יש דיון באחרונים אם אפשר להפריש תרומה על פירות שאינם ברשותו. רבים צדדו שהדבר אפשרי, ומשום דלא בעינן בעלות על הפרשת תרומה ומהני גם על הפקר, לירושלמי בתרומות פ"א דמיבע"ל דתרומה חל על הפקר. [ראה בעונג יו"ט סימן קז, אמרי בינה דיני תרו"מ סימן ו ד"ה וראיתי, אחיעזר ח"ב סימן לח סק"י ובח"ד סימן עה, קובץ הערות יבמות בהשמטות לסימן עב, דברי יחזקאל סימן לה סק"ו.] ועוד טעם נוסף י"ל דהואיל דחלות תרומה הוי כקדוה"ג, כדאי' בתמורה ג. ובזבחים מה. וא"כ לשיטת הריב"ש סימן שנט, הו"ד בקצוה"ח בסימן קיז סק"ב, ס"ל דקדוה"ג חלה על דבר שאינו ברשותו. וסברת הריב"ש היא דרק להקדיש לבד"ה דהוי כהקנאה לאחרים דהקדש בד"ה הוי קנין דגבוה, בזה אינו יכול להקדיש, כמו דאינו יכול להקנות. אבל לקדשי מזבח, דאמרי' בב"ק עו. דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן, לא הוי כהקנאה, ולהכי קדוה"ג חלה על אינו ברשותו.
אך מצאתי בבהגר"א בחו"מ סימן ריא סק"ח דס"ל דתרומה אינה חלה על אינו ברשותו, שהביא שם ראיה דפקדון חשיב ברשותו, מהא דאמרי' בב"מ לח. דבעה"ב עושה אותן תרו"מ על מקום אחר היינו על פירות שיש לו בביתו. ומוכח דפקדון חשיב ברשותו ע"כ. ומפורש בדברי הגר"א דתרומה אינה חלה על פירות שאינם ברשותו.
והנה הרע"א בגה"ש בפסחים לג. על תוס' שם ד"ה תתן גבי תרומת חמץ, דהקשה דבתרומת חמץ ל"ל לקרא דתתן לו ולא לאורו דלא מהני, תיפ"ל דאסו"ה הוי אינו ברשותו ואינו יכול להפריש תרו"מ על א"ב. ודנו בזה, דלריב"ש הנ"ל דקדוה"ג חל על אינו ברשותו, ה"נ תרומה הוי כקדוה"ג, דחל על אינו ברשותו.
והנה האחרונים הקשו על שיטת הריב"ש מהא דאי אפשר להקדיש שור הנסקל, דהוי אסו"ה, כדאי' בב"ק מה. דהקדישו אינו מוקדש. והקצות כתב בסימן תו דאסו"ה הוי שלו ואינו ברשותו. וא"כ אמאי אינו יכול להקדיש את שור הנסקל קדוה"ג. ונראה ברור דאינו ברשותו מחמת דהוי אסורי הנאה גרע, ובזה הוי חסרון בעלות, ולהכי באסורי הנאה יודה הריב"ש דאינו יכול להקדישו. וכ"כ עפ"י דרכו במרחשת ח"א סימן א אות ד. וכיו"ב מבואר בזכר יצחק בסימן ל (א) במו"מ עם הגרז"ס הוכיח דבאסו"ה דהוי אינו ברשותו מודים צנועים בב"ק סט, אף דס"ל דיכול לחלל ולמכור דבר שאינו ברשותו, מ"מ באסו"ה גרע וא"י למכור. וכן ס"ל לרב דאינו יכול לבטל חמץ לאח"ז דהוי אינו ברשותו, אף דס"ל בב"ק שם דיכול להקנות א"ב. וע"כ דא"ב דאסו"ה גרע עכתו"ד הז"י. ודן בזה גם בקו"ש שלהי ב"ק סוף אות קנ דאסו"ה גרע, וגם לצנועין לא מהני בהם מכירה.
