א.
ב"מ ו' ע"א: את"ל תקפה מוציאין אותה מידו הקדישה אינה מקודשת וכו'. וברש"י בלא תקפה. וצ"ע, דאף בתקפה כיון דמוציאים אינה מקודשת. והמהרמ"ש כתב דל"ד, וכיון דבהמשך מיירי בלא תקפה. וצ"ע. ואולי ס"ל לרש"י דאם גם תקפה וגם הקדישה, לכו"ע שתיקה הוי הודאה, וצ"ע. וכן צ"ע, דבהמשך איתא בגמ' ואת"ל תקפה אין מוציאין הקדשה בלא תקפה וכו'. הרי שהגמ' אמרה להדיא דלא תקפה, ולרש"י למה לעיל לאת"ל דמוציאין לא אמרה הגמ' דלא תקפה, וצ"ע. ועי' תרה"כ סי' קל"ח ובה"ל ח"ג סמ"ב אות ג', וצ"ע דבריהם.
♦
וי"ל בס"ד דיעוי' בריטב"א שג"כ כתב כרש"י בלא תקפה, וצ"ע כנ"ל דמ"ש אם תקפה. והביאור בזה, דיעוי"ש בהמשך דברי הריטב"א שכתב לבאר את האיבעיא בגמ' למ"ד דאין מוציאין בהקדישה ולא תקפה דמיירי בשתק ולבסוף צווח, וכן גם בשתיק מתחילה ועד סוף. וביאר שם דהכי מיבעיא לן - מי אמרינן כיון דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי כי אקדשה בפניו הו"ל למצווח כאילו תקפה ומסרה להקדש וכי אשתיק ולא צווח לאלתר אודיי אודי לו, או דילמא סבר השתא מיהא הא לא תקפה, וכיון שלא תקפה אע"פ שהקדישה לא משמע לי' דאיבעי' לי' למצווח דכיון דלא תקפה אמר מאי אצווח ואפ"ה שתק מתחילה ועד סוף אפשר לומר דלאו הודאה היא מהאי טעמא כד"כ, עכ"ד.
אולם בתוד"ה הקדשה כתבו על דרך הריטב"א דמיבעיא לן דכיון דלא תקפה ל"ל למצווח בשביל דבריו, אולם פירשו דמיירי בשתק ולבסוף צווח דוקא. וצע"ט להתוס' דלמה בשתיק מתחילה ועד סוף ליכא למבעיא, הרי מהך טעמא דל"ל למצווח בשביל דבריו לא שנא אם שתק לבסוף או לאו, וכמש"כ הריטב"א דמה"ט אף בשתק ולבסוף י"ל דלאו אודויי אודי לי'. וצ"ע במאי פליגי הריטב"א והתוס', ועי' פנ"י במש"כ בהתוס'.
וי"ל דהריטב"א ס"ל לשיטתו דהאיבעיא אף בשתיק לבסוף אם הקדש כתקיפה והו"ל למצווח או לא, ולכך כתב הריטב"א דגם למ"ד דמוציאין ואין ההקדש חל, אינו אלא בלא תקפה, דהא אם תקפה ושתק לבסוף איכא הודאה מצד התקיפה גרידא, בלא ההקדש, וא"כ ודאי חל ההקדש גם למ"ד דשתק והדר צווח ליכא הודאה. וכמבואר בריש הסוגיא דבתקף אם שתק גם לבסוף ודאי הוי הודאה, ורק בלא תקפה והקדישה, אף דשתק לבסוף, כיון דבשעת ההקדש ליכא הודאה לא חל ההקדש (וע"ד האחרונים הנ"ל). וכן מדוייק בדברי הריטב"א, דיעו"ש שכתב בהצד בגמ' דחל ההקדש דכי אשתיק ולא צווח "לאלתר" אודיי אודי לי'. וכוונתו, דכיון דבשעה שהקדיש לא צווח ושתק איכא הוצאה בשעת ההקדש. וכ"ז למ"ד דמוציאין, אולם למ"ד דבתקפה אין מוציאין והוי הודאה בשתיקה ומספקא לן אם הקדש הוי כתקיפה, הוי הודאה בשעת הקדש וחל, או דלמה לי' לצווח בשביל דבריו וליכא הודאה, ואף בשתק לבסוף.
