא (שמעתא ז פרק א).
וכיון שכל דברינו שקידושין מדבריהם הם חלק ותנאי בהיתר האישות ממצוות התורה בקידושין, מיוסדים על דברי הרמב"ם בספר המצוות, מתבקש לעמוד על שיטת הרמב"ם ביסוד היתר אשה בעד אחד.
הרמב"ם משנה מדרכו ומאריך בטעם דין זה של היתר עגונה בעד אחד וזה לשונו (הלכות גירושין פרק יג הלכה כט): "אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים הערוה החמורה, בעדות אשה או עבד או שפחה או גוי המסיח לפי תומו ועד מפי עד ומפי הכתב ובלא דרישה וחקירה כמו שבארנו שלא הקפידה תורה על העדת שני עדים ושאר משפטי העדות אלא בדבר שאין אתה יכול לעמוד על בוריו אלא מפי העדים ובעדותן כגון שהעידו שזה הרג את זה או הלוה את זה אבל דבר שאפשר לעמוד על בריו שלא מפי העד הזה ואין העד יכול להשמט אם אין הדבר אמת כגון זה שהעיד שמת פלוני לא הקפידה תורה עליו שדבר רחוק הוא שיעיד בו העד בשקר לפיכך הקילו חכמים בדבר זה והאמינו בו עד אחד מפי שפחה ומן הכתב ובלא דרישה וחקירה כדי שלא תשארנה בנות ישראל עגונות".
♦

קשיים וסתירות בלשונו

בלשון הרמב"ם קשה לדייק אם נאמנות זו מהתורה או מדבריהם, שהרי כתב "שהתירו חכמים" והמשיך "שלא הקפידה תורה... לא הקפידה תורה עליו", וסיים "לפיכך הקילו חכמים בדבר זה".
אכן בלשונו מהלכות עדות יותר ניתן לדייק שהוא סובר שנאמן רק מדבריהם, שכתב (בהלכות עדות ה, ב): "בשני מקומות האמינה תורה עד אחד בסוטה שלא תשתה מי מרים ובעגלה ערופה שלא תערף כמו שביארנו וכן מדבריהן בעדות אשה שיעיד לה שמת בעלה".
וגם שם יש לברר את שיטתו, שהרי כותרת ההלכה והנושא הוא "בשני מקומות האמינה תורה", ומה ראה הרמב"ם לצרף לכלל זה דין שלישי שהוא מדבריהם? וכן מה שכתב "וכן מדבריהם" הרי אין שייכות בין תחילת ההלכה לסופה והיה צריך לכתוב "ומדבריהם"?
בספר שב שמעתתא הביא מחלוקת ריב"ש ומהרי"ק בזה. ריב"ש סובר שדעת הרמב"ם שנאמנות עד אחד במיתת בעלה היא מדבריהם, ומכל מקום קארי לדרבנן "לא החמירה תורה". ומהרי"ק, לעומתו, סובר בדעת הרמב"ם שנאמן מהתורה.
ונראה לקיים את דברי שניהם, וכפי שנבאר.
♦

רמב"ם נאמנות מדבריהם לקידושין מדבריהם ומילא פקעו קידושי תורה

לאור כל האמור לעיל בשיטת רש"י ניתן לומר לדרך הרמב"ם שמה שכתב "לא הקפידה תורה" ומאידך "התירו חכמים" הוא מדין הפקעת קידושין.
ולפי כל האמור לעיל ברש"י היכן שמותרת האישות מדרבנן על ידי גט מדרבנן או נאמנות מדרבנן, קידושי התורה ממילא פוקעים.
ולכך פתח הרמב"ם "שהתירו חכמים ערוה החמורה", ובערווה החמורה צריך שני עדים ולא יועיל שום אומדנא או עד אחד. הרי "שלא הקפידה תורה על העדאת שני עדים אלא בדבר שאין אתה יכול לעמוד על בוריו". ובוודאי שאין כוונת הרמב"ם לוותר על דיני עדות בכל מקום שישנה אומדנא ברורה בדיני נפשות או ממונות, ובוודאי לא בהיתר ערווה. אלא כוונתו להסביר שלפיכך לא ראו חכמים צורך להעתיק את דיני העדות לאיסורים דרבנן באישות, כיון שאפשר לעמוד על בוריו של דבר כשני עדים באיסורי תורה. ובאיסור אשת איש שמעורב בה גם קידושין מדרבנן, יועיל העד אחד לכל הפחות לאיסור דרבנן "לפיכך הקילו חכמים בדבר זה", וכשירד האיסור דרבנן בעדות העד פקעו קידושי התורה.
ולפי זה מיושב גם הקושי בלשונו בהלכות עדות., שהרמב"ם כולל בהלכה שבה מדובר על נאמנות עד אחד מהתורה, דין עדות עד אחד באשה אבל מוסיף "מדבריהם", ומאידך כתב "וכן".
והיינו "וכן מדבריהם" האמינה תורה עד אחד, וכמבואר שמצד מצוות התורה לקדש גם בקידושין מדבריהם, לכך האמינה תורה, שהנאמנות מדבריהם משפיעה על דין תורה מכח "הפקעה". דכשמותרת האישות מדבריהם, שהיא הכרחית מהתורה, פוקעים קידושי תורה התלויים בהם. וזהו לשון "וכן", וכן מובנת שייכות הדין לכותרת ההלכה.
♦