ולדברינו מבוארת קו' הרע"א דאיך תחל קדושת תרומה על החמץ, הא הוי אסורי הנאה ואינם ברשותו. דאכן אף לריב"ש דקדוה"ג חלה על אינו ברשותו, מ"מ אסו"ה גרע מכל א"ב, וליכא חלות תרומה על אסו"ה, דאינו בעלים. אמנם באור שמח בהל' ע"ז פ"ד הי"א ד"ה לכן כתב בתו"ד בסוגרים מטעם אחר דתרומה חלה על אסו"ה, דלירושלמי בתרומות פ"א מיבע"ל דתרומה חלה על הפקר. וכ"כ בחי' רבי מאיר שמחה בפסחים לג. אך לדברינו יש לחלק, דעל אסו"ה גרע ואין תרומה חלה על אסו"ה.
♦
והנה ריהטת הגמ' בזבחים פח. ומנחות ו. משמע דמהני הקדש על אסו"ה דערלה, דאמרי' שם דאינו כשר למנחה להקרבה מדין ממשקה ישראל מהמותר לישראל, והוי קדוש ליפסל, ומשמע דההקדש חל. והרגיש בזה החזו"א בחולין דף קמ. וכן בתוס' חולין קמ. סוד"ה למעוטי מבואר להדי' דאפשר להקדיש בהמת עיה"נ. [והחזו"א שם פי' את דברי התוס' באופ"א, דכוונתם דההקדש חל ע"י ההקרבה.] ובמנ"ח במצוה תסד אות מב כתב ליישב את דברי התוס' בחולין עפ"י הריב"ש דמהני קדוה"ג בא"ב, ואסו"ה הוי שלו וא"ב, ושפיר חל ההקדש אף באסורי הנאה והדברים ברורים עכ"ל. ומפורש במנ"ח דדברי הריב"ש קיימי גם על א"ב דאסו"ה, אלא דלפ"ז צ"ע, דאמאי לא חלה קדוה"ג על שור הנסקל.
ונראה עפי"מ שמצאתי בבית מאיר יור"ד בסוף סי' רכא שכתב דחמץ בפסח כיון דדין שריפה דידי' הוא לא רק מחמת אסו"ה, אלא לקיום מצוות תשביתו, ומפני שחיוב תורה עליו להשביתו הוי כרשות אחרים עלי עכ"ל. ובזה יש לבאר את דברי רש"י פסחים ו: שכתב על הגמ' שני דברים אינן ברשותו של אדם כו' וחמץ משש שעות. וברש"י דלאו ברשותיה אינו שלו. והיינו דאפי' דחמץ הוי אסו"ה לזמן, ועדיף מכל אסו"ה, מ"מ מחמת תשביתו ל"ה בעלים. וכעי"ז נראה במקו"ח בסי' תלא סק"ג, ובצל"ח בהשמטות לסופ"ק דפסחים עי"ש. והבית מאיר שם הוסיף כן גם לענין שור הנסקל, דמחמת דין וחיוב סקילה הוי אינו שלו, וכלשון הגמ' ב"ק עא. דלאו דמרא קטבח. ונשנה בקצרה גם בבית מאיר בהל' פסח באו"ח סימן תלא, וז"ל "דבחמץ עיקר מה דלא הוי ברשותו היינו מפני הרשות אחרים עליו ע"י העשה דתשביתו, ואף דרשאי ליהנות מיניה בשעת ביעורו מ"מ אינו ברשותו מקרי דאם הוא אינו חפץ להשבית כל מי שקדם וזכה משביתו ורשאי ליהנות ממנו בשעת ביעורו כזוכה מן ההפקר". והיינו דמצות תשביתו בחמץ, ומצות סקילה בשוה"נ מפקיע מיניה דין בעלים. ולפ"ז ניחא הא דאינו יכול להקדיש שוה"נ אחר גמ"ד, דאסו"ה דשוה"נ מחמת מצות סקילה הוי כאינו שלו, ואיכא חסרון בעלות להקדישו.
