שנינו בנדרים פ' נערה המאורסה ע. מת הבעל נתרוקנה רשות לאב. מדינא צריכים הפרה של שניהם, אבל כיון שמת הבעל, אפי' ששמע הנדר ולא הפר, מתרוקן כחו לאב. ודבר זה ילפי' שם מקרא. ולהיפך אינו כן, כשמת האב לא מתרוקנת רשותו לבעל.
וענין הריקון הוא, שמעיקרא הדין נדון מצד שני מחייבים או שני כחות הפועלים בו, דכדי להפר נדר נערה המאורסה צריכים שתי הפרות, הפרת בעל והפרת אב, אבל כשמת הבעל, גם הכח שהיה בידי הבעל עובר עכשיו לידי האב. דמן הדין היה שיישאר כח המת מצד שמיעתו, וכיון ששמע ולא היפר, אינו מופר. וכמו במת האב אחרי ששמע ולא היפר, ולהכי אתי דין ריקון, דאחר מיתת הבעל נדון רק מצד אב.
ונראה דיש עוד דינים בתורה שמתבארים בהגדרה זו, דאף שהיה ראוי לדונם מצד שני מחייבים, יש אופן שיתרוקן הנדון רק לאחד מהם, וגדרי החיוב יהיו רק לפיו.
♦
אופן ראשון: מחייב אחד שנחלק לשני דינים
יש אפנים שהיה מקום לראות כאן שני מחייבים, אבל הדין הוא שיש רק חיוב אחד, ואין זה משום 'נתרוקן', אלא משום שמעיקרא אין אלא מחייב אחד, ומה שנראה כשני מחייבים אינו אלא שני דינים שנובעים מאותו מחייב, ולכן לא יתכן שיהיה שני הדינים יחדיו. וכמו שלפעמים מניחים המזוזה בימין ולפעמים בשמאל, ולפעמים יש ספק, אבל בודאי א"א להניח גם מימין וגם משמאל, כי גדר הדין הוא מזוזה אחת לפתח. וכן גניבה וגזילה הן ב' צורות של לקיחה מרשות אחר, וככל שאינו מוגדר גניבה, שלוקח בסתר, ממילא הוי גזילה, אבל לא יכול להיות תרוייהו (עי' חזון יחזקאל ב"מ ג' ו' בשם הגר"ח, דטוען טענת גנב, מכיון שאינו עושה מעשה, לא שייך בו דין גניבה, וממילא דינו כגזלן).
כך הוא למשל במלאכות שבת, דהמחייב הוא איסור מלאכה, וכל הל"ט מלאכות אינן אלא צורות של אותו איסור. ולכן כשיש איסור שיכול להיות דומה לב' מלאכות, צריכים לקבוע לאיזה מלאכה הוא שייך, אבל א"א להתחייב משום ב' יחדיו (מלבד אם הצטרפו במקרה שני ענינים במעשה אחד, אבל כל מעשה מהותו מוגדרת כאחת המלאכות). והוא כמבואר ברמב"ן שבת עד: "חדא תולדה לב' אבות ליכא לעולם", ובחזו"א או"ח קל"ג א' "בתולש מבע"ח כיון דחלקה התורה גוזז מקוצר הרי נכלל כל תולש מבע"ח בגוזז ונתמעט מקוצר".
וכן אומרים בשם החזו"א דלכן א"א שיהיה כותב וצובע יחדיו. וכך משמע בפלוגתא דרב ושמואל שבת קב: במסתת ובמעייל שופתא, אם משום בונה או משום מכה בפטיש, דאין כאן ב' פלוגתות האם דומה לבונה והאם דומה למכ"ב, אלא חולקים למה יותר דומה. וחזי' שחייבו משום בונה דברים שיש בהם דמיון לאב אחר, אלא דהם חוץ מסידורו, כגון אופה שמקשה הלחם דומה למגבן, אלא דאופה הוא מתוך סדורא דפת, וכן אורג יש בו בונה בדיוק כמו קליעת שיער, אלא שהוא מסדורא דבגד. וכן יש ב' איסורים לברירה, בורר ומרקד, דהם בשלב אחר של סידורא דפת, ובשבת קלח. אמרי' דמשמר דמי לתרוייהו ויכול להתרות מצד תרוייהו, אבל עדיין אינו מתחייב אלא אחת.[1]
וכן אומרים בשם החזו"א, שנחלק על הח"ח, שמנה בספרו כשמדבר לה"ר דעובר על לאו דביטול תורה, דלדעתו אין כאן ב' איסורים, אלא הם ב' סוגי גנאי בדיבור שאסרה תורה, אבל האיסור הוא דבר מגונה. וכן לענין מצוות, יש שביארו הא דאמרי' מבטלין תלמוד תורה למקרא מגילה, דאף דמגילה נמי תורה היא, מ"מ כשמקיים באופן של תקנת קריאת מגילה, אין זה מצוות ת"ת אלא מצוות קריאת מגילה. וכן לענין הדינים, נדר ושבועה, יש דברים שהם מסופקים כמו נדר בלשון שבועה, אבל א"א שיהיה שניהם, כי הם ב' מהויות שונות.
עוד נראה בדין בעילת איסור והוז"ל, דא"א לעבור על שניהם יחדיו, דככל שהוי ביאה, אין ע"ז שם הוז"ל. ולכן הבא על הפנויה אינו עובר באיסור הוז"ל. ומש"ה אף דאיסור פנויה דרבנן, ואיסור הוז"ל דאוריתא להרבה פוסקים, אעפ"כ לא אמרי' לי' דאיסור פנויה עדיף מאיסור הוז"ל, משום דבעצם היה יכול להיות שייך בו ענין הוז"ל, דכל המעשה הוא לבטלה ונגד הדרך הראויה, אלא דהוא מתגשם בצורה זו של בעילת פנויה. ולכן לענין הקל הקל לא אמרי' דפנויה עדיפא.
ויש שנחלקו בו החכמים, כגון איסור אם ואשת אב, התורה אסרה אשת אביו וגם אמו, ומשכח"ל שתהיה רק אשת אביו או רק אמו. ונחלקו התנאים בסנה' נג. באם היא אמו ואשת אביו אם יש כאן ב' איסורים, והסוברים דאינו חייב אלא אחת, ס"ל דהמחייב הוא איסור ערווה, ואמו או אשת אביו או כל ערווה אחרת הן רק פרט באיסור ערווה. ולכן כשיש ב' הגדרות להיות ערווה, אינו יותר איסור, אלא עדיין נחשב איסור אחד, דהכל עדיין הגדרות של ערוה ותו לא. ולחכמים שחייב ב', המחייב הוא אם בפני עצמה, ואשת אב בפני עצמה, ולכן חייב ב'.
ויש שנחלקו בו אחרונים, כגון אבות נזיקין, דבב"ק ה: מתבאר דיכולין ללמוד האבות זמ"ז במה הצד וכתבינהו רחמנא להלכותיהן, דהחזו"א ב"ק ג' א' מפרש דאחרי שנכתבו להלכותיהן, נתחדש דיש ד' סוגי חיוב ולכל אחד הלכותיו, אבל הגרי"ז וכן הגר"א קוטלר, מפרשים דכל נזק נלמד מבמה הצד, והוא מחייב אחד, אלא דחלות עליו הלכותיהן לפי סוגו.[2]
ונראה דיש שב' הדינים אינם יכולים לדון בכפיפה אחת וצריכים לבחון את המציאות מי מתגבר. דהנה כתב רשב"א ערובין כב. "ר' יוחנן דאמר כמאן דהא בירושלים שתי מחיצות מעליתא איכא ושם ד' מחיצות איכא דהא איכא פתחים בראשי הפלושין וא"כ רה"י גמורה היא ואין בקיעת הרבים מבטלת מחיצות כאלו בין לר' יהודה בין לרבנן, יש מי שתירץ דר' יוחנן בשיטת ר' יהודה אמרה לגמרי דירושלים נמי ליכא שתי מחיצות מעלייתא דמפולשין היו שתי וערב ורבים בוקעין בהן שתי וערב כפסי ביראות, ואינו מחוור דא"כ כנגד העומד מיהא יהא פטור דהא איכא שתי מחיצות מעלייתא". האי יש מי שתי' הוא הרז"ה בספר המאור. וכבר הרמב"ן תמה על הרז"ה כעין זה. ונראה דכוונת הרז"ה דהא דאתו רבים ומבטלי מחיצתא, הוא מכח הפיכת המקום לרה"ר דכשבקעי רבים בתוך רה"י, הוא נראה כאילו הוי ב' הרשויות יחדיו, דיש כאן מקום שהוא רה"י מבחינת מחיצותיו, אבל יש בו גם בקיעת רשות הרבים לתוכו, שממשיכה ע"י בקיעת הרבים, ועלינו להחליט איזה רשות עיקר. ומאחר שיש כמה מקומות בעיר שהם רה"ר גמורה בלא ב' מחיצות, כבר נהפך המקום כולו לרה"ר, דא"א שתהי' רה"ר בתוך רה"י.