אולם תוס' ס"ל דמיירי דוקא בשתק ולבסוף צווח, וכמו שיבואר. דיעוי' בתוס' שכתבו דלבסוף צווח כששאלו הגזבר (ולכאורה הוא ע"ד הרשב"א והנמ"י דצווח באיבעיא דר"ז היינו קודם שיצא מבי"ד). וא"כ ס"ל לשיטתייהו דאם שתק לבסוף, והיינו כששאלו הגזבר, ודאי הוי הקדש, דס"ל דשתיקה דבסוף בשעה כששאלו הגיזבר ודאי הודאה (או דלמפרע ס"ל לתוס' דהוי שתיקה כהודאה מתחילתו, או דלהך מ"ד דאין מוציאין איכא מיד שתיקה, וכיון דלבסוף שתק ג"כ לא חזר מהודאתו. אולם א"א לומר כן, דלהצד דלמה יצווח בשביל דבריו ליכא הודאה מתחילתו, ורק בסוף מוכח דהודה. וצ"ל דס"ל בשתיקה לבסוף הויא הודאה למפרע). ולכך הוצרכו לומר דמיירי דוקא בשתק ובסוף צווח.
אולם הריטב"א לשיטתו דלבסוף צווח היינו לאחר התקיפה מיד, כמש"כ הריטב"א בריש הסוגיא בבעיא דר"ז, וה"נ מיד כשהקדיש צווח, ושתק לבסוף היינו אחר שהקדיש ועדיין בבי"ד, או תופסים להטלית. ובזה ס"ל להריטב"א דאף בשתיקה בסוף למה לי' לצווח בשביל דבריו, כמו כשתק ולבסוף צווח.
♦
והשתא דאתינא להכי, אם כנים אנו בזה, יתיישבו היטב דברי רש"י כפשוטם, דס"ל לרש"י כהריטב"א דמיירי בסוגין אף בשתיק מתחילה ועד סוף (וכ"מ קצת, דלא מבואר בגמ' דמיירי כדלעיל בשתק ובסוף צוווח). וכיון שכן הוצרך רש"י להכי בלא תקפה, וכמש"נ דאם תקפה חל ההקדש בשתק לבסוף מצד התקיפה. ורק בלא תקפה דבשעת ההקדש לבסוף הודאה לא חל ההקדש אף בשתק לבסוף, וכמש"כ בריטב"א. (ומש"כ רש"י בד"ה אינה מקודשת דלא אלים מתקיפה, כוונתו למש"נ, לומר דכמו בתקפה ליכא הודאה להך מ"ד דמוציאין, אף בהקדש הוא כן. ולא נימא דבהקדש הוא אלים יותר והו"ל למצווח יותר מבתקיפה. ולזה כתב רש"י דאין זו סברא, דהקדש אינו יותר אלים מתקיפה).
ובאמת מוכח כן קצת בגמ'. דלכאורה צ"ע דלמ"ד מוציאין דלא חל ההקדש הוא פשיטא דלא חל, ולמה הוצרכה הגמ' לפרש ולומר זאת. כמו דלמ"ד אין מוציאין בתקפה, פשיטא דחל ההקדש ולא הוצרכה הגמ' לומר זאת. ולכאורה מבואר בזה דהי' ס"ד דאלים הקדש מתקיפה (בלשון רש"י), ושתיקה בהקדש הו"ל הודאה, מפני שמשתמש כדרך בעלים שמקדישה. או משום דבתקף וחזו לי' רבנן י"ל דלא מודה בשתיקתו, אבל במקדש ושניהם תפוסים מה שייך חזו לי' רבנן, דמה צריכים רבנן לעשות בזה. והמהר"י כץ בשטמ"ק נתקשה באמת בזה. וכוונתו כהנ"ל, דרבנן לא יוציאו ממנו את הטלית והו"ל למחות. ועי"ש, מש"כ ליישב דגם בהקדש לא הו"ל למחות כאן שהוא עדיין ברשותו. וצ"ב טובא, דהא זהו ספק הגמ' בהמשך אם הו"ל למחות או לאו. וכנראה דס"ל דלהך מ"ד דמוציאין ותולה בחזו לי' רבנן, ה"ה ופשוט דלית לי' למצווח אם הקדיש כיון דהוא ברשותו, ורק למ"ד דאין מוציאין ולא תולים ברבנן ה"נ אין תולים בהך שהוא ברשותו.
