בעניין קנין חצר באבידה הרב איתי יוסף וידר

הרב איתי יוסף וידר
כולל "תורת החושן" מודיעין עילית

בעניין קנין חצר באבידה

א. מובאת קושיית הראשונים מדוע מוצא בכותל ישן לא זוכה המציאה לבעל החצר * ב. מובאים דברי התוספות ביישוב לקושיית הראשונים * ג. מובאים דברי המרדכי (שבעה תירוצים) ביישוב קושייית הראשונים. והנפק"מ בין התירוצים * ד. מובאים דברי הרא"ש לקושיית הראשונים. ודן בדבריו * ה. מובאים דברי התוספות רי"ד ביישוב הקושיא * ו. מובאים דברי הרמב"ם והראב"ד ביישוב הקושיא * ז. מובאים דברי תוספות חיצוניות ביישוב הקושיא * ח. מובאים דברי המאירי ביישוב הקושיא * ט. מובאים דברי המהר"ל ביישוב הקושיא (שני תירוצים) * י. מובאים דברי המשנה הלכות ביישוב הקושיא * יא. מובא נספח ובו דברי רבינו ברוך ושבעה ביאורים בדבריו

משנה. מצא בגל ובכותל ישן - הרי אלו שלו, ובגמרא העמידה בדשתיך טפי.
והקשו הראשונים מדוע המוצא זוכה ולא בעל החצר, הרי חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו.
והרבה קולמוסים נשתברו על מדוכה זו, יען שהרבה נידונים תלויים בשיטות הפוסקים בזה. ועל כן אמרתי אאזור חיל להעמיד את השיטות ולבארן.
♦

א. ב.

ראשון המדברים המה התוספות ב"מ כו. ד"ה דשתיך, ואלו דבריהם - וא"ת וליקני ליה חצירו לבעל הגל או לבעל הכותל וי"ל דאין חצר קונה בדבר שיכול להיות שלא ימצאנו לעולם כמו הכא שהוא מוצנע בעובי הכותל.
העולה מדברי התוספות הוא שחפץ שיתכן שלא ימצאנו לעולם, החצר אינה קונה. ומשמע שאם ודאי ימצאו אותו ביום מן הימים, החצר קונה, דלמעשה החצר שומרת את החפץ עבור הבעלים. והסימן לכך הוא שהוא ודאי ימצא אותו.
♦
בדברי המרדכי נאמרו כמה תירוצים על קושיא זו. ואעתיק בתחילה את כל תירוצי המרדכי המובאים בבבא מציעא פרק אלו מציאות רמזים רנח – רס.
וז"ל המרדכי מסכת בבא מציעא פרק אלו מציאות רמז רנח:
"ולא שייך כה"ג למימר חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו וזכו בו הראשונים שקנו הכותל והגל דכיון דאין דבר ההוה כשאר המציאות שפעמים הווים לבא לא זכה בו.
כי כשקנאו לא העלה על לב לקנות המטמון הלכך לא זכה [*דלא זכה] אלא בדבר *שירצה לקנות (*וחצרו) [*דחצרו] קונה [*לו] בדבר הבא לחצרו אח"כ אבל בדבר שלא היה (*דעת) [*בדעת] המוכר למכור ולא דעת הקונה לקנות לא קנה... והכא נמי אין הקונה מעלה על לבו לקנות המטמונות הלכך חצירו נמי לא זכי ליה".
וז"ל המרדכי מסכת בבא מציעא פרק אלו מציאות רמז רנט:
"שמת גר בביתו והחזיק (*לו) אחד מן התלמידים בזהב שבאבנטו וריב"א אמר דלא קניא מטעם חצרו דאפילו חצר המשתמרת אינה קונה דבר שלא היה לו לידע יותר משאר בני אדם.
ורבינו ברוך ממגנצא פי' דלא אמרינן חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו אלא הפקר גמור אבל לא גבי אבידה ואפילו היכא דאיכא יאוש כיון דאלו הוה ידע ליה לא הוה מפקירה.
[והקשה] בתוס' רבינו שמשון ותקני ליה חצר של בעה"ב ואומר ר"ת דדבר שאין יכול למצוא לא קניא לו חצרו.
והתם נמי פי' ר"י דאין חצירו קונה לו הואיל ולא שכיח וכן כ' רבינו אבי העזרי כדפרישית".
וז"ל המרדכי מסכת בבא מציעא פרק אלו מציאות רמז רס:
"ונשאל לה"ר אביגדור כהן על גוי שאבדו לו מעות בבית ישראל ומצאן ישראל אחר* וטוען הישראל שהאבידה בביתו כבר קנתה לי חצרי אפילו שלא מדעתי והשיב דלא מצי טעין הכי דלא אמרינן חצרו של אדם קונה לו אלא במידי דשכיח ורגיל למצוא כי ההיא דפ"ק דב"מ ראה אותם רצין אחר המציאה אחר צבי שבור אחר גוזלות שלא פרחו ואמר זכתה לי שדי זכתה לו ואמרינן עלה בגמרא משום דחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו ושדה תמיד מצויין שם צבאים וגוזלות אבל דברים שאינם מצויין כגון מעות ושאר מטלטלין לא זכתה לו שדהו.
ועוד ראיה מפרק אלו מציאות בעל הבית שעשה ביתו פונדק וכו' ואמרי' התם מאי טעמא ההוא דנפל מיניה מייאש מימר אמר מכדי איניש אחרינא לא הוה בהדאי אלא האי כו' אלמא דאפילו נאבדה לבעל הבית עצמו בביתו אבידה ומצאה אחר בביתו הרי היא שלו היכא דאיכא (*למיחש) [*למימר] דנתייאש בעה"ב ממנה ואמאי והא חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו אלא ש"מ דאין חצרו קונה לו אלא דבר הפקר".
ונמצאנו למידים מדברי המרדכי מספר מהלכים:
א. מהלך ראשון (רמז רנח) - דבר שאינו הווה להימצא. ומבאר דבריו שחסר בדעת הקנין, כלומר שגם בחצר יש דעת קלישתא. והביאור הוא שאין החצר קונה, אלא האדם קונה ע"י החצר, אלא שע"י זה שיש לו דעת שמה שיכנס, חצירי תקנה לי, לכן החצר קונה. ובאופן שאינו הווה להימצא חסר בדעת הקונה.