♦
אופן שני: שני הדינים קיימים אבל הלכותיהם מושוות
יש שב' הדינים נשארים, אבל משוים דין אחד לחברו, ונותנים בו קולא של חברו, אף שאינה ראויה לו. והוא הדין של מגו, כמו מגו דמהני לשיעור טומאה מהני לשעור שבת (שבת צא:), מגו דמהני להתיר מהני לטהר (חולין ע:), מגו דהויא עזרה מחצה לבהמת קדשים הויא מחיצה שאפי' הוציא העובר את ידו מבטן אמו תותר בשחיטה (חולין סט.), מגו דמהניא שאלה אמקצת מהניא אכולה (שבועות כח.), הואיל ומהני שחיטה לישראל מהני לנכרים (חולין קכא:), הואיל ומהני זריקה למעילה מהני שלא ירד (מנחות ע. ותוס'), מגו שמהניא הסבה לזה מהניא לזה (ברכות מג.), מגו דהויא מחצה לזה הויא לזה (ערובין כד:), הואיל ומהני טבילה לזה מהני טבילה לזה (מקואות ו ב), מגו שמהניא טבילה לכלי מהניא למה שבתוכו (חגיגה כב.), מתוך שמרצה בצבור מרצה ביחיד (זבחים כב:), מגו דמהניא שחיטה לזה הוה נמי שחיטה לזה (חולין פ: ורש"י), מגו דהני אסרי הני אסרי (ערובין עג.), מגו דהאי לאו אסורא האי נמי לאו אסורא (זבחים עז:), הואיל והותרו לזיבתם הותרו לצרעתם (זבחים לב:). מגו דחייל אאם חייל אולד (תמורה י:), מגו דחיילא קדו"ד חילא קדוה"ג (תמורה יא:), מגו דחייל אסור א' חל נמי חברו (חולין קג. תד"ה דאסור), מגו דחיילא שבועה במקצת חיילא אכולו (נדרים יז:), מגו דשרי לחולה שרי לעלמא בשבת (שבת קיד.), הואיל והותרה הבערה לצורך הותרה שלא לצורך (פסחים ה:), מתוך שהותרה הוצאה לצורך הותרה נמי שלא לצורך (ביצה יב.). מיגו דמהני לשתוף מהני נמי לערוב (ערובין עא: רש"י), הואיל ומהניא ביאה שלא כדרכה לקנותה מהניא לאחשיבה בעולה (קדושין ט: ריטב"א), מיגו שמהני למחצה לזה מהני למוקפת דירה לזה (ערובין כה: תוספות ישנים), הואיל וכלי שרת מקדש מדעת מקדש גם שלא מדעת (תוס' מנחות ז.).
ויש שגדר דין אחד נקבע לפי גדר של דין אחר, כמו דין חצר לקטן, דמבואר בב"מ יא. דקטן זכר אין חצרו קונה לו, אבל קטנה חצרה קונה לה, משום דקטנה קונה גיטה ע"י יד, ואם משוים יד לחצר, גם בחצר יש חילוק זה בין קטן לקטנה. וכן בדין דם שבשלו, לפי רשב"א מנחות כא. ועוד ראשונים, יוצא מכלל איסור דם רק בדם קדשים, כיון דמבושל אסור לגבי מזבח, אינו דם גם לענין איסור דם אם אכלו, אבל דם דעלמא, אפי' מבושל יש בו איסור דם (עי' ישוע"י יו"ד ס"ז). וכעין זה בפוסקים או"ח קס"ח לענין עיסה, דאם חייבת בחלה מברכין עליה המוציא, אבל השוו הדבר לגמרי להלכות חלה, גם בפרטים שאינם שייכים לענין ברכות, ואפי' גזרת לחם כותח שחייבוהו בחלה מדרבנן, ממילא ברכתו המוציא (ב"י בשם רבינו ירוחם ועי' ב"ח ובגדי ישע פסחים לז.). ויש שאמרו דרך כלל כגון: "כל שבזב טמא, בגוי עושה יין נסך" (ע"ז ס:), "כל שבזב טמא חייב בשן ורגל" (ב"ק יז:), והמפרשים דקדקו אם הוא טעם הדבר או סימן בעלמא.
♦
אופן שלישי: דינים שנתרוקנו זל"ז
ויש דינים שנראה ביאורם דאף דמעיקרא יש ב' ענינים, הרי נתרוקן הדין לאחד מהם, והכל נקבע לפי גדריו ולא לפי גדרי דין הראשון. ולפעמים יש לדון אם נתרוקן לגמרי.
♦

א. איסור הנאה מן המת

איסור הנאה מן המת, אינו דומה לשאר איסורי הנאה, שעניינם שיש כאן איזה דבר איסור שאסור באכילה וגם בהנאה, או דבר שיש לתעבו. ואילו כאן יסודו הוא כבוד המת (ועי' מהר"ם שיק יו"ד שמ"ט שמוכיח שהוא מה"ת), אלא שהצורה בה נקבע כבודו לענין זה הוא צורה של איסור הנאה. ויש לדון בפרטי האיסור, האם לסוברים דאין זכיה באיסורי הנאה, גם כאן אפי' אם לתכריכי המת יש בעלים, כיון שנקבר בהם המת לא יחשבו בעלים (עי' רעק"א יו"ד שמ"ט וחזו"א יו"ד ר"ט יא, דגם בתכריכים יש אה"נ דמת). ובגי' רע"א יו"ד שמ"ט הביא בשם גינת ורדים א' ד' דאיסור הנאה דמת אסור גם שלא כדרך הנאתו, וכן כתב בגיליונותיו לע"ז יב. משמע דאף שהגדירוהו חכמים בצורת איסור הנאה, עדיין נשאר בענינו שהוא משום כבוד המת, דבזה אין נפ"מ אם הוא שלכדה"נ. אמנם במקור דבריו בגינת ורדים נראה לא כן, ולא אסר שלא כדרך הנאה אלא באופן שאסור בשאר איסורי הנאה, וכ"כ הרדב"ז ג' תקמ"ז (וכ"נ במ"ל אבל פי"ד ושיבת ציון ס"ב ואבן השהם ל' ובמי נדה למהרש"ק דף נב. ובאגר"מ יו"ד א' רכ"ט אוסר), הרי לרוב הפוסקים נתרוקן ענין כבוד המת לגדרי איסור הנאה, ותלוי בגדריו.[3]
♦

ב. השבת גזלה

מצוות השבת גזלה, היא דין בתורה, הנפרד מהחוב הממוני, דכיון שגזל צריך להחזיר גם לולי היתה מצוה, ואין נעשה החפץ שלו מחמת חטיפתו. אבל נראה דבכמה מקומות יש לפרש דברי חכמים, שהדין המשפטי נתרוקן למצוות השבה, ומעתה נקבעו גדריו לפי מצוה זו.
1. בעלות החפץ נתרוקנה למצוות והשיב:
כך מתבארין דברי רב סנה' עב: דהבא במחתרת ונוטל כלים אינו צריך להשיבן דבדמים קנאן, כיון דקלב"מ. וקשיא, הלא קלב"מ אינו אלא דאינו נענש ולא חלה עליו חובת תשלום, אבל החפץ איך נעשה שלו. ומשמע דהדין המשפטי של החפץ התרוקן לחובת השבה, כיון דהתורה קבעה מצווה שצריך להשיב ומוגדר כמצות עשה, נתרוקן כל החוב לדין מצווה זו. וככל שמתבטלת המצוה מדין קלב"מ מתבטל גם הדין המשפטי שהוא שייך לראשון, ודנים אותו כאילו הוא של הראשון רק מכח מצוות השבה שהתחדשה.
ובחזו"א ב"ק ט"ז י"ג כתב: "טעמי' דרב דלעולם גזילה מפקעת בעלות הנגזל וקני לה גזלן, אלא שהתורה אסרתה וחייבה בהשבה וע"י חיוב השבה שב קנין הבעלים ואזיל ליה קנין הגזלן".[4] והדברים תמוהים, וכי לולי מצוות השבה, אם היה אדם לוקח חפץ של חברו, היה נהיה שלו? ובפרט שהחזו"א גופי' כותב בהמשך הדברים, אסוגיא דתמורה ו. דפרכי' לרבא דאמר אי עביד לא מהני אמאי שינוי קונה: "תימה דהא ודאי א"א לזכות בממון של אחרים בע"כ, ולא אמרה תורה לא תגזול אלא שלא יקח באלמות, ובזה לא שייך מהני ולא מהני". ולכן פי' דגם לאביי הנדון הוא רק בשינוי החוזר (אמנם בשטמ"ק תמורה מבואר לא כן). ואם לרב שייך לומר דקונה מחמת הלקיחה, למה לא שייך דיקשו כן בתמורה? ולהמבואר יש לחלק, דאחרי שיש מצוות השבה, נתרוקן הדין המשפטי אליה, ולכן, לפי רב, קלב"מ יכול לבטלה יחד עם הדין המשפטי, אבל בהא דתמורה אינו שייך להשבה, ולכן אין צד שיקנה את הגזלה מחמת עצם הלקיחה, אפי' לאביי דאי עביד מהני.