ועוד י"ל דאת"ל מוציאין אין חל ההקדש, קמ"ל בזה דאף בהחצי שלו לא חל ההקדש. ועי' בזה במאירי שהביא בזה שתי דעות. וכ"ה בתרה"כ סקל"ח, כיון דמחוסר גוביינא וצריך להישבע על חלקו אינו ברשותו. ואולי זה תלוי בשאלה אם הוא מוחזק בחצי או בהכל. אולם בריטב"א בע"ב ובתוס' בהמש' בסמוך משמע דבחצי שלו ודאי חל ההקדש.
ועוד י"ל דקמ"ל דלא חל ההקדש כלל, ואפי' ספק הקדש לא הוי, אף דאיכא ספק זה אומר כולה שלי וכו' ויחלוקו, טעם הספק הוא כיון דאינה ברשותו.
ולפי"ז י"ל עוד דלכך כתב רש"י בלא תקפה, דאם תקפה על החצי שלו ודאי יהני ההקדש, או דמספק יחול ההקדש כיון דהוא ברשותו. ועי' בשיעורי הגר"ש אות צ"ח שכתב כן. וצ"ע, דאם מוציאין אינה ברשותו.
ויש להוסיף בדרך אפשר דלמש"נ יתיישב קצת מה דלא אמרה בגמ' דלמ"ד מוציאין בהקדישה ולא תקפה לדעת רש"י והריטב"א, כמו דבהמשך בגמ' מיבעי' לי' בהקדישה בלא תקפה, ולמה כאן לא הזכירו מזה. ואולי למש"כ י"ל דכיון דלמ"ד מוציאין אינה מקודשת לאו דווקא בלא תקפה, דאף בתקפה אם שתק ולבסוף צווח למ"ד דמוציאין וליכא הודאה ג"כ לא חל ההקדש. ורק בשתק לבסוף הוי הקדש בתקפה. ולכן הגמ' לא נקטה בלא תקפה, כיון דמשכחת לה אף בתקפה דאינה מקודשת. וצ"ע.
ויש לעי' בדעת הריטב"א שכתב לעיל בתקפה וצוח לאחר תקיפה מיד, איך ס"ל בהקדיש ולא תקפה וצווח. האם הצווח מיד אחר שהקדיש דהקדש כתקיפה לצד ראשון בגמ', או די"ל דכל סברת הריטב"א היא דאחר תקיפה שהוציאוהו מידו הו"ל למיצווח, שרואה שהחפץ יוצא ומפסידו. וא"כ יש לדון בכ"ז בתקפה ממש, אבל בהקדישה, כיון דבפועל שניהם תפוסים ואוחזים, גם לצד ראשון דהוי כתקפה היינו כשמפסיד את החפץ, והיינו ששאלו הגזבר (כמש"כ התוס'), שאז מפסיד בפועל את החפץ, ולא הוי שתיקה לאחר ההקדש כשתק מתחילה ועד סוף. וצ"ע. ויותר מסתבר דאחר התקיפה כדלעיל.
♦
ב.
והנה צב"ט בדברי הגמ' למש"כ התוס' דשתק בשעה שהקדיש והו"ל הודאה וכפקדון, והרי מיירי ששניהם תפוסים ומוחזקים בהטלית, דלא תקפה. ואם מודה לן למה הוא מוחזק ותופס להטלית כיון דהשני תופס, יתננה לו לבדו? ואין לומר דאהני שאחר שהקדיש אינו מוחזק, דא"כ מאי מיבעיא לי' דאולי לא הודה דלמה יצווח בשביל דבריו, יהיה זה ברור שהודה לו. וכן עוד בהתוס' כתבו דצווח בשעה ששאלו הגזבר, ומשמע דהוא עדיין תופס והגזבר תובעו להטלית, שהיא אצלו. וצ"ע.
