תנן מכות דף ה ע"ב: אין העדים זוממין נהרגין עד שיגמור הדין, שהרי הצדוקין אומרים עד שיהרג שנאמר נפש תחת נפש, אמרו להם חכמים והלא כבר נאמר ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו והרי אחיו קיים, ואם כן למה נאמר נפש תחת נפש יכול משעה שקבלו עדותן יהרגו תלמוד לומר נפש תחת נפש הא אינן נהרגין עד שיגמור הדין ע"כ.
בהשקפה ראשונה אינו מובן מה ראה רבי לקבוע כאן זכר לשיטת הצדוקין. דהא תינח שהכניס רבי כל השיטות שנדחו מן ההלכה למשנתו, כיון שיש אור ותכלית בכל דעת יחיד שמוזכר בהמשנה, וכמו שכתב הנצי"ב (קדמת העמק חלק ב' אות יו"ד), אבל איך נוכל להגיד שיש אור ותכלית בשיטת הצדוקין, ומה התועלת בהזכרת שיטתם.
והנה המצוות שנתן לנו הקב"ה נחלקו לשני סוגים - יש מהן שהן בין אדם למקום,[1] ויש מהן שהן בין אדם לחברו. ובשני סוגי המצוות הללו אמר רחמנא שהעובר בהם חייב לכפר על חטאתו. כחלק מן הכפרה נתן לנו רחמנא את פרשת העונשים, שבה הוענקה לבית דין הסמכות לגבות ממון, להלקות מלקות ארבעים, וכן לקיים את דיני ארבע מיתות שנמסרו להם.
וכבר חקרו החוקרים מהי מטרת העונשים ותכליתם - שאין ספק שבכל עונש יש מימד של כפרה, וכדתנן (סנהדרין דף מג ע"ב) ואם אינו יודע להתוודות אומרים לו אמור תהא מיתתי כפרה על כל עונותי. וייתכן שהעונש נמדד לפי חומרת העבירה, כדכתיב עין תחת עין וכן שלם ישלם.
אבל ראוי להתבונן האם עיקר מטרת העונש היא הרתעה. כלומר, שהעונש יטיל פחד על החוטא ויזהיר את על העם, כדי שישמרו מן העבירה, כמשמעות הפסוק הנ"ל, ושלא יחזור החוטא לעבור שוב על האיסור. או דלמא עיקר המטרה היא פרעון מידה כנגד מידה, שיש חוב המוטל על עובר העבירה לפרוע על מעשיו.
ודבר זה גופו ניתן להתפרש בשני אופנים. מצד אחד, ניתן לומר שמענישים את החוטא מידה כנגד מידה, על מנת שישלם על מעשיו בתור צדק תגמולי. ודרך זו קרובה לרעיון הנקמה, וכדחזינן בישעיהו (פרק נ"ט פסוקים י"ז י"ח) וילבש צדקה כשרין וכובע ישועה בראשו וילבש בגדי נקם תלבשת ויעט כמעיל קנאה כעל גמלות כעל ישלם חמה לצריו גמול לאיביו לאיים גמול ישלם עכ"ל. ומאידך גיסא ניתן לפרש שהטעם שעונשין אותו מידה כנגד מידה אינו תשלום, אלא כתיקון למה שעשה. כלומר, מה שמכונה בלשון זמננו צדק מאחה.
אמנם אין כאן מקומו להאריך בהבחנות שבין שלוש הגישות הללו, אולם ישנו הבדל עקרוני אחד ביניהן, שיש לו נגיעה ישירה לענייננו. דהנה לכופר בבחירה חופשית, קשה להגיד שיש תועלת בתשלומים או כפרה שבעונש החוטא, ונמצא שאין מנוס מלהסיק שמטרת העונש היא הרתעה או נקמה לנחם את הניזק.
מה שאין כן לפי האמת יש בחירה חופשית, וכן לכל אדם ניתנה היכולת לשוב מדרכיו הרעים ולתקן את אשר עיוות, ולהקים תחת החורבן שלו בניין מחודש, אז ניתן לומר שיש בעונש מידה כנגד מידה תועלת של ממש, הן להחוטא עצמו כדרך תיקון ותשובה, והן למעשה החטא, כדרך לתיקון העוול שנעשה (ועיין לקו"ש חלק ל' פר' בראשית).
כבר העיר מר פלטיאל דייקין (דיני עונשין ח"ו עמ' 1232) שרוב חכמי המשפט אינם מתחשבים ברעיון הכפרה, שיסודו דתי-מוסרי, ומבססים את דבר העונש על יסודות אחרים. הבנת הדברים פשוטה - כדי שנוכל לומר שיש מטרה עליונה בעונשין, מוכרחים לקבל שקיים מושג של כפרה בכלל. יסוד זה אי אפשר לבסס על שכל אנושי בלבד, אלא אנו צריכים לקבל שיש מנהיג בעולם, וכן שהעונש אינו בא רק מפני שהזיק והפסיד את הציבור או היחיד, אלא שהעבירה פוגעת פגם מטפיזי, ועל ידי העונש ניתן לתקנו.
