הש"ך למד מדברי התוספות, שכתבו כי שכירות אינה נקראת 'מכירה' בלשון התורה, שקנין השכירות שונה במהותו מקנין המכירה (ובכלל זה 'מכירת גוף לפירות'), וכן פסק להלכה. אולם, הוא לא ביאר מהו גדרו של קנין השכירות לדעתו. גישה זו של הש"ך התקבלה בקרב האחרונים המאוחרים (אף שבין הראשונים זו דעת מיעוט), אך גם הם התקשו להגדיר את מהות קנין השכירות.
מדברי רב האי עולה גם כן, כי השכירות שונה מהותית מקנין פירות, ולכן המונח 'מכירה' בתורה אינו כולל שכירות. אלא שהוא הוסיף לבאר את החילוק שבין מכירה וקנין פירות לבין שכירות: המכירה וקנין הפירות חלים על עצם החפץ הנמכר, בעוד השכירות חלה על הפעולות שעושה החפץ השכור, ללא קנין בגוף החפץ.
מסתבר שדברי רב האי עמדו לעיני הרמב"ם, אשר נזקק לבאר בכמה מקומות שהשכירות היא 'קנין פירות' דווקא, כדי לשלול דעה זו. הבנה זו מיישבת לשון קשה ברמב"ם בהלכות מכירה, שהאחרונים התחבטו בה ודייקו ממנה דין שיתכן שכלל לא עלה על דעתו.
♦
פרק שני מספר המקח והממכר – התנאי הראשון
הפרק השני הדיון במה שחל עליו הסכם המכר ומה שלא חל עליו הסכם המכר. אני אומר שהסכם המכר של המוכר חל על מה שמתקיימים בו ארבעה תנאים גם יחד.
{תנאי א: דבר גשמי}
התנאי הראשון (שההסכם יהיה על דבר שבעין) [שהדבר שעליו נעשה הסכם המכר הוא דבר גשמי][1] כפי שאמרנו (לעיל פרק א). ואולם אין הסכם המכר חל על המקרים כולם[2].
וצריך להגדיר את הגשמי ואת המקרה כאן. ונאמר כי הגשמי, הוא מה שקיים בפני עצמו, בעל אורך ורוחב ועומק. והמקרה, מה שיהיה בדבר ונפסד, מבלי שיפסד הנושא.
אם כן, המכר חל על כל דבר שהוא ארוך, [רחב] ועמוק, והיא הגדרת הגשמי. ואין הוא חל על אורכו או רחבו ולא על [עומקו] – ואלו שייכים ל'כמה[3]', ולא על הצבע שלו מבלעדיו - שזה שייך ל'איך'[4], ולא על דבר מפעולותיו כעמידה או הישיבה או השכיבה[5], וכמו כן כל הקטגוריות. [...][6]
אולם הסכם הקנין חל על חלק מהם, בשכירות הגוף[7].
ואם יאמר אדם: אם כן, כיצד אמר הכתוב (דברים ט"ו, יב) כִּי יִמָּכֵר לְךָ אָחִיךָ הָעִבְרִי וגו'? נאמר לו, כי עבד עברי גופו קנוי כפי שחייבו ה' בכך. כמו שאמרו הקדמונים (קידושין טז, א): עבד עברי גופו קנוי. וכבר הזכרנו (בפרק א)[8] שאכן מתקיים מכר הדבר שבעין באופן מסוים.
ואם יאמר: אם כן, כיצד התרתם את הסכם המכר על זרימת המים ומעבר האור, במה שתיארתם (לעיל פ"א), נאמר שהמקומות אשר בהם זורמים המים ועובר בו האור, הם אשר יחול עליהם הסכם המכר לעניינים האלה כדברי המאמר (משנה ב"ב ג, ו): אין לו חזקה ויש למקומו חזקה.
ואם יאמר, אם כן מה משמעות מאמר החכמים (יבמות לו, ב ועוד): 'קנין פירות לאו כקנין הגוף דאמי'? נאמר, בחיי[9], שמי שקנה הנאות (מַנַאפִע)[10] מסוימות מדבר בעין, לא קנה את עצם הדבר לחלוטין[11].
וזה כמו אדם שהקנה קרקע לבנו לאחר מותו, אזי יהיה הגוף קנוי לבן וזכויות ההנאה (אַל-מַנַאפִע) יהיו לאב כל ימי חייו. כמו שאמר התלמוד (ב"ב קלו, ב) על מה שאמרה המשנה (ב"ב ח, ז): הכותב נכסיו לבנו לאחר מותו, "גופא קני לך מהיום ופירא לאחר מיתה". ובזה[12] אמרו 'קנין פרות לאו כקנין הגוף דאמי'[13].
ואולם מקום זכויות ההנאה, קנוי למי שיש לו זכויות הנאה, באופן (המאפשר את) מימוש זכויות ההנאה[14] למשך התקופה שהוגדרה ביניהם, כמו שאמרו (ב"ב קמח, א) מכר דקל ושייר פירותיו לפניו, שייר מקום פירות[15].