ויש פולמוס האם התוספות והמרדכי כיוונו לאותו תירוץ. הנתיבות (רסח, ג) סובר שתוספות נחלקו על המרדכי (וכך משמע בב"י, שהשוה את תירוץ התוספות לתירוצו של הרמב"ם (יובא לקמן). ועבודת הגרשוני (סי' צד) סובר שאין הבדל בין לא הווה להימצא לבין אפשר שלא ימצא בעולם. ובאמת מלשון השו"ע והמרדכי נראה שאין הווה להימצא היא סברא בחיסרון דעת בקנין, ואילו מלשון התוספות "אפשר שלא ימצא לעולם" משמע שחסר בכח החצר (או במשתמרת שבה או בכח הקנאה שבה).
ולנתיבות שתוספות והמרדכי הם שני תירוצים חלוקים י"ל נפק"מ ביניהם.
הנפק"מ הראשונה - בגל העומד להתפנות שחשיב ודאי שימצא, אבל אין הווה להימצא (יש לעיין אם זה חיסרון בדעת, נימא שהקונה יודע שהגל מתפנה ויש לו דעת לקנות, אבל ברור שאם אינו הווה להימצא, כמו סוג דבר לא שכיח, ודאי שלא קונה)
הנפק"מ השנייה - בדבר שאפשר שלעולם לא תמצא אותו, אבל זה סוג חפץ שכיח שעולה בדעת הקונה לזכות בו.
נפק"מ השלישית - לפי ההסבר שנביא לקמן בהסבר הגהות אשר"י, שלא הווה להימצא הוא דין שקיים בכל הקניינים, לכן חידש שהקונה בדיל ובתוכו זהב לא קנה את הטמון בתוכו כי לא הווה להימצא. וא"כ הנפק"מ בין התירוצים הוא "מעשה דבדיל" המובא במרדכי ובהגהות אשר"י (ב"מ פרק ב סימן ט) וכן נפסק בשו"ע (סימן רלב סעיף יח ברמ"א).
וביאור הדברים הוא שהיות וסברת התוס' שחצר לא קונה מה שאפשר שלא ימצאנו לעולם היא סברא בהלכות חצר, ואין מקור לדין שאינו קונה את הזהב שבתוך הבדיל, ובאמת הקצות קפג, ט הכריע שהוי ספיקא דדינא. אולם מסתימת הפוסקים נראה שאכן פוסקים את מעשה דבדיל.
ב. מהלך שני במרדכי (רמז רס) – דבר שאינו שכיח אינו קונה. אולם מבאר דבריו שהכל לפי העניין, דהיינו בשדה מצויים צבאים, א"כ חצר קונה צבי שבור, אבל מטלטלין לא נמצאים בשדה.
ויוצא לפי דבריו שהגדרת השכיחות אינה תלויה בשאלה כמה שכיח שתימצא מציאה שהיא מטלטלין בשדה, אלא האם מצוי בעל חי בשדה, האם זה מקומו. כלומר לא סתם מצוי, אלא מקומו הטבעי ולא כמציאה. ומכיון שמקומו של הצבי בשדה, ומטלטלים אין מקומם בשדה, יהיה דינם שונה.
ולאור ההסבר הזה ברור שאי"ז דומה כלל לתירוץ של "לא הווה להימצא", וגם לא דומה לתירוץ שחצר קונה דברים שכיחים (שאכתוב במהלך השישי), כי שם הכוונה סוג דברים שיכולים להימצא או בהדגשה השלילית שדבר לא שכיח שיקרה לא קונה, אבל ל"צ שיהיה סוג דבר שמקומו בחצר.
ג. מהלך שלישי (רמז רנט בשם ריב"א) – חצר לא קונה אם בעל החצר אינו יודע יותר משאר בני אדם.
ונראה בדבריו שאז חסר בשם משתמרת, דאין השימור מתייחס אליו.
ד. מהלך רביעי – רבינו ברוך (רמז רנט במרדכי) חצר קונה בהפקר גמור ולא באבידה, אפילו שיש בה יאוש, כי אינו רוצה להפקיר. ויש להאריך רבות, יען והפוסקים העתיקו אותו (סמ"ע) וחלקם דחו אותו (רעק"א ונתיבות). והחת"ס במקום אחד דוחה אותו ובמקום אחר נראה שמתייחס לדבריו שהם להלכה. ומכיון שהדברים ארוכים אבאר את דבריו בסוף המאמר.
ה. מהלך חמישי (רמז רנט בשם ר"ת) – דבר שלא יכול למצוא חצירו לא קונה.
ו. מהלך שישי (רמז רנט בשם ר"י) – דבר שאינו שכיח חצר לא קונה, ויתכן שכוונתו כמו שרבנן לא תיקנו ללא שכיח גם חצר לא קונה לדבר שלא שכיח לא חשיב חצר משמרת עבורי, אבל לא חסר בדעת קנין. ולכן חלוק הוא מהמהלך שאינו הווה להימצא.
ול"ה כמהלך השני, שהדגיש ששכיח לפי הסוג של החצר לסוג של החפץ שהוי כמקומו הטבעי, משא"כ בדעת ר"י, שהוי דין כללי דבר שאינו שכיח חצר אינה קונה.
ז. מהלך שביעי (המובא במרדכי סוף רמז רס) – המרדכי הוכיח שהמאבד בביתו והיה יאוש - חצירו אינה קונה, דאינו הפקר^[2]. והיה מקום לומר שכוונתו לדברי רבינו ברוך, אולם הוא אינו מדגיש את ההדגשה המובאת ברבינו ברוך (שלא מדעת, ואבידה. והסברא של לא מפקיר כ"כ), ורק סתם שבהפקר מועיל חצר. ולכן נראה שאבידה של עצמו חצירו לא זוכה לו. חצר זוכה דברים חדשים לקונה, אבל אין היא זוכה מעצמו לעצמו.
ונראה לפי"ז בביאור הסוגיא שמצא בגל ישן תולים שהחפץ היה אצל אבותיו בחצר. ויוצא^[3] שהייתה אבודה בחצר לבעלי החצר. ולכן החצר לא תקנה לו, כי חצר זוכה רק מאדם אחר ולא מעצמו או מרשותו, כמו שמצינו בבעל הבית שעשה ביתו פונדק, שאם הוא מתייאש, זוכה המוצא ולא בעל החצר.
ח. והשתא דאתית להכי נראה לחדש בנוסח אחר – שבאופן שהחצר היא סיבת האבידה, וע"י הכותל החפץ נהיה אבוד, א"כ חצירו אינה יכולה להיות סיבת הקנין.
♦