♦
והנה מצינו כמה אופני אינו ברשותו. חדא באבידה להנך דס"ל דאבידה הוי אינו ברשותו [ודלא כריטב"א בב"מ בריש פרק המפקיד דס"ל דהוי ברשותו]. וחדא בגזילה בפלוגתת הרמב"ן ובעה"מ ב"ק ריש פרק רביעי בדבר הגזול דנחשב לאינו ברשותו - אם הטעם דהוי אינו ברשותו הוא מחמת קניני גזילה, או מחמת אלימות הגזלן, דאינו בשליטת הנגזל. ונ"מ היכא דהגזלן רוצה להחזיר את הגזילה. והרע"א נקט בכ"ד דבגזולה הוי א"ב מחמת קניני גזילה. ראה בגה"ש ב"מ ו. בסוגיא דמסותא, ובגה"ש בסוכה ריש פרק שלישי דף לא. ונראה דאף להנך דאבידה חשיב אינו ברשותו, מסתבר דא"ב דאבידה ל"ה חסרון בעלות, אלא מדיני הקנינים הוא דאינו יכול למכור א"ב. ולהכי לריב"ש קדוה"ג חל על א"ב, דקדוה"ג ל"ה בגדרי הקנאה, אבל בא"ב דקניני גזילה הוי חסרון בעלות למכירה, דהיכא דאיכא קניני גזילה הוי חסרון בעלות של הנגזל, כיון דהגזלן אית ליה בעלות במקצת. ומה"ט נראה דהיכא דאיכא לגזלן קניני גזילה דהא"ב לגבי הנגזל הוי חסרון בעלות, בזה יודה הריב"ש דגם קדוה"ג לא יהני, כיון דאינו בעלים להקדישו. וניחא קו' האחרונים מב"ק סח על הריב"ש, דמוכח דגם קדוה"ג לא חלה בגזולה, דשפיר י"ל דמיירי באיכא קניני גזילה ולהכי לרבנן אין הנגזל יכול להקדיש. ועי' חולין מ. דלרש"י גזלן יכול לאסור בהמת חבירו לע"ז דקנאה בהגבהה ונעשית שלו, ובתוס' הקשו דהא הוי אינו שלו. ומוכרח דלרש"י ס"ל דגזלן דקנאה לחיוב אונסין ואית ליה קניני גזילה הוי מקצת בעלות, ולהכי אין בו דין אין אדם אוסר שאינו שלו, ורק להקדיש אינו יכול מהמיעוט דמביתו. [וניחא קו' הקו"ש קדושין אות מב דל"ל קרא לזה, הא הוי סברא, כמו דא"י למכור בא"ב.] וכ"כ החת"ס ב"מ ו. ד"ה את"ל עי"ש. ובאו"ש בהל' תרומות פ"ד סוף ה"ב בסוד"ה הראנו מקום, ביאר בדעת הירושלמי בריש תרומות, דאף דיכול לתרום בשל הפקר, מ"מ בגזול אין הנגזל יכול להפריש דגרע, דנכנס קצת ברשות הגזלן. והביא את הסוגיא דר"פ הגוזל ומאכיל דיצא מרשות הנגזל. והסיק דלכן אין הבעלים יכולים להרים תרומה בכה"ג דגזול. ומה"ט נראה לומר דבא"ב, דאיכא לגזלן קניני גזילה, גם לצנועין אינו יכול הנגזל להקדיש. וראה מה שביארתי בזה במאמרי באוצר גליון צ אייר תשפ"ד מעמוד רכא ולהלן.
ובש"מ ב"ק לג: בשם הרא"ש הביא מהרמ"ה, דאם הקדיש הנגזל ואח"כ החזיר הגזלן - קדוש למפרע. ועי' רע"א [החדש שם, העתק מרע"א מהדו' כו"ח] שדן אם הוי הקדש למפרע או מכאן ולהבא, וברא"ש הלשון דלענין מעילה תלוי ועומד, ובתלמיד הרא"ש ב"ק שם מבואר להדי' דדוקא הכא חל ההקדש למפרע, כיון דגם קודם גמ"ד הוי דידיה. משא"כ בנגזל שהקדיש, כיון דלגזלן יש קניני גזילה ל"א דהוי דידיה למפרע. ומדבריו מבואר כמש"כ לעיל דהיכא דאיכא קניני גזילה הא"ב גרע, והוי חסרון בעלות אצל הנגזל. ולהכי בזה לא שייך לומר דיחול ההקדש למפרע, ורק בסוגיא דב"ק שם דיוחלט ויושם השור דהוי אינו ברשותו רק מחמת השעבודים לניזק. בזה דוקא כתב הרמ"ה דיחול אח"כ למפרע.
♦ ♦ ♦