ולגבי ענייננו, יש לעיין במה שכתוב ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו, מה תפקידו ומה מהותו של העונש. מצד אחד ניתן לפרש שהעונש בא לשמש אזהרה, כדי שיראו ולא יבואו להעיד עדות שקר, כמשמעות סיום הפרשה. מאידך, ייתכן שהוא עונש של מידה כנגד מידה, ומה שכתוב ויראו וגו' אינו תכלית העונש אלא תוצאה נלווית לו.
ומובן ששיטת הצדוקין שאין העדים זוממין נהרגין עד שייהרג הנידון נובעת מכך שהם תמיד דחו את המסורה (עיין ב"ב דקט"ו ע"ב ופיה"מ לאבות פ"א מ"ג ופ"א מהל' תענית ה"ז) וסברו שיש לפרש כל מילה כפשוטה. ולפיכך הם סברו שיש לקיים את המשפט עין תחת עין כפשוטו, ומזה בנו את גישתם בתורת העונשים על העיקרון של מידה כנגד מידה, מתוך תפיסה של נקמה וצדק תגמולי.
ובאמת נראה שאין יסוד שיטתם כאן נובע רק מדרכם בפירוש המקרא, אלא זה מעיקרי אמונתם. שידוע מה שכתב הרב יצחק אייזיק הלוי (דורות הראשונים סוף ימי החשמונאים ח"ב עמ' 358 ואילך) שבאמת הצדוקין לא האמינו לא בהשגחה ולא בשכר ועונש, וכפרו בכמה מיסודות האמונה. ולא זו בלבד שעל כך העיד יוסף בן מתתיהו, אלא כך נתקבל הדבר במסורת שומרי הדת, עי"ש.
ולפ"ז אצ"ל ששיטותיהם כאן הוא פרי גישת פרשנות גרידא, אלא יש לומר שהיא תולדה של כפירתם בשכר ועונש בעולם הזה והבא, שניטל מהם את היכולת לומר שיש תועלת אמיתית בתורת העונשים, וזה גרם להם להגיד שעיקר העונש הוא הרתעה ונקמה. ולפיכך סברו הצדוקין שעד שייהרג אדם אין להרוג את העדים, שהרי אם לא הרגו את הנידון בפועל כיצד נוכל לחייבם, והלא אין זה מידה כנגד מידה.
לעומת זאת, החכמים קיבלו וסברו שעונש העדים הזוממים אינו נובע ממידת הנקמה או האכזריות. אדרבא, מכך שדקדקו ואמרו הרגו אין נהרגין מוכח שתכלית העונש שונה לחלוטין מתפיסת הצדוקין. ללמדנו את התפיסה היסודית העונש ביסוד דיני ועונשי עדים זוממין, לא גמול מתוך נקמה, אלא תכלית שונה ומהות אחרת, לזה קבע רבי כאן את שיטת הצדוקין.
♦
מהות עונש כאשר זמם
והנה המשך חכמה (דברים כאן) עמד לבאר למה אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה ובסוף דבריו הביא ראיה לדבריו ממה שכתב רש"י סנהדרין דף יז ע"ב ד"ה ושני זוממי זוממין שמא יתחייב בע"ד עפ"י עדים וישכור שנים להזימן לפיכך צריך שנים אחרים בעיר שיתראו מהם אם נבוא להזים העדים יבואו אלו השנים ויזימו אותנו ע"כ. הרי דמתיירא הבע"ד לשכור עדים להזימן, וגם המזימין יתייראו, ולכך לא ישכור רק להכחישן עכת"ד. הרי חזינן שחלק ממטרת העונש של העדים זוממין היא הרתעה.ועפ"ז יתכן לומר שאע"פ שזה ודאי שעדים זוממין חידוש הוא, עדיין יש מקום להסביר שהטעם שעדים זוממים מקבלים את העונש שרצו לחייב בו הוא מפני שעל ידי זה שהם באים לבית דין, הם מקבלים על עצמם שהם נאמנים בעדותם, עד כדי כך שהם מוכנים לקבל את העונש שהם טוענים שהבעל דין חייב בו. ועוד יש לומר שההסברה בזה היא שאנו אומרים לעדים - אם אינכם מוכנים לקבל את העונש שאתם רוצים לחייב בו את חברכם, אין לנו לקבל את דבריכם[2].
הן אמת שמדברי הרמב"ם במו"נ (ח"ג פל"ב) והרשב"א (שו"ת ח"ג סי' שצ"ו) משמע שתכלית כל העונשין בתורה היא רק הרתעה, ואם כן אינו מובן מאי שנא בין הכא לשאר העונשים בתורה. אמנם נראה שכוונתם היא רק לבאר את הצריכותא לתקנת העונש בכלל. אבל אחרי שכבר יש לן דיני עונשין שפיר, יש לתלות בהם תועלת עליונה. ולפ"ז אפי' אי נימא שכוונת תקנת דיני עונשין הייתה הרתעה, מכל מקום יש לומר שמאחר שיש לנו עונשים, יש בהם גם תועלות של כפרה.