אולם אין בעלותו על זכויות ההנאה מאפשרת לו למנוע מבעל [הנכס] למכרו, אף על פי שיש לו זכות מצרנות. וכמו כן אין לבעל [הנכס] למנוע מבעל זכויות ההנאה מלמכור את מקום ההנאה ההיא באופן שיש לו, בין אם היה זה לעד ובין אם היה לו מקום הזכות ההנאה לזמן קצוב, כמו שאמרו (ב"ב שם): מכר האב, מכורין עד שימות.
וכמו כן נתיר את קיום הסכם המכר על שימוש בעבד לתקופה מוגדרת, אף על פי[16] שגופו קנוי לתקופה זו לשימוש זה. כמו שאמרו (ב"ב נ, א): המוכר את עבדו ופסק עימו על מנת שישמשנו שלושים יום, ר' מאיר אומר ראשון ישנו ב'יום או יומים', מפני שהוא תחתיו, שיני אינו ב'יום או יומים', מפני שאינו תחתיו. ר' יהודה אומר שני ישנו ב'יום או יומים' מפני שהוא כספו. ר' יוסי אומר שניהם ישנן ב'יום או יומים', זה מפני שהוא תחתיו וזה מפני שהוא כספו. ר' אלעזר אומר: שניהם אינן ב'יום או יומים', זה לפי שאינו תחתיו וזה לפי שאינו כספו. וההלכה בזה כדעת ר' יהודה, כפי שפירשו (שם) ר' יהודה סבר קניין פרות לאו כקניין הגוף דאמו, וכבר נקבעה ההלכה כאמיתות דעה זו.
וביסוד הזה אמרו (גיטין מז, ב): המוכר שדהו לפירות[17].
♦
יסוד "דבר שיש בו ממש" בקניין
דעתו של רב האי גאון, ובעקבותיו הרי"ף, הר"י מיגש והרמב"ם ועוד ראשונים כפי שיצוין בהמשך, היא כי דיני מכירה חלים אך ורק על "דבר שיש בו ממש".יסוד זה קובע כי מכירה אינה חלה על מציאויות שאינן גשמיות או שאין בהן ממשות, כגון אוויר-חלל, או על שימושים והנאות בלבד של חפץ קיים ('מקרים'). על שימושים אלה, שאין בהם "ממשות", אין המקח חל.
כפי שהצביע שטמפפר, לשונו של רב האי גאון בהקשר זה שואבת ישירות ממונחים יסודיים של הפילוסופיה הקלאסית: הגאון משתמש במונחים הלקוחים מתורת עשר הקטגוריות של הפילוסוף היווני אריסטו (בספרו "הקטגוריות"). המבחינה בין העצם לבין תשעה סוגי מקרים התלויים בו. ראה פירוט בהערה (על פי 'המכונן')[18]. כך, לדוגמא, המונחים הבאים שהובאו בדבריו: 'נושא', 'אורך רוחב ועומק', 'עצם ומקרה', 'כמה', 'איך', 'פעולות', 'קטגוריות' נלקחו כולם מספר הקטגוריות.
למרות שרב האי משתמש במונחים הפילוסופיים - שהיו שכיחים בזמנו בשיח האינטלקטואלי - כדי להגדיר את ההלכה, אין ללמוד מכאן שלדעתו מונחים אלו שימשו את חז"ל כשקבעו הלכה זו. ההלכה החז"לית עצמה יכולה להתנסח בלשון טבעית ופשוטה של "דבר שיש בו ממש" ו"שאין בו ממש", גם אם חז"ל לא הכירו את תורת עשרת הקטגוריות.
רב האי גאון אינו מנמק במפורש מדוע אין המקח חל על דבר שאין בו ממש. כפי שיבואר בהמשך, יש מחכמי ישראל שסברו שהמקח חל גם על מציאויות שאין בהן ממשות, כגון מגורים בבית, ויתירה מכך: גם לדעת רב האי, שכירות חלה על מגורים בבית, וההלכה לפיה מכירה אינה חלה על דבר שאין בו ממש דורשת הסבר.
בהשקפה ראשונה, ניתן להעלות שני כיווני מחשבה עיקריים לסיבת ההלכה: האחד, לראותה כתקנת שוק שמטרתה להבטיח את יציבות עולם הקניינים באמצעות הגדרות ברורות וחד משמעיות למקח, ובכך למנוע מחלוקות ועסקאות מעורפלות. לחלופין, ניתן לפרש את יסוד ההלכה כנובע מתחושה אינטואיטיבית ומהותית של המושג 'בעלות', אשר באופן טבעי אינה חלה על מקרים ארעיים ותלויי-עצם, אלא אך ורק על דבר בעל ממשות קיומית ועצמאית.
♦
ב.
