♦
בדיני שליחות יד בפקדון
ונראה בישוב הקושיא דהוי שליחות יד בפקדון, בהקדם ביאור עניינא דשליחות יד. דיש להתבונן, דדיני גנב וגזלן הובאו במס' ב"ק, ודיני שלח"י הובאו בב"מ סו"פ המפקיד ביחד עם דיני שומרים. וכמו כן בטוש"ע הביאו את דיני שלח"י בהל' פקדון בסימן רצב, ואילו הרמב"ם הביא את עיקרי הדינים בהל' גזילה פ"ג הי"א. אך הר"מ שנה פרקו בהל' שאלה דבשלח"י חייב באונסין, והיינו דחיוב אונסין דידיה הוי גם מדין שומר. והראשונים בב"מ מא. כתבו כמה חילוקים בדין שלח"י דנתחדש בפרשת שומרים, ולא מחייבינן ליה ככל דין גזילה, והבאתי את דבריהם במאמרי באוצר גליון נ עמוד קנב ולהלן. עי' בריטב"א (הובא בש"מ) דנ"מ דבשליחות יד הוי כגוזל על מנת לשלם דליכא חיוב גזילה, ובזה חיובו רק מדין שלח"י. ובר"ן מבואר דבשלח"י החידוש הוא דבחיסר מקצת חייב על כולו, ומשמע מדברי הר"ן דעל המקצת ה"נ חייב מדין גזילה. ולפ"ז גם בהנך דלא שייכים בהם דיני שמירה, מ"מ על המקצת יהא חייב מדין גזילה. וברש"י ב"מ מג: ד"ה כי פליגי מבואר החילוק בין שלח"י לכל גזילה, דבשלח"י "אתי לידיה בהיתרא" ולכן לא דמי לכל גזילה, ומשמע לכאורה דבשלח"י הוי חיוב מחודש בדיני שומרים. וכיו"ב מצינו בש"מ ב"ק קה: ד"ה הב"ע בשם הרא"ש שכתב גבי כופר בפקדון דבעי' לרבוי דהוי גזלן כיון דבא לידו בהיתר וסד"א דלא חשיב גזלן כיון דבהיתרא אתא לידיה וכו'. וכ"נ בפסקי הרא"ש בסוכה סוף פ"ג סימן ל גבי מתנה ע"מ להחזיר שהביא מח' ראשונים אם חייב באונסין והסיק דחייב. וכתב לדמות דכמו בשלח"י הוי גזלן אע"פ שברשות ירד הוא ביטל אותו רשות בשלא קיים תנאו ועשה את עצמו גזלן למפרע, עיש"ה. והתרומת הכרי בסי' רצב כתב דלא שייך בשלח"י לחייבו מדין גזילה, דכיון דהוי שומר לבעלים וברשות הבעלים וידו כיד הבעלים הוא, לא שייך חיוב דגזילה, והוי כגזבר, דלא חשיבא הוצאה מהקדש, וחיובו הוא מדיני שומרים מדינא דשלח"י.והנה בטור בריש סימן רצב כתב דאסור לשלח"י וכו', והב"ח שם כתב דהוי איסור תורה ואין לוקין. וצע"ג, דפשיטא דאסור מהתורה מלאו דגזילה ככל גזילה. ומוכח בב"ח דאכן ל"ה גזילה אלא היא פרשה דשלח"י מדיני שומרים, דבוגד באחריותו לשמירה כששלח ידו בפקדון, ואיסורו הוא מדיני שומרים. וכן מבואר בהגר"א על השו"ע ריש סימן רצב שכתב המחבר כלשון הטור דאין הנפקד רשאי וכו', וכתב הגר"א "מפורש בתורה". וע"כ כוונת הגר"א היא דמפורש הוא בפרשת שומרים בשלח"י וכנ"ל. ובזה מבואר מש"כ בתורא"ש ב"מ מא. דאיכא שלח"י אף בדבר שאין בעה"ב מקפיד, משא"כ בשואל שלא מדעת, דהיינו דווקא בדבר שמקפידין. ובשו"ע הגרש"ז בהל' אבידה ופקדון סימן כח כתב דבדבר שהמפקיד אינו מקפיד על השימוש בו ל"ה שלח"י וכו'. ולהלן כתב דיש אוסרין בפקדון משום שליחות יד אפילו בתשמיש שאין דרך בני אדם להקפיד כלל כי איסור שליחות גזרת הכתוב הוא בפקדון שהופקד אצלו אפילו בדבר המותר אם לא היה מופקד אצלו ובעל נפש יחוש לדבריהם עכ"ל. ומבואר להדי' דהוי חיוב מיוחד בשומרין ולאו מדין כל גזילה הוא וכמש"נ. ואולי זו כוונת הריטב"א מא. ד"ה במאי, שכתב בתו"ד דניחא ליה לאוקמא בשנטלה לשלוח בה יד ולא בגזילה דכל ישראל בחזקת כשרים עכ"ל. ומפורש דבשלח"י ל"ה עבירת גזילה, אלא חיובו הוא מחמת דבוגד בקבלת השמירה בזה ששולח יד בפקדון.