ג. ד.

ישוב נוסף מצינו בדברי הרא"ש והובא אף בפוסקים - והוא שגם בחצר יש דין של באיסורא אתא לידיה ולכך אם בשעה שהחפץ נמצא לחצר עדיין לא היה יאוש, א"כ חצירו כידו ושוב לא קונה החצר. ומכיון שמדובר במטמון או בחנות וכותל חדש שאינו מתייאש מיד, א"כ החצר לא יכולה לזכות משום דבאיסורא אתא לידיה.
וז"ל הרא"ש מסכת בבא מציעא פרק ב סימן ט: "ועוד י"ל מה שנשאר טמון מן האמוריים לא היו לאותו שנפל הקרקע לחלקו כי השלל היה מתחלק לכל ישראל ואחר שעמד שם הרי הוא כאבוד מכל ישראל והרי הוא של מוצאו. וכי תימא תקנה ליה חצירו אחר שנתייאשו ישראל. לא עדיפא חצירו מידו. דאילו בא לידו קודם יאוש תו לא קני הואיל ובאיסורא אתא לידיה הלכך חצירו נמי בכי האי גוונא לא קניא ליה. וכיון דהראשון לא קנאה ה"ה בנו ובן בנו לא קנאה".
ונחלקו הפוסקים סימן רסח האם אמרינן בחצר באיסורא אתא לידיה (מהרש"ל^[4], ש"ך^[5], רעק"א^[6] ועוד).
ולהטעים את מחלוקתם נראה לבאר שהדבר תלוי בהגדרת באיסורא אתא לידיה - האם הוא משום שנתחייב בהשבה. יתכן שבעל החצר נחשב כהגיע לידו ונתחייב בהשבה. אולם קשה לומר שהוא נהיה שומר אבידה שלא מדעתו. בשלמא יתחדש שחצר קונה שלא מדעתו, אבל להיות שומר שלא מדעתו זה לא מסתבר.
ודוחק לומר שמכיון שהתורה מטילה את חיוב השמירה בשומר אבידה בע"כ, א"כ גם שלא מדעתו בעל החצר נהיה שומר אבידה, וצ"ע כעת.
ושו"ר בשיעורי ר' שמואל (ב"מ כג: בא"ד דהנה) שתלה את מחלוקת הפוסקים האם בחצר אמרינן באיסורא אתא לידיה במחלוקת תוספות ורמב"ן בהגדרת באיסורא אתא לידיה, ותיתי לי שכיוונתי.
ונראה להעיר בדברי הרא"ש מספר הערות:
א. הרי כל דברי הרא"ש באו אם חצר היא משום יד, אבל אם חצר היא משום שליח, מה שייך באיסורא אתא לידיה, והרי חצר שלא מדעת מועיל משום שליחות ולא משום יד. וכ"כ הרא"ש עצמו ב"מ פרק א סימן לא (עיין חידושי ר' שמעון כתובות סימן כא, נתיבות סימן ר בפתיחה).
ב. הרי כלפי היורש הוי כבהיתרא אתא לידיה (עיין קרבן נתנאל).
ג. ועוד יש להעיר מי יימר שנתייאשו כלל ישראל? הרי רק ע"י המציאה נודע להם שהיה בכותל שלל ישראל, ומדוע יתייאשו ישראל בזמן שהיה בכותל. ועוד, אין סיבה ליאוש בעצם החפץ, מכיון של"צ סימן כדי שיהיה שייך לכלל ישראל. ול"ה כדבר שאין בו סימן שאם ישמע שנאבד יתייאש כי אין סימן.
ד. ועוד יש להעיר מדוע חשיב "אבידה" של שלל ישראל. הרי היא גופא נקבע בכיבוש מלחמה שכל החפצים שייכים לכלל ישראל, כל חפץ היכן שהוא נמצא, ולא שייך בזה כלל אבודה.
ה. ועוד יש לדון שיותר מובן להגדיר זאת גניבת גוי, כמו שגוי גונב מישראל ומחביא או שמזיק לישראל ע"י זה שהוא מחביא בכותל. ואולי י"ל שאם צורת הגניבה ע"י החבאה, חשיב אבידה של כלל ישראל, וצ"ע.
ו. ועוד יש לדון האם שייך בעלות ואבידה באים כאחד, כי באותו זמן שהוא נהיה בעלים כבר אבוד ממנו, דמסתבר שהטמינו בכתלים כשהתחילו מלחמה, לפני שהחפצים היו מוגדרים ככיבוש מלחמה. ויוצא כשכבשו נהיו עם ישראל בעלים, וכבר החפץ היה אבוד.
ז. ויש להוסיף שיש כאן דבר משונה, שהרי גם היאוש חל מיד (לפי הרבה ראשונים ולהלן אבאר), וא"כ יוצא דבר פלאי שבעלותו אבידתו ויאושו באים כאחד, וצ"ע.
ח. ועוד יש להקשות, שלפי הראשונים (ריטב"א ב"מ כב) שבדבר שאנן סהדי שיש יאוש, לכו"ע יאוש שלא מדעת הוי יאוש, כמו ניחותא דמצוה, א"כ יוצא שגם היאוש חל מיד, ואין כאן באיסורא אתא לידיה, וצ"ע.
ט. ועוד יש להעיר שהרי כל המושג ממון ציבור ומחילת ציבור שנוי במחלוקת (ויאוש כמחילה, עכ"פ לפי הגמרא ב"מ כב :), וכאן דנים על שלל ישראל ועל יאוש של כלל ישראל, וצ"ע.
♦
מהלך נוסף בראשונים - מצינו בדברי תוס' רי"ד (בפסקי רי"ד ב"מ כו. ד"ה ואם) שחידש שרק דבר הנראה לעיניים חצר קונה.
וטעמו בצדו, שחצר הוי כמו שבעל החצר שם, וכמו שבעל החצר היה זוכה כך חצירו זוכה לו. ובדבר שלא נראה לעיניים לא היה זוכה אפילו היה שם בעל החצר, ה"נ שחצירו לא זוכה לו.
ונראה לי בעומק כוונתו שחוץ מהנידון בחצר שלוחו או ידו, אבל ודאי חצר עושה את המצב כאילו נמצא בעל הבית כאן.
ואלו דברי תוס' רי"ד:
"ואי קשיא וניחוש דילמ' דגוים הוה ויקנה לו ביתו לבעל הבית למה הוא של מוצאו,
ותו מאי דתנן לקמ' מצא בחנות הרי אילו שלו, וטעמ' דמילתא דאמרי' מן הבאי' שם לקנות נפל ונתייאש, ותיקני ליה חנותו לבעל החנות, דהא אמרי' חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו,
ויש לומר דמה דבר קונה לו חצרו דבר הנראה לעינים, שהואיל ואילו היה שם בעל הבית היה קונה גם חצרו קונה לו, אבל דבר הסמוי מן העין ונעלם, שאילו בעל הבית אם היה שם לא היה קונה אותו מפני שאינו רואה אותו, גם חצרו אינה קונה לו"
♦

ה. ו.