וכל ישראל ישמעו ויראו ולא יוספו לעשות כדבר הרע הזה בקרבך וגו' (דברים י"ג י"ב). בארבעה מקומות בקרא נאמר שעל ידי העונש שאר העם יראו ולא יבואו לעבור על העבירה - במסית (הנ"ל), בבן סורר ומורה (שם כ"א כ"א) בזקן ממרא (שם י"ז י"ג), ובעדים זוממים. מאי שנא בין הנך ארבע מצות לשאר המצוות שבתורה, שדוקא בהן אמר רחמנא שיש תכלית של הרתעה בעונשן.
נראה ברור שכל אחד מארבעת האיסורים הללו פוגע במרקם החברתי. זקן ממרא מערער את סמכות הבית דין, המסית מזיק את יסודות האמונה של הציבור, בן סורר ומורה מערער את הסדר המשפחתי והחברתי, והעדים הזוממים פוגעים באמון הציבור במערכת העדות והמשפט. אף כי כל אחד פועל בזירה אחרת, חותרים תחת היסודות המאחדים את החברה, הנקודה המשותפת בכל איסורים הללו, הוא ניצול בני אדם לצורך תכליותיהם האישיות.
הפילוסוף קאנט אמר שאין למדינה רשות להטיל על האזרח עונשין לשם מטרה מן המטרות האנושיות אלא העונש מוטל בתור דרישת צדק. שיטתו נובעת מתוך שיטתו שאין להתייחס אל בני אדם כאמצעי בלבד, אלא תמיד כמטרה בפני עצמו. אמנם נראה שבארבעה מקומות הללו אדרבא הוא, כיון שהם השתמשו בזולתם כאמצעי, הם מוצאים את כפרתם במסירת עצמם לטובת הכלל. לפי דרך זה בהבנת העונש של כאשר זמם, מטרת ותכלית העונש היא כפרה, אבל הדרך לכפרה סלולה בהרתעה. ניתן לומר שהצדוקין נקטו גישת אינדיבידואליזם רדיקלי (עיין דורות הראשונים שם), משא"כ החכמים סברו שיש חיובים מסוימים מהיחיד אל הקהל.
לעומת זאת עומדים דברי המהר"ל מפראג (בבאר הגולה באר ב' וכן בגור ארי' ועיין גם בנתיבות עולם נתיב התשובה רפ"ב), שיש להבין הטעם שאמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה ממלת כאשר זמם בעצמו, דהמחשבה שהוא חשב לעשות לאחר יהפך עליו וחייב מיתה, כי מה שרצה לעשות לאחר אותה המחשבה תתהפך עליו. ולאפוקי מקרה שכבר הרגו, שאותה המחשבה לא יתכן להפוך עליו, אחר שכבר נעשה הדבר. וזה טעם הדבר, כי לעולם תמצא כי המחשבה מתהפכת על מי שחשב אותה. עי"ש.
ויתכן לומר שלפי המהר"ל מפראג המחלוקת בין החכמים והצדוקין לא הייתה אם כל מטרת עונש עדים זוממין היא כדי שיזהרו וישמרו או שהוא עונש מידה כנגד מידה בתור נקמה וצדק תגמולי כנ"ל. אלא שהחכמים סברו שאע"פ שחלק ממטרת העונש הוא כדי שיזהרו וישמרו, אין זו המטרה הראשונה של העונש, אלא יש לעונשם מידה כנגד מידה כדי לתקן את מעשה החטא. (ואי נימא שמטרת העונש היא כדי שיראו, אין מקום להתייחס אם כבר הרגו אותו או לא.) ולפ"ז, אע"פ שכו"ע מודים שיש מטרה שניה בהעונש כאשר זמם, שיזהרו ולא יבואו להגיד עדות שקר, עיקר פלוגתייהו היה אם העונש הוא נקמה או תיקון.
ולפי זה נראה שיש שני אופנים לפרש את מהות הדין של כאשר זמם לעשות לאחיו. לצד הא' שכתבנו ניתן לומר שהכאשר זמם הוא רק על העונש עצמו, דהיינו שהם רצו שפלוני ילקה או ישלם, ולפיכך יש לחייבם בעונש זה. ומאידך יש מקום לומר על דרך דברי המהר"ל מפראג, אבל בשינוי קצת, שהעונש כאשר זמם נאמר גם על עיקר פסק הדין שרצו להטיל עליו.