המקור בתלמוד שאין המכר חל אלא על דבר שיש בו ממש
רב האי אינו מציין את המקור לדבריו, אולם בעל העיטור (מאמר ב - קנין דף ט טור ד) כותב שמקור ההלכה הוא ממימרא של רב נחמן כדלהלן, וז"ל העיטור: "וכתב רבינו האיי דדבר שאין בו ממש כגון אויר ודירה ואכילת פירות בלא גוף בכולהו לא מהני קנין ואפילו אגב ארעא. ואנן דייקינן לה מהא דגרסינן בפרק מי שמת (ב"ב קמז, ב): אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע דאמר ידור פלוני בבית הזה ויאכל פירות דקל זה לא אמר כלום עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו. ופרשי רבוותא דדבר שאין לו גוף הוא". כלומר, המגורים בבית ואכילת הפירות הם מקרה ולא עצם, והמקרה הוא דבר שאין בו ממש.בעקבות רב האי פירשו כן בסוגיא זו כל הראשונים, ביניהם הרי"ף (תשובות הגאונים הרכבי תפט), הר"י מיגאש (שם ד"ה אמר רבא, וכתב גם הוא את החילוק בין עצם למקרה), הרמב"ם (שם), רבינו יונה (שם ד"ה אמר רבא), הרשב"ם (שם ד"ה אמר רב נחמן), התוספות (שם ד"ה שכיב מרע), הר"א אב"ד (שם ד"ה אמר רבא), הרמ"ה (שם אות פד), והרשב"א (שם ד"ה שכיב מרע).
פירוש אחר הביא בעל העיטור שם בשם רב נחשון גאון, שהטעם שאם אמר בלשון "ידור" לא אמר כלום, הוא שידור – שעה אחת משמע, אבל תנו בית זה – משמע לעולם. ולפירוש זה, המכירה חלה על המקרים.
ולפי מה שיתבאר להלן בהמשך שדעת רב האי שהשכירות חלה על המקרים, על כרחך שדברי רב נחמן אמורים רק בנתינה עולמית או במכירה עולמית, אבל לא בנתינה או במכירה לזמן קצוב, שלגביהן יזכה המקבל אף אם אמר השכיב מרע 'ידור'[19].
ג.
מהות קנין השכירות - הסוגיות בעבודה זרה ובבבא מציעא
סוגיית הגמרא בעבודה זרה טו, א:ובכל מקום אין מוכרין בהמה גסה. מ"ט? נהי דלרביעה לא חיישינן, מעביד ביה מלאכה (בשבת) חיישינן. וניעביד, כיון דזבנה קנייה! גזירה משום שאלה ומשום שכירות (דבהמת ישראל היא ומצווה על שביתתה). שאלה קנייה, ואגרא קנייה! (והרי היא של הגוי). אלא וכו'.
ושכירות מי קניא? והתנן אף במקום שאמרו להשכיר, לא לבית דירה אמרו, מפני שמכניס לתוכו עבודה זרה. ואי ס״ד שכירות קניא, האי כי קא מעייל, לביתיה קא מעייל. שאני עבודה זרה דחמירא דכתיב ולא תביא תועבה אל ביתך.
ושכירות מי קניא? והא תנן: ישראל ששכר פרה מכהן - יאכילנה כרשיני תרומה. וכהן ששכר פרה מישראל, אף על פי שמזונותיה עליו - לא יאכילנה כרשיני תרומה: ואי ס"ד שכירות קניא, אמאי לא יאכילנה? פרה דידיה היא! אלא שמע מינה שכירות לא קניא.
מהסוגיה עולה ספק הגמרא: האם בשכירות קונה השוכר את גוף החפץ השכור, או שמא אינו קונה; ומסקנתה היא שאינו קונה. ברם, הגמרא אינה מבארת באיזו דרגת קניין מדובר, וממילא לא הוברר מהו גדר הקניין שנותר ביד השוכר לפי המסקנה.
ניתן לבאר את ספק הגמרא בשני אופנים (ראה קהילות יעקב ע"ז ס' ט):
האופן הראשון: הספק הוא האם יש לשוכר 'קניין גוף לזמן' (בדומה לקניין פירות, למ"ד קניין פירות כקניין הגוף דמי), או שמא יש לו רק 'קניין פירות', שאינו כקניין הגוף. יוצא אם כן, שאף שלמסקנה 'שכירות לא קניא' – עדיין נותר ביד השוכר קניין בגוף לפירות.
האופן השני: הספק הוא האם יש לשוכר לכל הפחות 'קניין פירות', או שמא אף קניין פירות אין לו, אלא קניין בדרגה פחותה מזו. יוצא אם כן, שלמסקנה ש'שכירות לא קניא' – אין לשוכר אפילו קניין פירות, אלא קניין מסוג אחר, ועלינו לברר מהו.
סוגיית הגמרא בבבא מציעא נו, ב: "בעי רבי זירא: שכירות יש לו אונאה או אין לו אונאה? ממכר אמר רחמנא - אבל לא שכירות, או דלמא לא שנא? - אמר ליה אביי: מי כתיב ממכר לעולם? ממכר סתמא כתיב, והאי נמי ביומיה מכירה היא".
נראה מכאן ששכירות היא קניין גמור לזמן, וזה היפך הסוגיא בעבודה זרה.
♦
ד.