ואולי נימא שטוען מלוה ישנה יש לי עליו או תביעה אחרת ולכן תופסו, וכיון שאינו תופסו משום גזילה הוי ברשותו. ועדיין צ"ב, כיון דעכ"פ תופסו ואין רוצה לתתו לבעלים הוי אינו ברשותו (ועי' בקצה"ח סי' ק"כ) ותרה"כ סי' רי"א שאם מעכבו אפי' בפקדון חשיב כמו דטעין תביעה יש לי עליו.
ואולי יש דס"ל להתוס' דאף להצד דהודה לו אינה הודאה גמורה (וכמש"נ לעיל, דבשתק ובסוף צווח אף להצד דהוי הודאה אינה ממש הודאה גמורה, דפשיט מהברייתא דהממע"ה, אלמא דמהני ראי'. ונתבאר לעיל בסו"ד שהוא בגדר הוכחה ואנן סהדי, כמו רוב ותו לא, ומהני ראי' בעדים, עיי"ש). ועד"ז בהקדישה בלא תקפה ודאי מסתבר דלמה יצווח בשביל דבריו. אלא דס"ל דיותר נראה ומסתבר מדשתק דמודה. אולם י"ל דאין ההודאה אלא בכדי לבטל את טענתו דהרי כולה שלי, דבזה ששתק נתבטלה טענתו דכולה שלי, והוי בלא טענה ואין דין יחלוקו בלא טענה, דאם שותק אין זו אלא בגדר טענת שמא (שהוא עצמו אינו ברור לו ורק טוען כך, אבל אי"ז דומה כן, וטענתו אינה טענת ברי דנימא בזה יחלוקו).
והאמנם דיש לו צד שהוא הגביה קודם לחבירו וטוען כולה שלו, אולם מדשתק מוכח שאינו ודאי וברי לו שכך היה אלא דמספק טוען כן ובגדר שמא וכנ"ל. וכה"ג שטוען שמא ליכא דינא דיחלוקו ובטלה החלוקה, והכל של שני וחשיב ברשותו, כיון שהוא עצמו מסופק בדבר ואינו אצלו דנימא דהוי אינו ברשותו אלא דטוען כן דדומה לו שהוא שלו. וכה"ג י"ל דאינו בעבר א"ב, ודינו כפקדון, שאף שאינו ממש ברשות בעלים הוי ברשותו כיון דהוא תופסו עבור בעליו, וביותר דאינו מחזיקו לעצמו כבגזלן. וה"נ בשותק בשעה שהקדישו חבירו מוכח שאינו מחזיקו לעצמו על דעת שהוא בעלים אלא בגדר ספק ושמא, ואז חשיב ברשותו של חבירו.
ובזה יתיישב מה שהקשה בקצה"ח סי' רי"א סק"ב דלכאורה התוס' ס"ל כבעה"מ דגזלן שרוצה להשיב הוי ברשותו, והרמב"ן חולק. וכן הקשה דאיך יפרש הרמב"ן להך בעיא. ועיי"ש, שנדחק לומר דהבעיא היא אם אפשר להקדיש דבר שאינו ברשותו. וצע"ט, וזה מספקא לי' בכל דוכותיה ולאו דווקא בשנים אוחזין בטלית. ועוד, דלדבריו אין הספק אם הקדש כתקיפה, דודאי הוי כתקיפה, דאל"כ ליכא הודאה, אלא הספק הוא אם אעפ"כ יכול להקדיש אינו ברשותו או לא. ומהגמ' משמע דהנידון הוא אם הוי תקיפה או לאו. ועי' באחרונים מש"כ. ולהנ"ל י"ל דהכא אינו בגדר גזלן כלל, כיון דטועה ודומה לו שהוא הגביה תחילה (והוא כמו גזלן) דיעוי' קצוה"ח סכ"ה דאינו גזלן, ע"ש).