דוגמא לדבר, אם העידו שפלוני גנב מנה, אין לומר שהחיוב לשלם מנה בלבד חל עליהם, אלא גם פסק הדין שאיש זה גנב - גופו חל עליהם. ובאמת יש לומר שאע"פ שמדברי המהר"ל מפראג נראה שרק המחשבה שלהם חוזרת וחלה עליהם, ולא פסק הדין גופו, מכל מקום, אפי' לדעתו מוכרחים לומר שכיון שאין העדים נהרגים עד שיפסוק הדין על פיהם, אין זה עונש על המחשבה לחוד אלא גם על פסק הדין. ולפ"ז ממקומו מוכרח כמו שכתבנו.
אמנם חיפשתי בכל ספרי האחרונים שנמצא תחת ידי ולא מצאתי לאף אחד שהביא מקור לדרך זה מספרות התנאים והאמוראים. ובלי ראי' נראה שאין זה יותר מסברות שפורחים באוויר. ואע"פ ששמעתי פעם מזקני שיש להביא ראי' לדרך זה ממש"כ הנמוק"י בבא בתרא דף נ"ב מדפי הרי"ף, שכתב בשם י"א שהטעם שאין עד נעשה דיין הוא דהוה ליה עדות שאי אתה יכול להזימה, דהזמה בגמר דין תליא ונמצא מת על פי עצמו, עי"ש. ויש לומר שהכוונה בזה שהוא מת על פי עצמו אינו שהוא מת בגלל פסק הדין שלו, אלא שאם באו עדים מזימין פסק הדין שנתן פקע מראובן וחל עליו, וכאופן השני שכתבנו. ולכאורה יש להעמיס כן גם בלשון המשנה מכות דף ב ע"א יעשה זה ב"ג תחתיו וכו' אין אומרים יגלה זה תחתיו. אבל ב' ראיות אלו אינן מוכרחות בכלל, כמובן לכל מעיין.
♦
כאשר זמם בשם או בפועל
ולא זו בלבד שלא מצאתי ראי' לדרך זה, אלא אף קשיא לי על ד"ז מגמ' מכות דף ב ע"ב מעידין אנו באיש פלוני שהוא חייב גלות כו' מנא הני מילי אמר ריש לקיש דאמר קרא הוא ינוס אל אחת הערים הוא ולא זוממין רבי יוחנן אומר קל וחומר ומה הוא שעשה מעשה במזיד אינו גולה הן שלא עשו מעשה במזיד אינו דין שלא יגלו והיא נותנת הוא שעשה מעשה במזיד לא ליגלי כי היכי דלא תיהוי ליה כפרה הן שלא עשו מעשה במזיד נמי ליגלו כי היכי דליהוי להו כפרה אלא מחוורתא כדריש לקיש ע"כ. והנה אי נימא שהעונש של כאשר זמם הוא רק שהם מקבלים את העונש שרצו לחייבו, שפיר יש לחלק בין עונש גלות של מי שהרג בשוגג לעונש של עדים זוממים. אבל אי נימא שהם מקבלים את גוף פסק הדין שחל על הנידון, איך נוכל לחלק שהם שעשו מעשה במזיד לא ליגלי. ושאלה זו יש להקשות גם כן על הקובץ שיעורים כתובות אות ק"ז, שכתב על דרך דברי המהר"ל מפראג שעדים זוממים אינם רק מקבלים את העונש אלא הם עומדים תחתיו כיורשים. עי"ש.ומוכרחים לומר שיש בזה ארבעה חילוקים. א' שהם מקבלים את העונש שרצו לחייבו. ב' שהם מקבלים את העונש על ידי זה שהם מקבלים את פסק הדין שלו. ג' שהם מקבלים את השם שרצו לחייבו. ד' שהם מקבלים את השם שחל עליו. ויש לומר שהם מקבלים את פסק הדין אבל בתור מי שהזיד. והביאור בזה הוא שאע"פ שהם מקבלים את פסק הדין שנפסק על הנידון. הסיבה של הפסק דין אינה מפני שהם עשו את מעשה החטא אלא מחמת זה שהם העידו עדות שקר.
כדי להבין את הנ"מ בכ"ז, יש לדון במה שכתב הגריי"ו בשו"ת שרידי אש (ח"ג סי' נ"ח) ליישב את שאלת השואל בשו"ת צפנת פענח (דפוס וארשא סי' רכ"ג) על מה שלמדנו בדף ב ע"ב ד' דברים נאמרו בעדים זוממין אין נעשים ב"ג וב"ח ואין גולין לערי מקלט ואין משלמין את הכופר ואין נמכרין עבד עברי וכו' אלא סבר רב המנונא למימר ה"מ היכא דאית ליה או לדידיה או לדידהו אבל היכא דלית ליה לא לדידיה ולא לדידהו מזדבני אמר ליה רבא ונמכר בגנבתו אמר רחמנא בגנבתו ולא בזממו ע"כ. הרי מבואר בגמ' שילפינן מקרא שעדים זוממין אינם נמכרים בעבד עברי.