שיטות הראשונים לעומת האחרונים האם שכירות היא כקניין פירות
הרמב"ן (כתובות נט, א ד"ה הא דאמרינן) נקט ששכירות היא קניין בגוף לפירות, וביאר את הסוגיה בעבודה זרה כדרך הראשונה שהוצגה לעיל. כדעה זו, ששכירות היא קניין בגוף לפירות, סוברים ראשונים רבים: הרמב"ם (שאלה ופיקדון א, ה; מכירה כג, א; שכירות ז, א), הרשב"א (בבא מציעא נו, ב ד"ה הא דבעי), הריטב"א (שם ד"ה גמ' בעי), המאירי (שם ד"ה המכירה והמתנה, בעקבות הרמב"ם), רבינו אלחנן (עבודה זרה טו, א ד"ה השתא), הראב"ד (הובא בשו"ת הרשב"א ח"א סי' אלף כח), הרא"ש (בבא קמא פרק ה סימן י), והריצב"א (הובא ברא"ש שם). לא מצינו בראשונים מי שחלק להדיא וסבר ששכירות איננה קניין פירות.לאור זאת ביארו ראשונים אלו (ראה רשב"א, ריטב"א ומאירי בבא מציעא נו, ב), כי אין סתירה בין הסוגיות בעבודה זרה ובבבא מציעא: מה שנאמר בעבודה זרה 'שכירות לא קניא' – הכוונה היא שאין בה קניין הגוף מוחלט; ואילו מה שנאמר בבבא מציעא 'והאי נמי ביומיה מכירה היא' – הכוונה היא שיש בה קניין הגוף לפירות.
אולם התוספות (בבא מציעא נו, ב ד"ה והאי) יישבו את הסתירה בין הסוגיות באופן אחר: לשיטתם, הסוגיא מגדירה את השכירות לעניין דיני הונאה בלבד, בה השכירות נחשב 'מכירה', מייתור המלה 'ממכר'.
מדבריהם אלו דייק הש"ך (חו"מ שלד, ב), כי לדעת התוספות קיים חילוק מהותי בין שכירות למכירה, ואין השכירות מוגדרת כקניין פירות[20]. זאת בניגוד להבנת המהרש"ל בים של שלמה בבא קמא ה, לג, שביאר שגם לדעת התוספות שכירות היא קניין פירות, וההבדל בין תירוצם לתירוץ שאר הראשונים הוא סמנטי בלבד.
אף שגישה זו, המבחינה בין שכירות לקניין פירות, היא דעת יחיד בקרב הראשונים, היא קנתה לה שביתה ותפסה מקום מרכזי במשנתם של האחרונים: החל מהש"ך שפסק להלכה, על יסוד הבנתו בשיטת התוספות, כי השוכר בית ומת בתוך ימי השכירות – אין היורשים חייבים לשלם את דמי השכירות על יתרת הזמן; וזאת בניגוד לפסיקת הרשב"א בשם הראב"ד (שו"ת ח"א, אלף כח. ויש לציין כי הש"ך כתב שם, שאף אם נניח ש'שכירות ביומיה מכירה היא', עדיין היורשים פטורים מטעם אחר), וכלה בכמה מגדולי האחרונים: נתיבות המשפט (סי' שטו ס"ק א; שיז ס"ק ב, ועוד), מהר"ם שיק (חידושיו לספר המצוות, שכז-ל), בעל שערי יושר (שער ה, קמט-קנא, עיי"ש שביאר כך בפשטות את לשון הגמ' בעבודה זרה), ובעל קובץ הערות (סימן נג, שדן שם בהרחבה בשיטות הראשונים).
אחרונים אלו ביססו את שיטתם מכוח קושיות שהקשו על התפיסה הרואה בשכירות קניין פירות:
א. כיצד ייתכן שהגמרא הסתפקה אם יש לשוכר 'קניין הגוף', בעוד שקיימא לן, שאפילו 'קניין פירות', שהוא קנין חזק משכירות, אינו כקניין הגוף? (קהילות יעקב, תוספת דרבנן, אות קמ).
ב. מדוע בשכירות חל חיוב התשלום רק בסוף התקופה ("שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף"), בעוד שבמכר קניין פירות החיוב הוא מיידי מעת הקניין? (קובץ הערות, סימן נג אות א).
ג. מדוע לא הוזכר בשום מקום שהשוכר צריך לפרש שהוא שוכר את הבית לצורך דירתו, שהרי בקנין פירות צריך לפרש שהוא קונה את השדה לפירותיו? (נתיבות המשפט, סימן שטו ס"ק א).
♦
ה.
קשיי ההגדרה של שכירות אם היא איננה קנין פירות
האחרונים התחבטו בהגדרת מהותו של קניין השכירות ובאפיון השוני בינו לבין 'קניין פירות'. בדבריהם מצינו שתי הגדרות מרכזיות:א. שכירות כשיעבוד הגוף. בנתיבות המשפט (סימן שטו ס"ק א) כתב, כי השכירות איננה אלא שיעבוד הגוף המוטל על המשכיר, המחייבו להעמיד חפץ לשימושו של השוכר. לאור הגדרה זו חידש, כי שכירות יכולה לחול גם על 'דבר שאין בו ממש' ועל 'דבר שלא בא לעולם'.