2. כדליכא והשיב הוי החוב המשפטי קיים:
ובזה יבואר בדין גזל נכרי, שכתבו הרבה פוסקים דגם אם אינו חייב להחזיר, עדיין אינו שלו, ואם מקודשת בו הוא רק בהנאת נתינה, או אחרי שעשה מעשה הפקעה (מג"א תרל"ז ג', שע"מ שמ"ח ב', נתה"מ שמ"ח ב', ובחי' הגר"ש שקאפ ב"ק סי' ל"ט דמוכיח כן מתו' פסחים לט. וכ"כ בדברי יחזקאל ס' ו'). והיינו דפשיטא שיש חוב ממון שאינו קשור למצוות והשיב, ושאין החפץ שלו ואין יכול לקדש בו. ורק בישראל דאיכא מצוות והשיב מתרוקנים כל דיני גזילה למצות והשיב, ובהיבטלה בטל החוב. וחזו"א ט"ז י"ג כתב דלרב הדין נותן דגזל נכרי נעשה שלו כיון דאין חיוב השבה. ולמש"כ אינו כן, דלא נתרוקן החוב לחיוב השבה אלא היכן דראוי להיות מעיקרא חיוב השבה. וכן לאידך גיסא, שכתבו אחרונים (ויובא להלן) דקנין שינוי הוא משום דבגזלה ראוי לקנות, אלא דמצות והשיב מעכבת וכשמשנה א"א להשיב. אך מבואר ברש"י ב"ק קיג: דנכרי קונה בשינוי מעשה, והא לית ליה מצוות והשיב (פשוט, וכרש"י ע"ז עב. ונתה"מ רצ"ב י"ז), ובע"כ כמו שנת', דמי שאינו בכלל השבה לא נתרוקנו קנייניו אליה.
עוד תבואר בזה סתירת דברי רבינו הגרעק"א, דבתשו' חדשות סי' ז' וכן בחי' כתובות לד: הסכים לחידוש נתה"מ שנ"א א', דהגונב בשבת דלא התחייב בהשבה, משום קלב"מ, גם אינו קונה בשינוי, דקנין שינוי נגזר מחובת השבה, ובנשתנה אינו יכול להשיב. ולכן כתב רע"א דגנב בשבת ואח"כ טבח, הוי גנב בטביחה, ולא חשיב גניבה אחר גניבה, כיון דהראשונה היתה בקלב"מ וליכא קנין גזלה. ואילו בתשובתו סי' א' דן בקטן שגזל אי קונה בשינוי, וכתב דתלוי אם קנין גזלה בא מכח הבעלים בעל כרחו, ואז הוי דעא"מ דמהני בקטן, או שהתורה עושה כח הבעלים כהפקר, וזה לא מהני בקטן. והרי בקטן ליכא כלל מצוות והשיב, ואיך יקנה בשינוי. ולמש"כ הא דקלב"מ מבטל דין והשיב, הוא מכיון דאית בגברא מצוות השבה ונתרוקנו כל דיני גזלה אליה, וגם קנין בשינוי. אבל קטן דלית ביה מצוה, עדיין כל עוד איכא ביה דין קנין, לפי הצד שהעלה רעק"א שם דשייך קנין, יכול לקנות. וקנינו בא מכח הבעלים בעל כרחו, אלא דכדאיכא מצוות השבה נתרוקן כל כח זה לחובת השבה, וכדליכא עדיין קונה.[5]
ובזה מיושבת ג"כ קו' בית יצחק או"ח צ"ט מתורי"ד סוכה מא. דהגוזל פחות משו"פ עדיין קני ליה בשינוי, והא ליכא מצות והשיב גביה, דככל שאין מצות השבה לא נתרוקנו קנינים לגביה, וכמבואר. וכן הערת דברי חיים גניבה ג' דמבואר בסוג' דאוונכרי סוכה ל"א דקונה בשינוי מן הנכרי, למרות דליכא השבה גביה. והוא כמבואר. ורבינו שמעון בב"ק סי ל"ו תמה על שי' נתה"מ ורע"א מעיקר מימרא דרב דבדמים קננהו, הרי קונה גם כשבטלא מצוות והשיב ע"י קלב"מ, אמנם זה גופא מאי דמחדש רב דאמרי' נתרוקנו דמים להשבה, ובטלה כל ההשבה כולה, וממילא קונה קנין גמור כאדם שהוא קונה מחברו. ולא דקני קנין גזלה. וכמו שנתבאר כ"ז בטוב לעיל.[6]
3. גם איסור גזל נתרוקן לדין השבה:
והנה האבנ"ז תי"ט וכן בזכר יצחק ע"א, חידשו לבאר הא דמבואר בקדושין יג: דמהני קדושין בגזל דידה, דהמעשה גזלה קונה החפץ לגזלן, ולכן מתחייב באונסין, אלא דחיוב השבה עומד כנגד קנינו ומעכבו, וכשמוחלת על חיוב השבה נעשה שלו מחמת קנין ראשון. וסמכו על סוגיא דתמורה שם דחשיב אי עביד לא מהני, וכשמתבטל עיכוב התורה אמרי' דמהני וקנה. וכבר כתב כן הגאון מליסא בקהלת יעקב סי' כ"ח סק"ה.
ולכאו' אינו מובן כלל, דסוג' דתמורה איירי בלאו דגזלה, ולא בעשה דהשבה, ולרבא אי עביד לא מהני מלבד שעת הגזלה דילפי' מקרא, והוא מחמת לאו דגזל, ולאו דגזל כדקאי קאי גם אם עכשיו מוחלת על עשה דהשבה, וכיון דעבר על לאו לא מהני. ואמנם כתבו התוס' דלאביי לולי עשה דהשבה היה מועיל, אבל הלכתא כרבא (לרוה"פ). וכן עיקר הדבר תמוה, מדוע צריכים עשה דהשבה למנוע את הקנין, הרי אין שום סיבה שיקנה החפץ לעצמו, דאינו שלו ואין לו זכות לקנותו.
ויש לבאר דלא רק החוב, אלא גם איסור גזל נתרוקן לעשה דהשבה, ונקבע דינו מעתה כפי דין עשה זה, וככל שנפטר מהשבה כאילו גם אין בו מציאות דגזל. ולכן ס"ל להני אחרונים שזכה בו מעיקרא, והגזל הרובץ עליו לעכבו הוסר עתה. דכמו שיכול לתקן את הלאו דגזלה ע"י ההשבה, ולא אמרי' דמעשה האלמות לקחת מה שאינו שלו לא תוקן ע"י ההחזרה, כך גם מתבטל כל שם איסור שרבץ עליו, וקני ליה מעיקרא.
אלא שצ"ב גדר מחילת עשה דהשבה, דחיוב השבה הוא מ"ע מלבד החוב, ובפרט לפי ביאורם בדברי רש"י דאחילתיה, דהרי זה כל מה שבאו לומר, דמצד המשפט הרי קנה ואפי' שהוא בכח, קנה וייתבע על נזקו ויצטרך לשלם, אבל החפץ שלו. אלא דמחמת המצוה של והשיב שמחייבת אותו להשיב בעין, יש עיכוב לקנינו. ועצם זה שיש חוב או תביעה אינו מצוה, רק המצוה היא זו שמעכבת. והנגזלת אינה יכולה לבטל את המצוה, אלא רק את החוב הממוני, ויכולה לומר איני רוצה בחפץ זה, לך חזק וקני. אבל מצוות השבה שהיתה לא בטלה מעיקרה ולא נמחלה, אלא שבטלה סיבתה ומסובבתה. וגם אינהו מודו דלא חשיב שלו מרגע הגזלה.
ולמה שנתבאר לעיל הדבר מובן, דגם החוב הממוני נתרוקן למצוות השבה, דאחרי שיש עשה מיוחד להשבה, אין שני דינים להשבה, אלא הכל מוגדר לפי מצוות השבה. וככל שהיא אינה רוצה את החפץ, בודאי לא שייך שתהיה מצווה להשיב משהו שאין הבעלים רוצה בו.
והנה נסתפקו התו' ב"ק סט. אם גזלן יכול לקנות ע"י היאוש גם כשהגזלה ברה"ר, והקובץ שעורים פי' כדעת האחרונים הנ"ל, דקני בקנין דשעת הגזלה, שהי' מעוכב ע"י מצוות השבה, והיאוש רק מסיר את המעכב. אבל באמת אין לזה מקור בסוג' דתמורה, וכאמור, וגם אם נתרוקן הכל למצוות השבה, עדיין אין סיבה שיקנה החפץ מחמת השתלטותו. וכמ"ש הקו"ש עצמו: "ובאמת דבר תימה הוא, מאיזה טעם תועיל הגזילה לגזלן לקנות דבר שאינו שלו, אבל עכ"פ הדין הזה מוכח מגמ'". וקאי אסוג' דסנה' עב. ובאמת תמוה דהרי זו דעת רב ונדחיתז וטעמא דתוס' יש לפרש משום דכיון שיש לו קצת קנין ממילא פושט קנין בכולו, דליכא אחר דיקנה השתא.[7]
ועי' מנ"ח ק"ל שכתב דאינה מתקדשת בגזל פחות משו"פ (וצירפו עם חצי משלו), למאן דלא ס"ל טעמא דפחות משו"פ הוא משום מחילה, דלא זכי משום אעל"מ. וכתו' ב"מ סא. דבקרקעות ליכא לאו דלא תגזול, אבל אין נעשית שלו. ע"כ, ומתו' ב"מ שם בודאי אין ראיה דאין נעשית שלו משום דקרקע אינה נגזלת. אך מש"כ משום אעל"מ, אינו מוכרח, לפמ"ש לעיל בשם החזו"א דלאו דגזל אינו עוסק בקנין אלא בזה שאין לחטוף.
ומ"מ נראה דטענתו נכונה גם לסברת החזו"א הנ"ל, דאם לא צריכין לאעל"מ, אלא דאינו שלו משום דהחטיפה לא עבדא הדבר שלו. ולסברת אחרונים החטיפה עבדא דידיה, ורק חיוב השבה מפקיע זאת. אבל למה שביארנו, גם אם נאמר כן, זה רק משום דנתרוקן איסור גזלה לחובת השבה. אבל היכא דליכא השבה מעיקרא לא נתרוקן.
