וצ"ע, דכולה תלמודא מוכח דמהני רוב בדבר שבערווה, אף דלא מהני בממון. ראה בגיטין ב: רוב ספרא מיגמר גמירי דהגט נכתב לשמה, וכן בשלהי מסכתין גבי מים שאין להם סוף [והמאיר לעולם העיר כן על דבריו, עי"ש חילוקו גבי מים שאין להם סוף], ולעיל לה: במעוברת וכו'. וכ"כ בנובי"ק אב"ע סימן ז דרוב מהני בדבר שבערוה, וכ"כ החת"ס אב"ע ח"ב סימן קא, ובאב"נ אב"ע סימן קיט ס"ק קז.
אמנם לקושטא דמילתא עי' רשב"א גיטין כח. שהביא ירושלמי בגיטין שם פרק שלישי ה"ג דאפי' הניחו בן מאה שנה ושהה שליח בדרך עוד מאה שנה, נותנו לה בחזקת שהוא קיים. הרי דאיכא חזקת חי אף למאתים שנה. וסיוע מדבריו לדברי המאיר לעולם, דכיון דאיכא חזקת חי אף ליותר ממאה שנים, שפיר אין להתיר אשת אלא בעדות גמורה. ואכן גם הבית יעקב בכתובות כג. כתב דכמו דלא מהני רובא וחזקה בממון להוציא מחזקה, כמו כן לא מהני בדבר שבערוה, ומיירי שם כשהוא נגד איתחזק. וע"ע מה שביארתי בהערותי על תוס' הרא"ש יבמות מהדו' מוה"ק (בריש פרק האשה רבה בהערה 6).
והנה מצינו ג' שיטות בראשונים בנאמנות ע"א במיתת הבעל. שי' רש"י בשבת קמה: ד"ה לעדות אשה וברשב"א כתובות ג. ובמאירי ריש פרק האשה רבה יבמות פז: דהעד נאמן מדרבנן משום דאפקעינהו לקדושין. והתוס' יבמות פח. ד"ה מתוך כתבו דחכמים עקרו דבר מהתורה ואמרו דע"א נאמן. אך שיטת הריטב"א ונמוק"י ורא"ה שם דנאמנותו היא מהתורה, דמלתא דעבידא לאגלויי, דנחשב בכל מקום כעדות גמורה ואפי' מדאורייתא והכתוב מסרו לחכמים לדעת איזה דבר מפורסם שניכר דברי אמת שיהא חשוב כעדות וכו' עכ"ל. וכ"ה שיטת הרמב"ן [בתורת האדם שער האבל ליקוט עצמות ד"ה ולענין שמועות, ובמלחמות שלהי מסכתין מב, ב, ובריטב"א ריש גיטין, וברא"ש במו"ק פ"ג סימן לב בשם הרמב"ן]. וכן הריטב"א בשלהי נדרים כתב ואם האמינה תורה על מי שאמרה מת בעלי משום דמילתא דעבידא לאגלויי הוא והוי מילתא בפומבי וכאילו אנו כולנו מעידים בדבר. וראה תשב"ץ ח"א סימן פב-פג בארוכה.
ועי' היטב בכל דברי הרמב"ם בסוף הל' גרושין, וכבר העירו נ"כ שם דצ"ע בדבריו, דפתח דנאמנות ע"א לומר מת בעליך הוי תק"ח, והמשיך דמד"ת מהני דהוי עבידא לאגלויי. וכן משמע בגמ' להלן צג: וכ"ה בר"מ פי"ב מגרושין הט"ו "שהדבר עשוי להגלות". אך הרמב"ם סיים דהוי תק"ח, והפוסקים נחלקו בשיטת הרמב"ם אם ע"א נאמן מה"ת במיתת בעלה, וכמש"כ המ"מ והרמ"ך ובנוב"י קמא אב"ע סימן לד, אמנם בלח"מ ועוד נקטו דגם להר"מ הוי תק"ח. והפנ"י כתובות כב הביא מקור דהוי מה"ת מהספרי שופטים דלהדי' דלא יקום וכו' אבל קם לעדות אשה [ובנוב"י כתב דהיינו היכא דהוי עד כשר, משא"כ באשה ובפסולין הוי דרבנן]. וכ"ה שיטת הריטב"א בסוגין בשם הר"ם דע"א נאמן מה"ת דמלתא דעבידא לאגלויי וכו' וניתן לחכמים לקבוע אם הוי עבידא לאגלויי וכו', עיש"ה. אולם בדעת הרמב"ם העירו עוד ממש"כ בהל' עדות פ"ה ה"ב דבמת בעלך נאמן רק מדרבנן. וכבר הארכתי בביאור שיטות הראשונים בזה במאמרי באוצר גליון מא עמודים שנא - שנו.