שני מהלכים נוספים מצינו בדברי הרמב"ם והראב"ד (פרק טז הלכות אבידה וגזילה הלכה ח).
הרמב"ם כתב שמטמון הוי כאבודה ממנו ומכל אדם, וחצר לא זוכה, כי אבודה ממנו ומכל אדם וצריך זוכה. והראב"ד תירץ שמדובר בחצר שאינה משתמרת, וצריך לומר תזכה לי חצירי.
וז"ל הרמב"ם הלכות גזלה ואבדה פרק טז הלכה ח: "והואיל וחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו כמו שיתבאר למה לא יקנה בעל החצר זה המטמון שבתוך הכותל הישן אף על פי שהוא של אמוריים ותהיה מציאה זו לבעל החצר, מפני שאינה ידועה לו ולא לאחרים והרי זה המטמון אבוד ממנו ומכל אדם ולפיכך הוא של מוצאו.
ומה אבידה של אדם אמרה תורה אשר תאבד ממנו ומצאתה מי שאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם יצאת זו שנפלה לים שאבודה ממנו ומכל אדם קל וחומר למטמון קדמוני שלא היה שלו מעולם והוא אבוד ממנו ומכל אדם לפיכך הוא של מוצאו.
השגת הראב"ד - ומה אבידה של אדם אמרה תורה וכו'. א"א זהו קל וחומר שיש עליו תשובה אבידה שבים למי תזכה הים אבל אבידה שבגל הגל תזכה לבעליו וכן כותל ישן.
אבל הטעם בכאן לפי שאינה חצר המשתמרת וצריך שיהא בעליו בצדו ויאמר זכתה לי חצרי".
ובחידושי ר' מאיר שמחה (ב"מ כו) הוסיף כמו שמצינו במוכר ביובל שאם מכורה כבר יוצאת ביובל, ק"ו שא"א למכור ביובל, וה"נ כמו שדבר שהוא שלי והוא בחצירי נפקעת הבעלות באבודה ממנו ומכל אדם, א"כ ק"ו שלא יקנה.
♦
ובתוספות חיצוניות (מובא בשיטמ"ק ב"מ כה, ב בסוף העמוד) הלך בדרך שונה לגמרי מכל הראשונים. וז"ל: "ובתוספות חיצוניות תירצו דלא אמרינן חצרו של אדם קונה שלא מדעתו אלא היכא שהחצר היה שלו קודם לכן שבאת המציאה לתוך החצר אבל היכא שאין החצר שלו לא קני ליה חצרו. ומהאי טעמא ניחא הא דבעי במסכת קידושין אי בעינן צבורין בשדהו או לא ומאי בעי ליקני ליה חצרו אלא שמע מינה דלא קני ליה חצרו אלא כשהחצר שלו בשעה שהמטלטלים באין לחצר." עד כאן
העולה מן הדברים הוא שהחפץ נכנס לחצר קודם שחצירו שייכת לו, ובפרט לפי הרא"ש דמיירי בכיבוש מלחמה מיד האמורי, ונמצא שרק בשעה שחלקו כ"א נכנס לביתו ולחצירו, וכבר היו בכתלים את המטמונות. כלומר, שקדם החפץ לזכייתו של בעל החצר בחצר.
ועיין קצות (קצח, ב) שהביא ראיה לש"ך מדברי התוספות החיצוניות.
וכ"כ הש"ך (רב, ג): "והטעם נלפע"ד דאין חצרו קונה אלא כשהוא כבר חצרו משא"כ הכא דחצירו ומתנתו באים כא' ודוק וכן נ"ל עיקר".
ונראה לי בהבנת דברי הש"ך שחצר קונה כמו משיכה, שכשהחפץ מגיע לחצר הרי זה כאילו משכו, ואם החפץ כבר קיים בחצר, א"כ אין כאן כניסה לחצר "והכניסה לחצר" היא הקונה.
וראיה לדבריי היא מדברי המאירי^[7] שחידש שיש חילוק בין באיסורא אתא לידה של חצר לאיסורא אתא לידיה של יד, דהיינו אם נכנס לחצר ולא (למשל באופן שעדיין לא נתייאש) שוב החצר לא יכולה לזכות אחר שיתייאש, אבל ידו יכולה לזכות אחר ייאוש אפילו שהגיע לחצר קודם ייאוש. ולהיפך, אם נכנס לידו קודם ייאוש אין אפשרות לזכות אחר יאוש אפילו לא ע"י חצר.
והדברים תמוהים, וכי חלה חלות פסול על החצר שלא תקנה.
לכן נראה מדבריו שהחצר יכולה לקנות רק בשעת כניסת החפץ, אבל אחרי שנכנס החפץ ולא נקנה – החצר לא קונה. וההסבר הוא שהכניסה לחצר היא הקונה.
וכעין זה בנימוקי יוסף לגבי קנין ד' אמות, וידוע שד"א נלמד מחצר. וז"ל הנימוקי יוסף (מסכת בבא מציעא דף ה ע"א): "וא"ת אם כן למה הוצרכו חכמים לתקן משיכה ומסירה בסימטא יקנה בד' אמות י"ל דלא אמרו בד' אמות אלא בשעומד ונתנו לו בתוך ד' אמותיו הא (קדמו) לו בעלים לא זכו לו שמקום אותו דבר קנוי הוא לבעליו"^[8].
ועיין עוד בהגהות אשרי (מסכת בבא מציעא פרק ב סימן ט) שכתב וז"ל: "כתב רבינו אבי"ה דלא שייך למימר בכי האי גונא חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו וזכה בו הראשון שקנה הגל והכותל כיון דאינו הוה [דבר ההווה] כשאר מציאה לא זכה דכשקנאו אז לא העלה על לבו לקנות המטמון הלכך לא זכה אלא בדבר שרצה לקנות וחצירו קנה לו בדבר הבא לחצירו אחרי כן אבל כאן שהיתה בו מקודם ולא נתכוין לא המוכר למכור ולא הקונה ליקח לא קנה"
והקצות בסי' קצח משוה את שיטת תוס' חיצוניות לדברי הגהות אשר"י, והמעיין בדברי הגהות אשר"י יראה שוודאי רוח אחרת הייתה עמו. הוא פותח את דבריו עם ההסבר שחצר לא מועילה בדבר שלא הווה להימצא, ומבאר את כוונתו כמו המרדכי שחסר בדעת קונה, ולפתע הוא מוסיף את החילוק של התוס' חיצוניות שצריך שהחצר תהיה קודם החפץ. ובצורה תמוהה הוא מדבר על מעשה דבדיל, שאין עניינו כלל בסוגיא של קנין חצר, ומובא להלכה בסימן רלב סעיף יח ברמ"א (שהם דיני מקח וממכר כלליים).
ושמעתי מידידי, החברותא הרה"ג מרדכי רותן שליט"א, שיש בסוגיין שני נושאים:
דבר ראשון – מה כלול בקנין הכותל.
דהיינו, האם המטמון מונח בקנין הכותל ולא משנה באיזה קנין נקנה הכותל.
דבר נוסף – מכיון שקנה את הבית והוי כחצירו, א"כ המטמון צריך להקנות מדין חצר.
והגהות אשר"י מתייחס לשני הדברים.
הנושא הראשון - האם בקניית הכותל נקנה המטמון כי המטמון חלק מהכותל ,ומיישב הגהות אשר"י שכיון שלא עלה על דעתו ולבו לא קונה את המטמון כחלק בלתי נפרד מהכותל.
הנושא השני – שכיון שהחצר שלו א"כ שיקנה את המטמון בקנין חצר , ומיישב הגהות אשר"י שהחפץ הגיע לחצר לפני שהחצר הייתה בבעלותו.
ומעתה הדברים נפלאים שהביא הגהות אשר"י כאן את מעשה דבדיל שדינו נלמד מהנושא הראשון שאדם הקונה חפץ ולא עלה על דעתו שיש בתוך החפץ חפץ אחר לא זכה בדבר הטמון בחפץ הנקנה., ודפח"ח.
ולפי"ז יוצא שההסבר שחסר בדעת קונה אינו קשור לקנין חצר , אלא דין כללי בקניינים שהקונה חפץ לא זכה בטמון בו וכך נפסק בסימן רלב בהלכות מקח טעות את מעשה דבדיל ואינו ענין לקנין חצר. אולם במרדכי משמע שהדין של לא הווה להימצא הוא דוקא בחצר.
ויש לדחוק, שבאמת זה כלל בכל קנין שדבר שלא הווה להימצא לא כלול בקנין, ולכן הוא מדגיש דעת קונה , שהוא מושג כללי בכל קנין.
אולם במרדכי (רמז רנח) שהביא בדבריו את התירוץ שחסר בדעת קונה, הזכיר בתוך דבריו שהחפץ בא אחרי החצר.
א"כ נראה בדבריו שכוונתו שמבחינה מציאותית יש אומדנא האומרת שהיות והחפץ היה קודם לא יתכוון לקנותו.
ונראה לענ"ד תוספת ביאור, שחפץ שהיה מונח קודם יכול לקנותו בכל דרך, אלא שאינו שם לב אל החפץ הזה, וא"כ גם חצירו לא קונה. ויוצא שהויא אומדנא פשוטה שלא יתכוון לקנות, כי חכה עד עכשיו ולא קנה, א"כ גם בקניין חצר לא יקנה.
ולפי"ז אם להדיא מתכוין לקנות את החפץ ע"י החצר, לא אכפ"ל שהחפץ בא קודם. ורק בחצר שלא מדעת, שהקנין חל מפני שיש דעת קלושה ועקרונית שכל חפץ שיכנס לחצר יקנה, אבל לא היה דעת לקנות חפץ שהיה כבר נמצא בחצר.
אבל כאשר מתכוין לקנות את החפץ ע"י חצירו ודאי שהחצר קונה אפילו אם החפץ הגיע לפני החצר.
עוד יש לומר בדרך אפשר שדוקא במטמון אמרינן שרק שחפץ שהיה קודם אין דעתו עליו כלל. משא"כ במטמון שנכנס לחצר, שיתכן שיש דעת קלושה שיקנה.

ז. ח.