♦

ג. נתינת שטר

נראה דבנתינת שטר, נתרוקנו זכויות טענה דהמתחייב, למציאות השטר. דאף שיש כל מיני זכויות לאדם לטעון על ממונו, כשנותן את השטר כאילו מוותר על כל הזכויות האלו ונעשה החוב ראוי לגביה רק בכפוף למציאות השטר ודיניו. ויש לבאר בזה כמה מהלכות שטר:
1. מכירת שטר אחר יאוש:
תו' ב"ב עו: (וכן סמ"ג עשין פ"ב) כתב דקנין שטר מדרבנן, וביארו הא דאימעטו שטרות מאונאה ופדה"ב, כגון שמצא שטר אחר ייאוש ומכרו לבעליו, וזה מהני מן התורה. ועי' קצה"ח ס"ו א' דמוכיח שהנדון הוא על החוב עצמו, דהיינו שהתייאש מן השטר, גם החוב בכלל, וכשמוכרו לו, מוכר את החוב, ומכיון ששמו כתוב בו מהני מדאוריתא להיות בעל שטר. ותמה מדוע לא זוכה הלוה בחוב כשמתייאש הבעלים. ובאמת עיקר הדבר לכאו' אינו מובן, הרי בנתייאש מהשטר, לא נתייאש אלא מהראיה, שלא תהיה לו ראיה, אבל אטו החוב בטל. ובחי' רבינו שמעון שקאפ ב"מ סי' כ"ב תמה על קצה"ח, מה מועיל שייכתב השטר על שמו שתהיה מכירה מה"ת. ונראה הביאור בכ"ז, דהחוב נתרוקן לשטר, ולכן ככל שהשטר קיים לא יכול הלוה לזכות בחוב, אלא מי שמחזיק בשטר לבדו, ולכן מהניא מכירת השטר לבעליו.[8]
וראיתי לרבינו מאיר שמחה בחי' ב"מ נו: שכתב דהמפקיר שטרו מפקיר שעבוד נכסים, ואין הלוה יכול לזכות בשעבוד נכסים, דאכתי נשאר שעבוד הגוף אצל המלוה, ורק למי שיזכה בשטר אותו מרשה על הגוף. נר' דהתעצם טובא בסברא זו דהפקרת השטר מרוקנת את השעבוד לשטר המופקר, אבל זה מחודש טובא ואין לו מקור.[9]
2. שטר לכל המוציאו:
בתשו' רשב"א א' תתקכ"א כתב דשטר לכל המוציאו לא מהני לנולדים, ונפסק בשו"ע ס"א ד', ולפי זה גם שיק לא מהני לנולדים (עי' מש"כ בספרי תוקף השטר פנ"א). ולכאו' תמוה, דהרי שטר למוכ"ז מההוא גברא דנפיק תותי ידיה משמע, כדאמרי' בב"ב קעב: ואין זה משום דמשתעבד השתא לכל הבאים מחמתו, אלא דנתרוקן שעבודו כלפי שטר, כמבואר בתרוה"ד של"א[10] ובב"ח סי' נ' דא"צ קנין שטרות להקנותו לאחר, אלא כל שתופסו תופס ג"כ השעבוד. ועמ"ש ביורה משפט נ' א' שכן מוכח בתשו' רא"ש ס"ח ט'. ולכן כתבו התוס' קעב: לחד תירוצא דאפילו המוצאו גובה בו, וכ"כ נתה"מ נ' בי' ד'.
ונראה דהרשב"א אכן לא מיירי בשטר למוכ"ז, אלא שמתחייב לשמעון, ומוסיף ג"כ ולכל מי שיצא שט"ח זה מתחת ידו. ומשמע שהוא רק תולדה של החיוב לשמעון, ולכן הבא לגבות בו בא מכח שמעון, שאל"כ הרי חייב גם לשמעון, ולא ביטל את החיוב לשמעון, אלא רק שהבא לגבות בשטר זה נחשב כבא מכח שמעון. וזה תורף דברי הרא"ש בתשו' ס"ח ז'. אבל שטר לכל המוציאו אכן נתרוקן כל החוב לשטר. מיהו דברי השו"ע ס"א י' צ"ע לפ"ז.
3. שטר שנפרע מקצתו:
מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו וכו' בב"ב קסח, כתב הסמ"ע נ"ה ו' דע"י כתיבה ומסירה יכול להקנות את השטר למלוה שיהיה לו עליו כל זכויות שטר, אף שכבר פרע חלק מהחוב, דמקבל עליו לתת לו זכות שטר.[11] הרי נתרוקן דינו לדין השטר, וככל שנובע מהשטר חיוב הרי הוא חייב בו, אפי' שפרע, כי נתינת השטר קובעת את גודל החוב ותנאיו. ולפי זה י"ל דכשנותן שטר בעת הלואה, אפי' אם יודע שלא נעשה כדינו (כגון שחתמו העדים לפני השלמת השטר, ומצוי שעושים כן בשטרות של גמחי"ם), לא גרע מכתיבה ומסירה שלא בעת הלואה.[12]
והנה בשטר שנפרע מקצתו ונמסר למלוה, הרמ"א נ"ה ב' פוסלו שמא יגבה כולו ממשועבדים, אבל הש"ך שם ה' שדי בי' נרגא, וסובר דעיקר כרדב"ז ב' שצ"ו דאין מקור לגזרה זו, כיון שנכתב בהיתר, וכן פסקו באורים שם ט' ובישועו"י ג' ונח"י א' ומקצוע"ב ג'. ואפשר לומר דה"נ מקרי נכתב בהיתר, כיון שמוסרו לו ומקבל הלוה על עצמו שיהיה לו דין שטר, ולענין משועבדים מעיקרא יודע שאינו גובה, לא חישי' שישבע לשקר כמ"ש הש"ך שם. ולא דמי למוקדם שכותבים שקר בשטר. והרי כאן כל הכתוב בשטר אמת ומקובל על שניהם. ואפשר לפקפק בזה, דס"ס כשכותבים מראש שטר שהוא דבר המשעבד ואינו משעבד, לא איירו המכשירים. ועי' בזה אריכות בספרי תוקף השטר פל"ב, דלמסקנה הדבר ספק.
ומכל זה יש לדון על הש"ך שפ"ו כ"ב ונ"ה ד' ע"פ משאת בנימין פ"ה ומבי"ט א' כ"ג, דשליש המחזיר שטר ללוה שלא כדין, פשוט מסברא שהוא כשורף שטר, דהוי גרמי. דאם מסברא לבד, יש לחלק בין שורף, שנוטל ממנו את כח הגביה, לבין מחזיר, שכח הגביה מותנה בהחזקתו אצל המלוה, וכיון שאינו ברשות המלוה אין אצלו כח זה. ויל"ע אם מכריח אדם או גורם לאדם להפקיר חפץ שלו חשיב גרמא, דהרי לא הזיקו אלא רק יצר את ההוצאה מרשותו.
4. נתרוקנה טענת ספק שאינה בשטר:
נראה דדין נתרוקן מהני גם להיפך, דמכיון שהשטר הוא רק נתינת זכות, מה שאינו מוכרח ממנו, לפעמים אינו נחשב אפילו לספק ולא מועילה תפיסה. שהודאי ניתן ולא הספק. והוא בבתרא קסה: דינרים סתם אין לו אלא ב', וכתב הרב המגיד ספכ"ז ממלוה דאי תפיס מפקי' מיני'. וכתב סמ"ע מ"ב ל"ב הטעם דכך פשטות השטר דדינרים הם ב' (וטעם זה כתב בסה"ת המובא בסמוך, אבל לא מיירי לענין תפיסה), ותמה על ב"י וד"מ שהבינו דהוא הדין בכ' סלעים דאינון ונמחק דיש לו ב', דגם שם לא מהני תפיסה. ולדעתו בספק זה מועיל תפיסה. אבל הש"ך שם כ"ז כתב דנמחק שאני, שאל"כ כל אחד ימחק ויתפוס הרבה, אלא ודאי דדנין מחק רק להורעת כחו של מוציא.
ולכאו' אין זה הטעם דמחק בא להורעת כחו, וגם לא משום דכל א' ימחק, דאפילו אם חזי' שהמחק היה מאליו או ביד שליש, אלא דלא שייך תפיסה בדבר שאין בו תחילת טענה, דאטו יכול לתפוס כל ממון שבעולם. והיינו טעמא דאין השטר נותן לו כח ספק כאן, ורק כשיש ב' דרכים הרי או זו או זו אמת. אבל לתפוס עד לאין קץ לא שייך. ואפילו בלא בא ע"י מחיקה, אלא ששכח הסופר לכתוב תיבה המפרשת וכתב דאינון ודילג, ואפילו אם הסכום מוגבל, כגון שמוכח בהמשך השטר שאין חיובו יותר מסכום פלוני, עדיין אין טענה לתפוס על פיה יותר ממה שידוע שחייב. ואף שעצם הצד שהוא יותר מב' שקול לצד שהוא ב', כיון שבצד זה יש דרגות הרבה וא"א לבסס אף א', כולן אינן טענה. ולכן היה הדבר פשוט להרב המגיד ולא הוצרך להביא ראיה.[13]
וע"ע רש"י ב"מ כ. דאגרת שום מחזירין לבעלים, אף דשומא הדר, דאיהו דאפסיד אנפשיה, פי' שהיה לו לדרוש עם התשלום שטר חדש. והרי סברא זו אינה פושטת כלל את הספק, דשמא לקח אליו את השטר הישן ונאבד, אלא רק מטילה את האחריות עליו (וענמק"י ב"מ ט: מדפי הרי"ף מ"ש מכל שטר). ומכ"ז נר' שאין השטר רק ראיה על חוב, אלא שנתרוקן כחו לכח השטר ותו לא, ומה שלא בכחו אינו אפילו בגדר ספק.