והקשה השואל דקרא למה לי, והרי יכולים לומר סוברים היינו שיש לו כסף, ולא באנו אלא לחייבו כסף. וכמו בנערה המאורסה, דקי"ל בגמ' סנהדרין (דף מא ע"א) שיכולים לומר לאסור על בעלה באנו. ואם כן, לולא הילפותא נמי לעולם לא ימכרו עדים זוממין. ותירץ דבעי קרא להיכן שהודה הגנב ואח"כ באו עדים, שהרי בזה כבר נתחייב כסף, ואם כן בוודאי באו להעיד שגנב כדי שימכרו אותו. עכת"ד.
ועי"ש בשרידי אש שהביא שאלה זו בשם הצפנת פענח, והקשה על תירוצו שמה יענה למאן דאמר מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור עי"ש. ודבר ברור וגלוי הוא שנפלה שם טעות הדפוס, וכוונתו שמה יענה למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב. וביאור השאלה הוא שבגמ' בבא קמא דף עה ע"א נחלקו רב ושמואל אם מודה בקנס ואח"כ באו עדים רב אמר פטור ושמואל אמר חייב. ולפ"ז לדעת שמואל, שעדיין יכולים העדים לחייבו כפל, מה איכא למימר, והרי עדיין יכולים העדים לומר שסברנו שיש לו את הממון לשלם גם את הקנס. ומשמעות הגמ' היא שהדרשה אזיל אליבא דכו"ע ואינה תלויה במחלוקת. ובאמת לא נעלם דבר זה מעיני הצ"פ, שהרי הוא כתב בעצמו שכוונתו היא ליישב רק למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור, עי"ש.
ועי"ש שכתב ליישב בב' אופנים - או שהרי בלאו הכי קשה, שהרי כבר יש לן קרא שנמכר בגנבתו ולא בחובו. ועל כן צריך לומר שלא חל על העדים חוב ממון אלא דין תשלומי גניבה, והתורה הטילה עליהם דין גנב, ומאחר שחל עליהם שם גנב ממילא נמשך מזה שאם אין להם ממון ימכרו. ואין אנו מקבלים את טענותיהם שסברנו שיש לו את הממון, שכיון שעדותם היא שהחילה עליו שם גנב, כמו כן שם גנב חל עליהם ולא אכפת לן מה נתגלגל מזה. א"נ יש לומר דשאני נערה המאורסה הואיל ויש בה שתי עדויות נפרדות, משא"כ בעדים שפלוני גנב, הן דין תשלומי ממון והן דין מכירה נובעים מעדות ודין אחד. עכת"ד.
אמנם אי נימא שחל שם גנב בעדים, וממנו נובע חיוב התשלומים, שוב יש להקשות כמו ששאלנו לעיל על הקובץ שיעורים. וגם אין מקום לקיים את דבריו לפי מה שכתבנו לעיל לחלק שהם עומדים תחתיו אבל בתור מי שהזיד, דמה בכך שהם עומדים תחתיו אם עיקר ההעמדה במקומו היא לעונש. אבל ממה שהכריע שעכצ"ל שהם מקבלים את השם, דאי לא תימא הכי מהו ההו"א לומר דבעי מיעוטא שאין אומרים יעשה זה ב"ג וב"ח תחתיו, והרי בלאו הכי א"ז עונש, שפיר יש להביא ראי' למה שכתבנו שהעדים מקבלים את פסק הדין ולא את העונש[3].
♦
אין עונשין מן הדין
והנה לפי מה שכתבנו יש לעיין בזה שאמרו חז"ל על מה שכתוב ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו וגו' כאשר זמם ולא כאשר עשה. שבהשקפה ראשונה אין שחר להבנת הדברים, והרי קל וחומר הוא. ובאמת הכי פרכינן בגמ' מכות דף ה ע"ב תנא בריבי אומר לא הרגו נהרגין הרגו אין נהרגין אמר אביו בני לאו ק"ו הוא ומשני אין עונשין מן הדין כדחזינן באחותו מאביו ואמו עי"ש.אמנם תורה גילתה לנו את הכלל שאין עונשין מן הדין בתכלית הדיוק, שכמו שבאחותו מאביו ומאמו יש להקשות אמאי איצטריך קרא אם יש לחייבו עליה רק מפני שהיא אחותו מאביו בלי להתחשב עם זה שהיא אחותו מאמו וכן להפך, ואם כן אין צריך לחדש שום איסור כל זמן שאין לפטור אותם מעונש זה מפני שעשה מעשה אחר, ואפי' הכי אמרינן אין עונשין מן הדין, כמו כן בעדים זוממין, אם כבר נתחייבו בגמר הדין, מהי הסברה לומר שעכשיו יש לפטור אותם. ולזה קמשני שאפי' אחר שכבר נתחייבו אי אפשר לומר שלעולם העונש מוטל עליהם.
אולם מכל מקום שאלת אבי בריבי דורשת ביאור. דהנה בזה שהרגו אין נהרגין יש לומר בשני אופנים - או שהוא מיעוט שבכה"ג אינם חייבים. ובאופן אחר יש לומר שבאמת לא אמר רחמנא מידי עליהם, שהרי כל דין הזמה נאמר במקום שזממו לעשות. ולפיכך הרי הם פטורים (ועד"ז חקר הגר"ח פ"כ מהל' עדות, עי"ש היטב).