אולם יש מהלך בראשונים - שאה"נ חצר קונה מטמון, אלא שבמשנה שמצא בגל מדובר שאין לו בעלים.
וכ"כ המאירי (ב"מ כה, ב) בתירוץ השלישי שלו בשם גדולי המפרשים, וז"ל:
"ושמא תאמר אף בישן למה של מוצא הואיל ויש כאן יאוש יזכה בה בעל החצר שהרי חצרו של אדם המשתמרת קונה לו שלא מדעתו.
פרשו גאוני ספרד דוקא באבדה שהוא יכול לראותה אבל זו אינה ידועה לא לו ולא לאחרים והרי היא אבודה מכל אדם.
ויש מפרשים שקודם יאוש באה לשם וכל שבמציאה שבאה לידו לפני יאוש אין יאוש שאח"כ מועיל בה כמו שכתבנו למעלה.
וגדולי המפרשים כתבו בזה שלא נאמר אלא בכתל שאין להם בעלים מיוחדים כל כך כגון של מדברות ויערים אבל כל שיש לו בעלים מיוחדים".
וכ"כ בשיטמ"ק (ב"מ כה, ב) וז"ל: "ואם תאמר ולקני ליה חצרו לבעל הגל. ותירץ הראב"ד דמיירי בכותל וגל שבחורשים שאין לו בעלים אבל יש להם בעלים אף על גב דשתיך טפי לא שאני אומר אבותיו הצניעום שם ושכחום ולא צוו במותם שאין ייאוש מועיל אלא בדבר שיצא מתחת בעלים".
העולה מדברי השיטה והמאירי שמדובר במשנה באופן שאין לכותל בעלים ואה"נ אם היה לכותל בעלים היה קונה בעל הכותל.
♦
שני מהלכים נוספים הובאו במהר"ל (ב"מ כו.).
ואלו דבריו: "ד"ה דשתיך טפי. - ולא קני ליה חצירו, משום דחצירו משום ידו איתרבאי, וכל היכי דידו אפשר לקנות, חצירו ג"כ אפשר לקנות, אבל הכא ידו אי אפשר לו לקנות, חצירו ג"כ אנו קונה. אף על גב דחצירו של אדם קונה לו שלא מדעת, התם אפשר לו לקנות כשיבוא לביתו, אבל היכי שהוא נאבד ממנו ואין ידו קונה, ג"כ חצירו אינו קונה.
ועוד דלא הוי משתמר משום חצירו, דאין החצר גורם השימור, ודוקא היכא דהחצר גורם השימור חצירו של אדם קונה, אבל היכי שאין חצירו גורם השימור, רק מפני שאין נמצא, אין חצירו קונה לו שלא מדעתו, כך יראה והוא נכון".
המהלך הראשון הוא שחצירו כידו, ומה שהיא קונה אפילו שלא מדעתו, כי אפשר לו לקנות כשיבא לביתו.
נראה כוונתו שכיון שיבא לביתו יגביה בידו ויקנה, הרחיבו את הקנין גם שלא מדעת, שהוי כידו או כוונתו שיבא לביתו תהיה חצר מדעתו כידו, ולכן הרחיבו כבר עכשיו שלא מדעתו כי עתיד להיות מדעתו.
ולכך ביאר המהר"ל שדבר שהוא נאבד ממנו, ידו לא יכולה לקנות^[9] (וזה מתאים לפירוש הראשון שהסברתי, אבל אפשר להסביר לפירוש השני שדבר שהוא נאבד ומטמון לא רואים לא רואים את "העתיד" שיבא לביתו ויקנה ולא חידשו את הקנין חצר שלא מדעת. אולם נראה שזה פירוש והבנה שלי ואין זו כוונת המהר"ל).
המהלך השני - חצר קונה מפני שהיא יוצרת את השימור לחפץ, אבל באופן שהדבר אבוד בחצר עצמה, אין החצר יוצרת שימור, ולא אכפ"ל שהחצר משתמרת לשאר החפצים, או מצד עצמה כלפי החפץ הזה, החצר לא יוצרת שימור ולכך אינה קונה.
♦

ט. י.

מהלך נוסף הובא בשו"ת משנה הלכות (חלק ו סימן רפז), ואלו דבריו: "עוד י"ל כיון דחצר משום ידו איתרבאי אבל מ"מ האי יד חסר בו דעת להבחין אלא סתמא כל מה שנכנס בחצירו קונה לו שלא מדעתו וי"ל דדוקא בהפקר דלא בעי דעת להבחין בין הפקר להפקר דכל הפקר בידו לקנות שפיר אמרינן דחצירו קונה לו אבל במציאה דבעי דעת להבחין דלאו כל אבידה יכול לזכות בה דיש אבידה שחייב להחזיר ויש שאסור ליגע בה וצריך לזה דעת להבחין איזה אבידה בידו לקנות ואיזה אסור לו לקנות כה"ג דוקא בעצמו יכול לקנות ולא חצירו שאין בו דעת להבחין בין אבידה לאבידה ושפיר אמרו דוקא הפקר ולא אבידה."
ביאור דבריו הוא שחצר לא מועילה באבידה באופן אוטומטי, כי הרי פעמים יש סימן וחצר לא יכולה לזכות, גם באופן שהחצר מדעתו. ורק באופנים מסויימים חל דין על האבידה שיכול לזכות בה.
ויש להוסיף על דבריו את דברי ר' נחום^[10] שיש חצר שהאדם פועל ע"י החצר, ויש חצר שהחצר פועלת את הקנין עבור האדם. ומכיון שדיני אבידה הם מורכבים, ולא כל אבידה נועדה לקנין, א"כ א"א לומר שהחצר מצד עצמה היא שומרת עבור הבעלים, כי מי יימר שאבידה זו נועדה ויכולה להיות של בעל החצר אולי היא של המאבד.
ולענ"ד נ"ל ע"ד המהר"ל מהלך נוסף, שהרי הוא כתב שחצר היא כמו יד, כמו שיד לא מועילה גם חצר לא מועילה. אולם לענ"ד חצר דומיא דיד בצורה החיובית, שכמו שביד יש אבידה ברשותו, כשיטת תוספות ב"מ כו, ה"נ יש אבידה בחצירו.
♦

יא.