ועי' נתה"מ ס"ס ס"ד שכתב שאם תפס הנפקד את השטר בטענת למשכון בא לידי, אין הלוה חייב לפרוע, משום שהיורשים טוענים שמא. ולכאו' הרי סו"ס איכא ודאי הלואה בשטר, ואף שאינם משיבים את השטר, הרי יכולים לכתוב שובר. ובמלוה חי מודה נתה"מ דכותבין שובר, דאיהו ודאי, ורק ביורשין דאינהו שמא כתב שאינו חייב לפרוע. ומשמע שנתינת הזכות דשטר לא מהניא לספק, ונתרוקן כחו רק לודאי ורק לתפיסת ידי השטר.[14]
ובזה יש לבאר חידוש גדול דאי' בתשו' רשב"א א' ל"ה במוצא שטר וא"י מה טיבו דדינו יהא מונח, דכיון שהוא שליש הרי ספקו כספק של בעל דבר, אבל אם מצאו בין שטרות אביו חייב להחזירו למלוה. וצ"ב טעם דסיפא, דנהי דאינו שליש, הלא עדיין איכא ספק אם נפרע או יש בו תנאי, ואין כאן שטרך בידי מאי בעי. ועפ"ד הש"ך ס"ה ז' נראה דמיירי בידוע שהמלוה הפקיד, וקמ"ל דלשליש אסור להחזיק, אבל יורש, דהוא כאדם סתם, מחזיר. וש"מ שאם אין לו תפקיד מיוחד ודין שליש, אפי' דיש ספק אם היה תנאי או שינוי מחזיר, דנראה דכל שאין עיכוב החזרה, הרי נתרוקן החוב לשטר, וככל שמתאפשרת החזרת השטר נכלל בזה כח לגבות, וכל כח זה נתן בחתימת השטר.
5. נתרוקנה טענת ספק שהיא בתוך השטר:
וכן יהיה גם להיפך, דספק שיש כחו כנגדו בשטר, נתרוקנה זכות הלוה לשטר ולכן עדיף מיניה. ואפשר בזה לבאר ג"כ מש"כ הרשב"א תשו' א' ק"י: "אפשר נמי דאפילו השטר בידו ואמר לו פרעני ואהדר לך שטרך יכול הלוה לומר לו החזר לי שטרי והדר אפרע". ומשמע שיש עדיפות לבעל המעות שיכול לדרוש את החזרת השטר, וכששניהם מתעצמים מי יחזיר ראשון, צריך בעל השטר להחזיר. ויל"פ משום דנתרוקן החוב לשטר, א"כ יש בשטר יותר מאשר בחוב, שיש לו כח גביה גם בספקות, ולכן אין פרעון בלי לבטל את כח הגביה.
ולכן כתב רשב"א שם דאפי' אם נשבע לפרוע אינו חייב לפרוע אם לא שיחזיר את השטר, ואפי' אם כותב לו שובר, כל שהשטר אצלו אינו חייב לקיים את השבועה. די"ל דענין הפירעון הוא ביטול כח השטר, ואף כשיש שובר ואין ראיה, עדיין כח השטר קיים, ובלא זה אין פירעון. ואפשר באמת דאם נשבע לשלם חייב בכל ענין.[15]
וכזה מבואר מפסק הטוש"ע נ"ד דמי שפרע מקצת חובו יכול המלוה לקבוע אם יחליף את השטר או יתן לו שובר. והסמ"ע שם א' השיג על הלבוש בטעם הדבר, וכתב דהטעם הוא דניח"ל למלוה להחליף שלא יהיה השטר פגום, כדאמרי' ב"ב קעא. ושם אמרי' גם דהטעם דניח"ל בשובר הוא כדי שיכוף לפרעו, שיפחד שיאבד שוברו. אבל בסוג' קעא. אין הנדון בטעם זכות המלוה, אלא מה ניחא ליה, ולא למה. והטעם נראה משום דכך הוא חלק מזכות השטר ועבד לוה לאיש מלוה, דנתרוקן כל זכותו להיות חייב עד שיפייס השטר ויהיה לו כח לבטל את מציאותו.
♦

ד. דיני נזיקין

בדיני נזיקין, כשאדם אחראי לנזק חברו, הוא צריך לשלם, אבל לפעמים שניהם אחראים, גם המזיק וגם הניזק, ולפעמים אחד אחראי קצת יותר מחברו. וכשהכריעו חכמים שאחד מהם יותר אחראי, הרי נתרוקנה כל אחריות השני לראשון, ולכן הראשון צריך להרחיק, ואם הזיק הוא זה שצריך לשלם.
1. הלכות שכנים:
וזה חזי' מההבדל בין דיני שכנים לדיני נזיקין. דיש מן הפוסקים דס"ל דבאמת דיני שכנים ברובם אינם דיני נזק, אלא רק הרחקות לכתחלה, אבל הרבה פוסקים סבירא להו דמי שלא הרחיק כדין צריך לשלם אם הזיק, כמובא בשו"ע קנ"ה ל"ג. ועי' ברכת שמואל ב"ב ט"ו שדן איך התירו לסמוך כשיש ספק אם הוא מזיק, וכתב דאין זה נזק אלא רק מדין תביעת שכנים. ולא יועיל לסוברים דחייב לשלם, וגם לא לסוברים דיש כאן איסור גרמא וחייב בדיני שמים. אלא נראה ע"פ נתה"מ קנ"ה י"ח דטעם קולת נזקי שכנים הוא כדי שלא לבטל תשמיש הרגיל. דהיינו דבעצם יש כאן דין מזיק, אלא שכנגד זה עומד צורך בני אדם לעשות מלאכתם ועניני ביתם. ולכן שקלו חכמים מה אפשר לדרוש להרחיק, ומה שלא דרשו להרחיק הוטלה אחריות על שכנגדו שירחיק את עצמו. וממילא כל שלא הטילו עליו חכמים האחריות, מתרוקנת האחריות לשני, דאיהו דמפסיד אנפשיה. וכשם שדין הרחקה גורר אחריות על מי שאינו מרחיק, כך גם דין שאינו חייב להרחיק מחזיר את כל האחריות לניזק.[16]
והנה מצאנו בגמ' שרצו להעביר את אחריות השמירה דשן ורגל מהמזיק אל הניזק, והש"ך סובר דכן הלכה. והוא בסוג' ב"ק כג: הנהו עיזי דהוו מפסדי לר' יוסף, ואמר אביי דיכולים הם לטעון לגדור גדירא בארעיה, כתבו התו' ליתא לדאביי דתנן אכלה מתוך החנות משלמת ולא אמרי' היה לו לנעול חנותו. אבל אינו נראה דומה, דהרי פתיחת החנות צורך היא לו, ואילו גדר בין רשויות הוא דבר הרגיל. ואפשר שבאמת היו משלמים את הנזק, אלא דלרב יוסף לא היה ניחא שיסתובבו בחצרו ולירד עמם לדין בכל פעם. ועל זה שפיר אמרי לגדור מר גדירא, דדרך בהמות לעבור במקום שאין גדר, ועל זה לא מצאנו חיוב שמירה.[17]
ולשון טור וש"ע שצ"ז: הקצבים שיש להם בהמות לשחוט ביום השוק אם הם מזיקות אפי' ברה"ר מתרין בבעלים שישמרו ואם לא ישמרום רשאי הניזק לשחטה.[18] ופי' ב"י דהרמב"ם פוסק כרב יוסף, דהאחריות על בעל העזים. אבל הש"ך כתב דלא מצא ברמב"ם סתירה לשיטת אביי, ולדבריו אכן האחריות עוברת על הניזק. אמנם דבריו תמוהין,[19] דחידוש כזה שכל שן ורגל הוא רק בחתרה או בנפל גודא בלילה, כיון שלא נמצא ברמב"ם אלא סותם שחייב, הרי בודאי שפוסק כרב יוסף, וכ"כ חזו"א ב"ק י"א כ'.
2. הכנסה שלא ברשות:
בהמבואר יש ליישב את קו' החזו"א ב"ק ח' י"ז, על המכניס לחצר חברו פירות שלא ברשות דהוזקה בהן חייב, דתמה בשור פיקח אמאי חייב, כמו בבור ברה"ר דפטור על שור פיקח.[20] ונראה דהוא משום ריקון אחריות, דהא דשור פיקח פטור, לאו כללא הוא, דלא יתכן ששור פיקח יפול, והא קמן שנפל, אלא דבשור פיקח יותר קרוב להטיל האחריות על בעל השור, כי ברוב פעמים שור פיקח לא יפול. אבל הני מילי ברה"ר, אבל המכניס מכשול לחצר חברו, האחריות היא על המכניס, ובגלל האי מיעוטא דשוורים פקחים שיפלו, סגי לחייבו.