והנה הר"מ הזכיר טעמא דעבידא לאגלויי, ודינא דעבד"ל הוי מה"ת, כדאמרי' בר"ה כב גבי קדוה"ח וכמש"כ בטו"א שם, וכמ"כ בגמ' לעיל לט: עי"ש, וכן בגמ' לעיל עז. (ועי"ש בישר"י). והך דינא נזכר בבכורות לה גבי מום בבכור דנאמן מדין עבידא לאגלויי. וכן הראשונים בפסחים ג: כתבו גבי נאמנות לומר ישראל אני דהוי מדין עבידא לאגלויי וכו'. והוי מעין חזקה דבעב"ל לא משקרי אינשי. והרמ"א בחו"מ סי' ל סי"ד כתב דבממון ל"מ עבד"ל, ועי' בקצות בסימן לט סק"א וכן בסימן מט סק"ב דהתשב"ץ חולק בזה דמהני גם בממון. אלא דהתשב"ץ כתב דהיינו דווקא בעביד לאגלויי בכל העולם וכו'. ועי' בתש' התשב"ץ ח"א סימן פג דהך נאמנות אינה מדין עדות אלא כאומדנא, עי"ש בארוכה. ובמי נפתוח בסוגין ולעיל לט כתב דעבד"ל הוי מגדר רוב וכו' ול"מ רוב בממון, ולהכי כתב הרמ"א דל"מ עבד"ל בממון. וכעי"ז כתבו בתורת חסד אב"ע סימן יז סק"מ ובשו"ת בית יצחק אב"ע ח"ב סימן יב סקי"ב. ואכן הש"ש בש"ז פ"ב כתב להוכיח כשיטת הסוברין דעד אחד במיתה אינו אלא מדרבנן, וז"ל דאי משום מלתא דעבידי לגלויי נראה כיון דדבר שבערוה ילפי' דבר דבר מממון וגבי ממון לא מהימן עד אחד אפי' במלתא דעבידי לגלויי וכמו שהוכיח הריב"ש בסימן קנה וסי' קפא וכן פסק הרמ"א סימן ל סי"ד דבממון לא מהימן עד אחד במלתא דעבידי לגלויי, א"כ ה"ה בדבשב"ע לא מהימן במלתא דעבידי לגלויי עכ"ל השמעתא. וכ"כ ההפלאה בנתיבות לשבת אב"ע סימן יז [בחדש עמוד פח סק"י].
ובדברי הריטב"א דנאמנות ע"א במיתת הבעל הוי מהתורה מדין עבידא לאגלויי, צ"ל דס"ל דדוקא בממון ל"מ כמו דל"מ רוב [וכנ"ל מהתורת חסד והבית יצחק ומי נפתוח], משא"כ בדבשב"ע שפיר נאמן, כמו דרוב מהני בדבשב"ע כמש"כ לעיל. ואדרבא ניחא בזה קו' החזו"א אב"ע סימן כב סק"ב שתמה על הריטב"א, דאם ע"א נאמן מהתורה על מיתת הבעל, אמאי אין האחים נכנסים לנחלה כו'. וי"ל דלענין ממון ה"נ אינו נאמן וכדפי'. והדברים מפורשים בהגר"א על דברי הרמ"א בחו"מ שם, שכתב דראיה לרמ"א דל"מ עבידא לאגלויי בממון מהא דאין מורידין לנחלה עפ"י ע"א, עי"ש.
ונראה הביאור בזה דבממון, דבעי כח כפיית ב"ד, בזה אין לסמוך על עבידא לאגלויי. ומצינו כיו"ב בכתובות פה. דהדיין פוסק עפי"מ דקים ליה בגויה, ונתבאר באוצר גליון כב עמוד שטז ולהלן דהיינו דווקא לאורועי שטרא ולא להוציא ממון, ודוקא להתיר אשה, דאין הב"ד כופה אלא פוסק להתירה, בזה מהני עבידא לאגלויי. והילפו' דבר דבר מממון היינו דצריך ב' עדים בדבר שבערוה, אך אין הגדרים בערוה וממון דומים, דבממון להוציא ממוחזק בעי כח ב' עדים דעל פי שני עדים יקום "דבר", אבל בערוה שפיר יכול לפסוק עפ"י האומדנא ובירור המציאות מחמת דעבידא לאגלויי. וחזי' בכ"ד, כגון בחזקה אין האשה מעיזה בפני בעלה דמהני בערוה ול"מ לגבי כתובה ועוד כיו"ב, ראה ברשב"א כתובות יא. שכתב דלגבי ממון בעי ראיה ברורה אבל לענין איסורין וכן דבשב"ע א"צ ראיה ברורה, עיש"ה. וחזינן כן גם מדינא דהאשה שאמרה גרשתני דנאמנת להיתר הנשואין אבל לא לתוספת כתובה, הרי דהך חזקה מהני רק להתירה להנשא ולא להוציא ממון, ולגבי עיקר הכתובה מהני מדין מדרש כתובה וכמש"כ המ"מ פט"ז מאישות הכ"ו. ובזה מיושבת קו' השמעתא הנ"ל דאיך מהני עבידא לאגלויי בדבר שבערוה, דהרי לרמ"א ל"מ עבידא לאגלויי להוציא ממון. אלא דשאני ממון דבעי ראיה ברורה, ועבידא לאגלויי ל"ה בגדר עדות וראיה ברורה, משא"כ באסורין וערוה וכמש"נ.