נסיים בביאור שיטת רבינו ברוך, שחידש שחצר לא קונה אבידה.
ומכיון שיש אריכות וחשיבות מיוחדת לנושא זה בפני עצמו, אכתוב לפי ראשי פרקים הבאים:
א. הובאו דברי רבינו ברוך שחצר לא קונה באבידה, והקשיים בדבריו.
ב. הובאו דברי הבית הלוי בביאור רבינו ברוך (שני תירוצים).
ג. הובא תירוץ נוסף לאור דברי הבית הלוי.
ד. הובא ביאור נוסף לדברי רבינו ברוך לפי דברי התורת חיים בעניין חצר דמציאה.
ה. הובאו דברי בעל להורות נתן, בהסבר דברי רבינו ברוך.
ו. הובאו דברי בעל המשנה הלכות בדברי רבינו ברוך.
ז. הובא ביאור נוסף לאור דבריו של המשנה הלכות.
ח. הובאו דברי הגהות אשר"י שפסק כרבינו ברוך אבל לא הביא את טעמו של רבינו ברוך.
ט. הובאו שלושה הסברים בדעת הגהות אשר"י.
א. ידועים דברי רבינו ברוך המובא במרדכי, שחצר לא מועילה באבידה. וז"ל: "ורבינו ברוך ממגנצא פי' דלא אמרינן חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו אלא הפקר גמור אבל לא גבי אבידה ואפילו היכא דאיכא יאוש כיון דאלו הוה ידע ליה לא הוה מפקירה."
ובאמת על שאלתו יש הרבה תירוצים נוספים בראשונים, ותירוצו מהווה חידה סתומה מנין לו דבר זה. מה ההגיון, מה ההכרח, ואיך מתרצים סוגיות מפורשות, שדברו על חצר במציאה בב"מ יא. וכן בד' אמות שהוא דומיא דחצר. והרי גם כאן מדובר בפשטות בהפקר ולא באבידה.
ודעת רבינו ברוך הובאה בסמ"ע (סימן רס סק"ב) להלכה, וז"ל: "הרי היא של מוצאה. פירוש, אפילו נמצאה לצד פנים הכותל. והא דלא אמרינן דיקנה לו חצירו דזה הבעה"ב שדר בו לעת עתה, כתבתי בדרישה [סעיף א'] טעמים, והטעם הכולל לכמה ענינים הוא מה שכתבתי בפרישה [שם] בשם המרדכי [שם סי' רנ"ט] בשם רבינו ברוך, דלא אמרינן חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו אלא הפקר גמור, אבל לא אבידה אפילו היכא דאיכא יאוש, כיון דאילו הוה ידע ליה לא היה מפקירו.
והנתיבות (ריש סימן רס) חולק וז"ל: "ואין דברים אלו הלכה, דהרמב"ם [פט"ז מגזילה ואבידה ה"ח] והרא"ש [ב"מ פ"ב סי' ט'] והר"ן [שם כ"ה ע"ב ד"ה מצא בגל] והתוס' [שם כ"ו ע"א ד"ה דשתיך] חולקין ע"ז, דהא הוציאו מקושיא זו תירוצים אחרים".
ורעק"א כתב שרבינו ברוך הוא דעת יחיד.
אולם להלכה למעשה החת"ס יורה דעה חלק ב סימן שיח פוסק את רבינו ברוך, ומביא שהסמ"ע קילס את רבינו ברוך, ובאו"ח חלק א סימן מד הוא מקשה על רבינו ברוך והביא את שאר תירוצי הראשונים.
ולכך אנו מצווים ביתר עוז לגלות את הסוד שהטמין רבינו ברוך בסוגיית חצר אינה קונה מטמון.
ובפרט שדבריו הם כחידה סתומה, מאי שנא הפקר מייאוש, ומה אכפת ליה שאם היה יודע לא היה מפקיר. והרי הלכה שייאוש מועיל, ולא אמרינן אילולא ידע היכן החפץ לא היה מתייאש.
וכן קשה ערבוב הלשון הפקר וייאוש. ועוד קשה קושיית הנתיבות (רס) הרי במטמון מדובר בהפקר^[11], ועוד קשה לשון הסמ"ע שהתירוץ הזה כולל כמה עניינים.
אולם אנו נעסוק בעיקר בהבנת דברי רבינו ברוך.
וכבר מצינו תירוץ דומה לרבינו ברוך במרדכי עצמו (ב"מ פ"ב רמז רס) שכתב וז"ל: "אלא ש"מ דאין חצרו קונה לו אלא דבר הפקר".
ולא הוסיף את הלשון המובא ברבינו ברוך שאילו היה יודע לא היה מפקיר כלומר שחסר ברצון או בדעת לחלות ההפקר הנובע מהיאוש , ונראה בדבריו שיש סברא אחרת שחצר קונה בהפקר ולא באבידה.
בריש דברינו נבאר את רבינו ברוך, ובסוף דברינו ניישב שני מהלכים היותר מתיישבים בלשון המרדכי שאמר שקניין חצר מועיל רק בהפקר.
ב. הבית הלוי חלק ג סימן מה (אות ט) כותב שני מהלכים בדברי רבינו ברוך.
ואלו דבריו: "גם אפשר לומר בדוחק דרבינו ברוך לא אמר רק באבידה המונח בחצר וכמו הך דמצא בגל דהוא מקום המשתמר ורק דהבעלים לא ידעו באיזו מקום מונח ומש"ה נתייאשו ושייך שפיר סברתו דאלו ידעו הבעלים לא היו מייאשים ממנו
אבל במונח במקום שאינו משומר דמצד עצמו הוא יאוש מודה רבינו ברוך ובב"מ הא איירי דמונח במקום שאינו משתמר. אמנם יותר נראה דגם ר"ב לא כ' רק בכה"ג דמצא בגל דבעל החצר לא ידע ממנה.
ורק דקשה דתקנה לו החצר שלא מדעתו. וע"ז כתב דלא מהני רק בהפקר ולא באבידה, דהרי הטעם דחצר קונה שלא מדעתו הוא דאמרינן דאלו ידע ממנה בעל החצר שהמציאה מונחת בחצר היה מכוין לקנותה. וא"כ גם אנו נאמר להיפוך, דאלו ידע בעל האבידה שהיא מונחת באותו חצר לא הי' מתייאש ממנה. ובזה מסתבר טעמו דמאי חזית דניזול בתר בעל החצר, ניזל בתר בעל החפץ, אבל מדעתו של בעל החצר. גם ר"ב מודה דמהני גם באבידה. וכמעט שכן מבואר להדי' בלשונו של המרדכי, שכתב שלא אמרו חצירו של אדם קונה שלא מדעתו אלא בהפקר כו', ומוכח להדי' דמדעתו גם באבידה קונה" עכ"ל.
נמצא בדבריו של בית הלוי שני מהלכים ליישב את רבינו ברוך.
המהלך הראשון בבית הלוי הוא – שיש ייאוש שהוא בסיבת המאבד שאינו יודע היכן מונח, אבל לא הוי בחפצא אבודה, כי אין סיבה מצד המציאות שיהיה אבוד. למשל, אם נמצא במקום משומר ולא זוכר היכן הניח. משא"כ, אם החפץ מונח במקום שאינו משתמר ולכן מתייאש, והוי חפץ אבוד בעצם. וע"ז חידש רבינו ברוך שאם נאבד לו ואם היה יודע לא היה מתייאש. כלומר, שאינו בעצם אבוד ובעצם לא היה אמור להתייאש. או בנוסח אחר במצא בגל, החפץ לא היה דבר אבוד בעצם, כי זו בעיה אישית, שאינו זוכר היכן הניח. משא"כ בסתם אבידה המונחת במקום שאינו משתמר, הוי דבר אבוד בעצם, וא"כ החצר קונה.
וזה מה שרבינו ברוך מוסיף אם היה יודע לא היה מתייאש, בכה"ג חצר אינה קונה.