והנה אי נימא שלא נאמר עליהם שום דבר, ולפיכך אין לחייבם מיתה, לשון המשנה והלא כבר נאמר ועשיתם לו כאשר עשה אינו עולה יפה. דמה בכך, והרי עדיין יש לחייבם, ואם כן אין צריך לחדש חיוב בנידון דידן. אלא אנו רוצים לומר שאין לפטור עדים זוממין על ידי זה שנעשתה עוולה על ידם. ומוכרחים לומר שהר"ז מיעוטא. וכיון שהתורה מיעטה, אי אפשר ללמוד ממנה בק"ו. ואם כן מאי פריך בכלל.
ועיין בריטב"א שכתב בשם יש מפרשים שהקשה לו אביו כן כדי לחדד את בנו. אמנם לפי זה יש להקשות אמאי לא השיב לאביו שאפי' למ"ד עונשין מן הדין, הכא שאני, כיון שמיעטה קרא בהדיא. ולמה האריך ליישב שאין עונשין מן הדין אם הפטור כאן נובע מזה שמיעטיה רחמנא להדיא, ולא מזה שאין עונשין מן הדין.
והנה יש שני אופנים לפרש למה אין עונשין מן הדין - או שלפי שלעולם יהיה חמור מן הקל יש לחוש דלמא אין העונש מהני בשבילו. וכ"כ המהרש"א (סנהדרין דף סד ע"ב). אי נמי יש לומר שיש חילוק יסודי בין העונשים שהם מדאורייתא והעונשים שהם מדרבנן, כמכות מרדות והעונשים שכתב הטור חו"מ סי' ב'. עי"ש. דהנה העונשים מדאורייתא אינם רק כדי שיזהרו וישמרו את המצות, אלא הם חלק מן התשובה של החוטא, ויש בהם גם מודד של כפרה, וכמו שכתבנו לעיל. ואע"פ שהרשות ניתנה לבית דין לומר שאיש זה חייב מלקות או אפי' מיתה, לא ניתנה הרשות לשכל אנושי לומר שעונש זה יהיה כפרה לחוטא זה, ולפיכך אין לקבוע עונש מדאורייתא על פי סברה.
ועיין מש"כ הקרבן אהרן (הליכות עולם פ"ב חי"ג) שאין עונשין מן הדין, ששמא יש פריכא להק"ו. ולפו"ר הר"ז ע"ד מש"כ באופן השני. אמנם עיין מש"כ הפרמ"ג בספרו גינת וורדים )כלל א''), שלדרך זה מה יענה לק"ו של יש במאתים מנה, שבוודאי אי אפשר להשיב. ולפי מה שכתבנו לא קשה מידי. ועוד עיין בשושנת העמקים כלל א', שהפרמ"ג נשאל שלדעת הקרבן אהרן איך אזלינן בתר ק"ו לקולא. ולדברינו ניחא. והמעיין בדברי המהרש"א יראה שאין דברינו רחוקים כל כך מדבריו, אלא שאנו מדגישים בזה שני צדדים שונים. ועוד עיין בספר קובץ רשימות שיעורים עמ"ס בבא קמא סי' ב' עי"ש.
ויתכן לומר ששני הטעמים שכתבנו לפרש למה אין עונשין מן הדין תלויים בשני האופנים שכתבנו לבאר את התפקיד והמטרה של עונש כאשר זמם. דאי נימא שעיקר מטרת העונש הוא שיפרע על מה שעשה, יובן היטב מה שכתב המהרש"א. לעומת זאת, אי נימא שמטרת העונש אינה רק לשם תשלומין, אלא גם שיזהר ולא יעבור, סברת המהרש"א אינה מספיקה, שהרי אפי' אם העונש הוא יותר קל מחומרת המעשה אשר עשה, על כל פנים יש לחייבו בעונש מועט כדי שיזהר. ואנו צריכים להגיע לדרך הב' שכתבנו, שלא ניתנה לנו הרשות להכריע על פי שכל אנושי.
ואשר לפי זה יש לומר שבזה גופא שקלי וטרי בריבי עם אביו, שאביו שאל אותו למה אין לחייב אותם מק"ו, ועל זה השיב לאביו שלא ניתנה לנו הרשות להכריע ע"פ שכל שפלוני חייב עונש זה כדי לכפר על עוונותיו. ולדרך זה דוקא יש לומר שהמיעוט של כאשר זמם ולא כאשר עשה אינו בא ממיעוטא, אלא מזה שלא נאמר עליהם עונש מיוחד. שאין להקשות מהו אם לשון המשנה, שיש לומר שהחכמים לא טענו כן להצדוקין לומר שרק בכה"ג יש את העונש של כאשר זמם, אלא שרק מהאי טעמא יש את העונש כאשר זמם. וזו עיקר נקודת המשנה, שאין העונש של עדים זוממין מידה כנגד מידה כדי שיפרע ממנו, אלא גם שיזהרו ולא יבואו להעיד עדות שקר. ובזה יובן היטב הן השקו"ט ביניהם וכן יומתק הקשר בין הגמ' והמשנה.