ונראה דדינא דעבידא לאגלויי דמהני הוי כח בירור כעדות, אבל לא הוי דין עדות. ולפ"ז נראה בדעת הר"מ דמש"כ דע"א נאמן מהתורה על מיתת הבעל, היינו דנאמנות הע"א הוי מה"ת, דהוי בירור גמור מה"ת מדין עבידא לאגלויי, דאומר אמת, אך ל"ה תורת עדות, ולהכי בעי' לתק"ח דאיכא עליו דין "עד". אכן היינו דווקא אם הוי עד הכשר להעיד, וכדברי הרמ"ך על הר"מ שם. ולדברינו י"ל דכיון דמדרבנן עשאוה לנאמנות של תורת עדות, להכי מהאי דינא איכא בע"א במיתת הבעל דינא דכ"מ שהאמינה תורה ע"א הרי הוא כשנים, כיון דדין עדות עלה. [ובנאמנות גרידא ל"א כן וכמבואר בריטב"א בסוגיא, ובדברי הגר"ח בהל' גירושין, ובדבריו שם מבואר כן דמחמת דייק ומנסבא ועב"ל הוי עליו דין עד והריהו כשנים, עיש"ה]. ועי' בדברי החת"ס בשו"ת שם סימן מג וסי' צד, ובשו"ת הרי"ם סימן יא דערכאות יהיו נאמנים במת בעליך. ונראה דהיינו מצד אומדנת הב"ד, אבל ה"נ ל"ה דין עדות, ונ"מ דה"נ ליכא בו דינא דהריהו כשנים, וכדאמרי' בסוגין לגבי נשים דאזלי' בתר רוב דעות.
ובזה יש ליישב הא דאי' בשבועות לב דבעד מיתת הבעל איכא קרבן שבועה [והנוב"י הוכיח מגמ' זו דנאמנותו מה"ת]. ולדברי הר"מ י"ל דכיון דנאמן מה"ת מחמת הבירור, ומתק"ח הוי עלה תורת עד, מש"ה שייכא בו חיוב קרבן שבועה.
ובזה נראה לבאר בהא דגם בעדות אשה בעי ב"ד של שלשה ודו"ח, עי' ב"ש סימן יז אות קכד והגר"א שם קלא, ורע"א קמא סימן קכג קכד, וכן יש בו דין תחילתו בפסול, כמש"כ בתש' זכרון יהודה לבן הרא"ש סימן צב, וכן הביא השלה"ג מהריא"ז מג, ב מדפ"ה דיש בעדות אשה דין עדות שבטלה מקצתה וכו' וכ"כ הגר"א סימן יז סק"מ, ובנובי"ק סימן מו דן אם בעי' שיהא ראוי להזמה. והביאור בכל הנ"ל הוא כמש"כ דבדרבנן נתנו לנאמנות זו דין עדות, וכלשון הר"מ בשלהי גרושין הנ"ל ולפיכך הקלו חכמים בדבר זה "והאמינו בו" עד אחד וכו', ולהכי איכא להו כל דיני עדות. [ובזה מסולקת הערת שערי יושר ש"ו פ"ו במה שדן אם הוי דין עדות וכו', דאכן בדאורייתא הוי בירור ואומדנא, ובדרבנן הוי דין עדות וכמש"נ].
ויל"ע בעיקר הסוגיא, דהגמ' מביאה בתחילה ראיה לנאמנות ע"א במיתת הבעל ממתני' דשלהי מסכתין דעד מפי עד וכו', ואמאי לא הביאו מהמשנה הקודמת בהאשה שלום דאשה נאמנת לומר מת בעלי, וע"כ הוי מדין ע"א והקילו דגם היא עצמה נאמנת. ונראה דנאמנות האשה לא שייכת לדין נאמנות ע"א, דהאשה נאמנת מדין חזקה דדייקא ומנסבא, וכעין חזקה דאין האשה מעיזה פניה בפני בעלה, ול"ש לדין נאמנות ע"א כלל. [ובזה מיושבת קו' החזו"א דאם האשה נאמנת מהתורה דעבידא לאגלויי, א"כ אמאי אינה נאמנת על צרתה לאוסרה בתרומה. די"ל דהוי נאמנות מיוחדת לאשה עצמה דדייקא, וזה ל"ש לענין צרתה]. והארכתי בזה בהערותי על תורא"ש יבמות מהדו' מוה"ק להלן קיז בראיות נוספות דנאמנות אשה ונאמנות ע"א שני ענינים הם, עי"ש.