מהלך השני בבית הלוי – דוקא בחצר שלא מדעת אמרינן שלא קונה באבידה, כי האומדנא בחצר שאילו היה כאן וידע היה אומר שחצירו קונה לו. אולם עד שנתייחס למוצא שאם היה יודע שיש אבידה היה מעוניין לזכות, נשאל את המאבד אם היה יודע היכן נמצא לא היה מתייאש. וכיון שעדיף המאבד מהמוצא, כי ס"ס המוצא מוציא מרשותו של המאבד, ולכך לא קנה.
וא"כ מה שרבינו ברוך פוסק שקניין חצר לא מועיל באבידה, כוונתו דוקא בחצר הקונה שלא מדעתו, אבל ודאי שחצר מדעתו קונה באבידה. ודפח"ח.
והוכיח בית הלוי את דבריו מלשונו הזהב של המרדכי, שמדובר דוקא בחצר שלא מדעת, ואז אמרינן שאינה קונה באבידה.
ג. מהלך נוסף – רבינו ברוך מדבר באופן שחצר דאבידה לא קונה בלא דעת, כי המקור לחצר שלא מדעת הוא משליחות. כלומר, שהנחת יסוד היא שאם המקור הוא משום יד צריך דעתו. ובמציאה חידש הר"ן ב"מ יא שלא שייך חצר משום שליחות או משום שלוחו של בעל הממון או משום חב לאחרים, וא"כ חצר במציאה הוא משום יד, ויד מועיל רק מדעתו. וא"כ חצר באבידה לא מועיל שלא מדעת.
אולם עצם הנחת יסוד שיד לא מועיל שלא מדעת אינו מוסכם, ולכאורה נחלקו בזה רש"י תוס' וריטב"א גיטין סא, וכן בתוס' ב"ב נד ד"ה אדעתא והרמב"ן חולק.
ויש להקשות על מהלך זה שהרי בגמרא (בבא מציעא יא) מפורש שבחצר משתמרת מועיל באבידה לכו"ע אפילו שלא מדעת ,וא"כ רואים שאפילו שחצר משום יד (דהרי מדובר במציאה שלדברי הר"ן חצר רק משום יד) וחצר משתמרת קונה אפילו שלא מדעתו באבידה , וגם יוצא שיד מועיל אפילו שלא מדעתו , וקושיא זו קשה גם על בית הלוי הסובר שבאבידה לא מועיל חצר שלא מדעת והרי בחצר משתמרת קונה באבידה שלא מדעת.
וצריך ליישב דבריהם שיש חילוק בין חצר משתמרת לחצר שאינה משמרת ועומד בצד שדהו אפילו ששניהם מדין יד לפי הר"ן אבל יש יד שמועיל רק מדעתו כמו בחצר שאינה משתמרת ויש יד שמועיל שלא מדעתו כמו בחצר משתמרת , וזה גם ההגיון של חצר משתמרת שכל זמן מונח בה היד שבה גם וחפץ הנכנס לחצר כנכנס לידו., ולמתק הדברים הוסיף את דברי ר' נחום המובאים לעיל שיש חצר שהאדם הוא הפועל וודאי צריך את דעתו כמו בחצר שאינה משתמרת אלא שעומד בצד שדהו וחייב ליהיות שעומד ודעתו עליו והאדם מפעיל את החצר , כלומר האדם קונה ע"י החצר ולכך צריך דעת ,משא"כ בחצר משתמרת החצר קונה ול"צ דעת האדם^[12] ,והדברים נפלאים.
ומעתה יתבאר החילוק בין אבידה להפקר לפי המהלך הזה – הוא שכיון שבהפקר אין בעלים, ול"צ שלוחו של בעל הממון ולכך חצר משום שליחות ולכן ל"צ דעת הבעלים , משא"כ אבידה לקצות^[13] ולנתיבות הוי שלו רק אינה ברשותו, וא"כ יש כאן בעל הממון וצריך את בעל הממון, ולכן יש חיסרון של שלוחו של בעל הממון.
והנתיבות בפתיחה לסימן ר כתב כן, שבהפקר חצר משום שליחות ואין חיסרון של שלוחו של בעל הממון, משא"כ באבידה.
ולדבריו מתבארים דברי רבינו ברוך שחילק בין אבידה להפקר בחצר שלא מדעת.^[14]
ד. מהלך נוסף יש לומר בהקדמת דברי התורת חיים^[15] בב"מ יא, שכתב שחצר קנין גרוע, ולכן צריך עומד בצד שדהו. וא"כ צריך עומד בצד שדהו כדי שיהיה קניינו אלים כגופו, וא"כ שהחצר לא מדעת הקנין גרוע. ולכן באבידה, שאין דעת אחרת מקנה כלל, לא מועיל ע"י חצר שהוא קנין גרוע. דהיינו שכח הקונה חלש כמו באופן שקונה ע"י קנין חצר, וצריך כח של דעת אחרת מקנה. ולכן באבידה לא מועיל לקנות בחצר דאין דעת אחרת מקנה והחצר קנין גרוע כדי לזכות בחפץ משא"כ בהפקר המפקיר פועל כדעת אחרת מקנה ואינו רק כאינו מקפיד. או שבהפקר שאין בעלים ל"צ כח של דעת אחרת לפעול קנין , וסגי בקנין גרוע כמו חצר לזכות בחפץ.
ה. כעין זה מצאתי כתוב בשו"ת להורות נתן חלק ח סימן קיט, ואלו דבריו: "והשתא ס"ל לרבינו ברוך ז"ל, דלא מצינו קנין חצר אלא בהפקר גמור, אשר בזה אין צורך להוציא את הדבר מרשות אחרים דהא כבר יצא מרשות אחרים מקודם ע"י ההפקר, וכן היכי דאיכא דעת אחרת מקנה כגון במתנה, דשם יוצא החפץ מרשות הבעלים הקודמים ע"י הקנאת הבעלים, והחצר אינו עושה אלא הכנסה לרשות בעל החצר, ולזה מהני קנין חצר, דהיינו לקנותו ולהכניסו לרשות בעל החצר.
אבל באבדה, דכל כמה דלא אתי לרשות זוכה הרי הוא ברשות בעל האבדה, ונמצא דהחצר צריך לפעול הן הוצאה מרשות הבעלים הקודמים והן הכנסה לרשות בעל החצר, ולא מצינו שיהא בכחו של החצר להוציא מרשות הבעלים. ומה שכתב רבינו ברוך "אבל לא גבי אבדה ואפילו היכא דאיכא יאוש כיון דאלו הוה ידע ליה לא הוה מפקירה", ר"ל דהא אפילו לאחר שכבר התייאש מ"מ אילו הוה ידע ליה אחר כך ונמצא שכלה היאוש, הנה חדל גם מלהיות הפקר, ואין צריך קנין חדש להכניסו ברשות בעל האבדה, וזה מוכיח שהיאוש אינו מוציאו מרשות בעלים וכל כמה שלא זכה בו אחר לא יצא מרשותו, ונמצא שהחצר צריך להוציא מרשות בעלים, וזה אין בכחו של החצר לעשות, דלא מצינו דין חצר אלא לענין הכנסה ברשותו בדבר שכבר יצא מרשות בעלים בלעדי החצר" עכ"ל.
והדברים נפלאים, שבכל קניינים יש שני חלקים - הוצאה מרשות המוכר והכנסה לרשות הקונה,
והרשב"ם ב"ב קלח חידש שהנותן מתנה ואמר המקבל אי אפשי, החפץ הפקר, כי נעשתה כאן הוצאה מרשות ולא הכנסה לרשות, ור' שמעון בב"ב גבי סוגיית נכסי גוי הרי הם כמדבר, שהוי הוצאה בלי הכנסה. ויש להאריך ואכ"מ.
ולכך בחצר, שמועיל רק להכניס, לא מועיל באבידה שעדיין נמצאת ברשותו, כמבואר בקצות בסי' תו ובנתיבות בסי' רסב^[16].
ולפי יישוב זה גם בחצר שמדעתו ג"כ לא מועיל באבידה.
ו. ביאור נוסף בדברי רבינו ברוך כתב המשנה הלכות (חלק ו סימן רפז) שבאבידה צריך דעת לזכות יותר מאשר שאר הקניינים, דיתכן שבאבידה יש סימן ולא יכול לזכות. ולכן כל אבידה דורשת יותר דעת לזכות. ולכן הבעלים לא מעוניינים שהחצר תזכה להם בלי דעת. ויש להוסיף שאין הכוונה שחצר קונה בלי דעת, אלא שסגי בדעת קלישתא, שאם היה יודע היה מתרצה. אבל כדי לזכות באבידה צריך דעת מרובה, כי לא כל אבידה זוכים בה ולכך החצר לא מועילה.