♦
ביאור חילופי הגרסאות במכות דף ב
ובזה יש לבאר את ב' הנוסחות בגמ' דף ב ע"א, דפרכינן הא כיצד אין העדים נעשים זוממין מיבעי ליה ועוד מדקתני לקמן אבל אמרו להם היאך אתם מעידין שהרי באותו היום אתם הייתם עמנו במקום פלוני הרי אלו זוממין. והנוסחות לפנינו גרסינן לאח"ז מכלל דאלו אין זוממין.ויש לומר שלפי הגירסא מכלל דאלו אין זוממין, פירוש השאלה השנית של הגמ' הוא ואפי' א"ת שעל ידי המלקות הר"ז נחשב כמו שנתקיים בהם כאשר זמם במקצת, הרי ממתני' להלן מוכרח שאלו אינו נחשבים כעדים זוממין. וזה יתכן רק אי נימא שעיקר הדין של כאשר זמם הוא שיקבלו עונש, ולא שיעמדו העדים תחתיו. אבל אי נימא שעיקר הדין של כאשר זמם הוא שיקבלו את אותו העונש עצמו, אין שום מקום לומר שהיה הו"א להמקשן לומר שע"י מלקות נעשים זוממים. ועכצ"ל שלדרך זה אין גורסים ועוד מדקתני לקמן, אלא ועוד דקתני לקמן, וכמ"ש מהר"ם.
ואין לומר שלפ"ז יש להקשות, שלפי מסקנת המקשן נדחתה סברא זו, שיש לומר שכוונת המקשן היא להכריע שכוונת התנא כיצד העדים נעשים זוממין אינו לקיים את הדין של כאשר זמם, אלא לאיך נעשים עדים זוממים, דהיינו מה העדות של הכת השני. ובזה יש לבאר הא דקא משני תנא התם קאי כל הזוממין מקדימין לאותה מיתה חוץ מזוממי בת כהן. ולכאורה עדיין יש להקשות מדקתני לקמן הרי אלו זוממין, מכלל דאלו אין זוממין.
ולפי מה שכתבנו יש לומר שהגמ' מחלקת בין כוונת התנא בזה שעדים אלו נקראים זוממים הכא להתם, דהכא הפירוש זמם הוא איך נתקיים בהם הדין של כאשר זמם במקצת, ולהלן כוונתו היא לבאר את הנ"מ בין זימום להכחשה, ועיין בתוס' שם.
♦
כאשר עשה בעדות ב"ג וב"ח
ובזה יש לבאר ג"כ מש"כ הרמב"ם (פ"כ מהל' עדות ה"ב) וז"ל נהרג זה שהעידו עליו ואחר כך הוזמו אינן נהרגין מן הדין שנאמר כאשר זמם לעשות ועדין לא עשה ודבר זה מפי הקבלה אבל אם לקה זה שהעידו עליו לוקין. ובהשגות א"א שבוש הוא זה ע"כ. ועיין בכסף משנה שכוונת הראב"ד היא על מה שכתב הרמב"ם שלא אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה במלקות. ולכאורה צ"ע במה פליגי.ויעויין בפלתי (סי' ל"ח) שהביא ראי' לדעת הרמב"ם שאין אומרים כאשר זמם ולא כאשר עשה במלקות, מזה ששנינו מכות דף ב ע"א כיצד העדים נעשים זוממין מעידין אנו באיש פלוני שהוא בן גרושה או בן חלוצה אין אומרים יעשה זה בן גרושה או בן חלוצה תחתיו אלא לוקה ארבעים. וזה פשוט שהמשנה מיירי במקרה שכבר נפסק על פיהם שפלוני הוא ב"ג או ב"ח. ואם כן, איך מחייבים אותם מלקות אם בעינן כאשר זמם ולא כאשר עשה. אלא עכצ"ל שלא אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה במלקות. עכת"ד.
אמנם נראה שזה תלוי איך אנו מלמדים את הדין של כאשר זמם ולא כאשר עשה. דאי נימא שהרמב"ם ס"ל שכל העונש הוא רק שיזהר, הרי יובן שיש להביא ראי' מן המשנה, שאע"פ שהוא כבר עשה מכל מקום במלקות לא אמרינן הכי. משא"כ לדעת הראב"ד, אי נימא שהכוונה בכאשר זמם היא שהוא יעמוד במקומו ותחתיו, דוקא בעדי ב"ג שיש רק מלקות ואין זה קיום של כאשר זמם, באופן שכתב המהר"ל מפראג, ממילא אין שייך בה הדין של כאשר זמם ולא כאשר עשה[4]. ויש לומר שבזה תלויים ב' תירוצי התוס' דף ב ע"א ד"ה מעידין, שהקשו שכיון שרק לוקין עידי ב"ג למה לא הוי עדות שאי אתה יכול להזימה. וכתבו שעל ידי מלקות נתקיים בהם כאשר זמם א"נ שעדי ב"ג נפקעו מהדין שכל עדות שאי אתה יכול להזימה אינו עדות. ויש לומר שהתירוץ הראשון של התוס' מתאים עם מה שכתבנו שכאשר זמם הוא שיקבלו עונש, משא"כ התירוץ השני מתאים עם מש"כ שהעדים יעמדו תחתיו ובמקומו דוקא.