ביאור שיטת רש"י דנאמנות עד אחד הוי מדין אפקעינהו וכו'
ברש"י בשבת קמה: ד"ה לעדות אשה הנ"ל מבואר דהא דע"א נאמן הוא מדין אפקעינהו וכו', ומשמע דנאמנות ע"א הוי דרבנן, וכ"כ גם בש"מ כתובות ג. בשם הרשב"א. ולכא' אם אמרי' אפקעינהו הרי פקעה אישות הראשונה. ובשב שמעתא ש"ז פ"א כתב דכשהוא חי הולד ממזר משום דלא עקרוה אלא משום דראו חכמים להאמין לעד שאומר מת, אבל כל שנתברר בודאי ששקר העיד וחי היה, לא עקרוה לקדושין אלא כשהיה הדבר עומד כמו שהיה בהעדאת העד, אבל כשיתברר הדבר לא עקרוה לקדושין והו"ל הולד ממזר וחייבת קרבן עכ"ל. ואכן הרשב"א שם הוסיף דהיינו דווקא אם הראשון לא בא, אבל בבא הראשון ל"א אפקעינהו, ולהכי הולד ממזר, כיון דלא דייקא ומנסבא, והיינו דכיון דלא דייקא שוב קנסוה ולא הפקיעו כלל. ועי' עוד בבית מאיר סימן יז ס"ג. ועד"ז כתב בחת"ס בשו"ת ח"ד אב"ע סימן צז ד"ה ואומר אני דבבא ל"א אפקעינהו. וכ"כ בתלמיד האב"מ בסימן ק דל"א אפקעינהו אלא היכא דהדבר אמת ואיכא לחזקה דדייקא ומנסבא, אבל היכא דהבעל חי לא עדיף ע"א מב' עדים דלא תיקנו כלל כל זה ברור כשמש וכו', עי' בדבריו. והנה הא פשוט דאם מת בעלה ל"א אפקעינהו, ובעי יבום וכן נוטלת כתובה, ולפ"ז יקשה דאימתי נא' דין אפקעינהו. [ודוח"ל דכוונת רש"י דה"נ בפועל ל"א אפקעינהו, ורק הוי סיבה והיתר לב"ד לפסוק דמותרת לשוק מחמת אפשרות דאפקעינהו]. והבית מאיר שם כתב דאם האמת היא שמת הבעל הרי היא אסורה מגזה"כ דבעי' ב' עדים והפקיעו כדי שלא להצריך עדים גמורים וכו'. וצ"ב, דבכה"ג נאמנת מצד החזקה דדייקא וכו'. אלא נראה דדין אפקעינהו נאמר היכא דהבעל לא בא, אף אם הוא חי, ובזה ל"ה חסרון בדייקא ומנסבא. וכ"נ במאירי דהיכא דלא נתברר הספק, גם אם כלפי שמיא גליא דהבעל חי אמרי' אפקעינהו. ובזה ניחא קו' הריטב"א על שיטה זו, שהק' דא"כ אמאי אחיו של ראשון אינו מייבם, עיש"ה.ועדיין צ"ב, דא"כ איך נאמן הע"א על הך גופיה לומר שהבעל מת, והרי אפשר שהוא חי ואז שוב לא הפקיעו את הקדושין, ועכ"פ ניחוש שהבעל יבוא ויתברר דהוא חי ויתבטל האפקיענהו. ונ"ל דבר חדש, והוא דכיון דאם הבעל לא בא אמרי' אפקיענהו, א"כ כעת הוי ספק באפקעינהו, ואיכא ריעותא באיתחזק, ונמצא דהוי ספק אשת איש, ולהכי הע"א אינו מעיד נגד האיתחזק איסורא, דהא הוי ספק אם האישות קיימת. וכמ"כ לדינא דדבשב"ע, כיון דהרשב"א ס"ל דבעי' איתחזק, הרי להצד דאמרי' אפקיענהו ל"ה דבשב"ע כלל ולכן הע"א נאמן. ואולי עפי"ז הע"א הי' נאמן מה"ת, כיון דל"ה איתחזק, אלא דהדרבנן הוא בהא דאמרי' אפקעינהו. [ועפי"ז מבואר מש"כ הרשב"א כאן דמ"מ הראשון יורשה. ולכא' הרי הרשב"א בכתובות כתב כרש"י לטעמא דאפקעינהו, וא"כ למפרע פקעה האישות. אלא דהיינו דווקא בלא בא, אבל בבא ל"א דאפקעינהו. וכ"נ לשון המאירי דמקדש על תנאי שיהי' ע"א נאמן להשיאה].
ובהפלאה בספרו נתיבות לשבת באב"ע סימן יז סק"י [בחדש עמוד פח] עמד בנקודה זו דמחמת האפקעינהו תו ל"ה איתחזק דהיא בחזקת פנויה והוי כאילו העיד העד שהיתה מתחילתה פנויה עכ"ל. ומבואר בדבריו דכוונת רש"י דמחמת אפקעינהו להכי הע"א נאמן. וכ"נ בחידושי הרי"ם בגיטין יז. עי"ש. וצ"ל דאף דרש"י כתב דנאמנות ע"א היא מדין אפקעינהו וכו', מ"מ בעי' לנאמנות דעד אחד. והיינו דבשביל להתיר אשה לשוק בעי דין עד, ובזה אמרי' דהקילו רבנן דע"א נאמן, ואמרי' אפקעינהו וכו' וממילא ל"ה איתחזק, ושוב הע"א נאמן מדין עדות, וכמש"נ.