והנה בפי' הרא"ש בדמאי סופ"ו מבואר דבשלח"י בשוגג אינו מתחייב, שכתב גבי החליף מעות דאם החליפם בשוגג שלא נתכוין לשליחות יד אינו חייב עיש"ה. ולענין גזילה כתב הקצות בסימן כה דגם בשוגג הוי גזלן. ולדברינו דבשלח"י חיובו הוא מחמת דאינו מקיים את השמירה, י"ל דזה שייך רק בשלח"י במזיד. ועי' בהגהות הגראמ"ה מג: שתי' על קו' תוס' שם דבשלח"י גם באיתבר ממילא חייב מחמת דין שומרים כדכתיב בקראי, עי"ש.
ובתוס' ב"ק כ: ד"ה נתנה הקשו בגזבר דלא מעל רק בנתנה לחבירו, דמ"מ גזבר ימעול דהא מתכוין לקנות. ואפי' למ"ד שלח"י צריכה חסרון, ה"מ כשאין מתכוין לקנות הכל. וי"ל דאין אדם מועל אלא במתכוין להוציאו מרשות מי שהוא והכא הוא סבור שלו הוא עכ"ל תוס'. וצ"ב, דכל מעילה לא שייכת לשלח"י אלא הוי פרשת מעילה. ולחי' הגר"ח מבריסק בספרו בהל' מעילה חיובו הוי בגדרי גזילת הקדש, אבל לא שייך לשלח"י, וגזבר עצמו אינו מועל דידו כיד הקדש. וצ"ל דקו' תוס' היא דימעול מצד שלח"י, דהרי גם שומר ידו כיד בעלים, כתרוה"כ הנ"ל, ומ"מ איכא חידוש דשלח"י. וזהו שהקשו תוס' דהא איכא שלח"י ומזה נילף דהגזבר ימעל. ואפשר דתי' תוס' הוא דבמעילה דהוי בשוגג וסבור שהוא שלו לא הוי שלח"י. ובתוס' בחגיגה יא. ד"ה בגזבר הקשו להדי' משלח"י ותי' באופ"א, דהוי בי גזא דרחמנא וכו' עיש"ה. ועי' בר"ן נדרים לד: שכתב דגזבר אינו מועל, דל"ה הוצאה מרשות הקדש.