מקור לחזו"א להסכמת חכמים הרצויה למקום

כשנעיין בזה ניתן לומר שזו כוונת החזון איש שהובא לעיל שכתב שהסכמת חכמים רצויה לפני המקום ועל פי התורה ולכך אין בזה עקירת דבר תורה.
והוקשה לנו מה מקורו וסברתו? ומדוע דווקא בתחום האישות הסכמת חכמים מגיעה עד רום דרגה זו, שמתירים איסור תורה ובכל זאת אין בזה עקירת דבר מן התורה?
ולדברינו הסכמת חכמים בדברים אלו של היתר אשה מאיסור א"א הרי הוא תלוי בהיתרה מאיסור אשת איש מדרבנן, וכשנעשה מעשה המתיר את האישות מדרבנן, כפי שהם תיקנו בעד אחד, הרי מותרת האשה מהתורה, כיון שקידושי התורה תלוים בקידושין מדבריהם.
והקידושין מדבריהם הכרחיים מהתורה, כמוכח מלשון הרמב"ם בספר המצוות ובמניין המצוות.
♦
ז. סיכום

מקור ושורש סמכות תקנות חז"ל – קידושין מדבריהם

הוכחנו שקידושין מדבריהם חלים וקיימים, לא רק כשאין אפשרות לקדש מדאורייתא, אלא הם נלווים תמיד לקידושי תורה.
כך מוכח מהדרכי משה בדין שניות, וכן כתבו הרב שלמה איגר בספר העיקרים והחזון יחזקאל.
מתבקש לומר שהצורך בחלות קידושין דרבנן הוא מעצם קיום מצוות קידושין מהתורה, וכך מוכח בלשון הרמב"ם במניין המצוות ובספר המצוות שכתב "בכתובה וקידושין".
ובזה מובן מדוע מחד החמירו חכמים בתקנותיהם באישות כשל תורה ממש, וכן שמות האיסורים הם כאיסורי תורה, ומאידך זהו הגורם המאפשר לחכמים להתערב באיסורי תורה ולהקל במקום שראו צורך.
וכיון שממצוות התורה יש הכרח בקידושין מדבריהם, יש לתקנותיהם המגבילות את האישות כשניות וכתובה חומר ואיסור חמור כשל תורה (ביאת זנות בהעדר כתובה, ממזר באסורי שניות).
♦

קידושין מדבריהם הגורם הפקעת קידושי תורה

מבואר מתוך דין המחוסרות קידושין מדאורייתא מהו דין קידושין מדבריהם, והראנו בזה שני דרכים. הדרך השניה והעיקרית היא שבקידושין רגילים הקידושין דרבנן הם הכתובה, או באים לידי ביטוי ע"י חיוב הכתובה, והיא המתירה באופן מוחלט את איסור הקדשה.
ולפי זה מבואר דין הפקעת קידושין ע"י גט מדבריהם, דהיינו שהגט מתיר את האשות מדרבנן ובזה פוקעים הקידושין דאורייתא, כיון "שכל המקדש אדעתא דרבנן", היינו על דעת הקידושין דרבנן.
וכן בהיתר עד אחד במיתת הבעל, העד מתיר את האישות מדבריהם ומילא פוקעים קידושי התורה.
♦

בשניות לא חלים קידושין מדבריהם ומשום כך אין אפשרות הפקעה

ולסיום נדגים את היסוד, בקושיה המתעוררת על ידי כל מעיין ישר הלומד את סוגיית שניות מדברי סופרים.
מדוע לא הפקיעו חז"ל קידושין בשניות וכן בחייבי לאוין וכדומה? הרי קידושין אלו בוודאי לא אדעתא דרבנן, ומדוע היא חייבת גט?[34]
ובמרדכי כתב שכיון שהוא עובר איסור בקידושין, הרי מוכיח שאינו תולה בדעת חכמים, ולכן לא הפקיעו את קידושיו. ורק במקדש כראוי ולאחר זמן נולדה סיבת ההפקעה אנו תולים שכשקידשה אדעתא דרבנן מקדש "ובאשר הוא שם" דיינינן ליה.
ולדברינו הביאור בתירוצו הוא שכיון שרבנן אמרו שבשניות לא תופסים קידושין מדבריהם, וזה הכוונה ערווה מדבריהם כמו שכתוב בטור שאינן בנות קידושין, א"כ הרי כשקידש לא חלו בה קידושי דרבנן, רק דאורייתא, ולכן אין אפשרות להפקיעם.[35]
ואף בחייבי לאוין, כיון שאין היתר ביאה לא שייך לתקן קידושין מדבריהם.
וביותר יומתק אם נאמר כדרך המרווחת, שקידושין מדבריהם באים לידי ביטוי בחיוב כתובה, הרי לחייבי לאוין ושניות לא תקנו כתובה, וזה מעיד שאין באלו קידושין מדרבנן כלל.[36]
♦ ♦ ♦
בגדרי מעשה בתורה♦ בעניין שלוחי מצווה אינם ניזוקין והמסתעף♦ האם מתחשבים בחלשים? דרכם החינוכית של חז"ל♦ "ושונא מתנות יחיה"♦ חידוש בעל בית הלוי בעניין אונס או פיקו"נ אם היה עושה זאת גם בלי זה♦ לסוגיית עבירה לשמה ומצוה שלא לשמה♦ מה בין מכר למתנה?♦ מנגון השליחות♦ שיטת הגר"מ פיינשטיין בעניין החיוב לצפות לביאת המשיח בכל יום♦ בירור דברים - בעניין זמן שקיעת החמה בירושלים, ובעוד ערים הדומות לה♦ השקיעה וזמנה במישור החוף - תגובה