ויש לסייע לדברינו ממש"כ בעין יצחק באב"ע סימן כז אות נד, הו"ד באחיעזר ח"ג סימן ח אות ב, דכה"ג ל"ח איתחזק. עי"ש שדן גבי ספק מסל"ת, דכיון דאמרי' אפקעינהו אית ליה חזקת פנויה והוי כמו כל ספק בעיקר הקדושין דמוקמי' בחזקת פנויה וכו' [וע"ע בדבריו שם באות סט]. ובאחיעזר העיר על דבריו מהגמ' פח. גבי שאלה דמקרי איתחזק, וע"כ משום דעכ"פ היה הקדש עד עתה. ואפי' אם נחלק, דשאני הכא דכל מקדש אדעתי' דרבנן מקדש הוי בגדר תנאי מתחלה ועדיף משאלה, מ"מ כיון דעד עכשיו הוחזקה אצלנו בחזקת א"א בלי שום ספק, לא גרע משארי חזקות שהוחזקו, והוי בחזקת א"א. ול"ש לומר בזה חזקת פנויה, כיון שהוחזקה בחזקת א"א וכו'.
ואכן בשמעתא ש"ו פ"ג הביא תשובת מיימוני גבי ראובן ששלח לקדש לו את לאה וקדשה לעצמו ונשבע השליח דלא נתכוונתי כי אם לקדשה לראובן כו' והשיב דל"ח איתחזק איסורא לדברי עד כו' ואיתחזק היינו דוקא היכא דאף לדברי העד מודה דמעיקרא אסורה היתה. ובשמעתא שם פ"ד הוכיח מסוגין דבידו לאתשולי והרי החכם עוקר הנדר מעיקרו וא"כ לדברי העד לא איתחזק איסורא כיון דלפי דברי העד לא היה אסור מעולם. ותי' השמעתא דדוקא בשליח שאומר טעיתי ולא נתכוונתי לקדשה אלא למשלח, א"כ לפי דברי העד לא היה איסור כלל מעולם. אבל באומר ידענא דאתשל מאריה עליה, כיון דעכ"פ גם לדברי העד קודם דאתשל מאריה עליה היה אסור, שוב אינו נאמן להוציא מחזקתו ואמרי' עדיין לא אתשל מאריה עליה והרי הוא בחזקתו עכ"ד. והיינו דבשאלה מעיד דהיה הקדש ונשאל להכי חשיב איתחזק. [ובעיקר ההערה מיכול לישאל, י"ל למש"כ הגרש"ש דעקירת החכם היא מכאן להבא למפרע, וא"כ שפיר חשיב איתחזק. וע"ע מה שהאריך בזה בהמאיר לעולם ח"ב סימן א].
ונראה דעיקר השו"ט תליא בב' הבנות בגדר הא דבאיתחזק בדבשב"ע אין ע"א נאמן. דכבר הקשו האחרונים דהרי גם באיסורין באיתחזק בעי' שני עדים, וא"כ מאי החידוש בדבשב"ע. אכן החילוק פשוט, דבדשב"ע בעי' ב' עדים מהל' עדות והגדה בב"ד, וגדר איתחזק הוא דע"י כך הוי דבשב"ע. וכבר דנו בשמעתא שם דלא יהני בידו בדשב"ע, כיון דע"י האיתחזק הוי דבשב"ע, ואף בליכא כעת לחזקה כבר חל עלה דין דבשב"ע. משא"כ באיסורין, אף באיתחזק דבעי' ב"ע ל"ה תורת עדות אלא רק נאמנות ולא בעינן הגדה בב"ד. ורק דבאיתחזק ל"מ נאמנות ע"א, כיון דנאמנותו אינה אלא לברר ולא לשנות את המצב, ומש"ה מהני הבידו לסלק האיתחזק, וע"א יהיה נאמן. וכ"כ בקובה"ע, ובחי' הגר"ש היימן ריש גיטין.
והרע"א העיר לדברי התוס' וש"ר דנאמנות הע"א הוי מדרבנן, והרי כיון דאשה דייקא ומנסבא תו הוי ריעותא בחזקת א"א, וא"כ יהי' נאמן מה"ת, להנך דס"ל דבדשב"ע בלא איתחזק ע"א נאמן. אכן נראה למש"כ דטעמם של הנך ראשונים הוא דחלות דבשב"ע חלה מחמת דאיתחזק, וא"כ גם היכא דאיכא ריעותא, מ"מ כבר חל עליה דין דבשב"ע (וכ"מ בש"ש הנ"ל דגם בפקע האיתחזק חשיב דבשב"ע), ומש"ה מה"ת אין ע"א נאמן. וכעי"ז כתב בקובה"ע עי"ש. ולפ"ז יש לדון עמש"כ לעיל דמחמת האפקעינהו הוי ריעותא באיתחזק, כיון דמ"מ כבר חל עליה דין דבר שבערוה.