3. נפילה ברה"ר:
וכעין זה יש לפרש בב"ק נח. היכי נפל שהוחלקה במימי רגליה וכו', והקשה רבינו פרץ דמשמע דנפילה סתם הויא פשיעה, ואילו בכלב וגדי לעיל כא: אמרי' דאין דרכם ליפול אלא בכותל צר.[21] ובאמת נלע"ד דאין דרך בעלי חיים ליפול, וזה מכלל טבעם שיודעים איך להיאחז ולהלך. ורק בהליכה ברה"ר שאין הדבר תלוי בהם כי הבעלים דוחק בהם מזה, ויש המון אדם ובהמה רבה ולא תמיד אפשר לראות את הדרך ולא תמיד אפשר להתנגד לתנועת ההמון, או שיעבור סוס ורוכבו ויידחקו מפני הפחד. לכן הטילוהו על הבעלים כל שהולך איתם ברה"ר, וכל נפילה אחריות הבעלים היא, דהוא צריך לדאוג שלא יקרה, ולא יוכל להצטדק בטבע הבהמה. וממילא כיון שהוטלה האחריות עליו ברה"ר, והוסרה מהניזק, אפי' היתה רה"ר ריקה מאדם, הדין שווה.
4. אחריות דבהמה מתרוקנת לאדם:
הקדמונים תמהו טובא על שי' רש"י ב"ק כב: דסובר שהמניח גחלת על הגדי חייב, ולא אמרי' דהגדי יש בו דעת לברוח. והנה זה ברור שלגדי יש דעת לברוח מהאש, ובפרט גחלת שמונחת עליו, וזה טבע של כל יצור חי, ועי' גם או"ש נ"מ ד' י' דמוכיח מירושלמי דבהמה יש לה דעת לברוח. ואין כוונת רש"י שהגדי לא ירגיש בגחלת, שהוא דבר מוכחש, אלא שאין בו דעת, ולכן מי שהניח את הגחלת הוא האחראי, ואינו יכול לומר שהשאיר הדבר לדעתו של הגדי. וחזי' שהגדי לא הוריד את הגחלת, ואולי אחזו שיגעון, אבל אין זה משנה, כי האחריות היא על המניח, מכיון שלא הניח גחלת על בן דעת במובן של אחריות. דאת זה אין הגדי מבין שהאחריות להינצל מהאש היא עליו. וכיון שהאחריות על המניח, לא אכפת לן שטבע הגדי לברוח.
ורש"י מביא ראי' מהסוג' כז. בדוחף לאש או מניח גחלת, על שורו חייב ועל עבדו וגופו פטור. והט"ז שצ"ב סי"ח תמה, שהרי מחוייב האדון להסיר את הגחלת מדין צעב"ח. אמנם למש"נ אין זו קושיא, דמצד צעב"ח בודאי מחוייב, אבל מצד דיני ממונות האחריות היא על מי שהניח את האש. ודי בזה לפטור את האדון מאחריות. ובחזו"א ב"ק ח' ט' דחק דזה משום אונס. אבל לא נראה כאן אונס, ויותר דמי למש"כ שם מעיקרא בדין היה לה שלא תאכל, דאין הכוונה שיודעת ותימנע, דהרי הבהמה לא יודעת שהוא סם המוות, אלא שהאחריות עליה כל שהיא עשתה את פעולת האכילה. וכן להיפך, כל שהוא עשה את הפעולה האחריות עליו.
ונראה דגם במעמיד בהמת חברו על קמת חברו, צריכים לומר דדין שן ורגל מתרוקן לדין אדם המזיק, כשהוא קרוב יותר. דעי' חזו"א ב"ק א' ז' דאפי' פשעו הבעלים ולא שמרוה, חייב רק המעמיד, דפסק גירא דבעלים. וצ"ב, הלא הבעלים ג"כ קירב, שנכנסה בהמתו לרשות הניזק ויש שם קמה. ונר' סברא הפוכה, דאם היה דין ממון היה מתחלק בין כולם (עכ"פ ברשות הניזק), אבל כיון שיש כאן מעשה אדם, נתרוקן הכל למעשה דידיה, ומופקע דין שו"ר. ולזה גם התוס' יודו, וכמ"ש שם החזו"א דהוא הדין גם לדעת תוס', דאפשר שדין אדם המזיק יתרוקן לדין שו"ר. וכתב שם חזו"א אפי' נודע לבעלים ולא סילקוה, ומחלק מאבנו סכינו ומשאו, דעדיין לא הותחל ההיזק, ובאמת דומה למניח גחלת על לב שורו, דפטור משום דהאחריות על המניח וכבר הותחל הנזק וכדביארנו לעיל. וע"ש דברי החזו"א בזה.
וכזה בדין משסה, יתרוקן החיוב מבהמה לאדם, וכך פי' החזו"א ב' י"א את הספק כד: אם בעל כלב חייב על השיסוי, וכך ההלכה דחייב. דהנדון הוא האם גרמא של משסה מפקיעה מדין נזקי ממון של בעל כלב, או שאינה אלא רוח מצויה. דאילו דחף אדם שור לתוך בור, בעל הבור פטור, כתו' נג:, אבל כשהאדם אינו אלא גורם, כגון משסה, לא מפקיע את חיוב בעל הבהמה, ונחשב כרו"מ. והמעיין היטב בכל דברי החזו"א שם יראה שתי דרכים: פשיטא ליה דגרמא דממון המזיק דחד מפקיעה מאחריות ממון המזיק דחברו, אבל גרמא דאדם המזיק, לדרך הראשונה המתאמת אליבא דתוס', סובר החזו"א דאינה מפקיעה. ולדרך שניה גם היא מפקיעה.
אמנם נראה דהדרך השניה עיקר גם בעיניו, כי אחרי שמחלק דסילוק כרים וכסתות אינו נחשב גרמא שיחלוק אחריות עם הראשון, אלא מעשה עברה חדש, שוב א"צ לכל החילוקים דלעיל. ובודאי מש"כ דלרשב"א מעמיד הוי נזקי אדם אבל משסה לא, הוא דחוק טובא, דהמעמיד סו"ס אינו אלא מקרב, אבל המשסה עושה פעולת שיסוי. ולפ"ז למסקנתו גם גרמא דאדם המזיק מפקיעה מדין נזקי ממון. ומתרוקן החיוב דבהמה לחיוב אדם, אפי' דפטור מדיני אדם (וכעין זה שיטתו ג' י"א, דהמזיקים בשותפות וא' בגרמא לא חשיב ליכא לאשתלומי, אלא שם האחריות עליו אף דפטור).
וכן נראה שהבין בתורי"ד שהנדון כאן הוא שגרמת המשסה תפטור את בעל הכלב, והמסקנה דאין גרמתו פוטרת. ולכן מקשה מבור המתגלגל, שייפטר בעל הבור משום גרמת האנשים המגלגלים אותו, ותי' דהוי גרמא שלא בכוונה כלל, שאינו כלום, וגם החזו"א כיוון לסברא זו. (אמנם בתורי"ד לא מוכח לענין גרמת נזקי אדם, אלא שגם לא נחית לחלק בזה). וכעי"ז באבה"א נ"מ ג' ד' ח'.
5. אחריות דאדם מתרוקנת לבהמה:
בב"ק מט: אמרי' דהחופר בור ופתחו לחצר חברו, חייב על נזקי הבור לאדם שלישי. והתו' תמהו דבעל החצר היה לו למלאותו, כדלעיל מח. וכתב יש"ש פ"ה כ"א דהא דמח. הוא בשור החופר בור, דממעטי' לי' מדין בור, וממילא החיוב על בעל חצר, אבל היכן שהחופר הוא אדם, נשארת האחריות על החופר. הגם דהבעלים יכול ואולי גם צריך למלא, עדיין האחריות היא על החופר. חזי' דגם אחריות שראוי להטילה על בעל חצר, שרואה בהמה הולכת ליפול בתוך חצרו ואינו עושה כלום, אין אנו מטילים, משום שיש אחר שיותר מתאים שיקבל אותה. וכמו במניח גחלת על לב עבד.[22]
עוד יבואר בזה הדין דנפל לבור והבאיש מימיו אחר נפילה, קי"ל דדינו כבור של בעל השור, והסמ"ע שצ"ח ה' תמה מהחופר בור בחצר חברו, דמשידע בעל החצר האחריות עליו.[23] ויש לבאר דהחופר בור בחצר חברו, מיירי בענין שבעל החצר חייב על נזקי הבור, כגון במפקיר רשותו או בסמוך לרה"ר וכיו"ב, ולכן עליו מוטל לכסותו, בזמן שעליו האחריות, ונתרוקנה לו כל אחריות דמצב זה. אבל כאן, שהשור בתוך הבור אין נזק לרבים ולא לאחרים, אלא רק נזק שהזיקו בעל השור, ובזה האחריות על בעל השור אם ירצה למנוע את הנזק, או יניחו וישלם.