הנתיבות ביסס את שיטתו על דברי הרשב"א והרא"ש (בבא מציעא עח, א), שכתבו ביחס לשוכר 'חמור סתם' שמת החמור בתוך ימי השכירות, כי המשכיר חייב להעמיד לו חמור אחר, משום ש"במשיכת החמור נשתעבדו כל נכסי המשכיר לשוכר שיעמיד לו חמור אחר אם ימות הראשון".
על ראיה זו מדברי הרשב"א והרא"ש יש לתמוה, שהלא הרשב"א והרא"ש כתבו להדיא שבשכירות יש קניין פירות (כפי שהובאו דבריהם לעיל). והכוונה בדבריהם על שיעבוד המשכיר, כבר ביאר הריטב"א (ב"מ שם), שהתהליך הוא מדורג: במשיכת החמור הראשון קונה השוכר 'קניין פירות' ומתחייב בתשלום השכירות; ובההיא הנאה שיש למשכיר מכך שהשוכר התחייב לו ממון – משתעבדים גופו ונכסיו של המשכיר להעמיד לו חמור אחר אם ימות. כלומר: השיעבוד הוא תוצאה של העסקה, ולא הגדרתה (וכן כתב הנתיבות עצמו בסימן קצב ס"ק ו ובמקומות נוספים, כדברי הריטב"א).
וגם יסוד דבריו של הנתיבות ששכירות הוא שיעבוד הגוף של המשכיר תמוהים מאוד, שכן אם מהות השכירות היא התחייבות ושיעבוד הגוף, מדוע מעשי הקניין בשכירות הם 'משיכה' (במטלטלין) ו'חזקה' (בקרקע)? על התחייבות ושיעבוד ראוי היה לבצע 'קניין סודר' או כסף, ולא מעשה קניין בגוף החפץ.
ב. שכירות כ'זכות שימוש'. הגדרה נוספת המצויה בספרי האחרונים (ראה לדוגמא בפתחי חושן שכירות, ד, א, ב) גורסת כי שכירות היא "זכות שימוש בחפץ".
הגדרה זו נראית בעייתית מבחינה מושגית. בהשקפה ראשונה, "זכות שימוש" איננה ישות משפטית עצמאית שניתן להחיל עליה בעלות ולסחור בה במנותק מהחפץ. זכות השימוש היא פועל יוצא (נגזרת) של הבעלות על החפץ; מי שהוא בעליו של חפץ – הוא בעל זכות השימוש בו. ממילא, קשה להלום כיצד מכירת "זכות השימוש" כשלעצמה תעביר בעלות משפטית לאחר, ללא קניין בגוף החפץ (לפירותיו).
♦
ו.
משנת רב האי - קניין שכירות חלה על הפעולות אף שאין בהם ממש
בשונה מהסכם מכר, שרב האי כותב שאינו חל אלא על דבר גשמי, כותב רב האיכ: "אולם הסכם הקנין חל על חלק מהםכא, בשכירות הגוף". ובהמשך דבריו מבאר רב האי שקנין פירות חל רק העצם ולא על המקרים. אם כן, לדעת רב האי השכירות איננה קנין פירות.כבר בפרק הראשון, המדבר על מהות המקח, מזכיר רב האי שהשכירות הוא קניין בעלות על ההנאות. אלו דבריו שם:[21][22]
ההוראה הנכונה המתקבלת על הדעת בעניין המכר היא: מתן תמורה, לשם קניין , של עצם הדבר. וכו'. ואמרנו 'עצם הדבר' בשל שני עניינים. הראשון: משום שחילקנו בזה בין המכר לשכירות, שהשכירות [מתייחדת] לקניין ההנאות של הדבר המושכר למשך תקופת השכירות. והשני: משום שהמכר חל רק על עצם הדבר. ואולם, לגבי כל המקרים – הרי שאין עורכים עליהם הסכם מכר, כמו שעורכים עליהם הסכם שכירות[23].
בדברי רב האי מבואר אפוא, שהשכירות אינה קניין גוף לפירות, אלא קניין בעלות על הנאותיו ושימושיו של החפץ. הגדרה זו שונה במהותה מהגדרות האחרונים. לא מדובר כאן בשעבוד על בעל החפץ (כמו שכתב בנתיבות המשפט) או בבעלות על זכות השימוש (כמו שכתב בפתחי חושן), אלא בקנין על פעולות החפץ[24].
ניתן לבאר שהטעם לחילוק בין מכירה לשכירות הוא שהמכירה, שהיא נצחית, אין לה לחול אלא על העצם הנצחי, אבל שכירות, שהיא ארעית, יכולה לחול גם על המקרים הארעיים. ושערי סברות לא ננעלו [25].