וז"ל משנה הלכות: "עוד י"ל כיון דחצר משום ידו איתרבאי אבל מ"מ האי יד חסר בו דעת להבחין אלא סתמא כל מה שנכנס בחצירו קונה לו שלא מדעתו וי"ל דדוקא בהפקר דלא בעי דעת להבחין בין הפקר להפקר דכל הפקר בידו לקנות שפיר אמרינן דחצירו קונה לו אבל במציאה דבעי דעת להבחין דלאו כל אבידה יכול לזכות בה דיש אבידה שחייב להחזיר ויש שאסור ליגע בה וצריך לזה דעת להבחין איזה אבידה בידו לקנות ואיזה אסור לו לקנות כה"ג דוקא בעצמו יכול לקנות ולא חצירו שאין בו דעת להבחין בין אבידה לאבידה ושפיר אמרו דוקא הפקר ולא אבידה".
ז. אולם נ"ל לבאר את דבריו בנוסח אחר – שבכל חפץ שחצר זוכה, הסתמא של החפץ מיועד לזכייה, וחצר סתמא לזכות (אפילו שלא מפעיל דעת סתמא כדעת), אבל באופן שאין סתמא שמיועדת לזכייה. וכל היסוד שחצר קונה הוא כי החצר מיועדת לאחסן להכניס את כלי בעל הבית לתוך חצר, ולכן החצר מראש מובנית להכניס חפצים לבעל החצר. וכ"ז בדבר שזה הסתמא שלו להכניס את החפץ, אבל אבידה כלל לא ברור אם סתמא לזכייה, דיתכן שיש סימן או איסורא אתא לידיה וספק הינוח ומקום משתמר לגמרי. ולכך אין סתמא של אבידה לזכייה ע"י המוצא ולכך א"א לומר שחצירו של מוצא מיועדת לזכות באבידות.
ולמעשה כל המהלכים שהבאנו מתאימים לנוסח בדברי המרדכי שאם היה יודע היכן החפץ לא היה מפקיר, שחסר בדעת מקנה.
ח. אבל הראבי"ה המובא בהגהות אשר"י (פרק ב סימן ט) כתב שחצר קונה בהפקר ולא באבידה. וכך כתב גם במרדכי עצמו (רמז רס) שחצר קונה רק בהפקר, ולא כתב שחסר בדעת מקנה.
ט. ויש ליישב את דברי הגהות אשר"י בשלושה מהלכים.
המהלך הראשון - ולכך נראה יסוד ע"פ דברי הרא"ש בזכין ב"ב קמח, שאין זכין לעצמך כי בזכין יש את "הכובע" של המזכה ויש את הכובע של הזוכה. ויוצא מהדברים שאדם יכול להיות הוא זוכה או קונה, ואינו יכול לשמש גם כמזכה וגם כקונה. ה"נ א"א להיות גם קונה וגם מקנה. ולכן המאבד הוא בעל החצר, ויוצא שהוא המקנה וגם חצירו קונה. וא"א שאדם יכניס מרשותו לרשותו ונשאר עדיין ברשות הראשונה.
ומדוייק בלשון המרדכי, שכתב וז"ל: "ועוד ראיה מפרק אלו מציאות בעל הבית שעשה ביתו פונדק וכו' ואמרי' התם מאי טעמא ההוא דנפל מיניה מייאש מימר אמר מכדי איניש אחרינא לא הוה בהדאי אלא האי כו' אלמא דאפילו נאבדה לבעל הבית עצמו בביתו אבידה ומצאה אחר בביתו הרי היא שלו היכא דאיכא (*למיחש) [*למימר] דנתייאש בעה"ב ממנה ואמאי והא חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו אלא ש"מ דאין חצרו קונה לו אלא דבר הפקר".
והנה יש להקשות שבתחילת דבריו הוא מדבר באופן שאדם המאבד בתוך ביתו חצירו לא זוכה לו, ומסיים שחצר לא קונה אלא הפקר (כפסק רבינו ברוך). אתמהה.
ולכך נראה כוונתו שחצירו של אדם אינו זוכה לו מרשותו, דמרשותו של אותו אדם לרשותו של אותו אדם ל"ה קנין. כלומר, כל אבידה עדיין נקראת שלו, אלא שאבד לו החפץ. יוצא שהחצר קונה לקונה ממקנה שהוא אותו אדם. הוא גם המאבד המקנה לקונה. והיסוד של קניינים הוא שהקונה קונה מרשות אחרת – מהפקר, מאדם אחר ומאבידה של אדם אחר.
וזו כוונת המרדכי שחצר קונה רק בהפקר, ולא האריך ואמר שחסר בדעת מקנה (כמו שמשמע ברבינו ברוך עצמו), כי כוונתו שחצר לא קונה באבידה חפצים שהוא עצמו אבד, אבל ודאי שחצר קונה אבידה שאבדה לאחרים.
המהלך השני - ונלע"ד חידוש בביאור הדין שחצר לא מועילה באבידה. והוא, שכל מטמון או כל חפץ שלא ראוי להימצא או יתכן שלא ימצא, נמצא שהחצר עצמה היא סיבת האבידה. דהיינו הכותל משמש לסתור או בכוונת המטמין או לא בכוונה. אבל הימצאות דבר לא במקומו גורמת שהמקום שבו נמצא החפץ יוצר שם אבידה, והוא לפחות חלק מסיבת האבידה (במקרים שיש סיבות נוספות לאבידה). וא"כ חצר לא תזכה בחפץ כזה לבעליו אם היא סיבת האבידה, כעין "אין סניגור נעשה קטיגור", החצר שמאבדת אינה יכולה לשמש כזכייה. ויתכן שזו גם כוונת המרדכי שסתם שחצר מועילה בהפקר. וגם ברבינו ברוך שהדגיש שחסר בדעת מקנה, אין כוונתו שחסר מקנה, אלא כיון שאינו רוצה שחצירו תאבד את החפץ, החצר לא זוכה. ושמא אפילו כלפי מאבד אחר שאינו בעל החפץ, כיון שהחצר היא סיבת האיבוד תו לא יכולה ליצור זכייה.
המהלך השלישי (תוספת למהלך השני) – ונראה לענ"ד להוסיף, שחצר לא קונה באבידה, אין הכוונה שחצר לא קונה חפצים שנאבדו לבעליהם אחר יאוש אלא הכוונה שחצר לא קונה דבר שהוא היה אבוד בחצר ועכשיו נמצא דהיינו אם מתגלה חפץ בחצר בצורה של הפתעה כמציאה,ויוצא א"כ שהחצר הסתירה ועכשיו נמצא, ומין חפצים כאלה חצר לא קונה.
ומיושב מדוע המרדכי בתחילת דבריו מדגיש שבעל הבית יתיאש . דרצונו לחדש כי עצם המציאה צורת מציאת החפץ בהפתעה היא בעייתית ולכך החצר לא זוכה, ולכן ייאוש לא מועיל ואינו סיבה שחצירו תזכה דבכל אבידה יאוש מועיל אבל חפץ שנמצא בהפתעה - לא, כי הוא לא מעוניין להתייאש. והחצר הסתירה וגרמה לאיבוד, ול"ח יאוש אם נוצר ע"י הסתרת החצר
והשתא דאתית להכי החיסרון אינה בחצר באבידה אלא ביאוש שנוצר במקרים של חצר באבידה והכוונה באופנים של מטמון שהחצר הסתירה את החפץ. והחפץ נמצא לבעל החצר בהפתעה כמציאה.
וזו כוונת הסמ"ע שרבינו ברוך כולל הרבה עניינים, כי היסוד של חצר לא זוכה מתי שהיא סיבת האיבוד וא"כ זה גם סיבה שחצר זוכה בדבר שהווה להימצא או שודאי ימצאנו (ולהיפך מתי שהיא סיבת האיבוד), וא"כ היסוד אחד ומתפרט לכמה הגדרות.
והדברים הפלא ופלא.
♦ ♦ ♦