עוד מצאנו בתורי"ד מח. דאף דאמרי' איש בור ולא שור בור, מ"מ שור שכרה בור בחצר חברו, ובעל החצר לא ידע כלום, כיון שהכניס שורו שלא ברשות הוא פושע, וכל מה שעושה שם שורו כאילו עשאו. אמנם בזה הוא יחידאה, אבל לענין גללים כ"כ גם בעל המאור שם, כיון שהכניסו לחצר שאינו שלו ודרכו בכך, איש בור קרינן ביה, והוא משום דגללים אורחי' ממש. וכן בתורי"ד מח: דכל שהכניסו שלא ברשות אפי' שהוא תם, משלם נ"ש, דחשיב כאילו עשה בידיים. ולהלכה אינו כן (ר"מ ז' ד' וטוש"ע שצ"ח). ובאמת צ"ב הילפותא דאיש בור ולא שור בור, מאיזה דין יתחייב על בור שחפר שורו, ואולי הוא ג"כ כסברת התורי"ד דפעמים שמתרוקנת האחריות על הבעלים.[24]
ויש מרבנן שלמדו בדברי ר"מ דאחריות דאדם מתרוקנת לבהמה, בהא דפוסק הר"מ נ"מ ב' י"ט דמשלם ח"נ, הוא מחמת שותפות המשסה, כ"כ מרכה"מ ורבינו מאיר שמחה (וגם קה"י י"ד). ונר' במרכה"מ דוקא משום דהמשסה חייב בד"ש, הא שיסהו שוטה יהיה חייב בעל כלב הכל. וחזי' דלדבריהם אכן גרמא של משסה מפקיעה, אלא שנחשב שותפות. וכדברי רמ"ש דל"ש כאן כי ליכא לאשתלומי מהאי, דהשיסוי הוא דבר לעצמו שאינו יכול לבא מן הכלב ולכן בע"כ הוא רק חצי. ולדבריהם מעשה אדם מפקיע ממעשה בהמה אפי' שאינו חייב לשלם, אלא עצם זה שיש כאן אחריות אדם (וחייב בדיני שמים) מפקיע מדין בהמה.
ואפשר אפי' כשאינו חייב בד"ש (כגון שעשה בשוגג), מ"מ יש כאן אחריות אדם ומפקיע מדין בהמה (ורק בבור המתגלגל, שאינו על דעתו כלל, לא חשיב מעשה דידיה). וכן הוא לשיטת הסמ"ע, שמבאר את סתימת השו"ע כר"מ דהוי ח"נ אפי' הועד. אמנם הראב"ד סובר שם בדעת הרמב"ם, דמשלם ח"נ משום שהוא תם בדבר זה, ואם היה מועד ישלם נ"ש. וכן מקיימים דבריו יש"ש ב' כט' ונחל"ד מקיימים דברי ראב"ד דאין ענין דברי הרמב"ם אלא משום שהוא תם. ולעולם גרמא אינה מפקיעה מדין נזקי ממון. וכ"נ דעת רוה"פ. ועמ"ש ביורה משפט תכ"א סוף ס"ק א'.
עוד ענין שמתרוקן האחריות מאדם לבהמה, נר' לדעת ר"ח בסוג' דכלב שנטל חררה, שכתב "דאדייה אדוייה כלומר זה הכלב לא הגביה החררה אלא בדרך דידוי הביאה ולא יצאה הגחלת מחזקת בעליה" (ברשב"א הובא בקוצר ובשטמ"ק הובא יותר בביאור). ותמה ע"ז הנחל"ד, דודאי אין הבעלים קונה כלום בהגבהת כלבו, וכתב דאין הבעלים קונה אבל הו"ל כממונו של כלב, ולית ליה דרשא דאיש אש ולא שור אש. אמנם אין שייך ממון לכלב, אלא רק שמתרוקן מאחריות ראשון, דכל שהכלב אינו אלא בועט בו, עדיין ההנחה היא של ראשון, והכלב רק חשיב גורם המזיז קצת. אבל כשהכלב נושא בידו או בפיו, הוי כח עצמי הלוקח ממקום למקום לפי בחירתו, ואין צריך דוקא שיגביה ג"ט מן הקרקע, אלא שהוי לקיחה ולא בעיטה.
6. אימתי אחריות מאדם מתרוקנת לחברו:
אמרי' ב"ק כט: המכסה בור של אחר וחזר וגלהו המכסה פטור. וצ"ע הא כסוי דאנח לאו דידי' הוא, ומה טענה יש לו להורידו, דהוה לי' מצר שהחזיקו בו רבים ומזיק הרבים, וכי י"ל זכות במה דהוא הניחו. ונראה דאין חיובו אלא משום דלא נתרוקנה אחריותו דראשון, דהראשון לא כסהו ולא פקע מיני' אחריות לעבור לשני, לכן בזמן שמכוסה פטור, וכשהשני נטל מה שנטל, אף דפשע, האחריות נשארה על הראשון.[25]
וכן צ"ל לגבי המכסה בורו בדליו של חברו, ובא חברו ונטל דליו דהנוטל פטור, למרות דגם נטילת הדלי הויא פשיעה, ואולי אפי' המכסה לא ידע שהדלי שלו, דהרי אינו יודע מי המכסה ומה סבר. מ"מ שלו הוא נוטל, ומי שהניח כיסוי שאינו שלו אפי' היה שוגג, הוא פושע יותר מהנוטל את שלו.[26]
ובסוגיא מבואר דהנוטל כיסויו אפי' ידע ליה אין צריך להודיעו. ולכאו' ה"ה דא"צ לכסות בדבר אחר, דאינו חייב לטרוח בשביל זה, כל עוד לקיחתו היא ברשות ובעל הבור הוא הפושע היותר גדול. אלא דיש לחלק, דלהודיעו הוא לצורך בעל הבור, ולכסות הוא לצורך הרבים. ויותר נראה הטעם כמו שנת', דכיון שכיסה בשל חברו הוה ליה ולא יכסהו, דאין זה כיסוי הראוי להישאר, והאחריות עליו ולכן מתרוקנת משני כלפי ראשון. וכ"כ מאירי דבמכסה בורו בדליו של חברו, אפי' בא אדם שלישי ולקח הראשון חייב, והוא משום דהאחריות עליו, למרות שהשלישי פושע גמור ואפי' לא ידע דהכיסוי אינו כדין. וכמ"ש גם ר"י מלוניל: "דלא נסתלקה נטירותא מראובן בעל הבור עד שיכסנו בכלי של עצמו".[27]
במשנה נב. נאמר: 'כיסהו הראשון ובא השני ומצאו מגולה ולא כיסהו השני חייב'. נראה דהאחריות עוברת עליו. רב בגמ' מפרש 'בכדי שידע', ושמואל אמר 'בכדי שיודיעוהו', ורבי יוחנן אמר 'בכדי שיודיעוהו וישכור פועלים ויכרות ארזים ויכסנו'. וכתב הרא"ש פ"ה סי' י"א בשם ר"י (אצ"ל רש"י) דהאי שיעורא דכדי שישכור ארזים וכו' הוא רק שיעור לראשון כשהשני ראה שנתגלה הבור, אבל שני עצמו היה לו להושיב שומרים מיד. ובשם התוס' כתב דה"ה שני, כיון שראה אינו מחוייב להושיב שומרים, אלא עד שיכרות ארזים וכו', וכתב הרא"ש דהכי מסתברא, דשניהם אנוסים הם. ולכאו' יש חילוק גדול בין ראשון לשני, דכשנודע לשני קודם, הוא אחראי לדבר, וזה טעם פטור הראשון, משום שכבר יש אחראי, וכמו בגחלת ע"ג עבד, שמובן שהבעלים אחראי להסירה. ולמש"כ גם כל השיעור המורחב שיכרות ארזים וכו' הוא משום שיש אחראי לדבר, ולא שעד אז הוא אנוס. ולכן ל"ק קו' החזו"א ב"ק ה' י"ב, דנאמר ששניהם המזיקים, ואם האחד אנוס דליכא לאשתלומי מיניה ייפטר השני מחציו. דאין זה משום אונס, אלא שע"י הגילוי מקבל מי שיודע ממנו אחריות, וכל הנושא הוא העברת אחריות.[28] ומח' הרמב"ם וראב"ד היא האם כדי שידע כפשוטו כשיעור זמן זה, או שהכוונה שבאמת ידע. אבל הרי גם לראב"ד שהכוונה כדי שידע, הרי זה שיעור שמסתבר שידע, ולא שיש כאן איזה ספק שקול אם שמר. והנושא הוא בדיני אחריות.
כתבו התוס' כג. ד"ה וליחייב, וכן כז: ד"ה אמאי, דיותר יש לאדם ליזהר עצמו שלא יזיק אחרים משלא יוזק, דמחוייב לשמור גחלתו מן הכלב אף שאין לכלב רשות. וכן דגם אם פטור על שבירת הכד ברה"ר, עדיין אם הוזק בו ישלם לו בעל הכד. והכוונה דגם לאדם יש אחריות על עצמו שלא יוזק, ואינו יכול להעמיס את כל האחריות רק על הצד השני, אלא דאחריות זו מוגבלת יותר מהאחריות ההפוכה שלא להזיק. ולכן תיתכן פעולה אחת שנחשבת הפרת האחריות של לא להזיק, אבל לא הפרת האחריות שלו על עצמו. ובחזו"א ח' י' האריך לתמוה, דהלא אינו חייב כלל לשמור עצמו שלא יוזק, דא"כ בטלו כל נזקין. אבל ענין חייב כאן הוא כלפי המזיק, דבהרבה נזקים לשניהם יש אחריות, והדין מרוקן את האחריות כלפי חד מינייהו, אבל היכן שיכול לשמור את עצמו שלא יוזק וראו חכמים להטיל עליו את האחריות, ממילא נתרוקנה אחריות ממזיק, ואף שהוא ג"כ פשע האחריות רק על הניזק.