ונראה עוד נ"מ בזה בע"א המעיד שהקטנה מיאנה. דאם מיאון עוקר למפרע, הרי תו מעולם ל"ה איתחזק ול"ה דבשב"ע וא"כ ע"א יהיה נאמן. משא"כ אם מיאון עוקר מכאן להבא למפרע, א"כ כיון דכבר היה מצב שהיתה א"א, הוי דבשב"ע, ומעתה בעי' לזה ב' עדים להפקיע את דין הקדושין מחמת המיאון. אך עי' בתוס' ריש פרק בית שמאי קז: דמבואר להדי' דלהעיד שמיאנה בעי ב' עדים. וכן נפסק בשו"ע אב"ע סימן קנד ס"ד, והגר"א ציין לתוס' הנ"ל. וכן בבית מאיר שם מבואר דלא בעי' עדי קיום בשעת המיאון, אבל להעיד על המיאון בעי ב' עדים. ומוכח דנחשב דבר שבערוה להצריך ב' עדים.
♦
בדין ברי בתרי ותרי
בגמ' יבמות פח: באומרת ברי לי וכו', ובתוד"ה והבא כתבו דהחזקה דדייקא ומנסבא מרעא לחזקת אשת איש. וצ"ב, דהדייקא ומנסבא לא עדיף מהוכחה של עוד שני עדים, ותרי כמאה. ומוכרח דדייקא ומנסבא עדיף, דהוי חזקת סברא, ומהני גם במקום תרי ותרי. וצ"ל דהדייקא ומינסבא עושה ריעותא בחזקת אשת איש, וממילא ל"א בתרי ותרי דנעמיד על חזקה, כיון דאיכא ריעותא בחזקת א"א. וברמב"ם גרושין פי"ב ה"ז הוסיף דחזקה שאין מקלקלים עצמם וכו', וצ"ע כוונת הר"מ בזה, ועי' באו"ש שם.והריטב"א בכתובות כב: כתב דבאומרת ברי לי היינו ברי ממש שמת, דאע"ג דאומרת מת בעלי תנשא ה"מ היכא דליכא עדים דמסייעים לה אבל אי איכא עדים סמכה אעדים ולא דייקא ומנסבא. וכ"כ הריטב"א לפנינו. ולפ"ז ע"כ דהריטב"א אינו מפרש כתוס' הכא שכתבו דדייקא ומנסבא מרעא לחזקת אשת איש, דהרי לריטב"א היכא דאיכא עדים דמסייעים לה [וגם באיכא תרי ותרי] ליכא לדייקא, וא"כ הא קיימא בחזקת אשת איש. ולפ"ז צ"ע דאיך מהני הברי להנשא. [ובמראות הצובאות בסימן יז ס"ק קס"א פי' דמהני הברי מדין ע"א באסורין, וצ"ע בדבריו, דכיון דתרי כמאה מה יהני הע"א].
והנה הרשב"א בקדושין סו. כתב דבר חדש, דכיון דאיכא לברי לא מעמידים על החזקת אשת איש, "דהא אינהו בדינא קא אמרי ולגבי עצמן נאמנין הן בדיעבד". ונתכוין ליסוד זה במהרש"א בסוגין, שכתב דהיכא דאיכא ברי, ולגביה ליכא ספק, לא מוקמינן על חזקה. ועי' בפנ"י כתובות כב: ובחמד"ש שם שכתבו לבאר דהרשב"א ס"ל דלא אמרה תורה דאזלי' בתר חזקה אלא למי שמסופק בדבר, ועשתה תורה ספק זה כודאי עד שב"ד עונשין וסוקלין על חזקה. משא"כ אם אומר ברי נגד החזקה, לא שייך לומר שהוא מוזהר על הספק כודאי מחמת החזקה, שלפי דבריהם לא עבדי איסורא כלל ול"ש לגבייהו החזקה כלל. ומה"ט כתב שם דיהני ברי גם נגד רוב, ועי"ש [ועי"ש בפנ"י בקונטרס אחרון אות עד]. ומבואר דכיון דהוי תו"ת ומספק מוקמי' אחזקה היינו חזקה בתורת הנהגה, אבל ל"ה חזקת בירור, דהא ל"ש בירור במקום תו"ת דתרי כמאה. להכי ס"ל להרשב"א דבאית להם ברי ולגבם ליכא ספק כלל, תו לא מוקמי' אחזקה. וכ"נ כוונת מהרש"א בסוגין, וכמש"כ הפנ"י שם. ובחמדת שלמה בכתובות שם ר"ל דהיינו דווקא כשאמרו ברי בב"ד, וגם בנישאת לאחד מעדיה היינו שהעיד בב"ד, אבל באמר אחר ברי ולא העיד בב"ד אסורה לינשא לו. וזש"כ הרשב"א "בדינא", וא"צ להגיה בדבריו "בברי", עיש"ה. וברשב"א מהדו' מוה"ק תיקן בהערות לגרוס בבריא, ובהוצאת זכ"י מחקו בטקסט תיבת בדינא וכתבו בבריא, ודבריהם מוטעים וכמבואר. [ובריטב"א הביא שיטה דמחמת הברי יכולה להינשא לאחר אף דלא העיד בב"ד, עיש"ה].