והנה בקצות בסי' סו סקמ"ד תמה ע"ד תש' הרשב"א סימן תתקנב שכתב דבשטרות נשבע שלא שלח בה יד [וכ"כ שם לענין עבדים וקרקעות, וכ"ה בריטב"א ב"מ נו דשייכת שלח"י בקרקע], והא אפי' בשלח יד פטור כיון דליכא גזילה בשטרות. וכתב הקצות דאפשר דשלח"י חמירא מגזילה כיון שהיה שומר עליהן ע"כ. ומבואר דשייך דין שלח"י בשטרות, אף דל"ל בהו דין גזילה, ובעבדים שטרות וקרקעות הוי שומר ורק לית ליה חיובים, וסגי בזה לחיוב שלח"י. ומתבאר בזה דבשלח"י חייב גם בגוונא דבהך מעשה לא היה חייב מפרשת גזילה. וכן מוכח בתורא"ש ורשב"א מא. הנ"ל, שכתבו דבגוונא דהבעלים אינו מקפיד, דל"ה שואל שלא מדעת, חייב משום שליחות יד. וחזינן חידוש גדול, דגם היכא דל"ה גזילה מחמת דאין הבעלים מקפידים, מ"מ הוי שליחות יד. ועי' בש"מ בשם תור"פ, שתמה על תורא"ש, דא"כ אמאי חייב משום שלח"י, עיש"ה. ולפי המבואר נראה דכיון דחיוב דשלח"י הוא מה דסותר לדיני שומר שעליו, א"כ שפיר אף בדבר שאין מקפידין עליו, מ"מ לענין שומר שהשתמש הוי סתירה לדיני שומר ולהכי חשיב שלח"י. ולפ"ז יש לפרש את הרשב"א שהביא הקצות דשייכת שליחות יד גם בשטרות, אף דליכא התם דין גזילה. וכיו"ב נראה מוכרח בתוס' ב"ק כ: הנ"ל דשייכת שליחות יד בגזבר בהקדש, אף דלא שייכים שם גדרי גזילה.
ומה"ט נראה דלענין שלח"י אפשר דאף שימוש של פחות מפרוטה מחייבו, כיון דמ"מ השתמש בפקדון ומעל בשמירתו. ואף דלענין גזילה בעי פרוטה, מ"מ לענין מה ששינה מהיותו שומר מחשיבו לשלח"י. וחזינן כן מתורא"ש הנ"ל דגם בשימוש שאין המפקיד מקפיד עליו הוי שלח"י. ובזה ניחא הא דקתני במתני' סו"פ המפקיד דנטל רביעית וכו' ולא נזכר נטל פרוטה וכו', דאכן שיעור פרוטה לא שייך לדיני שלח"י. אלא דצ"ע, דהראשונים הקשו בכל שלח"י תיפ"ל מדין גזילה ותי' כמה נ"מ כגון ע"מ לשלם וכנ"ל, ולכאורה יש לתרץ בפשיטות טפי, דנ"מ בשלח"י בפחות מפרוטה או בדבר שאינו מקפיד, דל"ה גזילה ומ"מ חשיב שליחות יד.
ולפי המבואר דפרשת שליחות יד היא חיוב מחודש בדיני שומרים, י"ל דדין זה לא נאמר בב"נ קודם מתן תורה, דב"נ נצטווה על גזל. ולכן אין לחייב את רבקה אמנו בהשתמשות בבגדי עשיו מדין שליחות יד.
♦
שואל שלא מדעת
ובמה שהקשיתי, שכנראה היא קושית מראנ"ח הנ"ל, דאיך רבקה אמנו לקחה את בגדי עשיו, הא הוי שלא שלא מדעת. נראה, ובהקדם הגמ' ב"מ מא. וב"ב פח. שנחלקו גבי שואל שלא מדעת אם הוי כשואל או דינו כגזלן. ונראה דאפי' אם הוי גזלן, זה שייך רק לאחר מתן תורה, ולא קודם מ"ת. לא מיבעי' אם האבות היה דינם כב"נ, ואפי' אם דינם כישראל, מ"מ היינו בגזילה ממש ולא בהשתמשות בשל חבירו, וכדיבואר.והנה בפשטות נראה דלכ"ע, גם למ"ד ששואל שלא מדעת הוי שואל, אסור להשתמש בשל חברו בלא רשותו, ופלוגתייהו הוא רק אם הוי גזלן גמור לחיוב אונסין וקניני גזילה. וכך נראה לשון רבינו יונה בשערי תשובה שער שלישי סימן פה, שכתב דכל המשתמש בשל חבירו אסור. אך בספר היראה לרבנו יונה מהדורת זילבר עמוד סט כ' באות רפ ואל תשאל שום דבר שלא ברשות כי השואל שלא מדעת גזלן הוא עכ"ל, ומשמע דלמ"ד ששלמ"ד שואל הוי אינו אסור.