בתוס' ב"ק ל. תמהו אמאי חייב המצניע קוץ בכותל רעוע, הרי גם הסותר כתלו פשע, ושמא הצניעו הראשון כשהיה הכותל בריא, ותירצו דמ"מ המצניע חייב כיון דפשע. ובע"כ כוונתם דהוא פשע טפי, והאחריות מתרוקנת על מי שפשע טפי.[29]
עוד חזי' דכשהוא הפושע מתרוקנת אליו כל האחריות, בדין עשיית מזיק בשותפות, שאדם בכוונה פוטר את כל שותפיו. וכמבואר גם ברא"ש ב"ק א' א' דאף דלאסו"מ אחראי בעל התקלה אפי' אחרי שהתגלגלו, אבל אם אדם מזיק ע"י בעיטתו בהן, חייב, דכולי האי אין לו להשתגע בהליכתו שיתיז את הכלי ממקומו ויזיק דרך הליכתו, ופושע הוא בהיזק זה ובעל התקלה פטור. ובכלב ותרנגול בכה"ג חולקין, אבל אדם דבר דעת הוא ופושע והזיק, מיפטר בעל התקלה לגמרי. ומועתק בסמ"ע תי"א ו'.
♦

ה. חזקות ממון

יש לדון בחזקת מרא קמא, ובחזקה דהשתא, אם הן שני כחות נפרדים, או שהן שני גילויים של החזקה, ולא שייך שיהיה כח לשניהם במקביל, אלא כל אחת מהן היא המצב בו נתרוקנה הפשטות לכיוון המחזיק בה. ונפק"מ בספק מוחזק מול מרא קמא, דאם אין כאן ב' כחות, הרי הספק שקול, דכשם שיש ספק אם הוא מוחזק, כך יש ספק בחזקת מרא קמא.
ובקצה"ח פ"ז י"ד כתב כיון דספיקא הוא בתפיסה לא מהני תפיסה. ובחזו"א חו"מ י' ט"ו כתב עליו דאמנם במקום דהספק הוא אי תפיסה מוציאה מחזקת מ"ק, אזי מספיקא א"א להוציא ממנו, אבל אם הספק הוא בדין אם יכול לתפוס, הרי בספיקא דדינא מהני תפיסה לומר קים לי. ולא מצאנו גילוי בדברים רק לענין תפיסה ממרא קמא, אבל אם הוא ספק מוחזק ורוצה שלא יוציאו ממנו, אפשר דאף לקצה"ח יועיל, דאין זו תפיסה אלא מניעת הוצאה.
וכנגד החילוק הזה האם הספק נפל בחמ"ק או בדהשתא, יש לומר כצד זה שנת', דהתפיסה דחמ"ק ודהמוחזק השתא, אינן ב' כחות, אלא כשמועילה תפיסה ולא מועילה חמ"ק, נתרוקנה המוחזקות והתפיסה למי שמחזיק השתא. וכשלא מועילה תפיסה אלא אזלי' בתר חמ"ק, חשיב רק המ"ק מחזיק. וכדאיכא ספק, הרי לא ידעינן מי המחזיק, וממילא לא ידעי' מי המסופק. אפשר לראותו שהמרא קמא מסופק ותפיסתו ודאי, ואפשר לראותו דהמרא קמא ודאי ותפיסתו ספק. וזה עצמו הספק, מי המוחזק האמיתי מבחינת ההלכה.[30]
והנה ע"פ הדין דא"א להוציא ממוחזק גם כשיש חמ"ק, נפיק דאם המ"ק ושכנגדו מוחזקים יחדיו, הרי כ"א חשיב כמחזיק מחצה, ולכן מחצה דשכנגדו א"א להוציא ממנו, ומחצה דמרא קמא אין מוציאין ממנו, לא מחמת שהוא מ"ק אלא מחמת שהוא מוחזק. כך פשוט, וכ"כ הש"ך צ"א ל"ג בסוה"ד, דיחלוקו. ומזה נראה דאף שהמ"ק מוחזק בהכל, וגם מרא קמא בהכל, לא אמרינן דחזקה דידיה עדיפא משום דהוא גם מ"ק. אלא כצד זה דהמוחזקות מתרוקנת מהמ"ק להתפוס, וככל שהתפיסה נידונה כמוחזקות, אין משמעות למוחזקות המ"ק, דאין מוחזק אלא אחד. ואם שנים הם, כ"א חשיב מוחזק בחצי, אבל על כל חצי ערכו אין מוחזק אלא אחד. ואין נולד שם מרא קמא שיכול לתבוע החפץ, אלא על מה שאין מוחזקות עתה. ולסברא זו נת' שלא תועיל החזקתו. אבל אינו מוכרח ממש, דדלמא יש איזו עדיפות למוחזקות השתא.לא
אמנם רבינו ש"ש ד' י"ד חולק על ש"ך, וכתב דבספק אם נקנה, ושניהם אדוקין בחפץ, מוקמינן כוליה בחזקת מרא קמא. "דכל שאינו תפוס בכולה הו"ל כמו לא תפיס כלום נגד מרא קמא". וטעמו דלא חשיב תפיסה היכן דאינו יכול לעשות קנין, וכיון דשנים אדוקים אין שייך שיקנה זה מזה, וכן חצר של שניהם אין קונין בה זה מזה, הרי ג"כ אינו תפיסה. ולדבריו נר' דאין כאן שום תפוס השתא, אלא רק מרא קמא. ואין לפלוגתתו שייכות עם עיקר הסברא שנת'.[31]
אבל בהמשך דבריו כתב הש"ש "דיותר שייך חמ"ק היכא דשניהן מוחזקין בו מהיכא דאינו עומד ברשות שניהם", ומביא ראי' ע"ז. ויל"פ דמוחזקות של שניים, ביסודה היא ששניהם מחזיקים בכל (וכרמב"ן ב"ב לד: דבב' אוחזין יחד וחד מינייהו שמא, מוציאין ממנו, כי הברי ג"כ מוחזק). ולכן מרא קמא עדיף שיש לו ב' חזקות, גם תופס הכל, וגם חזקה דמעיקרא שלא השתנה. ודעתו לא ככת"ס יו"ד קמ"ה, אלא ב' חלקי החזקה לכ"א יש כח לעצמו. ולפ"ז יש מקום לומר דתהיה חמ"ק עדיפא על ספק תפיסה. ועדיין אינו ברור, דהש"ש שם כתב דהני מילי באוחזים בכרכשתא וכדו', אבל באדוקין, שהוא תחת ידו ממש, אין מוציאין את המחצה. הרי מעדיף את התפיסה בפועל בתוך ידו, מאשר דין תפיסה. וא"כ דומה הוא לנדון דידן. ומיהו כד' הש"ך מבואר בתורא"ש ב"מ ב: ד"ה אי ובר"י מיגש ב"ב לד: ד"ה כל.
ואילו רבינו נחל יצחק בסי' צ"א ס"ק ד' פליג על טענה ראשונה דהקצה"ח, וסובר דחשיב תפיסה הגם דשניהם תפוסים יחדיו, משום דאם לא היה חברו תופס הוי קנין וגם יכול למשוך ולנתקה. ולכן באדוקין, התופס מקבל מחצה, דעדיפה מעלת המוחזק ממעלת המ"ק. נר' דאין שום עדיפות למי שהוא גם מ"ק וגם מוחזק. או משום דגם חזקה דמעיקרא וגם מוחזקות של מ"ק הן קלושות לעומת התופס. או משום דנתרוקנה מוחזקות דמ"ק לתפיסה דבפועל, וכמו שנת'.
והנה מהרש"א ב"מ ק. תמה על תוס' שם שהזכירו דין חמ"ק, וכתב שאולי איזה תלמיד כ"כ והוא טעות, דכל היכא דיש מוחזק אין חמ"ק, כלומר גם בקונה את הפרה וספק לגבי הולד, אין חמ"ק שייכת. ולשונו "דמה שייך חמ"ק היכא דהשני מוחזק ממש בממון, לא אמרו חמ"ק אלא כי הכא שאין א' מהם מוחזק ועומדת באגם או בסימטא... וה"ל כאלו מוחזק ממש בממון". הרי למהרש"א עצם ההימצאות ביד מוחזק, אפי' דאיתרע ונולד ספק דדררא לפנינו, דלא ידעי' אם ילדה ברשותו, מבטלת בהגדרה את חזקת מ"ק, וסובר דנתרוקנו חזקות זו לזו. ולכן לא תוכל להצטרף עם עוד חזקה כדי לשנות את המוחזקות, כי ברגע שיש תפיסה, אפי' אחרי דררא דממונא ובהצטרפות חזקה אחרת, אין משמעות לחזקת מ"ק, שכל ענינה תפיסה, והיא תפיסה יותר חלשה. ועי' קרני ראם שהשיג דבתוס' כתו' עו: מפו' כרש"ל שם ולא כרש"א.
אמנם אין דברי מהרש"א מכריחים לנדון דידן, דהחזקה של בעל החצר שבה הולד, היא תפיסה ודאית, ועל זו יש לומר שמבטלת מרא קמא לגמרי, ולא רק שחזקה ממנו, כי התחלף התופס. אבל ספק תפיסה, אפשר שאינו מבטל את הכח המסויים שיש למרא קמא. דסו"ס מספקא לן אי שמיה תפיסה. הרי ספק תפיסה עדיין ספק הוא (עי' בזה בספרי חזקה בתרייתא) אבל האי סברא דנתרוקנו חזקות זו לזו יש לה יסוד בדברי גדולי רבותינו.
♦ ♦ ♦