אמנם יל"ע דכ"ז לענין האשה והבעל, דלגבם הוי ברי, אבל לענין הבנים ל"ש הברי. והרגיש בזה בבית מאיר אב"ע סי' קנב, דאיך יהני הברי גם לגבי בניהם. ובשלמא להתוס' הוא מחמת הריעותא בחזקת א"א. ולהרשב"א מוכרח לומר דהא דהברי מהני גם לגבי הבנים, היינו דהוי כדין ספק ממזר דמותר. ועי' בחמד"ש בכתובות כב: שכתב כעי"ז. ועי' ברע"א תניינא קיא שדן אם איכא נאמנות לאב מדין יכיר או דל"מ במקום תו"ת. ובאו"ש בפי"ב מגרושין כתב דודאי הולד מותר, דאל"ה לא הי' דינם בלא תצא. ובסו"ד ביאר דזו כוונת הרמב"ם הנ"ל במש"כ דחזקה דהאשה והבעל לא מקלקלים עצמם, דמשו"ז הולד כשר. ונ"ל עוד בזה דכיון דהא דהולד ממזר הוא מחמת דהוי איסור כריתות בקדושין, א"כ י"ל דהכא כיון דאומרת ברי לי וליכא איסור בקדושין, תו ל"ה ממזר. אף דכלפי שמיא איכא לאיסור, מ"מ אזלי' בתר דידן, וכיון דהתירו לינשא ליכא איסור עריות בקדושין.
והנה בטוש"ע בסי' יז סל"ז הביא את שיטת הר"מ דגם בחד נגד חד ונישאת לאחר מעדיה ואומרת ברי לא תצא, והביא עוד את שיטת הרא"ש די"א דתצא. והב"י כבר הביא דכ"ה מח' הרמב"ם בה' גרושין פי"ב הי"ט. ובהגר"א ציין להרמב"ן שהק' מדין ע"א בהכחשה. והט"ז פי' כן בדעת הרא"ש, אך המעיין ברא"ש בתשובה, שהוא מקור לשו"ע [כמו שהביא הב"י שם את תשובת הרא"ש הנז'], ובתש' הרא"ש כלל לב סימן ג [ונשנה גם בכלל נא] כתב דתצא דדוקא בתו"ת, דאיכא תרי סהדי דמפקי לה מחזקת א"א להכי מהני הברי. ועי' בפנ"י בכתובות שם שביאר בשיטת הר"מ כיון דאיכא לברי ליכא לחזקה, וכ"כ החוסן ישועות בסוגין. [ובישו"י באב"ע שם הוכיח כן מהגמ' דלא העמידו דהפסוק דדפנו קאי על חד כנגד חד, דאין דבריו של א' במקום הכחשה, אלא ודאי דגם בזה לא תצא. וכבר הרגיש בראיה זו החמד"ש, ודחאה דקמ"ל בסוגיא דגם בתרי לכתחי' לא תנשא]. ובשיטת הרא"ש צ"ב, דמ"ש בחד נגד חד דאזלי' בתר חזקה.
ונראה בדעת הרא"ש דס"ל דדברי הרשב"א לא שייכים בחד נגד חד, והיינו דדוקא בתו"ת, דבזה הא דמוקמי' החזקה א"ז מתורת בירור, דלא שייך בירור במקום תו"ת דתרי כמאה, אלא דהחזקה הוי מדין הנהגה לילך אחר החזקה, וכמש"כ החמד"ש הנ"ל. ומש"ה בזה ס"ל להרשב"א דבברי לא שייך לומר הנהגה לילך אחר הברי, דכיון דאית לה ברי ליכא לגבה ספיקות, וכמש"כ הפנ"י הנ"ל ובחמד"ש בכתובות שם. אבל בחד נגד חד דמוקמי' החזקה, הוי חזקה המכרעת ומבררת, וא"כ לא יהני הברי. [ובחמדת שלמה בכתובות שם מבואר כנ"ל, דבתו"ת החזקה ל"ה ודאי, דלא עדיף מעוד כת עדים, וכמו דלא מהני מגו, ה"נ לא יהני החזקה מתורת בירור. ומה"ט י"ל דבתו"ת דמוקמי' אחזקה א"א להרוג עפ"י חזקה זו, וכ"כ הנתיבות בתשובה בחמד"ש אב"ע סימן יא]. וע"ע בחזו"א אב"ע סימן ב סוף סקכ"ג, שכתב דדברי הרשב"א הנ"ל קאי רק בתו"ת ולא בשאר ספיקות. ומוכרח כדברינו בדעת הרשב"א.