ואם כנים אנו בזה, י"ל דס"ל נמי להרמב"ן עד"ז דכיון שאינה הודאה ממש אלא שטענתו כולה שלי אינה בברי, ובטענת שמא הוא, ושפיר הוי ברשותו, או דילמא דל"ה ברשותו. ואצ"ל כמש"כ התוס' דלמה יצווח בשביל דבריו (וכבר תמהו, דא"כ אינו שלו וא"צ קרא. ובתה"כ סקל"ח כתב לחדש דאף החצי שלו אינו קדוש, והוא חידוש דכיון שהוא שלו ויחלוקו מהכ"ת שאין יכול להקדיש. והריטב"א כתב דמשו"ה אי"צ לצווח בהקדישו, דאף לשיטתו דהשני שתולה שהוא שלו ומקדיש (וא"כ ה' לשני למחות ולצווח), מ"מ אומר בלבו דאף שטוען שהוא שלו מ"מ אינו ברשותו, דהחצי ברשותו והוא טעם דלכך א"צ לצווח בשביל דבריו, או דהשני שטוען כולה שלי, אף דלשיטתו היא שלו, ג"כ אינה קדושה כיון דסו"ס אינה ברשותו ועי' בס' פרי אברהם עוד).
ולפי"ז האיבעיא היא האם הוי כה"ג בגדר אינו ברשותו או לאו.
ובאמת יעוי' ברמב"ן שכתב באופ"א מהתוס', דלכל הצדדים הוי הקדש בתקיפה והודאה אלא דלא אלימא האי הודאה לאפוקי ממונא ממון דתפיס, אלא דאי הקדש חל עלה, הא תקפה ואפקה מיני' ואי לא חל ההקדש לאו כלום עבד ואע"ג דאישתיק הוי עכ"ל. וצ"ב דבריו במש"כ דלא אלימא הוי הודאה וכו'. ואולי כוונתו היא דהאי הודאה דשתק אינה הודאה גמורה, אלא דכיון ששתק מיגרע גרע בטענתו דכולה שלי, ובגלל הדין יחלוקו.
אולם ס"ל להרמב"ן יותר מהנ"ל, דכ"ז שהוא בידו, אף שמיגרע טענתו דכולה שלי, מ"מ כיון דהוא מיחזק וטוען כולה שלי, עכ"פ אין לבי"ד כח ודין להוציא הימנו, דסכ"ס איכא ספק והוא מוחזק. אבל בתקפה, כיון דהודה ואינו מוחזק, מהני תקיפתו דהשני, כיון דהשתא אינו מוחזק. וה"נ בהקדש דהוי תקיפה והוי כהודאה מהשני והוא המוחזק (והשני אינו אלא תפוס בעלמא).
והאמנם דלכאורה איך מהני ההקדש, כיון דסכ"ס אין המקדיש מוחזק ודינו הוא שהוא ביד המוחזק. וצ"ל דהקדישו ותפיסתו באין כאחד (ע"ד הריטב"א שכ' דבשתק הוי הקדשו וקנינו באים כאחד עי"ש). וכיון שע"י זה שיחול ההקדש הוי מוחזק דהוי כתקיפה מהני ההקדש. ולהצד השני ס"ל דאפשר דלא חל ההקדש כה"ג דהוי אינו ברשותו, דסכ"ס השני מחזיק בחפץ, ואין ההקדש כתקיפה דנימא באים כאחד, וצריך שקודם יהי' ברשותו.
אולם צע"ק לפרש כן ברמב"ן, דאם הוי ע"י הודאה בטענת שמא ובטל הדין יחלוקו, מהכ"ת שאת שלו יוכל להקדיש וכמו דס"ל להתוס', וכמש"כ. ויותר נראה בדעת הרמב"ן דס"ל בגדר שתיקה כהודאה שאינו אלא דין שמהני להיות מוחזק והממע"ה, וכלשון הברייתא דלעיל, ואינה הודאה כלל, ואינה אלא מוחזקות דמהני ע"י שתיקתו. דאם צווח לא מהני מוחזקתו, וכששתק מהני רק לעשותו מוחזק. וה"נ בהקדיש מספקא לן דאי הקדש כתקיפה מהני הקדשו, דכיון דאם תקף מהני הקדשו ממילא אף בלא תקיפה כיון דיש לו צד תפיסה, שאם יתפוס לא יוציאוהו מידו, סגי בזה שיכול להקדישו וחשיב ברשותו ע"כ, ודו"ק.
♦ ♦ ♦