ובשו"ת מהרי"ל סימן קצח משמע דגם למ"ד ששלמ"ד גזלן, לא קעבר בלא תגנוב אף שאין דעתו לשלמו בשעת שאילה, ולא דמי לדדרשי' לא תגנוב ע"מ לשלם כפל, דמכוון לגניבה ובאיסורא אתא לידיה וכו'. ומשמע דליכא איסור גזילה, דל"ה גזילה ממש בגוף הדבר אלא בהשתמשות. ולפ"ז נראה דלגבי ב"נ ליכא איסור בששלמ"ד, כיון דלמהרי"ל ליכא בזה איסור גזילה, ובב"נ רק גזילה נאסרה. [והעירוני לתרץ עוד עפ"י הנפסק דמישראל מומר הא דאסור לגזול היינו דווקא שמא יצא ממנו בן צדיק, וא"כ עד שיצא מעשיו בן צדיק, תוכל רבקה להחזיר את הבגדים.]
והריטב"א ונמק"י ב"ב פח כתבו דכיון דשואל שלא מדעת גזלן, אסור להניח תפילין או להתעטף בטליתו של חבירו אבל מורי אומר דדבר מצוה שאני וכו'. [והריטב"א לשיטתו כתב כן גם בפ' אלו מציאות.] ולכא' הול"ל כן גם למ"ד שואל הוי דהרי עובר בלא תגזול, ואמאי כתבו ד"ז רק למ"ד דגזלן הוי. ובפי' הרשב"ם העיקרי ב"ב שם כתב דגם למ"ד דששלמ"ד שואל אסור, והוסיף דומיא דשלח"י דאסור. וצ"ב הדמיון, דהרי בשלח"י הוי מדין שומר. וצ"ל דכוונת הרשב"ם להוכיח משלח"י דחזינן דאף באינו גוזל את גוף הדבר אלא דמשתמש בשל חבירו, אסור. עכ"פ מפורש דגם למ"ד דשואל הוי עובר באיסור. ובר"י מפריש סימן פט דבשואל שלא מדעת לצורך מצוה ל"ח שואל שלא מדעת, עי' בתשובה שם מש"כ לגבי סוכה גזולה, ואולי כוונתו היא דניחא ליה דלעביד מצוה בממוניה.
ובחזו"א בסוגין כתב דבששלמ"ד דהוי שואל ל"ל חיוב אונסין, והא דאמרי' דהוי שואל היינו דל"ה גזלן. ובדברי החזו"א נראה סברתו דבשלא מדעת ליכא התחייבות שואל לבעלים, ולהכי אינו חייב על אונסין. והארכתי במאמרי באוצר גליון מט עמוד רמג ולהלן דחיוב אונסין בשואל הוא מחמת התחייבות השואל, וגם משום דהשואל נעשה כבעלים לזמן ולהכי חייב באונסין. ומה"ט י"ל כדברי החזו"א דבשואל שלא מדעת, דאין בזה התחייבות לבעלים, להכי אינו חייב באונסין. אך הריטב"א בסוגין כתב להדי' דבשואל שלא מדעת חייב באונסין, והוסיף דחייב אף במתה מחמת מלאכה דלא שייך טעמי' דאטו לאוקמי' בכילתיה וכו'. וכ"כ הריטב"א לעיל לה: סוד"ה לימא דששלמ"ד חייב באונסין, וכן ברמב"ן במלחמות ב"מ כג: מפורש דלמ"ד ששלמ"ד שואל חייב באונסין.
אך מצאתי כדברי החזו"א בפסקי הרי"ד ב"ב פח. וז"ל והא דקרי ליה ר' יהודה שואל לאו שואל גמור דשואל נמי חייב באונסין וגרע שואל שלא מדעת משואל מדעת, דשואל מדעת קיבל עליה אונסין, אבל שלא שלא מדעת לא קביל עליה אונסין, והכי מוכח בפ' המפקיד דשואל שלא מדעת פטור מן האונסין והא דקרי ליה שואל לאפוקיה מדין שולח יד דהוי גזלן שאינו אלא שואל בעלמא ודיו שישיבנו למקום שנטלו משם עכ"ל. ולשיטתו כתב כן גם בסוגין, דששלמ"ד למ"ד דהוי שואל, לא מקבל עליה אונסין משום הנאה פורתא ואזיל לשיטתו. [וברגמ"ה ב"ב יש ט"ס, שכתב איפכא דששלמ"ד שואל חייב באונסין ואם הוי גזלן פטור, וצע"ג[1]].