הגדרה זו של רב האי נמצאת לכאורה גם בריטב"א בנדרים (נו, א ד"ה גמרא), שמחלק בין מכירת בית סתם לשכירות בית סתם, ומסביר שבמכירת בית סתם מכר את גוף הקרקע, ולכן חלה המכירה רק על אחד מהבתים, ואינו מחוסר אלא ברירה. אבל בשוכר בית סתם, "לאו גופא דביתא אגר אלא דירה", ולכן השכירות אינה חלה על בית ספציפי אלא על הבתים בשווה (ונפקא מינה אם נפל אחד מבתיו קודם שבירר הקנין, שבמוכר בית סתם מראהו נפול ובשוכר בית סתם לא). ואין זה סותר למה שהבאתי בהערה בשם הריטב"א ששכירות היא קנין פירות, כי להדיא מתבאר בדברי הרמב"ן בכתובות שדווקא בשכירות בית זה - זהו קנין פירות, ולא בשכירות בית סתם.
הנפקותא שבין הגדרת רב האי להגדרת נתיבות המשפט היא האם שכירות חלה על דבר שלא בא לעולם. בנתיבות המשפט (שטו, א) כתב שלפי דבריו ששכירות היא שיעבוד הגוף על המשכיר, היא חלה גם על דבר שלא בא לעולם, ככל שיעבוד הגוף והתחייבות, שחל על דבר שלא בא לעולם (אך הניח זאת בצריך עיון, כנראה משום שלא מצא חידוש זה בשום מקום).
אולם לדברי רב האי, אין כל הכרח מכך ששכירות חלה על המקרים, שתחול גם על דבר שלא בא לעולם. יתירה מכך: מכך שרב האי סייג את השכירות רק לגבי מכירת דבר שאין בו ממש ולא לגבי מכירת דבר שלא בא לעולם, משמע שהוא סבר שהשכירות אינה חלה על דבר שלא בא לעולם.
יצויין שדברי רב האי שהשכירות חלה על המקרים נשמטו משום מה בתרגום המצוי (ואולי לא היו קיימים בנוסח שעמד לפני המתרגם - ר' יצחק אלברצלוני - לפניו היתה כנראה מהדורא קמא של ספר המקח והממכר, בעוד הנוסח שחקר, תרגם והדפיס שטמפפר הוא מהדורא בתרא של הספר, ויש לכך כמה הוכחות, ועוד חזון למועד אי"ה), ולכן לא היו לעיני האחרונים. אולם משזכינו לאורם, אפשר שגם האחרונים היו מאמצים הגדרה זו.
♦
ז.
לשון 'ימכר לך' בעבד עברי
כאמור לעיל, הש"ך למד מדברי התוספות הכותבים ששכירות אינה קרויה בתורה 'מכירה', שהשכירות שונה במהותה ממכירה, ואילו המהרש"ל סבר מדובר בענין פרשני בלבד, ושגם לדברי התוספות שכירות היא קנין פירות. מדברי רב האי שלהלן, ישנו חיזוק לדעת הש"ך, שכן מבואר מדברי רב האי שעל פי דבריו שהשכירות – בשונה ממכירה - חלה על המקרים, ממילא כשהתורה כותבת 'מכירה' כוונתה למכירה דווקא ולא לשכירות. ואלו דבריו:ואם יאמר אדם: אם כן, כיצד אמר הכתוב (דברים ט"ו, יב) כִּי יִמָּכֵר לְךָ אָחִיךָ הָעִבְרִי וגו'? נאמר לו, כי עבד עברי גופו קנוי כפי שחייבו ה' בכך. כמו שאמרו הקדמונים (קידושין טז, א): עבד עברי גופו קנוי. וכבר הזכרנו (בפרק א)[26] שאכן מתקיים מכר הדבר שבעין באופן מסוים.
בהשקפה ראשונה נראה שרב האי בא להסביר כיצד חל קניין עבד עברי, הרי בניגוד לעבד כנעני אין האדון בעלים עליו, וזה סותר את היסוד שאין המקח חל רק על עצם הדבר. כך גם הבין שטמפפר שם, ונדחק ליישב מדוע ציטט רב האי את הכתוב בספר דברים המאוחר ולא הביא את הכתוב המוקדם בשמות כ"א, ב: כִּי תִקְנֶה עֶבֶד עִבְרִי.
אולם נראה שבנקל היה רב האי יכול לפרש שקניין עבד עברי, שהוא לזמן, הוא קרוב לקניין שכירות, שהוא על זכויות השימוש בו בלבד, ועל זה שייך קניין. לכן נראה שכל קושיית רב האי היא מהפסוק בדברים דווקא שנקטה תורה לשון "כִּי יִמָּכֵר" שהוא לשון מכירה ממש[27], וזה לכאורה נוגד את דבריו שאין הסכם מכר חל רק על דבר גשמי.
אילו ההבנה בדברי רב האי הייתה שהוא התקשה על עצם קניין עבד עברי, הרי שהתשובה שלו מתאימה רק לדעת רבא, ומה נאמר לאביי בב"ק קיג, ב הסובר שעבד עברי "הפקעת הלוואתו הוא" ואין גופו קנוי. אולם לפירושנו שרב האי מתייחס ללשון הכתוב, על כך אפשר לומר שלדעת אביי לשון מכירה הוא בשיתוף השם, והכוונה היא לשכירות[28].