♦
ביאור דברי התוס' דף ב
ולפי מה שכתבנו בביאור דברי התוס' יש לעיין במה שכתבו בתירוצם השני שעדי ב"ג נפקעו מדין דבעי עדות שאתה יכול להזימה. שלכאורה יש לפרש כן בשני אופנים - או מפני שכתוב לו ולא לזרעו, או לפי שנאמר בהם והצדיקו את הצדיק והרשיעו את הרשע, וילפינן מיניה שזוממי ב"ג מקבלים מלקות. ועד"ז כתב להדיא בשימ"ק בבא קמא דף עה ע"ב, שכתבו שזה שנעתק עדותם מכאשר זמם הוא לפי דכתיב בהם והיה אם בן הכות, עי"ש. ונראה להכריע כצד השני, שהרי מסתימת דברי התוס' משמע שסברתם היא שנערה המאורסה בעי כאשר זמם, לפי ששייך בה עונש מיתה. ועוד נראה שלפי מה שכתבנו לפי התירוץ השני של התוס', עיקר הדין של כאשר זמם הוא שהם יעמדו תחתיו ובמקומו. אם כן, העיקר תלוי בעונש מלקות ולא בזה שלא נתקיים הדין בבניו.ולפי זה יש לדון במה שכתב החתם סופר (שו"ת חו"מ סי' כ"ד) בישוב שאלת השואל, שלדעת הרמב"ם (פ"ד מהל' עבודה זרה ה"ו) שבעיר הנדחת הורגים גם את הנשים והטף, זה וודאי שאי אפשר להרוג את בני העדים זוממין, שהרי קי"ל לו ולא לזרעו. ואם כן נמצא שעידי עיר הנדחת הוי עדות שאי אתה יכול להזימה, וקי"ל שכל עדות שאי אתה יכול להזימה אינה עדות. ואם כן איך מקבלים את עדי עיר הנדחת. ובריש דבריו כתב החת"ס שלפי התוס' ד"ה מעידין לא קשה מידי. אולם זה וודאי שהתירוץ הא' של תוס', שעל ידי מלקות נתקיים בהם כאשר זמם, אינו שייך כאן, שהרי התוס' כתבו להדיא שסברה זה אינה שייכת בדיני נפשות. ומש"כ התוס' בתירוצם הב' שא"צ עדות שאתה יכול להזימה, מהני רק אי נימא שכוונת התוס' היא שעדי ב"ג נפקעו מדין כל עדות שאי אתה יכול להזימה אינה עדות, משום דכתיב לו ולא לזרעו. אבל אי נימא שכוונת התוס' היא לפי שנאמר בהם והיה אם בן הכות, עדיין יש להקשות הכי[5].
ביאור מחולקת תנאים בדף ה
ובזה יובן מה שלמדנו בגמ' דף ה ע"א מנא הני מילי אמר רב אדא דאמר קרא והנה עד שקר העד שקר ענה עד שתשקר גופא של עדות דבי רבי ישמעאל תנא לענות בו סרה עד שתסרה גופה של עדות ע"כ. ולפו"ר אינו מובן במה פליגי רב אדא ודבי רבי ישמעאל, שיותר ממדרש הפסוקים מאי איכא בינייהו[6].ולדברינו, שיש לפרש את מטרת העונשין בשני אופנים - או שהוא הרתעתי או שהוא כדי שיפרע מידה כנגד מידה על מה שעשה. ובזה תלוי אי נימא שהתפקיד של העונש כאשר זמם הוא רק כדי שיראו ולא יבואו להעיד עדות שקר בבית דין, או אי נימא שאע"פ שהתוצאה מזה היא שיראו אבל מטרת העונש היא שיקבלו את העונש מידה כנגד מידה. ובזה תלוי אי נימא שכאשר זמם נאמר רק על העונש, או שעיקר פסק הדין חוזר וחל עליהם והם עומדים תחתיו ובמקומו דוקא. יש לומר שבחקירות האלו תלוי גם כן אי נימא שהעיקר הוא שנמצאת עדות השקר, וכדברי רבי אדא, או שסרה העדות מזה וחלה על העדים. ולפ"ז ר' אדא ורבי ישמעאל פליגי אם עדים זוממים הוא רק שאנו עומדים על האמת, או אם על ידי הזמה סרה העונש מזה וחל על העדים, כש"נ.
♦ ♦ ♦