ובמש"כ הריטב"א דששל"ד שואל חייב גם במתה מחמת מלאכה, דלא שייך טעם דלאו לאוקמי' בכילתיה, מצאתי ביד רמ"ה ב"ב קנג: שכתב להדי' דגם למ"ד ששלמ"ד שואל פטור במתה מחמת מלאכה דלאו לאוקמי' בכילתיה שאילתיה. וכ"נ בראב"ד ב"ק צז. והר"י מלוניל ב"מ כג: כתב דלמ"ד ששלמ"ד גזלן חייב בכל אונסין שבעולם אפי' במתה מחמת מלאכה, ויל"ע בדבריו למ"ד דהוי שואל.
ובדברי הריטב"א מבואר שם חידוש, דבשואל שלא מדעת אין בו פטור דבעליו עמו. ונראה טעמו דרק בשומר מדעת שייך פטור זה. ובשעורי הגרב"ד זצ"ל ב"מ סימן מח הביא דהגר"ח מבריסק הסתפק בשואל שלא מדעת למ"ד דהוי שואל אם יש בו פטור דבעליו עמו, ודן בזה מטעם דבששמ"ד כל רגע הוי שאלה בפ"ע, ודומה לדברי הגר"ח דמה"ט ליכא פטור בעליו עמו בשומר אבידה, עי"ש.
ומצאתי בספר המקח לר"ה גאון שער מט שכ' וז"ל ואם יש על השואל לשאול מאי איכא בין למ"ד גזלן הוי בין למ"ד שואל הוי מ"מ שואל חייב בכל וגזלן חייב בכל. [ולא כתב דהנ"מ על חיוב אונסין, ומבואר דס"ל דלכ"ע חייב באונסין, ודלא כפסקי הרי"ד והחזו"א, וכמ"כ לא כתב הנ"מ לענין איסור גזילה ומבואר דגם למ"ד דהוי שואל אסור] תדע דאיכא בינייהו טובא דמי שעשה אותו גזלן וכו' ס"ל כמ"ד דבין בעליו עמו ובין אין בעליו עמו ישלם, ומאן דס"ל כשואל אילו אין בעליו עמו משלם אבל אם בעליו עמו לא ישלם כתורת השואל עכ"ל. ומפורש בדבריו דלמ"ד ששמ"ד שואל הוי איכא פטור דבעליו עמו, ודלא כריטב"א.
♦
מודה בקנס
יש להעיר דבכל גנב דמשלם כפל, מנלן דהתכוין לגנוב, אפשר דהתכוין ליקח רק להשתמש ואז להחזיר, דהעדים אינם יכולים לדעת את כוונתו אלא מעידים על המעשה, אך יתכן דאיהו לא התכוין לגנוב, ויכול לטעון דהייתי שואל שלא מדעת דהוי שואל. ואף למ"ד דהוי גזלן, מ"מ גנב לא הוי וליכא כפל. ודוחק לומר דכיון דהשאירו אצלו זמן מרובה חשיב דרך גניבה. וע"כ דמודה שהתכוין לגנוב, וא"כ קשה, דליהוי כמודה בקנס.ונראה לחדש דכיון דעיקר המעשה נראה כגניבה, כל דמפרש מעשיו ל"ח מודה בקנס, אף דהיה יכול לטעון דהוי שואל. ומצאתי סברא כעי"ז בדו"ח רע"א כתובות לו. סוד"ה החרשת שהוכיח כן מרמב"ן בכתובות דף ט. וז"ל דל"א הואיל ויכול לטעון פ"פ מצאתי, וא"כ בלא טעין הכי ליהוי מודה בקנס, אע"כ דדוקא אם הודאתו מחייבתו מקרי מודה בקנס, אבל אם החיוב בעצמותו לפנינו כל ששותק, אלא דהיה יכול לבא בטענה לא מקרי מודה בקנס עכ"ל הרע"א. וכ"כ בבית יעקב בכתובות מב עפי"ד המשנ"ל לגבי אונס ומפתה, דאף דיכול לטעון דלא היתה בתולה, כל שמודה דהוי בתולה לא חשיב מודה בקנס, וכמש"נ.