♦
ח.
הבנה מחודשת ברמב"ם, שהתקשו בו האחרונים - על פי דברי רב האי
כפי שנתבאר לעיל, לדעת רב האי אם אמר השכיב מרע "ידור פלוני בבית זה לזמן קצוב" – זכה המקבל, שהרי ישנו בבריא בשכירות. אולם אם אמר "יאכל פלוני פירות דקל זה לזמן קצוב" נראה שלא קנה אף אם הפירות צמחו כבר, כי הפירות שיאכל כלים מן העולם ואינם חוזרים, ואין זו שכירות אלא מתנה גמורה. וכל שכן שאם הפירות לא צמחו, שלא יועיל בלשון "יאכל", שהרי הפירות הם דבר שלא בא לעולם.אולם הרמב"ם (זכיה ומתנה י, טו) כתב: שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום שלא הקנה להם דבר שיש בו ממש, שהדירה והאכילה וכיוצא בהן הרי הן כדבור וכשינה שאין נקנין, אבל אם אמר תנו בית זה לפלוני כדי שידור בו עד זמן פלוני, או תנו דקל זה לפלוני כדי שיאכל פירותיו דבריו קיימין, שהרי הקנה להם הגוף לפירות והגוף דבר שיש בו ממש וכן כל כיוצא בזה.
ומדבריו מתבאר שהוא חולק על רב האי, וסובר שאף אמר השכיב מרע 'ידור פלוני בבית זה לזמן קצוב' – לא אמר כלום. והדבר תואם למה שכתב הרמב"ם בכמה מקומות (שחלקם צוינו לעיל) ששכירות היא קנין פירות. ומסתבר, אם כן, שהטעם שהוסיף הרמב"ם את המילים 'כדי שידור בו עד זמן פלוני' – הוא כדי להוציא מדעת רב האי.
אך כמה אחרונים (ראה שער אפרים סימן קלג, חתם סופר חו"מ סימן ט), שלא הכירו את דברי רב האי - שרק עתה זכינו לאורם – התקשו מדוע הוסיף הרמב"ם מילים אלו, ותירצו שכוונתו היא שרק אם אמר השכיב מרע שידור פלוני בבית זה לזמן מסויים קנה המקבל, אבל אם לא הקציב זמן – לא אמר כלום. וזאת, משום שאנו מפרשים שכוונת המת היתה שינתן הבית למקבל לשעה אחת בלבד (ואין זה כפירוש רב נחשון, כי לרב נחשון די בכך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני' כדי שיהיה משמע לעולם, ולרמב"ם אף באופן זה נדרש השכיב מרע לפרש את הזמן).
ולדבריהם קשה, מדוע לא התנה הרמב"ם גם לגבי 'תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו' שיפרש את זמן המתנה. ולפי מה שביארתי בדברי הרמב"ם, שלא התכוון כלל למה שדייקו ממנו אחרונים אלו אלא רק לשלול את דברי רב האי, מובן מדוע לא כתב כן הרמב"ם גם לגבי אכילת הפירות, משום שבאכילת הפירות אף לרב האי לא יועיל אם יאמר 'יאכל פלוני פירות דקל זה לזמן קצוב'.
בנוסף, גם חזרותיו והדגשותיו של הרמב"ם על כך שהשכירות היא קנין פירות – מובנות לאור דברי רב האי, שהרמב"ם התכוון לאפוקי מהם.
♦
נספח – המקור הערבי, תרגום ר"י אלברצלוני, תרגום שטמפפר
המקור הערבי:ב' אלפצל אלב'
ואלפצל אלב' אלכול פי מא יצח עליה עקד אלביע <ומא לא יצח עליה עקד אלביע>
פאקול אן אלבאיע יצח מנה עקד אלביע עלי מא אגתמעת פיה ד' אוצאף.
אלוצף אלאול, (אן יכן אלעקד עלי עין) [אן יכון אלשי אלמעקוד עליה אלביע גסמא] כמא דכרנא. ואמא גמיע אלאעראץ' פלן יצח עליהא עקד אלביע.
ויגב אן נחד אלגסם ואלערץ' ההנא ונקול אן אלגסם הו מא כאן קאימה בנפסה דא טול וערץ' ועמק. ואלערץ' הוא מא יכון פי אלשי ויפסד מן גיר פסאד אלמוצ'ע.
פאלביע יצח עלי כל מא כאן טוילא עריצ'א עמיקא והו חד אלגסם ולא יצח עלי טולה או ערצ'ה ועמקה ודלך מן אלכמיאת, ולא עלי אלואנה דונה ודלך מן אלכיפיאת, ולא עלי שי מן אפעאלה כאלקיאם או אלקעוד או אלאנגצ'גאע וכדלך גמיע אלמקולאת.
ולכן קד וקע עלי בעצ'הא עקד אלמלך באסתיגאר אלגסם.
פאן קאאל קאיל וכיף קאל אלכתב כי ימכר לך אחיך העברי? קלנא אן עבד עברי רקבתה ממלוכא למא אוגבה אללה עליה כקול אלקדמא עבד עברי גופו קנוי. וקד דכרנא אנה קד יצחביע אלעין לחאל מכצוצה.