ובזה יבוארו היטב דברי הגמ' ביבמות שם דכהונה שאני. וי"ל דבכהונה מדין וקדשתו הוי חובה עלינו בשמירת הכהונה, ולהכי ל"מ הברי, דהברי מהני רק היכא דהאיסור הוא כלפיו, ובזה אמרי' דבשביל לאפרושי מאיסורא, כיון דלדידיה הוי ברי א"א להפרישו. אבל בדין וקדשתו, דהוי דין על כל ישראל לכבד את קדושת הכהונה שפיר לא יהני הברי, ועי' בריב"ש בסימן שמח. ומצאתי בקובה"ע בסי' כא סקי"ז ובחדש באות ר"נ שכתב בתו"ד דדין כהונה הוי דין על הב"ד לקיים דין וקדשתו. ובתו"ד כתב דזהו דינא דסוגין דלהכי ל"מ הברי משום דל"ה רק דין דידיה אלא דין על כל ישראל. והן הם הדברים שנתבארו.
והנה הרע"א בסוגין הק' דלאוקימ' דנישאת אחר שבאו העדים, אמאי לא מיירי גם בישראל לענין דאיכא עליה איסור סוטה לבעל. וכן הקשה באו"ש שם [והוסיף דבשלמא לשאר האוקימתות דנישאת קודם שבאו עדים ל"ה סוטה כיון דהוי אנוסה, משא"כ להך אוקימתא]. ונראה לחדש עפ"י הנ"ל די"ל דלענין דין מעלה מעל שפיר מהני הברי, דל"ח מעל בבעל ליאסר עליו, דעד כמה דלדידה הוי ברי ליכא לחזקת א"א. ורק בכהונה, דאסורה משום זונה, בזה אין איסורה משום מעל, אלא משום ביאת זנות, ולהכי תצא.
והנה ברע"א בדו"ח בכתובות כז [ונשנה בדברי הרע"א קמא סימן פה ותניינא סימן נד, והועתקו כל דבריו ברע"א מהדו' הרב אריאלי כתובות יד עי"ש] הק' במתני' דזכריה בן הקצב גבי שבויה דאינה נאמנת בברי, דמ"ש מתרי ותרי דאיכא נאמנות דברי, עי"ש. ולכאורה דברי הרע"א צע"ג, דהרי אמרי' בסוגין דכהונה שאני דמשום וקדשתו לא מהני הברי וכנ"ל, והתם במתני' דשבויה הא מיירי לגבי כהונה. ובחזו"א אב"ע [הועתקו דבריו בחזו"א החדש ביבמות בסוגין] הבליע דדברי הרע"א קאי לאיב"א דלא אמרי' כהונה שאני, אך לתי' קמא ה"נ לא הק' הרע"א. ומ"מ הדברים תמוהים מה שהשמיט הרע"א את כל סוגין. ואולי כיון דלהלכה לא הובאה אוקימתת הגמ' דכהונה שאני, ס"ל להרע"א דהך דינא לא קיימא להלכה. ובשיעורי הגרנ"ט בכתובות שם הביא את קו' הרע"א, ותי' על הרע"א עפ"י הגמ' דכהונה שאני, עי"ש.
ונראה ליישב דהרע"א שייך גם להך אוקימתא דכהונה שאני. דהא דאמרינן הכא דכהונה שאני ול"מ הברי, היינו דווקא באיכא תרי ותרי, דבזה אמרי' דמוקמי' על חזקה דהנהגה, ובמקום דאומרת ברי ולית לה ספיקות, לא שייכת החזקה. ורק לכהונה, דוקדשתו הוי דין על ב"ד, להכי ל"מ הברי כיון דאיכא חזקת איסור. אבל בההיא דכתובות דשבויה דליכא תרי ותרי, וא"כ אדרבא הרי יש לה חזקת היתר, ושפיר מהני הברי גם לכהונה לומר דהיתה שבויה ולא נאנסה ומותרת לכהונה, ולא שייך כלל לדינא דוקדשתו בסוגין.
וע"ע בריטב"א בסוגין שכתב דהא דאמרי' דכהונה שאני הוא משום דאיכא חזקת אשת איש. וכפי הנראה דהריטב"א לשיטתו כנ"ל דחולק על התוס', שכתבו דמשום דייקא ומינסבא איכא ריעותא בחזקת א"א. עכ"פ לדברי הריטב"א י"ל בדעת הרע"א דס"ל דדוקא הכא דאיכא חזקת א"א להכי בכהונה ל"מ הברי, אבל בשבויה דליכא חזקה דזינתה שפיר מהני הברי גם לגבי הכהונה. ולהכי הוא דהק' כן הרע"א. ומה"ט נראה לחדש דבחד נגד חד ואומרת ברי לי שבעלה מת, ה"נ יהני הברי גם לענין כהונה. ובעיקר קו' הרע"א י"ל לדברינו הנ"ל דרק בספק דתרי ותרי דהחזקה ל"ה בירור אלא דלא תוציאנו מספק, להכי מהני הברי, משא"כ בשבויה ל"מ הברי. וראה עד"ז בחזו"א הנ"ל שתי' כן את קו' הרע"א.
♦ ♦ ♦
הקדישה בלא תקפה בראשונים וברש"י♦ בביאור דיני יאוש והפקר והמסתעף♦ מיגו כבירור מול מיגו ככח הטענה - מחלוקת עקבית בין הרשב"ם והתוספות