ומצאתי בביאור הגר"א בשו"ע סימן ת סקי"ג מפורש כיסוד זה, שכתב על סוגיא דב"ק לה בשור גדול וקטן וז"ל בתו"ד אבל טעם הרמב"ם דס"ל דמודה בקנס דוקא אם הודה בעיקר הדבר אבל כל שעיקר הדבר יש עדים לאו מודה בקנס הוא וחייב ע"פ עצמו וכו'. ובזה ביאר הגר"א את השו"ע שם עיש"ה. והדברים מפורשים גם במאירי ב"ק שם ד"ה אמר המאירי, שכתב כגון שנודע בודאי שעל ידי אחד מהם הוזק שאילו הודה אין כאן מודה בקנס וכו'. אולם ברשב"א ב"ק מא. משמע דנחשב בכה"ג למודה בקנס עיש"ה.
♦
והנה את כל הדברים הנ"ל אמרתי בשיעור בליל ש"ק פרשת תולדות לפני ת"ח בבית מדרש יוצאי ישיבת חברון בסמטת האר"י בבני ברק. וקיבלתי על כך מכתב הערות מהרה"ג יעקב ישראל אדלשטיין שליט"א, מרבני ישיבת נחלת דן, כדלהלן:
העיר דלמ"ד שואל שלא מדעת הוי גזלן, מ"מ בעשה דרך גניבה הוי גנב להתחייב כפל. וכ"כ בקו"ש ב"ק עט, וציין שדנו בזה גם בקבא דקשייתא קושיא נא בהשמטה, ובחלקת יואב כרך ב סוף סימן צג, ולבוש מרדכי ב"ק סימן מה ד"ה והנה. ולפ"ז קושייתי הנ"ל באות ב תהיה למ"ד דהוי שואל, דאז גם בדרך גניבה הוי שואל ולא גנב ואינו חייב כפל. וא"כ בכל גניבה מנא ידעינן דהתכוין לגנוב, דילמא הוי שואל שלא מדעת.
ולגוף הקושיא העיר הנ"ל דהא דהוי שואל מיירי בגונא דאין דעתו לעכב מהבעלים אם יבקשו ממנו, ורק דכעת אין הבעלים עומד להשתמש בחפץ, אף דמקפידין על כך, הוי שואל, ולחד מ"ד הוי גזלן. אבל בגוונא דמעכב מהבעלים הוי גזלן גמור אף שבדעתו להחזיר לאח"ז. וניחא קושייתי דמשכח"ל בגונא דניכר שמתכוין לעכב מהבעלים.
ובמש"כ לחדש באות ב דלא חשיב מודה בקנס, כיון דידעי' מעשה הגניבה עפ"י העדים וכו', העיר מדברי הר"י מיגש בשבועות לג שכתב גבי אונס דאם יש עדים שבעל ויש ספק אם אנס פנויה או אשת איש, ואם היא אשת איש פטור משום קלבד"מ, והוא מודה שהיתה פנויה, דחשיב מודה בקנס ופטור. עוד העיר מדברי הרע"א ב"ק קז: בשם חתנו דבשולח יד ואח"כ טען טענת גנב, דהקשה דאמאי פטור, הרי אמר בתחילה שלא שלח יד ולדבריו חייב, ותי' הרע"א דהוי מודה בקנס. ומבואר דכה"ג הוי מודה בקנס. עוד ציין לדברי הקצות בסימן שנד סק"ג, דמשמע דבכעי"ז הוי מודה בקנס עי"ש.
♦ ♦ ♦