פאן קאל פכיף אגזתם עקד אלביע עלי מסיל אלאמיאה ונפוד אלצ'יא פי מה וצפתם? קלנא אן אלאמכנה אלתי תסיל אלאמיאה עליהא וינפד אלצ'יא פיהא הי אלתי יצח עליהא עקד אלביע להדא אלמעאני, כמא פי נץ אלקול: המרזב אין לו חזקה ויש למקומו חזקה.
פאן קאל ופמא מעני קול אלחכמים קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי? קלנא, לעמרי, אן מן מלך מנאפאע מכצוצה מן עין לם ימלך אלעין באסרה. ודאך כמן עקד לולדה מלך עקאר לבעד ופאתה תכון אלרקבה ממלוכה ללאבן ואלמנאפע ממלוכה ללאב מדה חיותה לקול אלתלמוד פי מא קאלת אלמשנה הכותב נכסיו לבנו לאחר מותו הכי קאמ' ליה (הגוף) <גופא> קני לך מהיום ופירא לאחר מיתה ופיה קאלו קניין פרות לאו כקניין הגוף דאמי.
תרגום ר"י אלברצלוני:
פרק ב
הדרך הראשון אין מכר מתקיים אלא בדבר שיש בו מששא דומיא דגוף אדם שיש בו ארך ורחב ועומק ושלשה יסודות הללו אתה מוצא בכל דבר שיש בו מששא אבל כל דבר שאין בו מששא אין מכר מתקיים בו כגון שאמר לו מכור לי עמידה מכור לי ישיבה מכור לי הלוך אין המכר מתקיים עד שיאמר לו מכור לי מקום עמידה מכור לי מקום ישיבה מכור לי מקום הלוך.
ואם נפשך להקשות כי ימכר לך אחיך העברי שאין לך בגופו שום קניה הא גרסינן ואמרינן עבד עברי גופו קנוי.
ותו אם נפשך להקשות שפיכות מים והאורה היאך נקנות דהא לית בהו מששא הא אמרינן יש למקומו חזקה עקר המכר על המקום הוא עונה.
ותו אם נפשך לומר הא קיימא לן קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי ואם לא נקנה הגוף היאך קנה פירות יכילנא לשנויי לך דמקום הפירות מכור לו.
תרגום שטמפפר:
פרק ב
הפרק השני הדיון במה שחל עליו הסכם המכר ומה שלא חל עליו הסכם המכר
אני אומר שהסכם המכר של המוכר חל על מה שמתקיימים בו ארבעה תנאים גם יחד.
התנאי הראשון, (שההסכם יהיה על דבר שבעין) [שהדבר עליו נעשה הסכם המכר הוא דבר גשמי] כפי שאמרנו. ואולם אין הסכם המכר חל על המקרים כולם.
וצריך להגדיר את הגשמי ואת המקרה כאן. ונאמר, שהגשמי הוא מה שקיים בפני עצמו, בעל אורך ורוחב ועומק, והמקרה מה שיהיה בדבר ונפסד בלי שייפסד הנושא.
אם כן, המכר חל על כל דבר שהוא ארוך, רחב ועמוק והיא הגדרת הגשמי, ואין הוא חל על אורכו ורוחבו ולא על עומקו ואלו שייכים ל'כמה', ולא על הצבע שלו מבלעדיו שזה שייך ל'איך', ולא על דבר מפעולותיו כגון הישיבה, העמידה או השכיבה, וכמו כן כל הקטגוריות.
אולם הסכם הקנין חל על חלק מהם, בשכירות הגוף.
ואם יאמר אדם: אם כן כיצד אמר הכתוב 'כי ימכר לך אחיך העברי'? נאמר לו כי עבד עברי גופו קנוי כפי שחייבו ה' בכך. כמו שאמרו הקדמונים: עבד עברי גופו קנוי. וכבר הזכרנו שאכן מתקיים מכר דבר שבעין באופן מסוים.
ואם יאמר: אם כן, כיצד התרתם את הסכם המכר על מעבר המים וזרימת האור במה שתיארתם? נאמר, שהמקומות שבהם זורמים המים ועובר בו האור הם אשר יחול עליהם הסכם המכר לעניינים האלה, כדברי המאמר: המרזב אין לו חזקה ויש למקומו חזקה.
ואם יאמר: אם כן, מה משמעות מאמר החכמים 'קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי?' נאמר, בחיי, שמי שקנה זכויות הנאה מדבר שבעין – לא קנה את הדבר לחלוטין. וזה כמו אדם שהקנה קרקע לבנו לאחר מותו, אזי יהיה הגוף קנוי לבן וזכויות ההנאה יהיו לאב כל ימי חייו כמו שאמר התלמוד על מה שאמרה המשנה "הכותב נכסיו לבנו לאחר מותו": גופא קני לך מהיום ופירא לאחר מיתה, ובזה אמרו 'קנין פרות לאו כקנין הגוף דאמי'
♦ ♦ ♦